ترتیب بین ایجاب و قبول (ج۸۰-۱۷-۱۰-۱۴۰۴)
شیخ در قسمت اول کلامشان فرمودند در عقودی که قابل نیز التزام و تعهدش را انشاء میکند قبول نمیتواند بر ایجاب متقدم باشد چون مفاد قبول در این عقود، انشاء التزام فعلی و منجز و حالی است.
اما عقودی که قبول در آنها متضمن انشاء التزام و تعهد نیست دو دستهاند بعضی از آنها به فعل مطاوعی طرف مقابل متقوم است مثل رهن و قرض و هبه که در این صورت هم تقدم قبول بر ایجاب معنا ندارد چون آن عنوان مطاوعی جز با قبول محقق نمیشود. پس اگر چه در این عقود قابل التزام و تعهدی ندارد بلکه صرفا رضایت به ایجاب دارد، اما چون به تحقق عنوان مطاوعی متقوم است، باید حتما قبول در آنها اتفاق بیافتد و حقیقت قبول متقوم به تقدم ایجاب است. بله دسته دیگر از این عقود مثل وکالت و عاریه که حتی به عنوان مطاوعی هم متقوم نیستند انشاء رضایت قبل از ایجاب اشکال ندارد.
پس در نظر شیخ ملاک عدم جواز تقدیم قبول بر ایجاب در عقودی که قابل هم التزام و تعهد دارد با ملاک عدم جواز تقدم قبول بر ایجاب در عقودی که قابل التزامی ندارد اما متقوم به عنوان مطاوعی هستند متفاوت است و با این بیان روشن میشود تفصیل ایشان بین عقود اذنی و غیر اذنی نیست که برخی این طور برداشت کردهاند.
عرض ما نسبت به این کلام شیخ این است که تقوم عقودی مثل رهن و هبه و ... به عنوان مطاوعی صرف ادعا ست و این عقود هم با رضایت محقق میشوند و بر فرض که متقوم به عنوان مطاوعی هم باشند اما مطاوعت در آنها، مطاوعه در امور تکوینی نیست که تاخر رتبی از فعل طرف مقابل دارد بلکه مطاوعه در آنها از این جهت است که به لحاظ انشاء طرف مقابل است حتی اگر در آینده باشد. رهن یعنی شخص طلبکار بپذیرد که این مال وثیقه و گرو باشد.
شیخ در نهایت کلام خودش را جمع بندی کرده است که قبلا آن را توضیح دادیم. ایشان فرمودند گاهی قبول متضمن انشاء التزام و تعهد است و گاهی نیست.
در جایی که قبول متضمن انشاء التزام و تعهد باشد گاهی التزام طرفین عقد مانند یکدیگر است و گاهی التزام و تعهد قابل با التزام و تعهد موجب متفاوت است.
در جایی که قبول متضمن انشاء التزام و تعهد نیست گاهی عقد متقوم به تحقق عنوان مطاوعی است و گاهی این طور نیست.
ایشان فرمود تقدیم قبول بر ایجاب فقط در دو صورت از این چهار صورت قابل تصور است یکی جایی که قبول متضمن انشاء التزام و تعهدی مغایر با تعهد و التزام موجب باشد که اگر چه تقدیم قبول بر ایجاب در آن قابل تصور است اما جایز نیست و دیگری در عقودی که قبول در آنها متضمن انشاء التزام و تعهد نیست و به تحقق عنوان مطاوعی هم متقوم نیستند که تقدیم قبول بر ایجاب در آنها جایز هم هست.
بعد از این اشاره کردهاند که تغایر التزام و تعهد مشتری در بیع با التزام و تعهد بایع تغایر اعتباری است نه حقیقی و هر دو طرف مال خودشان را به دیگری تملیک میکنند و تغایر بین آنها به اعتبار عرفی است که یکی به وجه عوضیت است و دیگری به وجه معوضیت و به بیان ما در سابق یکی به قصد خصوصیت عین است و دیگری به قصد مالیت آن.
عرض ما این است که در این جهتی که ایشان فرموده است بیع با صلح تفاوتی ندارد یعنی همین جهت عوض و معوض در صلح هم وجود دارد و لذا اینکه ایشان خواسته با این وجه بین انشاء قبول در صلح و بیع تفاوت بگذارد تمام نیست.
نتیجه بحث اینکه از نظر تقدیم قبول بر ایجاب در همه عقود جایز است و تفصیل مرحوم شیخ ناتمام است و این مقتضای قاعده هم هست و موکد آن هم نصوص و روایاتی است که در نکاح وارد شده است اما برخی از بزرگان مثل مرحوم آقای تبریزی گفتهاند این روایت بر تقدیم قبول بر ایجاب دلالت دارد چون این طور نیست که در نکاح فقط زن موجب باشد بلکه مرد هم میتواند زوجیت و همسری خودش را انشاء کند و زن آن را قبول کند. به نظر ما این کلام حرف بعیدی نیست و لذا این روایات هم در این مساله شاهد نیستند و دلیل جواز تقدیم قبول بر ایجاب همان قاعده است.
مساله بعدی که شیخ مطرح کرده است بررسی اشتراط موالات بین ایجاب و قبول است. برخی گفتهاند موالات بین ایجاب و قبول لازم است و حتی برخی آن را به حدی معتبر دانستهاند که صرفا فصل به برخی کلمات را مخل به آن ندانستهاند.
وجه اعتبار موالات در محل بحث از نظر شیخ، تقوم صدق عقد به آن است یعنی همان طور که اعتبار موالات در نماز به این جهت است که نماز عمل واحد است و تحقق عمل واحد به رعایت موالات متقوم است و بدون رعایت موالات، اصلا نماز و عمل واحد نیست، در اینجا هم عقد همین طور است یعنی امر واحد است و صدق آن به رعایت موالات بین ایجاب و قبول متقوم است.
مرحوم شهید در قواعد مساله موالات را طور دیگری بیان کرده است.
«الموالاة معتبرة في العقد و نحوه. و هو مأخوذ من اعتبار الاتصال بين الاستثناء و المستثنى منه.
و قال بعض العامة. لا يضر قول الزوج بعد الإيجاب: الحمد للّه و الصلاة على رسول اللّه، قبلت نكاحها. و منه: الفورية في استتابة المرتد فتعتبر في الحال. و قيل: إلى ثلاثة أيام.
و منه: السكوت في أثناء الأذان إن كان كثيرا أبطله، و كذا الكلام عند طول الفصل. و منه: السكوت الطويل في أثناء القراءة، أو قراءة غيرها خلالها. و كذا التشهد. و منه: تحريم المأمومين في الجمعة قبل الركوع، فلو تعمدوا أو نسوا حتى ركع فلا جمعة. و اعتبر بعض العامة تحريمهم معه قبل الفاتحة. و منه: الموالاة في التعريف بحيث لا ينسى أنه تكرار، و الموالاة في سنة التعريف، فلو رجع في أثناء المدة استؤنف، ليتوالى الإنجاش، و قيل يبني.» (القواعد و الفوائد، ج ۱، ص ۲۳۴)
ایشان فرموده است موالات معتبر در عقد ماخوذ از اعتبار اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است و بعد هم جملهای از امور دیگر مثل عدم جواز تاخیر توبه مرتد از سه روز را به عنوان موالات ذکر کرده است.
شیخ فرموده منظور ایشان این است که منشا بحث موالات و آنچه اول به ذهن آمده است، لزوم اتصال بین مستثنی و مستثنی منه است نه اینکه وجه اعتبار موالات در عقد این است و بعد هم تلاش کرده است مثالهای ایشان را توجیه کند.
سپس گفته ممکن است منظور شیخ این باشد که در مستثنی و مستثنی منه هم وجه لزوم موالات همین وحدت است.
در هر حال به نظر میرسد مرحوم شهید تلاش کرده در این قاعده، همه اموری که در آنها موالات و نوعی اتصال در آنها شرط است را جمع کند و لو دلیل آنها متفاوت است یا حتی متابعت در مورد آنها هم صدق نمیکند.
نتیجه اینکه شیخ موالات را به همان نکته اینکه عقد امر واحد است در عقد معتبر دانسته و بعد هم فرموده معیار تشخیص آن عرف است.
سپس اشاره کردهاند که ممکن است کسی روایت سهل ساعدی را دلیل بر عدم اعتبار موالات قرار بدهد و از آن جواب دادهاند که همین خودش از موهنات این روایت است!
بعضی از بزرگان معتقدند رعایت موالات در عقد حاضر است و در عقد با نامه موالات معتبر نیست.
به نظر ما لزوم رعایت موالات در عقد مبنی بر این است که عقد امر واحد است و ما این را قبول نداریم. اینکه عقد امر واحد است هیچ دلیلی ندارد و عقد متقوم به التزام دو طرف است و عقد به همین معنا موضوع ادله تنفیذ و صحت قرار گرفته است. تا وقتی موجب از انشائش برنگشته و بر همان تعهدش باقی است، قبول آن صحیح است و عقد با آن محقق میشود. بله اگر موجب قبل از قبول، از تعهدش رجوع کند عقد صدق نمیکند.
نتیجه اینکه از نظر ما لزوم موالات دلیلی ندارد و اجماع تعبدی هم در اینجا وجود ندارد بلکه حتی شاید اعتبار موالات در کلمات قدماء اصلا مذکور نباشد.