دومین شرط قصاص استناد قتل است.

با این شرط موارد زیر خارج می‌شود:

اول) مواردی که فرد در قتل موثر است اما قتل به او مستند نیست مثل موارد اعانه قصاص ثابت نیست.

دوم) مواردی که کسی ناظر قتل بوده است با اینکه فرد گناهی مرتکب شده است و مستحق عقوبت هم هست اما قصاص بر او ثابت نیست.

سوم) رضایت به قتل موجب استناد نیست و لذا موضوع قصاص نیست.

چهارم) مواردی که تاثیر در قتل به نحو عدم مانع باشد قتل مستند نیست و لذا قصاص ثابت نیست. بنابراین اگر کسی می‌تواند مانع کشته شدن کسی شود اما مانع نشود قاتل نیست و قصاص بر او ثابت نیست. در حقوق بحث مفصلی است که آیا عدم مانع موجب استناد هست یا نه؟ و ما گفتیم موجب استناد نیست مگر اینکه شخص مسئولیتی دارد که وظیفه آن ایجاد مانع است و لذا در جایی که مانع ایجاد نکرد قتل به او مستند است.

به مناسبت بحث استناد گفتیم استناد اعم از مباشرت است و در موارد تسبیب هم استناد وجود دارد. و ما گفتیم در موارد تسبیب استناد محقق است و اگر کسی در این موارد استناد را هم نپذیرد اما مستفاد از ادله ثبوت قصاص این است که موارد تسبیب هم مشمول حکم قصاص است حتی اگر استناد هم صدق نکند.

هم چنین گفتیم موضوع قصاص اعم از موارد استقلال به قتل و موارد مشارکت در قتل است. در موارد مشارکت اگر چه قتل به طور کامل به مشارک مستند نیست بلکه او مشارک در قتل و جزء قاتل است اما مستفاد از ادله این است که همان طور که قتل به استقلال موضوع قصاص است مشارکت در قتل هم موضوع قصاص است.

شرط سوم عمد بودن قتل است که قبلا به صورت مفصل در مورد آن صحبت کرده‌ایم.

شرط چهارم رد فاضل دیه است که تفصیل بحث در آن گذشته است و بعدا هم به آن اشاره خواهیم کرد. در مواردی که رد فاضل دیه وظیفه ولی دم است شرط قصاص پرداخت فاضل دیه است و بدون آن حق قصاص نیست و ظهور روایت حلبی این بود که از نظر حکم وضعی حق قصاص متوقف بر پرداخت فاضل دیه است و قبل از آن حق قصاص وجود ندارد. و البته بحثی مطرح است که فاضل دیه را به چه کسی باید پرداخت کرد آیا به خود جانی یا به اولیاء و ورثه او؟ که ظاهر ادله این است که باید به ورثه او پرداخت کرد.

شرط پنجم که در کلام مرحوم آقای خویی آمده است تساوی در حریت و عبودیت است و در کلمات علماء تساوی در حریت و رقیت است. منظور مرحوم آقای خویی هم از عبودیت همان رقیت و مملوکیت است و گرنه تساوی در عبد بودن ملاک نیست.

اما به طور کلی این تعبیر تساوی در حریت و رقیت تعبیر دقیقی نیست چون ظاهر آن این است که اگر قاتل عبد باشد و مقتول حر باشد هم قصاص ثابت نباشد در حالی که قصاص ثابت است.

لذا تعبیر بهتر این است که مقتول نباید پایین‌تر از قاتل باشد در حریت و رقیت. و اگر مقتول پایین‌تر باشد به اینکه مقتول مملوک باشد و قاتل حر باشد قصاص ثابت نیست. (یا این تعبیر که شرط قصاص حریت مقتول در صورت حریت قاتل است)

اولین مساله‌ای که مرحوم آقای خویی در اینجا ذکر کرده‌اند بیگانه از این شرط است و بیان عدم اشتراط تساوی در ذکورت و انوثت است. در حقیقت منظور ایشان این است که در صورتی که تساوی در حریت یا رقیت محقق شد تساوی در مرد و زن بودن لازم نیست و لذا اگر قاتل مرد حر باشد و مقتول زن حر باشد قصاص ثابت است.

إذا قتل الحر الحر عمدا قتل به و كذا إذا قتل الحرة، و لكن بعد رد نصف الدية إلى أولياء المقتص منه.

در مورد اینکه اگر مرد حر، مرد حر را بکشد قصاص ثابت است که روشن است. اما دلیل اینکه اگر مرد حر، زن حر را بکشد قصاص ثابت است اولا مقتضای اطلاقات و عمومات قصاص است. مثلا آیه شریفه النفس بالنفس اطلاق دارد و در مواردی که مرد حر، زن حر را بکشد را شامل است.

ثانیا بلکه از نصوصی که در مورد مرد قاتل و مرد مقتول وارد شده است الغای خصوصیت می‌شود (البته الغای خصوصیت موردی نه به ملاک ذکر رجل در آن که قبلا تفصیلش گذشته است).

ثالثا گفتیم الفاظ جنس و هیئات و ... اختصاصی به جنس مذکر ندارند و لذا الحر بالحر شامل مواردی که قاتل مرد حر باشد و مقتول زن حر باشد هم می‌شود. و ذکر آن در آیه شریفه برای احتراز از مواردی است که قاتل حر باشد و مقتول عبد باشد همان طور که منظور از العبد بالعبد این نیست که اگر عبد قاتل باشد و مقتول امة باشد قصاص ثابت نیست بلکه منظور آیه همین تساوی در حریت است.

رابعا نصوص خاص هم وارد شده است که بسیار زیاد است.

خامسا مساله محل اتفاق همه مسلمین است.

آنچه در مورد روایت خاص وارد شده است این است که اگر مرد قاتل باشد و زن مقتول باشد قصاص با رد فاضل دیه جایز است و بدون رد فاضل دیه نمی‌توان قصاص کرد.

مرحوم علامه فرموده‌اند اگر ولی دم زن مقتول نخواهد فاضل دیه را رد کند نه به خاطر فقر نتواند فاضل دیه را رد کند، حق دارد از مرد قاتل مطالبه دیه کند.

اما آنچه عجیب و غریب است این است که مرحوم صاحب جواهر به مرحوم علامه اشکال کرده است که آنچه در موارد عمد ثابت است قصاص است و دیه اگر ثابت باشد با صلح ثابت است پس معنا ندارد ولی دم مقتول بتواند مطالبه دیه کند و قاتل ملزم به پرداخت آن باشد بلکه حق قصاص دارد و اگر نمی‌تواند فاضل دیه را رد کند به او مهلت می‌دهند تا از پرداخت فاضل تمکن پیدا کند.

این حرف از مرحوم صاحب جواهر بعید است و حتی اگر ما در موارد قتل عمد، قصاص را متعین بدانیم و ولی دم را بین قصاص و مطالبه به دیه مخیر ندانیم اما در مواردی که قاتل مرد و مقتول زن باشد صریح روایات جواز مطالبه به دیه است. نص روایات این است که در این مورد ولی دم زن مقتول مخیر بین قصاص و بین مطالبه به دیه است و این حرف مرحوم صاحب جواهر هیچ توجیهی ندارد.