اشتراط تنجیز (ج۹۰-۴-۱۱-۱۴۰۴)
مرحوم شیخ انصاری شرط تنجیز در عقود را پذیرفته است و اگر چه عنوان مساله تنجیز در مقابل تعلیق به ادات شرط است اما از کلام ایشان در مساله به خوبی استفاده میشود که منظور واقع تعلیق است حتی اگر به ادات شرط نباشد.
ایشان دلیل این شرط را اجماع دانست و چهار وجه دیگری که برای این شرط ذکر شده است را نپذیرفت.
اولین دلیل، لزوم جزم در انشاء است که در کلمات عدهای از علماء ذکر شده است و مرحوم شهید اول تعبیر را به اشتراط رضا تغییر داده است و گفتیم منظور ایشان انشاء رضایت است و تعلیق با انشاء رضایت ناسازگار است و با تعلیق، در حقیقت رضایت انشاء نشده است. انشاء رضایت متقوم به فعلیت است و با تعلیق چون فعلیت نیست پس انشاء رضایت نیست.
البته مقصود علماء این نیست که مفهوم عقد به چنین چیزی متقوم است چرا که یقینا وصیت را عقد میدانند، بلکه منظورشان این است که صحت عقد به تنجیز مشروط است.
برخی از علماء گفتهاند در صحت عقد، فعلیت به معنای قبول فعلی شرط است یعنی حالت منتظره نداشته باشد بلکه قبول به معنای فعلیت رضایت به مضمون ایجاب و لذا گفتهاند باید قبول از ایجاب متاخر باشد. با این بیان شاید بتوان گفت از نظر برخی از علماء اشتراط تاخر قبول از ایجاب همان شرط تنجیز عقد است به این بیان که قبول انشاء فعلی باشد.
در هر حال مرحوم شیخ از اشتراط جزم، معنایی در مقابل تردید فهمیدهاند و لذا گفتهاند انشاء معلق هم قطع و جزمی است و مردد نیست. اینکه انشاء باید جزمی باشد یعنی نباید احتمالی باشد نه اینکه به معنای فعلی باشد، پس در انشاء معلق هم جزم قابل تصور است و تعلیق در عقد با اشتراط جزم منافات ندارد.
بله اگر گفته شود «بعتک إن جاء زید» با جزم منافات دارد اما اگر گفته شود «بعتک بعد ساعة» با جزم منافاتی ندارد پس این دلیل اخص از مدعی است.
سپس از برخی علماء نقل کرده است که طبیعت تعلیق مستلزم تردید است هر چند اتفاقا شخص علم به تحقق شرط هم داشته باشد. پس آنچه شرط است این است که انشاء نباید به صورت مردد باشد. اگر قضیه به صورت معلق انشاء شود، قضیه به حسب طبیعت فاقد جزم است هر چند شخص اتفاقا بداند که شرط محقق میشود. در نتیجه منظور از جزم این است صورت انشاء نباید در آن تعلیق وجود داشته باشد.
مرحوم شیخ فرمودهاند این صرف ادعاء است و دلیلی ندارد.
به نظر میرسد در این خلطی اتفاق افتاده است، فهم شیخ از جزم، قطع به فعلیت حتی در زمان متاخر است اما منظور قائل از جزم، در مقابل تردید در انشاء است به اینکه اگر کسی در انشاء مردد باشد اصلا انشاء محقق نمیشود. کسی که صورت احتمالی و غیر جازم چیزی را انشاء کند در حقیقت انشاء نکرده است، مثل اینکه شخص بگوید شاید این را بفروشم.
جزم به این معنا قوام انشاء است و فقهایی مثل علامه آن را بر اشتراط عدم تعلیق تطبیق کردهاند.
پاسخ این بیان هم این است که تعلیق با انشاء منافات ندارد و انشاء همان طور که میتواند فعلی باشد، میتواند معلق باشد. تردید در انشاء مساوق با عدم تحقق انشاء است اما انشایی که به صورت جزمی محقق میشود گاهی حال و منجز است و گاهی معلق و در زمان متاخر است. پس تعلیق با انشاء جزمی منافاتی ندارد بلکه حتی در برخی موارد با قطعیت تحقق هم منافات ندارد از این جهت که شخص میداند شرط در آینده محقق است.
بر همین اساس هم فقهاء در توجیه آن چه از کلمات اهل سنت استفاده شده است به مشکل برخوردهاند که چه فرقی هست بین اینکه گفته شود «وکلتک یوم الجمعة» که باطل است و گفته شود «وکلتک و لاتبع الا یوم الجمعة» که صحیح است در حالی که این دو در حقیقت با یکدیگر تفاوتی ندارند و بعد آن را با توقیفی بودن عقود توجیه کردهاند.
ما گفتیم اگر چه این دو تعبیر با یکدیگر تفاوت دارند و یکی از قبیل واجب مشروط است و دیگری از قبیل واجب معلق، اما اصل تاثیر چنین تفاوتی در عقود دلیل ندارد و صرفا ادعای محض است.
بنابراین آنچه در کلمات مطرح شده است حاکی از این است که فقهاء هم وجود تعبد و مفروغیت حکم را حس نمیکردهاند و گرنه به این طور استدلالات و توجیهات نیازی نبود و حداقل این است که همین ادله منشأ قول فقهاء بوده است تا کار به عصر متاخرین رسیده است و برخی از علماء تلاش کردهاند تنجیز را توجیه کنند.
مرحوم سید در عروه بعد از نقل اشتراط تنجیز در مضاربه فرموده این شرط دلیلی ندارد.
«و لا دليل لهم على ذلك إلّا دعوى الإجماع»
مرحوم آقای بروجردی در تعلیقه گفتهاند: «لعلّ دليلهم هو منافاة التعليق لتحقّق المعاقدة بينهما بحسب اعتبار العقلاء.» یعنی شاید دلیل این شرط این بوده که از نظر فقهاء، معاقده در نظر عقلاء جز با تنجیز محقق نمیشود. منظور این نیست که معاقده در انشاء شخصی محقق نمیشود و گرنه روشن است که عقد همان طور که با انشاء غیر معلق محقق میشود با انشاء معلق هم انشاء میشود و لذا وصیت بدون تردید عقد است، بلکه منظور این است که در اعتبار عقلایی تنجیز شرط صحت عقد است همان طور که در نزد عقلاء مالیت مبیع شرط در صحت بیع است یا اهلیت متعاقدین شرط صحت عقد است.
این کلام از این جهت برای ما اهمیت دارد که مرحوم آقای بروجردی که اهل تتبع است این مورد را از موارد اجماعات تعبدی ندیدهاند و گرنه همان اجماع را تام میدانستند.
در هر حال به نظر ما اجماع تعبدی در مساله وجود ندارد خصوصا که مثل مرحوم اردبیلی و محقق سبزواری نیز این شرط را انکار کردهاند مبدأ این نظر هم از شیخ طوسی در کتاب وکالت است. سایر ادله هم از اثبات این شرط قاصر بودند.
آقای حائری هم در فقه العقود و هم در کتاب البیع گفته بهترین وجهی که برای این شرط گفته شده توقف صدق عقد بر تنجیز است و مرحوم آقای هاشمی هم همین را بیان کرده است.
آقای حائری در آخر گفتهاند نهایت چیزی که میتوان گفت این است که صدق برخی از عقود مثل بیع منوط به تنجیز است به این معنا که انشاء ملکیت چیزی در آینده (حتی به نحو شرط متاخر) متعارف نیست (این دلیل در کلام مرحوم نایینی هم مذکور است که عقد معلق متعارف نیست و قاعدتا منظور در مثل بیع و اجاره و ... است و گرنه وصیت حتما عرفا عقد است). با این دلیل هم نهایتا در صدق بیع شک میشود و تمسک به ادله صحت بیع ممکن نیست اما دلیل صحت معامله در این ادله منحصر نیست بلکه ادله متعددی که موضوع آنها، عقد و تجارت و ... است وجود دارد که میتوانند مثبت صحت معاملات معلق باشند.
حاصل اینکه به نظر ما بعد از عدم تمامیت ادله اشتراط تنجیز، مقتضای صناعت و قاعده، عدم اشتراط تنجیز در عقد است.