تخییر اصولی یا فقهی / ابتدایی یا استمراری

مرحوم آخوند فرمودند تخییر در مساله فرعی دلیل ندارد و مرحوم آقای صدر با اینکه تخییر در مساله اصولی را مستبعد دانستند اما با این حال خواستند از اطلاق کلمه «اخذ» تخییر در مساله اصولی را استفاده کنند. و ما عرض کردیم ما هم به همین اطلاق استدلال می‌کنیم برای اینکه تخییر در مساله فرعی است به این بیان که معنای اطلاق این روایت بر اساس اطلاق مقامی این است که مراد و مفهوم از «اخذ» در موارد تعارض همان «اخذ» در موارد غیر تعارض است و در غیر موارد تعارض هیچ کس معتقد نیست حجیت مشروط به التزام است. بله اطلاقات دلیل حجیت برای اثبات لزوم اخذ در موارد تعارض کافی نبود و نیازمند دلیل خاص هستیم که مثل این روایت دلیل بر همان اخذ عملی هستند. «اخذ» در ارتکاز عقلایی و عرفی همان اخذ عملی و تطبیق عملی است و بیان خلاف این ارتکاز عقلایی نیازمند به تذکر و تصریح است و سکوت از ذکر معنای مغایر با آنچه در فرض عدم تعارض است مقتضی تنزیل اطلاق دلیل اخذ در فرض تعارض بر همان چیزی است که در سایر موارد مرتکز عقلایی است. مفاد این ادله این است که همان کاری که مکلف در فرض عدم تعارض انجام می‌دهد در فرض تعارض هم باید انجام دهد مثل اینکه معارضی وجود ندارد.

بیان دیگر مرحوم آقای صدر تمسک به حکومت است. ایشان فرموده‌اند اطلاق روایت اخذ بر اطلاقات حجیت خبر حاکم است ایشان فرض گرفته‌اند که اخذ در روایات غیر متعارض به معنای التزام است و این روایت همان را به فرض تعارض هم توسعه بدهد. و اشکال این حرف هم همین است که اخذ در روایات غیر متعارض به معنای التزام نیست تا این روایت همان را به فرض تعارض هم توسعه بدهد. حجیت در غیر موارد تعارض هم به معنای لزوم التزام نیست تا در اینجا هم به همان معنا باشد.

بیان سوم ایشان این است که دلیل حجیت عام نسبت به فرض تعارض اطلاقی نداشت و این روایت امر به اخذ اطلاق آن دلیل را نسبت به فرض تعارض تصحیح می‌کند و مانع را برطرف می‌کند و بر اساس خود همان دلیل حجیت تخییری اثبات می‌شود.

تفاوت این بیان با بیان دوم این است که در بیان دوم مقتضی را خود روایت امر به اخذ در فرض تعارض اثبات می‌کند اما در بیان سوم مقتضی خود همان دلیل حجیت عام است و روایت امر به اخذ در فرض تعارض فقط مانع را برطرف می‌کند.

و عرض ما همان است که گفتیم که حجیت در موارد غیر تعارض به معنای لزوم التزام نیست تا در موارد تعارض هم به همان معنا باشد.

خلاصه اینکه هر سه دلیل ایشان قاصر از اثبات مدعایشان است و اثبات کننده تخییر در مساله فقهی است به این معنا که مکلف مجاز به تطبیق عمل بر هر کدام است.

بحث دیگری که در مورد تخییر مطرح است بدوی یا استمراری بودن تخییر است. آیا فقیه فقط ابتدائا مخیر است یا این تخییر مستمر است؟

مرحوم آخوند می‌فرمایند حق این است که تخییر در مقام استمراری است. اشکال نشود که در این صورت مکلف به مخالفت قطعی علم پیدا می‌کند چرا که قبلا هم بارها گفتیم فرض تعارض ملازم با فرض علم اجمالی به تکلیف نیست بله اگر جایی علم اجمالی به تکلیف بود چون تخییر استمراری به مخالفت قطعی می‌انجامد تخییر استمراری نیست ولی این به علت وجود مانع در فرض علم اجمالی است و به معنای نفی تخییر استمراری در سایر موارد نیست.

ایشان چند وجه برای اثبات استمرار تخییر مطرح کرده‌اند یکی اطلاق ازمانی ادله تخییر است که شامل هر زمانی است. دیگری بر فرض که اطلاق ازمانی را نپذیریم، استصحاب تخییر جاری است. البته روشن است که جریان این استصحاب متوقف بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که مبنای خود مرحوم آخوند است.

مرحوم آقای صدر فرموده‌اند مرحوم آخوند تخییر در مساله اصولی را پذیرفته‌اند و گفتیم حجیت تخییر منحل به سه حکم است حجیت مشروط به اخذ و وجوب اخذ به یکی از آنها.

باید دید استصحاب در کدام حکم جاری می‌شود. اگر قرار است در وجوب اخذ به یکی از آنها جاری شود مثبت حجیت نیست و مثبت است و اگر در حجیت مشروط به اخذ جاری شود استصحاب تعلیقی است. یعنی وقتی مکلف در واقعه بعدی می‌خواهد به روایتی اخذ کند بر خلاف آنچه قبلا اخذ کرده است گفته می‌شود اگر هفته قبل به این روایت اخذ می‌شد حجت می‌شد الان هم استصحاب می‌شود که با اخذ حجت می‌شود. و البته مرحوم آخوند استصحاب تعلیقی را قبول دارد.

اما اشکال اینجا ست که در استصحابات تعلیقی در سایر موارد بین استصحاب تعلیقی و استصحاب تنجیزی تعارضی نیست مثلا در مورد زبیب جوشیده استصحاب حرمت علی تقدیر الغلیان با استصحاب با حلیت فعلی (عصیر زبیب قبل از غلیان حلال بود و بعد از غلیان هم حلیت استصحاب می‌شود) معارض نیست چون حلیت قبل از غلیان مقید به قبل از غلیان است و ثبوت قطعی آن حلیت (حلیت عصیر زبیبی قبل از غلیان) هم با حرمت بعد از غلیان منافات ندارد و آن حلیت در عنب از ابتداء به عدم غلیان مقید بود در حالت زبیب هم مقید به عدم غلیان است و این حلیت بعد از غلیان موضوعی ندارد تا استصحاب شود.

اما در محل بحث ما این طور نیست و استصحاب تعلیقی با استصحاب تنجیزی حجیت فعلی همان که قبلا انتخاب کرده است معارض است چون نمی‌دانیم حجیت آنچه در واقعه قبل انتخاب شده است مغیی به عدم اخذ به دیگری هست یا نه چون شک داریم تخییر بدوی است یا استمراری. اگر تخییری استمراری باشد حجیت ماخوذ مغیی به عدم اخذ به دیگری است و اگر تخییر بدوی باشد چنین قیدی ندارد لذا دو استصحاب با یکدیگر متعارضند اگر بگوییم جواز اخذ هر کدام مشروط به عدم سبق اخذ به دیگری است یعنی از اول به تخییر بدوی ملتزم شده‌ایم و اگر بگوییم جواز اخذ به هر کدام مشروط به عدم سبق اخذ به دیگری نیست یعنی تخییر استمراری را پذیرفته‌ایم و چون فرضا نمی‌دانیم حجیت مغیی بوده یا نه نمی‌توانیم استصحاب تعلیقی را جاری کنیم و به بیان دیگر بقاء موضوع محرز نیست تا مجرای استصحاب باشد.

بله ما که تخییر را در مساله فقهی دانستیم می‌توانیم به استصحاب تمسک کنیم و مشکلی از این جهت نیست.

ضمائم:

کلام مرحوم شهید صدر:

التنبيه الثاني- هل التخيير على تقدير ثبوته ابتدائي أم استمراري؟

و البحث عن ذلك على مستوى ما يستفاد من أخبار التخيير أولا، و ما تقتضيه الأصول العملية ثانياً.

أما البحث الأول، فضابطه، أنه تارة: نستفيد من أخبار التخيير قضية حملية مطلقة شمولية فكأنه قال: المأخوذ من الخبرين المتعارضين حجة، فيكون التخيير استمرارياً، و أخرى: نستفيد منها الأمر بأخذ أحد الخبرين- بنحو الإطلاق البدلي لأن متعلق الأمر ملحوظ بنحو صرف الوجود دائماً- فإن كان يستفاد منها الانحلالية بلحاظ الوقائع الطولية في عمود الزمان فأيضاً يستفاد استمرارية التخيير، و إن كان بنحو يلحظ فيه مجموع الوقائع كواقعة واحدة قد أمرنا بأخذ أحد الدليلين المتعارضين فيها فهذا مطلق بدلي قد امتثل باختيار أحد الخبرين في أول الأمر فلا تبقى فيه دلالة على استمرارية التخيير بعد ذلك.

و أما البحث الثاني- فالأصل العملي الّذي يمكن أن يتمسك به لإثبات‏ استمرارية التخيير إنما هو الاستصحاب. و قد أورد عليه: بأن موضوع الحكم المستصحب غير محفوظ فيه، لأنه عبارة عن المتحير الّذي لا حجة تعيينية له و المكلف بعد أن اختار أحد المتعارضين صار حجة عليه و خرج عن التخيير.

و أجيب عن هذا الاعتراض: بأن الموضوع ليس هو المتحيّر إذ لم يؤخذ ذلك في أدلة التخيير و إنما المأخوذ فيها الخبران المتعارضان و هو بقاء محفوظ كما هو حدوثاً.

و تحقيق الكلام في هذا الاستصحاب، أنه تارة: نبني على التخيير الأصولي و نحاول إثبات استمراره بالاستصحاب، و أخرى: نبني على التخيير الفقهي و نريد إثبات بقائه بالاستصحاب.

أما التخيير الأصولي، فهو منحل إلى حكمين- على ما تقدمت الإشارة إليه- حجية ما اختاره المكلف، و الأمر بأخذ أحدهما كوجوب طريقي.

فإن أريد إجراء الاستصحاب في الحكم الثاني، فاستصحابه لا يثبت حجية ما أخذ به في الزمان الثاني إذ ليس ترتبها عليه من باب ترتب الحكم على موضوعه كما هو واضح. و إن أريد إجراء الاستصحاب في الحكم الأول فمرجعه إلى استصحاب تعليقي، بأن يقال: إن ما اختاره في المرة الثانية لو كان يختاره سابقاً كان حجة عليه فهو كذلك بقاء، بل هذا الاستصحاب أشد إشكالًا من استصحاب الحرمة التعليقية للعصير العنبي الّذي بنى المحقق الخراسانيّ- قده- على جريانه، لأن إشكال التعارض بينه و بين استصحاب الحلية التنجيزية كان يمكن التغلب عليه هناك بدعوى: أن الحلية مغياة بعدم الغليان و الحلية المغياة مع الحرمة التعليقية متؤالمتان بوجودهما الوجداني الواقعي فكيف يتعارضان بوجودهما الاستصحابي الظاهري، و استصحاب الحلية المغياة ينفي الحلية الفعلية بعد حصول الغاية لا قبلها. و أما في المقام فدعوى التعارض المذكور بين هذا الاستصحاب و استصحاب الحجية الفعلية لما أخذ به ابتداء لا جواب عليها، لأن الحجية بقاء لا يعلم كونها مغياة بعدم الأخذ بالآخر كما كانت الحلية مغياة هنالك ليكون عدم الأخذ بالآخر شرطاً في حدوث الحجية فقط.

و أما التخيير الفقهي الّذي هو حكم تكليفي، فلا إشكال في جريان الاستصحاب فيه.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۷، صفحه ۳۹۸)

تخییر فقهی یا اصولی

مرحوم آقای صدر فرمودند تخییر در روایات متعارض، تخییر در مساله اصولی است نه فقهی.

سپس برای تخییر در حجیت دو تصویر ارائه کردند یکی حجیت جامع و دیگری حجیت مشروط و در حجیت مشروط هم دو صورت بیان کردند یکی حجیت هر کدام مشروط به عدم اخذ به دیگری و دوم حجیت هر کدام مشروط به اخذ به آن و لزوم اخذ به یکی.

ایشان فرمودند حجیت جامع در اینجا غیر معقول است چون در فرضی که یک اماره بر حکمی و اماره دیگر بر عدم همان حکم دلالت کند حجیت جامع تاثیری ندارد و لغو است و جعل حجیت برای جامع تفاوتی با علم وجدانی اجمالی بین الزام و ترخیص ندارد و همان طور که آن علم اجمالی هیچ اثری ندارد حجیت جامع هم اثری ندارد و در فرضی که یک اماره بر حکمی و دیگری بر حکم دیگر دلالت کند حجیت جامع به احتیاط منتهی می‌شود و این خلف تخییر است.

همان طور که حجیت مشروط به عدم اخذ به دیگری غیر معقول است چون در فرضی که مکلف به هیچ کدام اخذ نکند هر دو حجت خواهند بود و حجیت هر دو متعارض معقول نیست.

بنابراین تنها تصویر معقول حجیت تخییری، حجیت مشروط به اخذ به همان دلیل و لزوم اخذ به یکی از آنها ست.

ما قبلا گفتیم تخییر در فرض تعارض تخییر در مساله فقهی است به معنای جواز انطباق عمل بر هر کدام از آنها ولی اگر قرار باشد تخییر در مساله اصولی و حجیت تخییری باشد اینکه مرحوم آقای صدر فرمودند حجیت جامع معقول نیست چون یا دوران بین ترخیص و الزام است که جعل حجیت لغو است و یا دوران بین دو حکم الزامی است که به احتیاط منتهی می‌شود.

عرض ما این است که در موارد دوران بین ترخیص و الزام جعل حجیت باعث می‌شود مکلف بر هر کدام حجت داشته باشد در حالی که بدون آن مکلف حجتی ندارد و قصد امر از او متمشی نمی‌شود بلکه باید عمل را رجاء انجام دهد در حالی که با حجیت جامع، مکلف حجت دارد و عمل او هم امتثال است.

و در موارد دوران بین دو حکم الزامی، به احتیاط منتهی نمی‌شود همان طور که در مثل وجوب خصال کفاره وجوب جامع به احتیاط منتهی نمی‌شود یا مثل دوران بین محذورین که مکلف عقلا مخیر است.

پس هم تخییر در مساله فقهی معقول است و هم تخییر در مساله اصولی معقول است اما مشکل عدم مقتضی برای حجیت تخییری است که خواهد آمد.

مرحوم آخوند فرمودند فقیه می‌تواند یک دلیل را اخذ کند و به همان هم فتوا بدهد و مکلف هم باید از او تبعیت و تقلید کند و می‌تواند به تخییر عامی فتوا بدهد اما تخییر در مساله اصولی نه فقهی یعنی عامی هم موظف است به یکی از دو دلیل اخذ کند و به هر کدام اخذ کند بر او حجت است.

مرحوم آقای صدر اشکال کرده‌اند که فتوای فقیه در فرضی که فقیه به یکی از دو دلیل اخذ کند و به آن فتوا بدهد از دو جهت باید بررسی شود: یکی از جهت اخبار از حکم در قبال تشریع با قطع نظر از اینکه مقلد دارد یا نه یعنی اینکه فتوای مجتهد قول به غیر علم و تشریع نباشد و دیگری از جهت خبرویت او برای حجیت فتوایش بر عامی.

فتوای مجتهد به روایتی که اخذ کرده‌ است از جهت اخبار مانعی ندارد اما این با جهت خبرویت و حجیت برای عامی تلازم ندارد و افراد زیادی هستند که از حکم واقعی خبر می‌دهند اما خبر آنها بر عامی حجت نیست مثل فتوای مجتهد زن یا مجتهد فاسق و ...

این فتوای فقیه بر اعمال خبرویت استوار نیست بلکه بر اساس تخییر او شکل گرفته است و لذا دلیلی بر مشروعیت متابعت از فقیه در این موارد نداریم. قبلا گفتیم بر حجیت فتوای فقیه در مواردی که اعلام نظر او بر اساس اعمال خبرویت نیست دلیلی نداریم و محل بحث ما از همین قبیل است. بله اگر انتخاب یک دلیل بر اساس وجود مرجح بود اعمال خبرویت بود اما در فرضی که هیچ کدام از دو دلیل مرجحی ندارد یا مرجحات را معتبر ندانستیم و انتخاب فقیه فقط بر اساس تخییر است دلیلی بر حجیت فتوای او بر عامی نداریم. در نتیجه اینکه مرحوم آخوند فرموده‌اند اگر فقیه یک روایت را اخذ کند و به آن فتوا بدهد مکلف باید به آن عمل کند حرف تمامی نیست و فقیه فقط می‌تواند به تخییر عامی فتوا بدهد.

جهت دیگر بحث این است که مستفاد از ادله کدام تخییر است؟ در مقام اثبات بر تخییر در مساله فقهی دلیل داریم یا بر تخییر در مساله اصولی؟

مرحوم آقای صدر با سه بیان می‌خواهند اثبات کنند مستفاد از ادله تخییر در مساله اصولی است.

بیان اول: در برخی روایات تخییر تعبیر «اخذ» آمده است و این اطلاق دارد که نتیجه آن تخییر در مساله اصولی است. اخذ دو مصداق دارد یکی اخذ عملی به معنای انطباق عمل که همان تخییر در مساله فرعی است و دیگری التزام به مفاد دلیل هر چند به آن هم عمل نکند. در نتیجه آنچه از ادله تخییر استفاده می‌شود امر به اخذ است و اخذ هم اطلاق دارد یعنی اگر کسی به دلیل ملتزم شد کار او مجاز است و التزام به یک دلیل به معنای تعین همان دلیل است چون اخذ به آن دلیل باعث حجیت آن می‌شود و حجت شدن آن یعنی تعین عمل به همان و عدم جواز عمل به دیگری در حالی که مقتضای تخییر در مساله فرعی این است که تا وقتی یکی را انجام نداده است می‌تواند دیگری را انجام بدهد چه به یکی ملتزم شده باشد یا نشده باشد.

عرض ما این است که اخذ یک معنا بیشتر ندارد که همان تطبیق عمل است و معنای اخذ در موارد تعارض و تخییر مثل معنای اخذ در موارد تعین و عدم تعارض است و تنها تفاوت این است که در موارد عدم تعارض اخذ متعین است و در موارد تعارض اخذ غیر متعین و تخییری است و اخذ به معنای التزام اصلا در فهم عقلایی جایی ندارد و بر همین اساس هم موافقت التزامی را واجب نمی‌دانند و بر اساس همین معنا، اخذ در موارد تعارض همان اخذ عملی است که نتیجه تخییر در اخذ در متعارضین تخییر در تطبیق عمل بر هر کدام است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای صدر:

الجهة الرابعة- في أن أي التخييرين يستفاد من أخبار التخيير على تقدير تماميتها؟

و بما أن التخيير الأصولي هو المشتمل على مئونة زائدة فبالإمكان تقريب استفادته من أخبار التخيير بأحد الوجوه التالية.

الأول- قد ورد في ألسنة بعض تلك الأخبار التعبير بالأخذ، من قبيل قوله عليه السلام «فموسع عليك بأيهما أخذت من باب التسليم كان صواباً» و مقتضى إطلاقه شموله للأخذ العملي و الأخذ المفادي معاً، أي الأخذ بمفاد الخبر و الالتزام به، و التوسعة في الأخذ المفادي مساوق مع الحجية الأصولية. و هذا التقريب لا يرد في لسان آخر من قبيل قوله عليه السلام «موسع عليك حتى ترى القائم» و لا يقال: أن السعة بإطلاقها تشمل السعة في العمل و السعة في الأخذ، فإن السعة عرفاً تكون في مقابل الضيق و لا ضيق عرفاً من عدم التخيير الأصولي المساوق لعدم صحة الالتزام بمفاد معين و إنما الضيق في الاحتياط العملي فيكون السعة عبارة عن التخيير العملي الفقهي أيضا.

الثاني- استظهار ناظرية أخبار التخيير إلى دليل الحجية العام لتدارك قصوره عن شمول موارد التعارض، فيكون مفادها جعل الحجية أيضا لا مجرد التخيير العملي.

الثالث- أن غاية ما يمكن أن يقال في أخبار التخيير عدم دلالتها على التخيير الأصولي، فيكون التخيير العملي هو القدر المتيقن من مفادها لا دلالتها على عدم التخيير الأصولي. و حينئذ بالإمكان إثبات الحجية التخييرية بالتلفيق‏ بين المتيقن من مفاد أخبار التخيير و بين دليل الحجية العام، فإن إطلاق دليل الحجية العام لكل منهما في حال الالتزام به إنما سقط بالمعارضة مع إطلاقه لحجية الآخر في نفس هذه الحال و لكن أخبار التخيير تسقط هذا الإطلاق على كل تقدير، لأن التخيير سواء كان أصولياً أو فقهياً لا يجتمع مع الحجية المطلقة لأحد الطرفين، فلا يبقى مانع من التمسك بإطلاق دليل الحجية العام لإثبات الحجية المشروطة في الطرفين و هو معنى الحجية التخييرية.

لا يقال- دليل الحجية العام بعد أن ابتلي بالإجمال و التعارض الداخليّ لا يمكن التمسك به و لو وجد قرينة منفصلة ترفع أحد إطلاقاته المتعارضة.

فإنه يقال- ظاهر دليل الحجية شمول كل من الطرفين مشروطاً بعدم الحجية المطلقة في الطرف الآخر، و قد ثبت هذا الشرط بأخبار التخيير.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۷، صفحه ۳۹۷)

تخییر اصولی و فقهی

نکته‌ای نسبت به بحث گذشته باقی مانده است و آن اینکه مرحوم آقای خویی نسبت به اخبار ترجیح به تاخر زمانی و احدثیت اشکال دیگری مطرح کرده‌اند و ایشان فرموده‌اند اعمال این مرجح به لغویت سایر مرجحات و اخبار دال بر آنها منجر خواهد شد چون اگر روایت متاخر بر روایت متقدم ترجیح داشته باشد همه موارد روایات متعارض تاخر و تقدم زمانی دارند و صدور دو روایت متعارض به صورت همزمان اصلا محتمل نیست پس در روایاتی که سایر مرجحات ذکر شده است تقدم و تاخر زمانی روایات متعارض مفروض بوده است.

مگر اینکه گفته شود این مشکل ناشی از اطلاق اخبار ترجیح به تاخر زمانی است یعنی روایت متاخر ترجیح دارد چه روایت متاخر به تفصیل معلوم باشد یا به اجمال و ما برای جلوگیری از لغویت از این اطلاق رفع ید می‌کنیم.

عرض ما این است که رتبه ترجیح به تاخر زمانی اگر متقدم بر سایر مرجحات باشد لغویت سایر مرجحات پیش می‌آید اما اگر رتبه این مرجح متاخر از سایر مرجحات باشد لغویتی در سایر مرجحات لازم نمی‌آید و درست است که بین دلیل این مرجح و سایر مرجحات عموم و خصوص من وجه است اما دلیل بر تقدم سایر مرجحات هم همین است که اگر ترجیح به تاخر زمانی ابتدا اعمال شود باعث لغویت سایر مرجحات می‌شود بر خلاف عکس. و همان طور که در محل خودش گفته شده است معیار تخصیص در بین دو عموم من وجه هم وجود دارد و مشکل فقط ترجیح بلامرجح بودن تخصیص یک طرف است و لذا در فرضی که تخصیص یک طرف متعین باشد یا مرجحی داشته باشد مشکلی در تخصیص وجود ندارد و این مطلبی است که خود مرحوم آقای خویی هم قبول دارند و مطابق همان هم فتوا داده‌اند مثل تعارض بین دلیل پاک بودن فضله پرندگان و دلیل نجس بودن فضولات حیوانات حرام گوشت که تقدیم دلیل نجاست به لغویت عنوان پرنده در دلیل دیگر منجر خواهد شد بر خلاف عکس و لذا ایشان به طهارت فضله پرندگان فتوا داده‌اند.

ممکن است گفته شود حتی با این بیان هم ترجیح به تاخر زمانی موجب لغویت اخباری می‌شود که به توقف در صورت نبود مرجحات (یا مطلقا) امر کرده‌اند. برای حل این مشکل به همان بیان مرحوم آقای خویی تمسک می‌کنیم که از اطلاق ترجیح به تاخر زمانی (چه تاخر معلوم به تفصیل باشد و چه معلوم به اجمال) رفع ید می‌کنیم و این مرجح را مختص به جایی می‌دانیم تاخر زمانی به تفصیل معلوم باشد.

بعد از این مرحوم آخوند جهاتی مرتبط با بحث ترجیح را متذکر شده‌اند:

ایشان فرموده‌اند تخییر در متعارضین، تخییر در مساله اصولی است نه فقهی و سپس فرموده‌اند این تخییر استمراری است.

ایشان فرموده‌اند آنچه مستفاد از ادله است تخییر در مساله اصولی است و تخییر در مساله فرعی دلیلی ندارد بنابراین اگر مکلف به هیچ کدام اخذ نکند، هیچ کدام بر او حجت نخواهد بود. و البته این بحث مبتنی بر مبنای مرحوم آخوند و دیگرانی است که به تخییر معتقدند اما طبق مبنایی که ما پذیرفتیم این بحث جا ندارد.

نسبت به این جهت بحث چند نکته باید مورد توجه قرار بگیرد:

اول) معنای تخییر در مساله اصولی در مقابل تخییر در مساله فرعی در اینجا چیست؟ تخییر چه در مساله اصولی و چه در مساله فقهی در محل بحث ما تخییر ظاهری است و مثل تخییر واقعی بین خصال کفاره نیست.

قبلا گفتیم معنای تخییر در مساله فرعی همان است که مرحوم شیخ انصاری بر آن اجماع ادعا کرده‌اند و آن کفایت انطباق عمل بر هر کدام از متعارضین است بدون اشتراط به اخذ و معنای تخییر در مساله اصولی یعنی حجیت مشروط به اخذ است و تا به هر کدام اخذ نشود حجت نخواهد بود.

بنابراین اگر به هیچ کدام از دو روایت اخذ نشود اما عمل با یکی از آنها منطبق باشد مطابق تخییر در مساله فقهی، عمل مجزی است ولی مطابق تخییر در مساله اصولی صرفا مطابقت برای مجزی بودن کفایت نمی‌کند.

مرحوم آقای صدر مثال زده‌اند در دوران امر بین تعین قصر و تخییر بین قصر و اتمام در اماکن اربعة (مثل روایاتی که مفاد آنها این است که آن اماکن هم مثل سایر اماکن است اگر کسی قصد اقامت ده روز داشته باشد باید نماز را تمام بخواند و اگر کمتر اقامت کند باید شکسته بخواند و تفاوت آن اماکن با سایر اماکن این است که اقامت ده روز در آن چهار مکان مستحب است و روایاتی که مفاد آنها تخییر حتی در کمتر از اقامت ده روز است) طبق تخییر در مساله اصولی اگر مکلف بدون اخذ به اخبار تخییر، نمازش را تمام بخواند، آنچه انجام داده است مجزی نیست و چون به وجوب قصر یا تمام علم اجمالی دارد حق ندارد احتیاط را ترک کند بلکه باید احتیاط کند و نماز تمام و شکسته بخواند و صرف مطابقت با اخبار تخییر کفایت نمی‌کند و لذا اگر با واقع هم مخالفت کند معذور نیست و عقاب می‌شود اما طبق تخییر در مساله فرعی همین صرف مطابقت کفایت می‌کند و اگر با واقع هم مخالفت کند معذور است و نهایتا به خاطر ترک احتیاط تجری کرده است ولی بر ترک واقع عقاب نمی‌شود.

تخییر در مساله فرعی یعنی همین که اگر عمل مطابق با دلیل باشد مجزی است هر چند به آن اخذ نشده باشد در مقابل تخییر در مساله اصولی که یعنی تا به دلیل اخذ نکند دلیل حجت نیست.

مرحوم آخوند فرموده‌اند تخییر در اینجا در مساله فرعی نیست و فقیه باید به یکی از آنها اخذ کند تا حجت بر او باشد و بعد از اخذ مخیر است بین اینکه به آن روایتی که اخذ کرده است فتوا بدهد هم برای عمل خودش و هم برای عمل مقلدینش و مقلد هم باید مطابق همان عمل کند و بین اینکه به تخییر عامی فتوا بدهد اما به نحو تخییر در مساله اصولی به اینکه به عامی بگوید شما در تخییر به یکی از این دو روایت مخیرید که نتیجه آن این است که عامی در اخذ به یکی از دو متعارضین مخیر است و باید مطابق آنچه استظهار می‌کند عمل کند.

دوم) تخییر در مساله فرعی معقول است. اما تخییر در مساله اصولی اگر چه معقول است اما مستبعد است و قبلا گفتیم عقلاء چنین تخییری ندارند (حجیت مشروط به اخذ) و اگر هم چنین تخییری ثابت باشد تعبدی است. مرحوم آقای صدر فرموده‌اند تخییر در مساله اصولی دو صورت دارد که یکی معقول است و دیگری غیر معقول است. در واجبات تخییری دو تصویر برای وجوب تخییری ذکر شده است و هر دو هم معقول است اما در بحث حجیت تخییری فقط یکی از آنها معقول است.

یکی حجیت مشروط است (و در وجوب تخییری وجوب مشروط) که خودش دو صورت دارد یکی اینکه وجوب هر کدام مشروط به ترک دیگری است به اینکه اینجا گفته شود حجیت هر کدام مشروط به عدم اخذ به دیگری است که این صورت غیر معقول است چون اگر به هیچ کدام اخذ نشود باید هر دو بر او حجت باشند و این غیر معقول است و دیگری اینکه حجیت هر کدام مشروط به اخذ به خودش است که نتیجه آن این است که اگر به هیچ کدام اخذ نکند نباید هیچ کدام بر او حجت باشد و این به لغویت منجر می‌شود و برای دفع لغویت باید اخذ به یکی را واجب دانست.

و دیگری وجوب جامع است که در اگر چه در وجوب تخییری معقول است اما در اینجا غیر معقول است و حجیت جامع غیر معقول است.

ضمائم:

کلام مرحوم شهید صدر:

التنبيه الأول [هل يثبت بأخبار التخيير، التخيير فى المسألة الأصولية أو اللفظية و يقع البحث فى‏جهات‏]

- لو افترض تمامية الاستدلال بأخبار التخيير في حالات التعارض مطلقاً، أو في فرض عدم وجدان أحد المرجحات السابقة، فهل يثبت بها التخيير في المسألة الأصولية أو التخيير في المسألة الفقهية؟

و البحث عن ذلك يقع في عدة جهات.

الجهة الأولى- في الفرق بين التخييرين.

لا إشكال في أن الحكم بالتخيير في حالات التعارض حكم شرعي ظاهري و ليس واقعياً. و إنما البحث حول تشخيص كونه حكماً تكليفياً فرعياً فيكون التخيير في المسألة الفقهية، أو حكماً وضعياً أصولياً فيكون التخيير في المسألة الأصولية.

و المراد بالحكم التكليفي الفرعي- التخيير الفقهي- الترخيص العملي للمكلفين في تطبيق سلوكهم وفق أحد الدليلين المتعارضين.

و المراد بالحكم الوضعي الأصولي- التخيير الأصولي- حجية أحد المتعارضين، و هو الّذي يختاره المكلف- بإحدى الصياغات المعقولة التي سوف يأتي الحديث عنها- فالفرق الثبوتي بين التخييرين يتمثل في أن الحكم التكليفي العملي للمكلفين لا يتحدد في التخيير الأصولي بنفس ما هو المجعول‏ التشريعي فيه- كما هو الحال في التخيير الفقهي-، و إنما يحدده ما سوف يختاره المكلف فيكون مفاده حجة عليه تعييناً. فإذا كان أحد المتعارضين يدل على وجوب القصر في المواطن الأربعة مثلًا و اختاره المكلف صار حجة عليه، و أصبح تكليفه العملي وجوب القصر فيها شأنه في ذلك شأن ما إذا لم يكن لدليل وجوب القصر معارض أصلًا. و هذه هي النتيجة المتوخاة من التخيير في الحجية- التخيير الأصولي-

الجهة الثانية- في معقولية هذين النحوين للتخيير ثبوتاً.

لا إشكال في معقولية التخيير الفقهي و ذلك بأن يرخص المولى أن يُطبق العبد عمله على طبق أحد الخبرين بنحو لا يخالفهما معاً. و إنما يقع البحث في كيفية صياغة التخيير في المسألة الأصولية فهل يراد به سنخ ما يقال في الوجوب التخييري أو لا و الصياغة المعروفة في باب جعل الوجوب التخييري تكون بأحد شكلين إما إيجاب الجامع بين الفعلين أو إيجاب كل منهما مشروطاً بترك الآخر. و الأول منهما يستبطن جعلًا واحداً بينما الثاني يتضمن جعلين مستقلين، و المعقول من هذين الشكلين لكيفية جعل الحكم التخييري في المقام هو الثاني لا الأول فهنا دعويان لا بد من تمحيصهما.

الدعوى الأولى- عدم معقولية جعل الحجية التخييرية كجعل واحد على حد جعل وجوب تخييري للجامع.

الدعوى الثانية- معقولية جعل الحجية التخييرية كجعلين مشروطين.

أما برهان الدعوى الأولى: فهو أن الغرض المرغوب فيه في باب الوجوب التخييري حمل المكلف على إيجاد أحد الفردين من الجامع لا كليهما، و هذا الغرض يحصل بتعلق الوجوب بالجامع بنحو صرف الوجود، فإن إيجاب الجامع بنحو صرف الوجود و إن كان لا يسري إلى الأفراد- لأن سريانه إلى بعض دون بعض ترجيح بلا مرجح و سريانه إلى الجميع خلف كونه بنحو صرف الوجود- لكنه مع ذلك يبعث المكلف نحو الإتيان بفرد من الأفراد لأن الجامع لا يتحقق إلّا بذلك. و أما الغرض المطلوب من الحجية التخييرية فهو تنجيز مفاد أحد الدليلين المتعارضين تعييناً كما إذا لم يكن له معارض و هذا لا يتحقق عن طريق جعل الحجية للجامع بين الخبرين. و توضيحه: أن الخبرين تارة: يفترض أنهما يدوران بين النفي و الإثبات- أي الإلزام و الترخيص- و أخرى: يفترض أنهما معاً إلزاميان- كما لو دل أحدهما على وجوب الظهر و الآخر على وجوب الجمعة- و في كلا التقديرين لا نتوصل إلى غرض الحجية التخييرية من جعلها للجامع بين الدليلين، إذ غاية ما يلزم من ذلك قيام الحجة على الجامع بين الإلزام و الترخيص في الأول و الإلزامين في الثاني، و الأول لا أثر له لأنه ليس بأحسن حالًا من العلم الوجداني بالجامع بين الترخيص و الإلزام، و الثاني يوجب الاحتياط و الإتيان بالطرفين و كلاهما خلاف الغرض المطلوب من وراء جعل الحجية التخييرية و هو تعيّن أحد الطرفين حين الالتزام به. بل لا بد في تحقق هذا الغرض من أن ينصب الجعل على شخص أحد الدليلين المتعارضين، و قد عرفت أن الجعل المتعلق بالجامع بنحو صرف الوجود يستحيل سريانه إلى أفراد ذلك الجامع.

و أما الدعوى الثانية- فجعل الحجية المشروطة في الطرفين أمر معقول و منسجم مع الغرض المطلوب من الحجية التخييرية، إلّا أن الكلام في كيفية تحديد الشرط لهذه الحجية بنحو لا يستوجب الجمع بين الحجيتين في بعض الأحيان. و قد ذكر المشهور أن الشرط عبارة عن التزام المكلف بأحد الخبرين فكل ما التزم به من المتعارضين يكون هو الحجة فعلًا عليه، و بما أن العاقل لا يتأتى منه التزامان متهافتان فلا يتفق أن تجتمع في حقه حجيتان و إن كان يجب عليه أحد الالتزامين وجوباً طريقياً.

و هذا المعنى أمر معقول و إن كان لا يخلو عن غرابة تشريعية باعتبار أن الالتزام لم يكن شرطاً في حجية دليل في غير موارد التعارض فكيف يكون‏ شرطاً لها في موارد التعارض. على أن الموافقة الالتزامية بأحد الدليلين التي تكون نوعاً من التشريع قبل حجية ذلك الدليل إنما يسمح بها في طول الحجية فكيف صارت الحجية في طولها. و يمكن تفادي هذه الاستغرابات بتبديل الشرط و جعله عبارة عن ما يختاره المكلف مع لزوم أحد الاختيارين عليه. كما يمكن فرض إعطاء أمر تشريع إحدى الحجيتين إلى المكلف نفسه، فهو الّذي يجعل أحد الخبرين حجة لنفسه، إلّا أن هذا يستبطن أيضا غرابة تجويز التشريع و إعطائه بيد المكلف.

الجهة الثالثة- فيما يفتي به الفقيه في موارد التعارض.

أما على القول بالتخيير في المسألة الفقهية فيتعين على الفقيه أن يفتي بنفس هذا التخيير كحكم تكليفي ظاهري.

و أما إذا قيل بالتخيير في المسألة الأصولية، و فرض اختيار الفقيه لأحد الخبرين المتعارضين، فهل يفتي المقلدين بالتخيير الأصولي أو يفتيهم بمفاد الخبر الّذي تعين عليه.

أما إفتاؤه بالتخيير الأصولي فلا محذور فيه عدا ما قد يتوهم من أن الأحكام الأصولية مختصة بالمجتهد و لا تثبت في حق المقلدين، و قد أبطلنا هذا التوهم مفصلًا في مبحث حجية القطع من هذه البحوث.

و أما إفتاؤه بمفاد الخبر الّذي صار حجة في حقه ففيه جنبتان لا بد من ملاحظتهما.

الجنبة الأولى- كونه إخباراً منه بما أنزله اللّه و فرضه على عباده.

الجنبة الثانية- كونه حجة على المقلدين بحيث يتعين عليهم الالتزام به و السير على طبقه.

و الجنبة الأولى من هاتين لا إشكال فيها بعد فرض حجية الخبر الّذي اختاره، فيمكنه أن يخبر بمدلوله كحكم شرعي، كما هو الحال في غير موارد التعارض. و أما الجنبة الثانية، فيشكل إثباتها في المقام، و الوجه في ذلك: أن التقليد ليس أمراً تعبدياً صرفاً، و إنما هو بملاك رجوع الجاهل إلى العالم و الخبير، و إفتاء الفقيه بمفاد الخبر الّذي أصبح حجة عليه في قبال الخبر الآخر لم يكن على أساس علم و خبرة مفقودة للمقلد و إنما لمحض الرغبة و الاختيار الشخصي فالمقلد شأنه شأن المجتهد في أنه يختار أي الخبرين شاء و يكون هو الحجة عليه.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۷، صفحه ۳۹۳)