اشتراط جزم (ج۹۲-۶-۱۱-۱۴۰۴)

ارسال شده در فقه سال ۰۵-۱۴۰۴

مرحوم شیخ در پایان بحث اشتراط تنجیز این مطلب را مطرح کرده‌اند که تعلیقی به صحت عقد مخل است که تعلیق در انشاء (منشا) باشد اما اینکه صحت عقد بر چیزی معلق باشد مخل به صحت انشاء نیست. معنای اشتراط تنجیز، اشتراط جزم به نحوی که با احتمال منافات داشته باشد، نیست. لذا لازم نیست شخص به تاثیر انشاء در اثر جازم باشد و اگر شخص جازم در انشاء باشد در عین اینکه در صحت و تاثیر مردد باشد انشاء صحیح است و عقد منعقد می‌شود بر همین اساس اگر شخص بفروشد در حالی که در رضایت مشتری مردد است، یا در مالکیت خودش مردد است یا در مالیت شیء مردد باشد انشاء صحیح است بلکه حتی جزم به عدم تاثیر انشاء هم در صحت انشاء خللی ایراد نمی‌کند و لذا شخص در عین اعتقاد به فساد معامله، معامله را انشاء کند صحیح است لذا اگر شخص با اعتقاد به اینکه مبیع ملک دیگری است آن را بفروشد انشاء صحیح است و اگر مشخص شود که ملک خود او بوده است معامله نافذ است.
سپس شیخ فرموده‌اند بله اگر شرط صحت، از مقومات ماهیت معامله باشد، جزم به تحقق شرط لازم است یا حداقل جزم به انتفاء آن مانع از انشاء است. بر همین اساس شرط ماهیت طلاق زوجیت است و شرط ماهیت عتق رقیت است و لذا اگر شخص معتقد است که این شخص حر است انشاء عتق از او محقق نمی‌شود یا کسی که معتقد است این زن همسر او نیست، انشاء طلاق از او محقق نمی‌شود.
پس در شروط مقوم ماهیت معامله، جزم به تحقق آنها، یا احتمال تحقق آنها لازم است اما سایر شرایط صحت معامله که در ماهیت و حقیقت معامله شرط نیستند، نه تحقق آنها و نه علم به تحقق آنها در صحت انشاء نقشی ندارد بلکه احتمال تحقق آنها هم لازم نیست و بلکه جزم به عدم تحقق آنها هم اشکالی ندارد. لذا انشاء فضولی عقد است در عین اینکه عاقد می‌داند مالک نیست.
لزوم احراز شروط مقوم ماهیت از باب اشتراط تنجیز نیست بلکه به این جهت است که انشاء محقق نمی‌شود.
اما در فرض شک در تحقق شروط مقوم شیخ فرموده بنابر اشتراط تنجیز، اگر شخص در تحقق این شروط مردد باشد، قصد انشاء منجز از او متمشی نمی‌شود و لذا احوط این است که به صورت منجز انشاء کند هر چند لُبّا معلق است و احتیاط بیشتر این است که وکیل بگیرد.
به نظر ما هم جزم به عدم تحقق شروط مقوم ماهیت معامله، مخل به انشاء است و لذا با این فرض، اصلا معامله محقق نمی‌شود اما شروط صحت این طور نیست و انشاء حتی با جزم به عدم تحقق آنها صحیح است و معامله محقق می‌شود و نهایتا این است که باطل است.
شیخ در ادامه فرموده از کلمات برخی فقهاء استفاده می‌شود که علم به تاثیر انشاء در صحت معامله معتبر است. شهید فرموده تزویج کسی که حرمت و حلیت آن مشکوک است باطل است در حالی که این از شروط صحت نکاح است نه از شروط مقوم ماهیت نکاح. پس در عقد نه تنها تنجیز شرط است بلکه جزم هم معتبر است.
هم چنین ایشان فرموده اگر کسی در زوجیت شک دارد و او را طلاق خلع بدهد باطل است. اما در جای دیگر فرموده اگر کسی مال مورث را بفروشد با احتمال اینکه او زنده است اما بعدا معلوم شود که زنده نبوده، معامله صحیح است. ایشان وجه فرق این مورد را با موارد قبل این دانسته است که در اینجا جزم وجود دارد یعنی شخص قطعا می‌فروشد اما نمی‌داند از طرف خودش می‌فروشد یا مورثش.
پس جزم معتبر در نظر شهید جزم به صحت فعلی نیست بلکه جزم به صحت بر فرض اجازه مالک کافی است همان طور که جزم به صحت با فرض اذن مالک کافی است.
شیخ فرموده بین طلاق و بین تزویج مشکوک الحرمة و بیع مال مورثی که حیاتش مشکوک است تفاوت است چون طلاق متقوم به زوجیت است اما تزویج به عدم وجود نسبت متقوم نیست همان طور که بیع به ملکیت متقوم نیست. پس انشاء نکاح با مشکوک الحرمة صحیح است همان طور که انشاء بیع مالی که ملکیتش مشکوک است صحیح است اما انشاء طلاق زنی که معلوم است زوجه نیست باطل است.
سپس به دو فرع دیگر از شهید نقل کرده است که اگر شخص در حضور دو نفر خنثی طلاق بدهد بعد معلوم شود مرد بوده‌اند یا در حضور دو نفر که احتمال می‌دهد فاسق باشند طلاق بدهد بعد معلوم شود عادل بوده‌اند، صحت طلاق مشکل است چون جزم در اینجا وجود ندارد. وقتی شخص معتقد است دو شاهد دو مرد عادل نیستند به تاثیر طلاق جزم ندارد و لذا باطل است.
اما از نظر شیخ انصاری این دو فرض صحیح هستند چون رجولیت شهود و عدالت آنها از شروط مقوم طلاق نیست بلکه شرط صحت آن است.