بحث در جایی بود که شخص را بر کشتن کسی دیگر اکراه کنند و ضرر موعود هم قتل باشد.

گفتیم مشهور عدم جواز قتل است و اکراه در قتل را مجوز نمی‌دانند. ادله‌ای که برای این مساله بیان شده است. از جمله اینکه دلیل بر استثناء موارد اکراه بر قتل از ادله حرمت قتل نداریم. ادله حرمت قتل اطلاق دارد و اقتضاء می‌کند قتل حرام است چه اکراهی باشد و چه غیر آن و چون دلیلی بر استثناء و تخصیص موارد قتل اکراهی نداریم مرجع همان اطلاقات حرمت قتل است.

اینکه چرا ادله رفع اکراه دال بر استثناء و تخصیص نیست به چند بیان ذکر شده است:

یکی اینکه ادله رفع اکراه امتنانی هستند و مواردی را که از اجرای آنها خلاف امتنان پیش بیاید جاری نیستند.

و دیگری که در کلام صاحب جواهر آمده بود این بود که اکراه بر قتل موضوعا محقق نمی‌شود. با فرض اینکه حکم در صورت قتل، قصاص است، با کشتن دیگری، ضرر از مکرَه مندفع نمی‌شود. اکراه در مواردی مجوز فعل است که با انجام فعل مکرَه علیه، مکرَه از ضرر تخلص پیدا کند.

لذا اگر مکرَه می‌داند اگر شخص مورد نظر را بکشد، توسط اولیای دم او از روی انتقام کشته خواهد شد در این قتل جایز نیست چون با قتل شخص مورد نظر، ضرر از او مندفع نمی‌شود. موضوع ادله رفع اکراه و جواز فعل، جایی است که انجام فعل مکرَه علیه دافع ضرر از مکرَه باشد.

در محل بحث ما هم چون اطلاقات ادله قصاص، مقتضی این است که هر کسی دیگری را بکشد محکوم به قصاص است برای رفع ید از آن نیازمند به دلیل مخصص داریم، و دلیل اکراه فقط مواردی از اکراه را جایز دانسته است که با انجام آن ضرر از مکرَه دفع شود. بله اگر دلیل رفع شامل این صورت بشود و بر آن به جواز فعل اکراهی حکم کند، مخصص دلیل قصاص خواهد بود، در حالی که هیچ دلیلی موضوع حکم خودش را نمی‌سازد.

همین مطلب با چند بیان مختلف قابل تقریر است:

یکی اینکه در این موارد اصلا اکراه محقق نمی‌شود و لذا اصلا موضوع دلیل اکراه وجود ندارد.

بیان دیگر:

خروج مورد از دلیل قصاص متوقف است بر اینکه در دلیل رفع اکراه مندرج بشود، و اندراج در دلیل رفع اکراه، متوقف بر این است که مشمول دلیل قصاص نباشد. پس خروج مورد از ادله قصاص دوری است بر خلاف عکس که اطلاق و شمول دلیل قصاص وجدانی است.

بیان سوم:

اطلاق ادله قصاص وجدانی است، و شمول ادله قصاص، باعث می‌شود این مورد از دلیل اکراه خارج شود. دلیل قصاص موضوع دلیل رفع اکراه را حقیقتا و موضوعا منتفی می‌کند اما دلیل رفع اکراه اگر هم شامل مورد باشد، دلیل قصاص را حکما نفی می‌کند نه اینکه موضوع آن را منتفی کند و لذا از موارد دوران امر بین تخصیص و تخصص است و اگر امر دائر بین این باشد که یا یک دلیل وارد بر دلیل دیگر باشد، یا یک دلیل مخصص دلیل دیگر باشد، ورود مقدم است چون ورود موجب می‌شود به اطلاق هر دو دلیل اخذ شود و هیچ خلاف ظاهری هم پیش نمی‌آید بر خلاف عکس که اطلاق یک دلیل کنار گذاشته می‌شود.

اطلاق دلیل قصاص، مانع از صدق اکراه است اما اطلاق دلیل اکراه مانع صدق قتل نیست بلکه می‌خواهد بگوید چون قتل اکراهی هست مرفوع است.

در موارد مثل اکراه بر شرب خمر هم اگر صرفا ما باشیم و ادله رفع اکراه، با در نظر گرفتن مطلقات ثبوت حد بر شرب خمر، نمی‌توان به جواز شرب خمر در صورت اکراه حکم کرد. بله اگر دلیل دیگری داشته باشیم مثل ادله اضطرار یا دلیل خاص که بدون در نظر گرفتن عنوان اکراه، به جواز شرب خمر حکم کرده است به خاطر آن ادله به جواز شرب خمر حکم می‌شود.

به نظر ما بیان صاحب جواهر تمام است و از نظر ما جوابی به آن نیست.

بیان سوم بر عدم تخصیص موارد اکراه بر قتل، از ادله حرمت قتل و ثبوت قصاص، که در کلمات مثل مرحوم شیخ آمده است تمسک به ادله تقیه است. در روایات گفته شده که تقیه برای حفظ خون جعل شده است و اگر جایی تقیه به حفظ خون منجر نمی‌شود بلکه باعث قتل است تقیه مشروع نیست و اکراه هم به ملاک تقیه است و دلیل می‌گوید تقیه در این موارد مشروع نیست. و لذا حتی اگر حدیث رفع هم اطلاق داشت و امتنانی هم نبود، باز هم ادله تقیه مخصص و حاکم بر آن است.

این مطلب به دو بیان قابل تقریر است:

یکی اینکه ادله تقیه می‌گوید در این موارد تقیه مشروع نیست و در این موارد قتل دیگری جایز نیست.

دیگری اینکه ادله تقیه مخصص را نفی می‌کند و اطلاقات ادله حرمت قتل و ثبوت قصاص محکم است.

مرحوم آقای خویی در محل بحث به جواز قتل حکم کرده‌اند و قصاص را نفی کرده‌اند. بیانی که ایشان ذکر کرده‌اند در کلام مرحوم میرزا محمدتقی شیرازی در حاشیه مکاسب نیز مذکور است.

در موارد اکراه بر قتل بین دو دلیل تزاحم است و هیچ کدام بر دیگری رجحان ندارد. یکی دلیل حرمت قتل دیگری است و دیگری دلیل وجوب حفظ نفس است و مکلف در مقام امتثال قدرت بر جمع بین آنها ندارد، در نتیجه مخیر است، می‌تواند دیگری را بکشد و یا اینکه دیگری را نکشد و خودش را نجات ندهد،

ضابطه تزاحم این است که بین دو تکلیف فی حد نفسهما تعارضی نیست و علم به کذب یکی از آنها نداریم بر خلاف تعارض که ضابطه آن این است که به کذب یکی از دو دلیل علم داریم و ممکن هم هست هر دو کذب باشند. در تزاحم مشکل فقط ناشی از عدم تمکن مکلف به جمع بین دو تکلیف است. بله عدم تمکن مکلف از جمع بین آنها به علم به کذب یکی از آن دو در مورد منجر خواهد شد. بنابراین اگر علم به کذب یکی از دو دلیل به خاطر قصور قدرت مکلف بر امتثال هر دو باشد، از موارد تزاحم است و اگر علم به کذب یکی از دو دلیل به دلیل دیگری غیر از قصور قدرت مکلف بر امتثال باشد تعارض است.

در موارد تزاحم اگر یکی از دو حکم از دیگری اهم باشد اخذ به همان متعین است و اگر اهمیت یکی بر دیگری احراز نشود، مکلف مخیر بین آنها ست. مرحوم آقای خویی به همین دلیل به جواز قتل اکراهی فتوا داده‌اند.

اشکال ما به ایشان این است که بر فرض که بین اطلاق دو دلیل تزاحم باشد، اما دلیل سوم در اینجا معین است. ادله تقیه معین کرده است که باید به دلیل حرمت قتل دیگری تمسک کرد.

ضمائم:

کلام مرحوم شیرازی:

فلا يجوز للمكره بالفتح تولّى اراقة الدّم سواء كان الإكراه على القتل ابتداء أو على الولاية المستلزم له و سواء كان ذلك في التّقيّة من المخالفين أو الإكراه من غيرهم لكن ذلك كلّه فيما إذا كان الضّرر المتوعّد عليه من المكره بالكسر هو ما دون القتل من المضارّ ظاهر و امّا إذا كان الضّرر المتوعّد عليه هو القتل سواء كان قتل نفسه أو قتل من يتعلّق به من أبيه و امّه و نحوهما من متعلّقيه ففي كون الحكم كذلك مطلقا و عدمه كذلك أو يفصّل بين الإكراه على الولاية المستلزم للقتل فلا يجوز و بين غيره يعني الإكراه على القتل دون الولاية فيجوز أو يضاف إلى صورة المنع ما إذا كان الضّرر المتوعّد عليه قتل غيره ممّن يتعلّق به دون نفسه أو يفصّل بين الظّنّ بترتّب القتل المتوعّد عليه على ترك التّقيّة فلا يجوز (- مط-) و بين العلم به فيجوز (- مط-) أو في الجملة على نهج بعض التفصيلات السّابقة وجوه و احتمالات وجه الأوّل دعوى ظهور أدلّة نفى تشريع التّقيّة في الدّماء في عدم المشروعيّة و الرّخصة عنها رأسا و إطلاقها يشمل جميع الصّور مضافا الى أدلّة حرمة قتل النّفوس المحترمة و وجه الثّاني انّ غاية ما ذكر عدم اقتضاء أدلّة تشريع التّقيّة على مشروعيّتها فيبقى على حكمها لو فرض عدم ثبوت أدلّة تشريع التّقيّة رأسا‌ و حكمها (- ح-) و ان كان هي الحرمة ذاتا الّا انّ ذلك انّما يكون إذا لم يزاحمها و يعارضها حكم أو دليل أخر و فيما نحن فيه حرمة قتل النفس المحترمة معارض و مزاحم بحرمة الإيقاع في الهلكة أو التسبيب لقتل النّفس المحترمة كما سيجي‌ء من انّ الخوف على تلف النّفس المحترمة و ان لم يكن متعلّقا بالشّخص موجب لقبول الولاية المحترمة و غيره من المحرّمات فيدور الأمر بين المحذورين قتله للنّفس المحترمة و إيقاعه لنفسه أو غيره ممّن يتعلّق به في الهلكة و التّسبيب لقتلهم و لا دليل على التّرجيح بحسب أصل ذاتها فيتخيّر بين الأمرين نعم قد يتحقّق ترجيح و أهميّة للأوّل كما إذا أوعده على قتل بعض متعلّقيه ان لم يقتل جماعة عديدة من المؤمنين فإنّ المتيقّن حينئذ عدم جواز قتلهم الّا ان يثبت مرجّح لحفظ من أوعد بقتله و قد يحصل ترجيح للثّاني كما إذا أوعد فيما إذا لم يقتل واحدا من المؤمنين بقتل نفسه و جميع متعلقيه و استيصال لقتله؟؟؟

فانّ التّرجيح و الأهميّة (- ح-) للثّاني إذا لم يزاحمه جهة أخرى و من ذلك يظهر ان الوجه الثّاني أيضا راجع الى التّفصيل لا الجواز المطلق الّا ان يراد في نفسه بغير بملاحظة العنوانين في أنفسهما مع قطع النظر عن جهة أخرى مرجحة لأحد العنوانين و من هنا يظهر الوجه في التّفصيل الأوّل فإن قبول الولاية و القتل ارتكاب المحرمين و تعريض النّفس للهلاك محرم واحد فيرجّح عليهما فيرجع ذلك الى الوجه الثاني في وجه عرفته و يمكن المناقشة في ذلك بان الإكراه مرخّص للولاية و الفرض ثبوت التخيير بين القتل مع الإكراه عليه و تعريض النفس للقتل فلا وجه للترجيح و وجه الإضافة ان الأمر يدور (- ح-) بين مباشرة القتل و عدمها المقتضى لقتل المكره بالكسر لشخص أخر و لا ريب في تعيين الثاني و عدم جواز مباشرة القتل بذلك فهو نظير ما لو قال المكره بالكسر اقتل ولدك و الّا قتلته أنا فإنّ من الظّاهر انه لا وجه لجواز قتل الولد بذلك و كذا غير الولد من محقوني الدّم و وجه التّفصيل بين الظّن و القطع فواضح من حيث استقلال العقل عند تزاحم المحذورين باجتناب المحذور المظنون على المحذور المقطوع به و كيف كان فالأحوط الترك إلّا في بعض ضمّ المرجّحات فان في الترجيح (- ح-) توقفا بل منعا‌

(حاشیة المکاسب، جلد 1، صفحه 139)

مرحوم آقای خویی در بحث مفاد روایت علت تشریع تقیه نکته‌ای را بیان کرده‌اند که این مفاد به خصوص خون اختصاص ندارد. این که در روایت آمده است تقیه را برای حفظ خون قرار دادند بنابراین شما حق ندارید برای حفظ خون خودتان، خون دیگری را بریزید از باب ذکر فرد اعلاء است و فهم عرفی از روایت این است که تقیه برای دفع ضرورت است نه اینکه ضرورت را به دیگری متوجه کرد و آن را جا به جا کرد. نظیر آن چیزی که ما در مفاد دلیل لاضرر و اکراه گفتیم. ایشان گفته‌اند و لذا اگر کسی را اکراه کردند که یا از شخص سومی این قدر پول بگیر یا من از خودت می‌گیرم، در اینجا فرد حق ندارد تقیه کند و از شخص سوم پول را بگیرد. تقیه را قرار داده‌اند تا به واسطه آن کلفت و زحمت و خطری به کسی تحمیل نشود نه اینکه زحمت و خطر به دیگری منتقل شود. ایشان می‌گویند منصرف از روایت این معنا ست.

تلقی ایشان از این روایت این است که مفروض روایت این است که امر دائر است به خون خود متقی و خون دیگری، و روایت می‌گوید نباید تقیه کرد و نباید دیگری را بکشد و در هر جا هم امر دائر باشد بین ضرر خود متقی و ضرر دیگری، حق تقیه ندارد به اینکه ضرر را به دیگری متوجه کند و ضرر را از خودش دفع کند.

بحث در صورت اول تمام شد. صورت دوم جایی است که کسی را به قتل اکراه کنند و ضرر موعود قتل باشد. معروف بین علماء عدم جواز قتل است و مرحوم میرزا محمدتقی شیرازی و مرحوم آقای خویی به جواز قتل فتوا داده‌اند و بلکه مرحوم آقای خویی می‌فرمایند قصاص هم ثابت نیست.

نظر مشهور مبتنی بر اطلاق دلیل حرمت قتل است و دلیل اکراه و ... هم قاصر از شمول موارد اکراه بر قتل است.

برای توضیح قصور دلیل رفع اکراه و ... نسبت به موارد قتل دو بیان وجود دارد:

مرحوم آقای خویی قصور دلیل اکراه را به خاطر امتنانی بودن حدیث رفع و ... می‌دانند و معنای امتنانی بودن این است که این ادله در جایی جاری است که خلاف امتنان بر دیگران نباشد. به عبارت دیگر حدیث اکراه و ... ناظر به جایی است که فقط ضرورت مرتفع بشود اما در جایی که ضرورت دیگری اتفاق بیافتد مشمول دلیل نیست. حدیث رفع جایی را شامل است که فقط رفع باشد نه اینکه خودش مستلزم یک ضرورت و مشقت و حرج و کلفت دیگری باشد.

بیان دوم در کلام صاحب جواهر مذکور است.

بل لا يتحقق الإكراه شرعا عندنا في القتل بعد استحقاق القتل شرعا على المباشر، فلم يدفع عنه شيئا شرعا بفعل ما أكره عليه كي يكون من الإكراه المرفوع عن الناس حكمه (جواهر الکلام، جلد 42، صفحه 47)

ایشان می‌فرمایند در موارد اکراه بر قتل اصلا اکراه موضوع ندارد نه اینکه اکراه هست و حکمی ندارد و موجب حلیت مکرَه علیه باشد. اگر اکراه مستلزم قتل نباشد اکراه معنا دارد اما جایی که به فرد می‌گوید اگر فلانی را نکشی تو را می‌کشم، بعد از اینکه اگر من فلانی را بکشم خودم قصاص می‌شود اکراه معنا ندارد چون تقیه یعنی تجنب از ضرر به انجام کاری. اگر انجام آن کار به دفع ضرر منجر بشود، تقیه و اکراه معنا دارد اما در جایی که انجام آن کار به دفع ضرر منجر نمی‌شود بلکه ضرر متوجه فرد است چه این کار را بکند و چه نکند، اکراه و تقیه معنا ندارد. در فرض اکراه بر قتل با قتل دیگری ضرری دفع نمی‌شود چون چه فرد شخص ثالث را بکشد و چه نکشد، خودش کشته می‌شود و لذا اصلا اینجا اکراه نیست و همین حرف در اضطرار هم هست. کسی مضطر است که با ارتکاب حرام، ضرورت و اضطرارش برطرف شود و گرنه اضطرار معنا ندارد. مثل کسی که چه مردار بخورد و چه نخورد می‌میرد، خوردن مردار جایز نیست.

اکراه جایی است که فعل مکرَه علیه دافع ضرورت و اکراه و ضرر از شخص باشد و جایی که فعل شخص موجب اندفاع ضرر و حرج از او نشود، اصلا اکراه نیست.

در محل بحث ما دلیل قصاص اطلاق دارد، و اگر قرار است مخصص دلیل رفع اکراه باشد، اکراه در جایی صادق است با فعل مکرَه علیه ضرر مندفع بشود. دلیل اکراه جایی را شامل است که با فعل اکراهی، ضرر مندفع شود، و دلیل رفع اکراه که نمی‌تواند موضوع خودش را محقق کند بلکه در مواردی که موضوعش ثابت باشد، به حلیت کار حکم کرده است.

در مواردی که فعل مکرَه علیه دافع ضرر است، دلیل رفع اکراه می‌گوید انجام آن کار جایز است و در فرض بحث ما، با قطع نظر از دلیل اکراه، فعل مکرَه علیه دافع ضرر نیست تا موضوع دلیل اکراه قرار بگیرد و در نتیجه از اطلاق دلیل قصاص خارج شود.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

هل يشرع بالتقية أو بالإكراه قتل النفوس المحترمة أو لا؟ اما التقية فهي في اللغة اسم لا تقى يتقى بمعنى الخوف و التحذير و التجنب، و المراد بها هنا التحفظ عن ضرر الظالم بموافقته في فعل أو قول مخالف للحق.

و الظاهر انه لا خلاف في جوازها لحفظ الجهات المهمة الشرعية، بل قد عرفت في مبحث الكذب عند البحث عن أقوال الأئمة الصادرة تقية إجماع الفريقين و ضرورة العقلاء و تظافر الآيات و الروايات على جواز الكذب لانجاء النفس المحترمة.

على انه ورد في بعض الأحاديث «1»: (إنما جعلت التقية ليحقن بها الدم فإذا بلغت التقية الدم فلا تقية). فإن الظاهر من ذلك انه إذا توقف حفظ النفس على ارتكاب أي محرم فإنه يصبح مباحا مقدمة لصيانة النفس المحترمة عن التلف، إلا ان التقية إذا اقتضت إراقة دم محترم لحفظ دم آخر فإنها لا تشرع ح، لما عرفت آنفا ان كلا من الشخصين مشمول للحديث، فترجيح أحدهما على الآخر ترجيح بلا مرجح.

بل قد عرفت سابقا ان الغرض الأقصى من جعل التقية في الشريعة المقدسة إنما هو حفظ أموال المؤمنين و اعراضهم و نفوسهم و ما أشبه ذلك من شؤونهم، فإذا توقف حفظ شي‌ء منها على إتلاف عديله من شخص آخر ارتفعت التقية ح لارتفاع الغاية منها.

و مثاله ما إذا اقتضت التقية إتلاف مال شخص لحفظ مال شخص آخر فإنه لا يجوز إتلافه تقية. و الوجه فيه ان شمول أخبار التقية لهما على حد سواء، و إذن فترجيح أحدهما على الآخر ترجيح بلا مرجح كما عرفت، فيرجع في ذلك الى الأدلة الدالة على حرمة التصرف في مال الغير بدون إذنه، و هكذا الحال في جميع الموارد التقية.

غاية الأمر ان ما دل على ان التقية إنما شرعت ليحقن به الدم ناظر الى بيان المرتبة العليا من التقية، و ليس فيه ظهور في اختصاص الحكم بهذه المرتبة فقط.

(مصباح الفقاهة، جلد 1، صفحه 453)

أمّا وجه المشهور: فلأنّهم استدلّوا على أنّ الإكراه لا يتحقّق في القتل.

و فيه: أنّ ما ذكروه و إن كان صحيحاً، حيث إنّ حديث الإكراه الوارد مورد الامتنان لا يشمل المقام و أمثاله، إلّا أنّه مع ذلك لا يكون القتل محرّماً، فإنّ ذلك داخل في باب التزاحم، إذ الأمر يدور بين ارتكاب محرّم و هو قتل النفس المحترمة و بين ترك واجب و هو حفظ نفسه و عدم تعريضه للهلاك و حيث لا ترجيح في البين فلا مناص من الالتزام بالتخيير، و عليه فالقتل يكون سائغاً و غير صادر عن ظلم و عدوان، فلا يترتّب عليه القصاص، و لكن تثبت الدية، لأنّ دم امرئ مسلم لا يذهب هدراً.

(مبانی تکملة المنهاج، جلد 2، صفحه 14)

بحث در موارد اکراه بر قتل بود در جایی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد.

در حال بررسی روایات تقیه بودیم. گفتیم مدلول موثقه ابوحمزه ثمالی، این بود که تقیه برای حفظ جان تشریع شده است و اگر زمانی تقیه باعث ریختن خون باشد، تقیه جایز نیست.

در ادامه این روایت امام علیه السلام فرموده بودند که حضرت مهدی وقتی ظهور کنند عده‌ای به خاطر تقیه از یاری ایشان خودداری می‌کنند و حضرت بی نیاز از یاری آنان است و حد نفاق را در بسیاری از آنها جاری می‌کند.

ممکن است گفته شود ذیل روایت با استدلال به صدر روایت منافات دارد چون ذیل روایت این است که تقیه در جایی است که قرار نیست خونی ریخته شود و اگر جایی قرار است خونی ریخته شود (نه به خاطر تقیه بلکه به خاطر ظلم ظالم و ...) به بهانه تقیه نباید توقف کرد بلکه باید جهاد کرد.

با این بیان به این روایت نمی‌توان برای مطلوب و مساله ما استدلال کرد، چون این روایت این است که اگر قرار است خونی ریخته شود دیگر تقیه مشروع نیست و باید جهاد کرد در حالی که مساله ما این است که اگر جایی به واسطه خود تقیه قرار است خونی ریخته شود تقیه جایز نیست.

خلاصه اینکه روایت می‌گوید در جایی که جان افراد از باب خطراتی مثل ظلم ظالم در خطر است تقیه جایز نیست و باید دخالت کرد و جهاد کرد نه اینکه اگر جایی خود تقیه منجر به قتل دیگران می‌شود جایز نیست.

پس سه بیان تا الان گفتیم: یکی بیان مرحوم ایروانی بود که گفتند منظور حفظ نفس متقی است اگر تقیه به جایی برسد که جان متقی را حفظ نمی‌کند تقیه موضوع ندارد.

احتمال دوم اینکه تقیه را قرار دادند که حفظ خون با آن محقق بشود و تقیه را قرار ندادند که باعث مرگ دیگری شود. در این فرض تقیه و حفظ خودش از ضرر به این است که دیگری را بکشد و در این احتمال روایت می‌گوید این جایز نیست یعنی حق ندارد تقیه کند و خودش را حفظ کند به اینکه دیگری را بکشد.

احتمال سوم که امروز مطرح کردیم این است که اگر جایی دیگری را می‌کشند، تقیه معنا ندارد بلکه نباید تقیه کرد و باید ورود کرد. اینجا تقیه به این است که فرد دخالت نکند و بگذارد دیگری را بکشند و روایت می‌گوید اینجا تقیه جایز نیست و باید دخالت کرد و نباید گذاشت او را بکشند.

اگر روایت جمع در مروی باشد نه اینکه جمع در روایت باشد، این احتمال از روایت به نظر می‌رسد و اگر این احتمال درست باشد، روایت از محل بحث ما بیگانه است.

بیان مرحوم ایروانی را قبول نکردیم و اشکالات آن را ذکر کردیم و به نظر می‌رسد احتمال سوم هم مانع از استدلال نیست چون با در نظر گرفتن احتمال سوم مفاد روایت این است که تقیه هر گاه به ریختن خون برسد مشروع نیست حال چه خود تقیه به قتل دیگران باشد یا با تقیه خون کسی توسط دیگران ریخته شود.

روایت اطلاق دارد و اینکه تقیه برای حفظ جان تشریع شده است و اگر تقیه به ریختن خون دیگری منجر شود تقیه جایز نیست و بعد در روایت یک مورد ذکر شده است. این از همان مواردی است که خصوصیت مورد مقید اطلاق یا مخصص عموم نیست.

خلاصه اینکه اگر اکراه بر قتل دیگران باشد و ضرر موعود کمتر از قتل باشد، مقتضای نص خاص این است که تقیه جایز نیست و قتل دیگران جایز نیست.

و روایات اضطرار محکوم این روایت است چون لسان این روایت، اخص از اضطرار است و تقیه قسمی از اضطرار است و در این روایات می‌گوید تقیه‌ای که به ریختن خون منجر شود جایز نیست و لسان این  روایت فرض می‌کند که در محرمات تقیه مشروع است اما در قتل جایز نیست و لذا این روایت حاکم بر روایات اضطرار است و نتیجه آن تخصیص است.

مرحوم شیخ در مکاسب فرموده‌اند منظور از این روایت که تقیه تشریع شده است تا خون با آن حفظ شود، یعنی تقیه برای حفظ خون شیعه تشریع شده است.

و معنای این حرف این است که اگر فرد را بر قتل غیر شیعه اکراه کنند، قتل او جایز است خصوصا با در نظر گرفتن اینکه شیخ گفتند مقتضای قاعده جواز قتل است و فقط به مقداری که دلیل داشته باشیم می‌توانیم خلاف قاعده حکم کنیم. بنابراین لازمه حرف شیخ این است که قتل غیر شیعه در صورت اکراه جایز است.

برداشت ایشان از روایت هم مبتنی بر این است که ایشان از تقیه، معنای اصطلاحی آن را فهمیده است یعنی تقیه از اهل سنت و لذا گفته‌اند تقیه برای حقن خون شیعه تشریع شده است.

در حالی که معنای لغوی تقیه عام است و معنای اصطلاحی آن تقیه از اهل سنت است و مرحوم آقای تبریزی هم مثل شیخ همین معنای اصطلاحی را از روایت فهمیده‌اند و برای تعمیم حکم به سایر موارد به علم به عدم فرق تمسک کرده‌اند.

و اصل این است که لفظ بر معنای لغوی و حقیقی‌اش حمل شود مگر اینکه دلیلی داشته باشیم که معنای اصطلاحی اراده شده است.

اینکه فقهاء در تقیه اصطلاح خاصی دارند دلیل نمی‌شود که کلمه تقیه در لسان ادله به آن اصطلاح حمل شود همان طور که سایر کلمات موجود در ادله را نمی‌توان بر اصطلاحات خاص پزشکی و ... حمل کرد.

و دلیلی هم نداریم که این اصطلاح در زمان ائمه علیهم السلام هم وجود داشته است و کلمه تقیه بدون قرینه در موارد کثیری در آن اصطلاح استفاده شده باشد.

نتیجه اینکه اکراه مصداق تقیه است و اطلاق روایت می‌گوید تقیه برای حفظ جان و ممانعت از ریخته شدن خون تشریع شده است و خون هم اطلاق دارد چه خون شیعه و چه غیر آن و اگر تقیه منجر به ریخته شدن خون شود جایز نیست.

و بلکه در مورد مسلمین روایات دال بر این است که اسلام باعث حقن دماء است و جان همه مسلمین برابر است. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این روایت ناظر به باب قصاص است و آقای تبریزی اشکال کرده‌اند چه دلیلی دارد آن را به خصوص باب قصاص حمل کنیم؟ بلکه عام است و همان طور که قتل شیعه به خاطر تقیه جایز نیست، قتل غیر شیعه مسلمان هم به خاطر تقیه جایز نیست.

بحث در اکراه بر قتل بود در مواردی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد. گفتیم مشهور قائل به عدم جواز قتل هستند. و در ادله آن بحث می‌کردیم. دلیل سوم تمسک به روایات تقیه بود. در روایت معتبر محمد بن مسلم و ابوحمزه ثمالی وارد شده است که تقیه برای حفظ خون تشریع شده است و اگر جایی تقیه به ریختن خون منجر شود تقیه مشروع نیست.

مرحوم ایروانی گفته‌اند مفاد این روایت چیزی است که بنابر آن ارتباطی با مساله بحث ما و یا برداشت مشهور از روایت که در صورت اکراه بر قتل در جایی که ضرر موعود قتل باشد، ندارد.

ایشان می‌گوید مراد از این روایت بلوغ دم المتقی است نه بلوغ دم دیگری. روایت می‌گوید تقیه تا جایی مشروع است که به مرگ خود متقی منجر نشود و در مواردی که فرد اگر تقیه هم بکند او را می‌کشند تقیه اصلا موضوع ندارد چون تقیه برای این بود که جان فرد را حفظ کند و اگر فرد در هر صورت کشته می‌شود تقیه معنا ندارد.

بنابراین در جایی که مثلا ضرر موعود قتل خود شخص باشد، چه شخص ثالث را بکشد و چه شخص ثالث را نکشد، کشته می‌شود در این صورت تقیه معنا ندارد و لذا حق ندارد دیگری را بکشد اما در جایی که اگر دیگری را بکشد، جان خودش محفوظ می‌ماند، تقیه مشروع است و قتل دیگری اشکال ندارد.

و يقرب عندي أنّ المراد من هذه الأحاديث أمر وجداني يدركه العقل و هو أنّ التقيّة لمّا شرّعت لغاية حفظ النّفس فإذا لم تكن هذه الغاية موجودة بل كان الشخص مقتولا لا محالة اتقى أو لم يتّق فلا تقيّة لانتفاء ما هو الغرض من تشريع التقيّة و المصنّف فهم من هذه الرّوايات عدم تشريع التقيّة بإراقة الدّماء كما إذا توقّفت التقيّة على قتل مؤمن محقون الدّم فلا يشرع من أجلها سفك الدّم و بين المعنيين بون بعيد‌ (حاشیة المکاسب، جلد 1، صفحه 48)

ایشان می‌فرمایند این روایات در مقام بیان معنای تعبدی نیستند بلکه یک معنای روشن عقلی را بیان می‌کنند که تقیه جایی موضوع دارد که با تقیه کردن ضرر دفع شود و اگر با انجام کار، ضرر دفع نمی‌شود تقیه معنا ندارد. تقیه یعنی آنچه به وسیله آن از ضرر حفظ می‌شود پس انجام کاری که انجام دهنده را از ضرر حفظ نمی‌کند تقیه نیست. پس طبق نظر ایشان در فرض بلوغ دم متقی، اصلا تقیه تصویر ندارد.

در حالی که فرض روایت جایی است که در فرض بلوغ دم، تقیه مفروض است یعنی در همان فرضی که به ریختن خون منجر می‌شود تقیه متصور است و جایز نیست لذا کلام مرحوم ایروانی خلاف ظاهر روایت است. فرض روایت این است که حال بلوغ الدم، تقیه صدق می‌کند و تقیه دو صورت دارد یکی تقیه‌ای که به ریختن خون منجر نمی‌شود و دیگری تقیه‌ای که به ریختن خون منجر می‌شود. در حالی که طبق نظر ایشان اذا بلغت الدم اصلا تقیه معنا و موضوع و تصور ندارد.

علاوه که اگر روایت مطابق کلام ایشان معنا شود، اینکه این مورد تقیه نیست روشن و واضح است و لازم نبود امام علیه السلام بیان کنند.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند احتمال مرحوم ایروانی ممکن است با نقل کافی منافات نداشته باشد اما با نقل تهذیب اصلا سازگاری ندارد.

در روایت کافی می‌گوید اگر تقیه به دم رسید تقیه نیست به اینکه بگوییم یعنی اصلا تقیه معنا ندارد اما در روایت تهذیب می‌گوید تقیه جایز نیست.

البته روشن است منظور از روایت محمد بن مسلم (نقل کافی) هم منظور عدم تحقق خارجی نیست بلکه منظور عدم جواز است مثل لارفث، لافسوق، لاصیام و ...

در مورد این روایت مطالبی مطرح است که در کلام مرحوم شیخ و دیگران به آنها اشاره کرده‌اند.

دو روایت به این مضمون نقل شده است:

أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ شُعَيْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ التَّقِيَّةُ لِيُحْقَنَ بِهَا الدَّمُ فَإِذَا بَلَغَ الدَّمَ فَلَيْسَ تَقِيَّةٌ‌ (الکافی، جلد 2، صفحه 221)

این سند صحیح است. اگر روایت را مطابق کلام مرحوم ایروانی معنا کنیم باید لیس را به صورت ناقصه بخوانیم و تقیه را منصوب بدانیم و منظور این است که آن فعل خارجی تقیه نیست و طبق نظر مشهور لیس تامه است یعنی لاتجوز التقیة. یا اگر هم ناقصه باشد منظور نفی مشروعیت از تقیه است.

و در محاسن همین روایت این طور نقل شده است:

عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى الْيَقْطِينِيِّ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ شُعَيْبٍ الْحَدَّادِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ التَّقِيَّةُ لِيُحْقَنَ بِهَا الدِّمَاءُ فَإِذَا بَلَغَ الدَّمَ فَلَا تَقِيَّةَ‌ (المحاسن، جلد 1، صفحه 259)

طبق این نقل اصلا احتمال مرحوم ایروانی حتی محتمل هم نیست.

عَنْهُ عَنْ يَعْقُوبَ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ شُعَيْبٍ الْعَقَرْقُوفِيِّ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَنْ تَبْقَى الْأَرْضُ إِلَّا وَ فِيهَا مِنَّا عَالِمٌ يَعْرِفُ الْحَقَّ مِنَ الْبَاطِلِ قَالَ إِنَّمَا جُعِلَتِ التَّقِيَّةُ لِيُحْقَنَ بِهَا الدَّمُ فَإِذَا بَلَغَتِ التَّقِيَّةُ الدَّمَ فَلَا تَقِيَّةَ وَ ايْمُ اللَّهِ لَوْ دُعِيتُمْ لِتَنْصُرُونَا لَقُلْتُمْ لَا نَفْعَلُ إِنَّمَا نَتَّقِي وَ لَكَانَتِ التَّقِيَّةُ أَحَبَّ إِلَيْكُمْ مِنْ آبَائِكُمْ وَ أُمَّهَاتِكُمْ وَ لَوْ قَدْ قَامَ الْقَائِمُ ع مَا احْتَاجَ إِلَى مُسَاءَلَتِكُمْ عَنْ ذَلِكَ وَ لَأَقَامَ فِي كَثِيرٍ مِنْكُمْ مِنْ أَهْلِ النِّفَاقِ حَدَّ اللَّهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد 6، صفحه 172)

بحث در فرع هشتم از فروع متفرع بر مساله امر به قتل بود. گفتیم عقوبت و حبس مقرر در مورد آمر، در مواردی که ثابت باشد حد و تعزیر است. همان طور که در مواردی که مباشر حبس می‌شود (مثل عبد مامور) و هم چنین در مورد ناظر به صحنه قتل و هم چنین در مورد ممسک مقتول، عقوبت‌های مذکور حق ولی دم نیست بلکه حد و تعزیر است.

چون در هیچ کدام از این ادله، دلالتی بر اینکه این امور از حقوق اولیای دم است وجود نداشت. در مورد قصاص دلیل قطعی داریم که حق است علاوه که ارتکاز عام هم حق بودن قصاص است و لذا حتی اگر دلیل قطعی بر حق بودن آن هم نداشتیم اطلاق مقامی اقتضاء می‌کرد که قصاص از باب حق بودن ثابت است و این به خلاف عقوبت مثل حبس و کور کردن و ... است.

و لذا در موارد حد و تعزیر که حق حکومتی است نه اینکه حق اولیای دم باشد، عفو و گذشت معنا ندارد مگر در مواردی که در شرع جواز عفو حاکم اثبات شده باشد.

و عجیب است چطور برخی از علماء گفته‌اند حبس و ... در این موارد هم حق اولیای دم است با اینکه در کلام خود آنها هم هیچ دلیلی بر آن اقامه نشده است.

این هم که در قانون مجازات جدید در ماده 376 آمده است:

مجازات حبس ابد براي اكراه كننده مشروط به وجود شرايط عمومي قصاص در اكراه‌كننده و حق اولياي دم مي‌باشد و قابل گذشت و مصالحه است. اگر اكراه‌كننده به هر علت به حبس ابد محكوم نشود، به مجازات معاون در قتل محكوم مي‌شود.

از موارد همین ادعای بدون دلیل است. و به نظر ما ظاهر از این ادله این است که حبس یا کور کردن و ... حدود و تعزیرات حکومتی است و ربطی به اولیای دم ندارد و لذا حتی در صورت عدم مطالبه اولیای دم، هم حاکم باید آن را پیگیری کند.

و بلکه در مثل مورد عفو از قاتل، لزوم حبس و تعزیر آنها منصوص است و در روایت مذکور است.

مساله امر به قتل در کلام مرحوم صاحب شرایع مذکور نیست و ایشان فقط مساله اکراه را مطرح کرده‌اند با اینکه مساله اکراه با امر متفاوت است. امر لزوما اکراه نیست همان طور که اکراه لزوما با امر نیست. و لذا اینکه از کلام صاحب جواهر هم استفاده می‌شود که موارد امر همان موارد اکراه است صحیح نیست.

توجه کنید حقیقت اکراه جایی است که مکرَه برای دفع ضرر موعود به اراده و اختیار خودش کار را انجام می‌دهد و لذا با موارد الجاء یا اضطرار متفاوت است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند:

لو أكرهه على القتل فان كان ما توعد به دون القتل فلا ريب في عدم جواز القتل، و لو قتله- و الحال هذه- كان عليه القود و على المكره الحبس المؤبد و إن كان ما توعد به هو القتل، فالمشهور أن حكمه حكم الصورة الأولى، و لكنه مشكل و لا يبعد جواز القتل عندئذ، و على ذلك فلا قود و لكن عليه الدية و حكم المكره بالكسر في هذه الصورة حكمه في الصورة الأولى هذا إذا كان المكره بالفتح بالغا عاقلا. و أما إذا كان مجنونا أو صبيا غير مميز، فلا قود لا على المكره و لا على الصبي نعم على عاقلة الصبي الدية و على المكره الحبس مؤبدا.

گاهی آنچه مکرَه را در صورت تخلف به آن وعده داده‌اند کمتر از قتل است در این صورت شبهه‌ای نیست که قتل جایز نیست و قاتل همان مباشر است و حکم قصاص بر او جایز است.

اما اگر ضرر موعود قتل باشد یعنی به او گفته است اگر مقتول را نکشی خودت را می‌کشم. معروف بین فقهاء که بر آن اجماع هم ادعا شده است این است که مباشرت قتل برای مکرَه جایز نیست و اگر کشت، خودش قاتل است و از او قصاص می‌شود. و فقط شاید از عبارت منسوب به مرحوم میرزای شیرازی استفاده می‌شود که ایشان منکر این حکم هستند.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند حرف مشهور صحیح نیست و در صورتی که ضرر موعود قتل باشد بعید نیست قتل برای مکرَه جایز باشد و در این صورت اگر کشت، قصاص نمی‌شود ولی باید دیه را بدهد و مکرِه قصاص نمی‌شود چون قتل به او منتسب نیست. بله اگر مباشر قتل و مکرَه صبی غیر ممیز یا مجنون باشد قصاص بر مکرِه ثابت است چون مباشر ضعیف است و قتل به مکرِه منتسب است چون صبی غیر ممیز یا مجنون فاقد اراده مستقلی است که موجب قطع استناد فعل از مکرِه باشد و مانند آلت است.

خلاصه اینکه مرحوم آقای خویی در موارد امر، قصاص را بر مامور ثابت دانستند و در اکراه تفصیل دادند که اگر صورتی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد قصاص بر مکرَه ثابت است و اگر ضرر موعود قتل باشد اگر مباشر غیر مجنون و غیر صبی غیر ممیز باشد نه بر مکرَه و نه بر مکرِه قصاص ثابت نیست و اگر مباشر مجنون یا صبی غیر ممیز باشد گفتند قصاص بر مکرِه ثابت است.

البته ایشان در جایی که ضرر موعود کمتر از قتل باشد، ایشان به حبس مکرِه حکم کرده‌اند و دلیل آن را هم همان روایت زراره دانسته‌اند که به حبس آمر حکم کرده است و ظاهرا ایشان به فحوای آن دلیل استناد کرده‌اند. بله در مواردی که اکراه به امر باشد مندرج در آن روایت است اما در جایی که امر نباشد و اکراه باشد، مشمول اطلاق لفظی آن روایت نیست و ایشان به فحوای آن تمسک کرده‌اند.

ضمائم:

شخصى در قتل عمد نقش ممسك داشته و محكوم به حبس ابد شده و پس از چند سال ولىّ دم او را عفو كرده است. آيا آزاد مى‌شود يا ممسكيّت حق اللّه است و بايد در زندان بماند تا بميرد؟

ج- ظاهراً حق الناس است و با عفو ولى دم، آزاد مى‌شود. (جامع المسائل فاضل، جلد 2، صفحه 455)

هرگاه شخصى كسى را نگه دارد و ديگرى او را بكشد سپس اولياء هر‌ دو را عفو كنند همان طورى كه قصاص از قاتل، ساقط مى‌شود حبس ابد از نگهدارنده هم ساقط مى‌شود يا خير؟ و هكذا نسبت به امر قتل و مراقب؟

جواب: اگر توبه كنند محلى براى حبس و تعزير باقى نمى‌ماند. (رساله استفتائات منتظری، جلد 1، صفحه 262)

سؤال 1113- لطفاً در مورد مجازات ممسك و ناظر در قتل عمد به سؤالات زير پاسخ دهيد:

الف) آيا مجازات حبس ابد براى ممسك، و كور كردن براى ناظر صحّت دارد؟

ب) در فرض ثبوت، آيا تبانى و سبق تصميم ممسك و ناظر با مباشر قتل لازم است، يا صرف وحدت قصد، و لو اين كه به طور اتّفاقى حاصل شود، (چنان كه در منازعات دسته جمعى معمولًا اتّفاق مى‌افتد) كافى است؟

ج) بر فرض ثبوت مجازاتهاى مذكور، آيا اين مجازاتها از حقوق اللّٰه است، يا از حقوق النّاس كه با عفو اولياى دم ساقط شود؟

د) بر فرض كه از حقوق النّاس باشد، آيا عفو قاتل به تنهايى براى عفو ممسك و ناظر كافى است، يا نياز به عفو مستقلّى دارند؟

ه‍) حكم اختلاف اولياى دم در عفو ممسك و ناظر چيست؟

جواب: همانگونه كه در استفتاءات جديد، جلد اوّل، پاسخ سؤال 1263 نوشته‌ايم، جواب سؤال شما چنين است: «چنانچه اولياى دم از ممسك و مكره صرف نظر كنند، اجراى احكام مربوط به آنها دليلى ندارد، و شبيه حكم قصاص است. و حكم مكره و ممسك هر دو حبس است، و كور كردن فقط حكم رأيى (بيننده يا ديده بان) مى‌باشد، و آن در صورت خاصّى است.» و تبانى شرط نيست.

اين مجازاتها همانطور كه در بالا گفته شد، جنبۀ حقّ النّاس دارد كه با عفو از ميان‌ مى‌رود، و هر كدام احتياج به عفو مستقلّ دارند، مگر اين كه عبارت عفو شامل همه شود، و در صورت گذشتِ بعضى از اولياى دم، حبس ساقط مى‌شود.

(استفتائات جدید مکارم، جلد 3، صفحه 422)

برخی از قواعد اصولی که باید در مساله مورد توجه قرار بگیرد را بیان کردیم و بر اساس آنها به فروعی اشاره کردیم.

یکی از فروعی که ذکر کردیم مواردی بود که نسبت به مباشر قصاص ثابت نیست. گفتیم دلیل اطلاقی که شامل این صورت باشد ندارد و لذا در این موارد به حبس آمر حکم نمی‌کنیم اما در برخی از صور ممکن است به قصاص آمر حکم شود.

گفتیم یکی از مواردی که موجب استناد و انتساب فعل است امر به چیزی است.

قبلا بحث کرده‌ایم که انتساب به چند چیز محقق می‌شود:

مباشرت در انجام کار

موارد ضعف اراده مباشر مثل جنون و عدم تمییز و ...

موارد ضعف مباشر به خاطر غرور

موارد تسبیب

موارد امر که حتی اگر آمر قوت و سیطره نداشته باشد و عنوان غرور هم نباشد باز هم فعل به آمر مستند است. و ملاک انتساب، طلب است و لذا حتی اگر فعل مجانی هم باشد باز هم فعل به طالب منتسب است.

اشکال نشود که سبب اقوی از مباشر نیست چون ما دلیلی بر عنوان اقوی بودن سبب از مباشر نداریم بلکه فقهاء از مواردی که فعل به سبب هم مستند است به این عبارت تعبیر کرده‌اند و لذا برای ما مهم اقوی بودن سبب و ... مهم نیست بلکه برای ما مهم استناد است.

و مواردی از قبیل اکراه هم در همان امر مندرج است و لذا مرحوم محقق اصلا مساله امر آمر را تصور نکرده‌اند بلکه همه را در ضمن بحث اکراه مطرح کرده‌اند.

در هر صورت در موارد استناد تمام قتل به افراد متعدد، مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر همه قاتلین است و اگر نص خاصی بر تخصیص داشته باشیم در موارد نصوص و به مقدار دلالت نصوص از این قاعده رفع ید می‌کنیم.

مثلا مساله امر سید به عبدش برای قتل دیگری که مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر هر دو است، روایت دلالت می‌کند که مباشر قصاص نمی‌شود و آمر قصاص می‌شود.

و مورد دیگر هم جایی است که کسی به قتل شخص دیگری امر کند که در اینجا هم اگر چه مقتضای قاعده ثبوت قصاص بر آمر و مباشر است اما روایت گفته است مباشر قصاص می‌شود و آمر حبس می‌شود.

و در همین دو مورد هم به مقدار دلالت نصوص از قاعده رفع ید می‌کنیم. بنابراین روایت در فرض ثبوت قصاص بر مباشر به عدم قصاص آمر و حبس او حکم کرده است اما در مواردی که قصاص بر مباشر ثابت نیست، این روایت بر تخصیص قاعده دلالت نمی‌کند و لذا قصاص بر آمر ثابت است.

و اگر از «رجل» مباشر و «رجل» مقتول نسبت به حکم آمر الغای خصوصیت نکنیم حتی در موارد دیگری که این خصوصیات نباشد نمی‌توانیم به نفی قصاص از آمر حکم کنیم.

در کتب اهل سنت روایت سومی ذکر شده است به این مضمون که دو نفر در مقابل یک نفر کشته نمی‌شوند که شاید مخصص قاعده ما باشد اما این روایت سند ندارد که بخواهیم از قاعده رفع ید کنیم.

مساله دیگری که باید به آن توجه کرد این است که حبس آمر حد یا تعزیر است و از حقوق ولی دم نیست و لذا با عفو ولی دم، ساقط نمی‌شود همان طور که اگر از حقوق باشد تا ولی دم مطالبه نکند، ثابت نمی‌شود. و فقط در حد سرقت است که بحث است آیا با عفو صاحب مال، حد ساقط می‌شود یا نه؟

دلیل آن هم اطلاق روایت است که آمر به قتل حبس می‌شود چه اینکه ولی دم مطالبه کند یا نکند و چه ولی دم گذشت کند یا نکند. در مورد قصاص به دلیل خارجی فهمیده‌ایم که قصاص حق ولی دم است اما در مورد آمر چنین دلیلی نداریم. و «یقتص» به معنای این است که این مورد از موارد ثبوت قصاص است و تابع شرایط قصاص است.

و اگر ولی دم از قصاص گذشت کند باز هم آمر حبس می‌شود چون موضوع حبس آمر این نیست که قصاص جاری شود بلکه موضوع آن جایی است که قصاص مباشر جایز باشد اما اینکه قصاص جاری شود یا نشود ارتباطی به حبس آمر ندارد.

و لذا اینکه در قانون مذکور است که این حبس از حقوق اولیای دم است و با گذشت آنان ساقط است صحیح نیست.

بحث در امر به قتل دیگری بود. فروعی را در ضمن این مساله مطرح کردیم و هدف تبیین قواعدی بود که به آنها اشاره کردیم.

گفتیم موضوعی که در روایت در آن به حبس آمر حکم کرده است جایی است که قاتل محکوم به قصاص باشد اما در جایی که مامور محکوم به قصاص نباشد، این روایت دلیل بر حبس آمر نیست و اطلاقی در روایت وجود ندارد. روایت دال بر حبس آمر است در جایی که قتل مباشر موجب قصاص است.

بنابراین در مواردی که مقتول کافر است و مامور مسلمان است، این روایت بر حبس آمر دلالت نمی‌کند بله اگر روایت اطلاق داشت، خصوصیت مورد مقید آن اطلاق نبود اما در روایت اطلاقی وجود ندارد.

هم چنین در جایی که قاتل صبی باشد، به حبس آمر حکم نمی‌شود چون بر صبی قصاص ثابت نیست.

و البته گفتیم بعید نیست در اینجا به ثبوت قصاص بر آمر حکم شود. که توضیح آن خواهد آمد.

دقت کنید درست است که ما گفتیم از «رجل» مامور هم الغای خصوصیت می‌شود اما با توجه به همان ضابطه‌ای که گفتیم یعنی از عنوان «رجل» مامور به نسبت به حکم خودش الغای خصوصیت می‌شود که همان قصاص است اما نسبت به حکم دیگری که از جمله شخص آمر است از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. به عبارت دیگر «رجل» مامور و مباشر قتل دو حیثیت دارد یک حیثیت از این جهت که موضوع حکم خودش است که محکوم به قصاص است که از آن الغای خصوصیت می‌شود و حیثیت دیگر که موضوع حکم دیگری و حبس آمر است که از آن نمی‌توان الغای خصوصیت کرد مگر اینکه به عدم خصوصیت علم داشته باشیم و گرنه بنابر قاعده اولی در «رجل» نمی‌توان از آن الغای خصوصیت کرد.

بعید نیست گفته شود به دلیل مناسبت حکم و موضوع، عنوان «رجل» در مامور به لحاظ حیثیت حکم آمر، خصوصیت ندارد و حتی اگر مامور هم زن بود باز هم به حبس آمر حکم می‌شود و احتمال نمی‌دهیم خصوصیت رجولیت مامور در این جهت دخیل باشد همان طور که در مورد عنوان «رجل» مقتول نیز چنین است و در فرض ثبوت حکم قصاص احتمال نمی‌دهیم خصوصیت رجولیت مقتول هم در حکم موثر باشد لذا در مواردی که مقتول هم زن هست به حبس آمر حکم می‌کنیم.

اما قاعده انتساب فعل به آمر که دیروز بحث شد و گفتیم فعل مامور به آمر منتسب و مستند است و این هم در امور تکوینی مثل بناء و هم در امور اعتباری مثل عقد وجود دارد. و گفتیم ضابطه این است که فعل از اموری نباشد که غرض از آنها متقوم به مباشرت است. و لذا فعل آکل به آمر منتسب نیست البته از حیث خوردن و سیر شدن و گر نه از حیث اتلاف مال به آمر هم منتسب است. بنابراین بیان تمام قتل به آمر هم مستند است و مطابق قاعده ثبوت قصاص بر قاتل باید به ثبوت قصاص در آمر حکم کنیم. البته قاعده اولیه ثبوت قصاص بر قاتل به خاطر همین روایت تخصیص خورده است که در جایی که هم مباشر قاتل است و هم آمر، مباشر قصاص می‌شود و آمر قصاص نمی‌شود بلکه حبس ابد می‌شود اما در جایی که قصاص بر مباشر ثابت نیست (مثل همین مورد که مامور صبی است) مخصصی برای قاعده اولیه وجود ندارد لذا مطابق قاعده به قصاص از آمر که قتل به او مستند است حکم می‌کنیم. و فروع متعدد دیگری مانند این می‌توان برشمرد از جمله در جایی که آمر و مقتول هر دو کافر باشند و مباشر و مامور مسلمان باشد در اینجا هم به قصاص آمر حکم می‌شود.

بر اساس چند قاعده‌ای که بیان کردیم فروعی را در مساله امر به قتل غیر مطرح کردیم و برخی از فروع دیگر باقی مانده‌ است.

فرع ششم: گفتیم در حبس آمر تفاوتی نیست پدر باشد یا غیر او. اگر پدری به قتل پسرش امر کرد، حبس می‌شود همان طور که اگر اجنبی به قتل او امر کرده باشد. دلیل آن هم اطلاق دلیل است. پدر هم مشمول عنوان «رجل» است. بله اگر پدر قاتل فرزند باشد قصاص نمی‌شود اما حبس قصاص نیست و آنچه دلیل بر نفی آن دلالت می‌کند قصاص است. همان طور که حتی اگر بگوییم قصاص اعضاء هم بر پدر نیست و اگر پدری جنایتی بر فرزندش انجام بدهد که مقتضای قصاص عضو است، دلیلی بر نفی سایر عقوبات نداریم.

فرع هفتم: اگر مباشر قتل صبی باشد و آمر فرد بالغی باشد. قبلا گفتیم مورد روایت جایی است که قصاص ثابت است و نسبت به غیر آن اطلاق ندارد. در این فرع هفتم چون مباشر صبی است قصاص ثابت نیست آیا آمر محکوم به حبس است یا محکوم به قصاص است؟ بعید نیست مطابق قاعده‌ای که قبلا گفته‌ایم به قصاص آمر حکم شود چون قتل به او مستند است. قتل از امور حقیقی است که در استناد آن مباشرت شرط نیست و با تسبیب هم استناد وجود دارد و مثل اکل و شرب نیست که به غیر مباشر استناد پیدا نکند.

در مورد صبی غیر ممیز همه فقهاء گفته‌اند که مثل آلت است و فعل به آمر مستند است. و ظاهر کلام شان این است که اگر صبی ممیز باشد و اراده مستقلی داشته باشد استناد از سبب منقطع است و ما در همین قسمت اشکال داریم.

اموری که غرض از آنها متوقف بر مباشرت نیست فعل به سبب هم مستند است چه اینکه مباشر اراده مستقل داشته باشد یا نداشته باشد لذا معاملات وکیل به موکل هم مستند است. یا ساختن مسجد به کسی که هزینه را داده است هم مستند است و ...

حال که فعل به آمر انتساب حقیقی دارد، حکم به عدم قصاص آمر و حبس او خلاف قاعده است مقتضای قاعده این است که قاتل قصاص شود چه اینکه سبب باشد یا مباشر باشد و فرقی هم نیست که قاتل (کسی که فعل به او مستند است) یکی باشد یا متعدد باشد همان طور که اگر ده نفر قاتل باشند و همه قتل به هر کدام از آنها استناد داشته باشد، قصاص بر هر ده نفر ثابت است بدون اینکه فاضل دیه رد شود چون رد فاضل دیه در جایی است که فرد جزء قاتل باشد نه اینکه تمام قاتل باشد.

بنابراین مقتضای اطلاق ادله قصاص قاتل ثبوت قصاص بر قاتل است. اما در مساله امر به قتل دلیل خاص داریم که او را قصاص نمی‌کنند بلکه حبس می‌کنند و این مخصص آن اطلاقات است. همان طور که ممکن است قاتل مباشر باشد اما قصاص نشود مثل عبد مکره یا عبد مامور، که منصوص در روایات ثبوت قصاص بر مولای آمر است نه بر عبد مامور و حکم به ثبوت قصاص مولا خلاف قاعده نیست بلکه حکم به حبس عبد مامور خلاف قاعده است. بنابراین قاتل قصاص می‌شود مگر اینکه عبد مامور باشد و مگر اینکه حر آمر باشد. ما قبلا هم مکررا گفته‌ایم در موارد تسبیب فعل علاوه بر اینکه به مباشر مستند است به سبب هم مستند  است. بنابراین آنچه در این روایات مذکور است مخصص اطلاقات ثبوت قصاص است.

و بلکه در مواردی که افراد متعددی جزء قاتل باشند نه اینکه تمام قاتل باشند قصاص بر هر جزء نباید ثابت باشد چون ادله ثبوت قصاص بر قاتل شامل آنها نیست اما چون دلیل خاص داریم به قصاص هر جزء حکم می‌کنیم.

بحث ما در مساله امر به قتل، و حکم آمر و مامور بود. به مناسبت روایت دلیل مساله، بحث الغای خصوصیت از «رجل» را بیان کردیم و عرض کردیم جایی که «رجل» موضوع حکم مربوط به خودش باشد از آن الغای خصوصیت می‌شود بر خلاف جایی که موضوع حکم دیگری باشد که از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. و بعد گفتیم این تفصیل در موارد استعمال صیغ و خطابات و ضمائر مختص به مذکر هم هست.

به همین مناسبت به قاعده دیگری اشاره کردیم که صیغ و خطابات و ضمائری که از نظر ادبی مذکر هستند، معنای عام و شاملی دارند و هم مذکر و هم مونث را شاملند و برای این دو بیان ذکر کردیم:

یکی الغای خصوصیت بود که اگر چه این صیغ و ضمائر برای مذکر وضع شده‌اند اما از آنها الغای خصوصیت می‌شود و دیگری اینکه اصلا این صیغ و ضمائر از نظر وضع و لغت اختصاصی به مذکر ندارند مگر اینکه قرینه‌ای بر آن باشد و وضع آنها عام و شامل مونث و مذکر است.

و این خطای ادباء است که گفته‌اند این صیغ و ضمائر برای خصوص مذکر وضع شده‌اند و ما در مقابل گفتیم صیغ و ضمائر غیر مونث، وضع عام و شاملی دارند و اختصاصی به مذکر ندارند بر خلاف صیغ مونث که مختص به زنان هستند و استعمال آنها در موارد مذکر و یا موارد مشتمل بر مذکر و مونث غلط است. اما صیغ مذکر عام هستند و در مواردی که موارد مشتمل بر مذکر و مونث است صحیح و حقیقی است. بله استعمال این صیغ در موارد خصوص مونث غلط است.

اثر این دو بیان در مواردی ظاهر است که الغای خصوصیت ممکن نیست. مثل مواردی که این صیغه و ضمیر موضوع برای حکم دیگری باشد نه حکم خودش که ما گفتیم در این موارد الغای خصوصیت خلاف قاعده است و نیازمند دلیل قطعی است. در این موارد اگر گفتیم این صیغ و ضمائر مختص به ذکور هستند از آنها الغای خصوصیت نمی‌شود و حکم مختص به ذکور خواهد بود و برای تعدی به اناث دلیل نداریم اما اگر گفتیم این صیغ و ضمائر وضع عامی دارند که شامل مونث و مذکر است و در این صورت حکم مختص به ذکور نیست.

در جلسه قبل گفتیم استعمالات مختلف شاهد بر مدعای ما ست و عرف شمول آنها را نسبت به ذکور و اناث بدون هیچ قرینه یا الغای خصوصیت می‌فهمد.

حتی در بعضی موارد برای مونث از صفات مذکر استفاده کرده است.

مثل: وَ اسْتَغْفِرِي لِذَنْبِكِ إِنَّكِ كُنْتِ مِنَ الْخَاطِئِينَ (یوسف، آیه 29)

وَ مَرْيَمَ ابْنَةَ عِمْرَانَ الَّتِي أَحْصَنَتْ فَرْجَهَا فَنَفَخْنَا فِيهِ مِنْ رُوحِنَا وَ صَدَّقَتْ بِكَلِمَاتِ رَبِّهَا وَ كُتُبِهِ وَ كَانَتْ مِنَ الْقَانِتِينَ (التحریم، آیه 12)

و آیات متعدد دیگری که صیغ و ضمائر مذکر در اعم استفاده شده‌اند.

فَلَمَّا جَاءَتْ قِيلَ أَ هكَذَا عَرْشُكِ قَالَتْ كَأَنَّهُ هُوَ وَ أُوتِينَا الْعِلْمَ مِنْ قَبْلِهَا وَ كُنَّا مُسْلِمِينَ (النمل، 42)

إِذْ قَالَ مُوسَى لِأَهْلِهِ إِنِّي آنَسْتُ نَاراً سَآتِيكُمْ مِنْهَا بِخَبَرٍ أَوْ آتِيكُمْ بِشِهَابٍ قَبَسٍ لَعَلَّكُمْ تَصْطَلُونَ (النمل، آیه 7)

يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ يَسْخَرْ قَوْمٌ مِنْ قَوْمٍ عَسَى أَنْ يَكُونُوا خَيْراً مِنْهُمْ وَ لاَ نِسَاءٌ مِنْ نِسَاءٍ عَسَى أَنْ يَكُنَّ خَيْراً مِنْهُنَّ وَ لاَ تَلْمِزُوا أَنْفُسَكُمْ وَ لاَ تَنَابَزُوا بِالْأَلْقَابِ بِئْسَ الاِسْمُ الْفُسُوقُ بَعْدَ الْإِيمَانِ وَ مَنْ لَمْ يَتُبْ فَأُولئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ (الحجرات، آیه 11)

نکته دیگری که در ادامه بحث باید به آن تذکر بدهیم خلاف اصل بودن الغای خصوصیت است و تا دلیلی بر آن نداشته باشیم نمی‌توانیم الغای خصوصیت کنیم.

به همین مناسبت به برخی از فروع اشاره می‌کنیم:

اگر زنی به مردی برای قتل دیگری امر کند. گفتیم اینجا مشمول آن روایت است چون از رجل آمر در این روایت الغای خصوصیت شده است.

اگر مردی به زنی برای قتل دیگری امر کند در اینجا هم زن قصاص می‌شود چون از رجل مامور در این روایت الغای خصوصیت شده است.

اگر مردی به مرد دیگری برای قتل بچه‌ای امر کند. گفتیم در اینجا نمی‌توان از رجل مقتول در روایت الغای خصوصیت کرد و لذا نمی‌توان با این روایت به قصاص قاتل و حبس آمر حکم کرد.

مورد خبر جایی است که بر مباشر قصاص ثابت می‌شود. اگر مرد مسلمانی به مرد مسلمان دیگری امر کند کافری را بکشد در اینجا هم با این دلیل نمی‌توان به حبس آمر حکم کرد چون بر مسلمانی که کافری را کشته است قصاص ثابت نیست.

مفروض روایت جایی است که آمر به قتل مسلمانی امر کرده است به حبس آمر حکم کرده است و تعدی از مورد به الغای خصوصیت نیاز دارد که دلیلی ندارد. همان طور که اگر در تعبیر روایت این طور آمده بود «اذا امر مسلم مسلما بقتل مسلم، یحبس الآمر» نمی‌شد از آن حبس آمر به قتل کافر را استفاده کرد در اینجا هم نمی‌شود.

بله اگر دلیل مطلقی داشتیم این خاص مقید آن نبود چون این خاص مفهوم ندارد اما خود این دلیل خاص نمی‌تواند دلیل بر اطلاق و شمول حکم باشد.

حال اگر فردی (چه مسلمان و چه کافر) کافری را به قتل فرد دیگری (چه مسلمان و چه کافر) امر کند، دلیل بر حبس آمر دلالت دارد چون قاتل کافر قصاص می‌شود چه مقتول مسلمان باشد و چه کافر باشد.

اینکه گفته‌اند مورد مخصص نیست در جایی است که اطلاق یا عام وجود داشته باشد در این جا مورد مخصص و مقید آن اطلاق و عموم نیست اما در جایی که اطلاق و عامی وجود ندارد و حکم در مورد خاصی بیان شده است تعدی از آن مورد به سایر موارد، نیازمند دلیل است. محل بحث ما هم از همین قبیل است.

ضمائم:

کلام حضرت آیت الله شبیری زنجانی:

بيان دوم: تمسك به قاعده اشتراك بين زن و مرد در احكام است. با اين توضيح كه، بسيارى از احكام فقهى، هم براى زنان و هم براى مردان به طور مشترك اثبات مى‌شود و حال آنكه روايات مسأله فقط مخصوص به مرد است، مثلًا عنوان «رجل» در روايات آمده است- چنانچه در احكام باب حج در بسيارى از مواقع چنين است- و مع ذلك علماء گفته‌اند، اين حكم اختصاصى به مردها ندارد و شامل زنان نيز مى‌شود و دليل آنها نيز قاعده اشتراك است، يعنى قانون اشتراك خصوصيت «رجل» را از بين مى‌برد و به جاى آن، مطلق «انسان»، قرار مى‌دهد. در ما نحن فيه نيز بر فرض كه بگوييم كلمه «المحرم» فقط معنايش خصوص مرد محرم است- نه جنس- و ليكن با كمك قاعده اشتراك مى‌گوييم حرمت ابد اختصاص به آنجايى كه مرد محرم باشد ندارد و شامل زن محرمه نيز مى‌شود.‌

...

ج) اشكال كبروى به قاعده اشتراك زن و مرد در احكام‌

اما اشكال كبروى به قاعده اشتراك، مرحوم آقاى حاج شيخ در كبراى اشتراك بين زن و مرد اشكال مى‌كند و مى‌فرمايند: آن اشتراكى كه دليل بر آن داريم، همانا اشتراك احكام بين حاضرين در زمان خطاب و غايبين است، اما اشتراك بين زن و مرد با توجه به اينكه در بسيارى از احكام اين اشتراك وجود ندارد نمى‌تواند به عنوان يك قاعده پذيرفته شود. مثلًا در باب حج مى‌بينيم كه چقدر تفاوت در احكام بين زن و مرد هست و بطور كلى در امورى كه عفت زن اقتضاى تستر مى‌كند احكام مردها براى زنان نيست، مثل صدا را بلند كردن هنگام تلبيه و صرف اين كه در خيلى از موارد احكام آنها مشترك است، دليل صحت اين قاعده نمى‌شود. مرحوم آقاى والد ما، يك رساله‌اى دارند (كه رساله خوبى هم هست) بنام «الهدى الى الفرق بين الرجال و النساء» كه موارد اختلاف ما بين رجال و نساء را از اول تا آخر فقه جمع‌آورى كرده‌اند. بله گاهى هست كه ما اشتراك را به واسطۀ الغاء خصوصيت كردن اثبات مى‌كنيم، به اين معنى كه عرف در مواردى، عنوانى را كه در دليل آمده، مثال مى‌فهمد و لذا از آن تعدّى كرده و به ديگران نيز تعميم مى‌دهد. مثلًا متفاهم عرفى در «رجل شك بين الثلاث و الاربع» اين است كه «رجل» بودن خصوصيتى ندارد و شامل زن نيز مى‌شود يا گاهى موضوع حكم شخص معينى قرار گرفته، ما مى‌گوييم‌ اين مثال است و مى‌توان به ساير افراد نيز تعدّى كرد.

و گاهى نيز اشتراك و تعميم احكام را از راه تناسب حكم و موضوع اثبات مى‌كنيم چنانچه احكام اخلاقى غالباً چنين است.

...

اما راجع به اصل مطلب و اشكالى كه مرحوم آقاى حائرى داشتند و فرمودند «چون كلمه «المحرم» دو استعمال دارد پس مجمل مى‌شود و بايد به قدر متيقن آن را (كه مرد است) اخذ كنيم. مى‌گوييم: به نظر ما آنچه كه ارتكازاً، هر انسانى از كلماتى نظير «المحرم» و «المؤمن» و ... با مراجعه به قرآن و روايات و تعبيرات كتب تاريخ و ادب و غيره مى‌فهمد، اين است كه اين كلمات تا مادامى‌كه قرينه‌اى بر‌ خلاف نباشد مثلًا صريحاً لفظ صيغۀ مؤنث آنها در كنارشان ذكر نشود به حسب متفاهم عرفى معناى جنسى است. مثلًا تا مادامى‌كه گفته نشود «المؤمن و المؤمنه» بلكه تنها كلمه «المؤمن» ذكر شود، معناى اعم از آن استفاده مى‌شود، شاهدش نيز اين است كه اگر كسى بخواهد، جمله فارسى «مؤمن (مسلمان) خلاف وعده نمى‌كند» را به عربى ترجمه نمايد هيچ‌گاه نمى‌گويد المؤمن و المؤمنة لا ينقصان الوعد بلكه در ترجمه عربى آن گفته مى‌شود «المؤمن لا ينقض الوعد» و همچنين ترجمه طبيعى عبارت «المؤمن يفى بوعده» اين است كه «مؤمن خلف وعده نمى‌كند» نه اينكه «مرد مؤمن ...» و اين خود دليل بر اين است كه متفاهم عرفى از كلمه «المؤمن» معناى عامى است كه هم شامل زنان مى‌شود و هم شامل مردان، لذا در آيات قرآن- الّا موارد شاذ و نادرى- موضوع احكام عمومى را «المؤمنون» و مانند آن قرار داده. يا مثلًا ما وقتى مى‌خواهيم اين جمله مرحوم شيخ را در رسايل كه مى‌گويد «ان المكلف اذا التفت الى حكم شرعى» يا عبارت مرحوم آخوند را كه مى‌گويد «فاعلم ان البالغ الذي وضع عليه القلم» معنا كنيم اين طور نيست كه بگوييم مرد مكلف يا مرد بالغ، بلكه متفاهم از آنها همان معناى عام جنسى است. بنابراين، تمامى اين موارد به حسب طبع اولى لفظ، مراد همان معناى جنسى است و شايد قانون اشتراكى كه آقايان نيز گفته‌اند، منشأش همين تعابيرى باشد كه مراد از آنها معناى جنسى است و كلمه در معناى عام استعمال شده است. (البته اگر از مواردى عنوان رجل در دليل ذكر شده كه معناى خاص دارد بخواهيم تعدى به نساء نيز كنيم اين از باب الغاء خصوصيت و مانند آن است)

پس حاصل اين كه، به نظر ما اين طور نيست كه كلمه «المؤمن» و «المحرم» دو وضع داشته باشد، يكى براى معناى عام و يكى براى معناى خاص، تا بگوييم در موارد شك كلام مجمل مى‌شود و بايد اخذ بقدر متيقن كرد، بلكه به نظر ما، اين الفاظ معناى متبادر آنها، همان معناى جنسى عام است. بلى اگر قرينه‌اى بود، مثل اينكه‌ المؤمن و المؤمنه گفته شود مراد معناى خاص است.

(کتاب نکاح، جلد 7، صفحه 2355)

گاهى در مورد زن صيغۀ مذكر اطلاق مى‌شود و آن در جايى است كه خصوصيت زن بودن دخالت ندارد بلكه بما أنه انسانٌ، اطلاق مى‌شود يعنى به لحاظ نوع انسان نه به لحاظ صفت زن إطلاق مى‌شود. در قرآن كريم مى‌فرمايد: و كانت من القانتين (تحريم/ 12) انك كنت من الخاطئين (يوسف/ 29)

اما اگر خصوصيت انوثيت دخالت داشته باشد خصوص صيغۀ مؤنث مى‌آورند ملك الشعراى بهار در مورد پروين اعتصامى راجع به فوتش مى‌گويد: «ميان پردگيان بى‌قياس پروين بود» يعنى در ميان زنها شاعر [برجسته] بود نمى‌خواهد شاعر على وجه الاطلاق تعبير كند.

خلاصه اگر عنايت به انوثيت نباشد و ملاك اعم باشد و لو خطاب، به زن است لكن زن را جزء عنوان عام قرار مى‌دهد و عنوان مذكر را به عنوان نوعى كه شامل دو صنف مذكر و مؤنث مى‌شود به كار مى‌برد

(کتاب نکاح، جلد 15، صفحه 4825)

بحث به مورد امر به قتل رسیده بود. البته در کلام مرحوم محقق مساله اکراه بر قتل مطرح شده است نه مساله امر به قتل ولی مرحوم آقای خویی امر به قتل و اکراه به قتل را در یک مساله ذکر کرده‌اند در حالی که دو مساله‌اند.

به مناسبت روایت مساله که در آن عنوان «رجل» مذکور بود قاعده‌ای را مطرح کردیم که اصل اولی در همه عناوین دخالت آنها در حکم است مگر عناوینی مثل «رجل» اصل اولی در آن عدم دخالت رجولیت در حکم است. و توضیح دادیم این در جایی است که عنوان  «رجل» موضوع برای حکم مربوط به همان «رجل» باشد متفاهم عرفی عدم خصوصیت «رجل» است اما در مواردی که عنوان «رجل» برای حکم مربوط به دیگری موضوع است به طوری که حکم ارتباطی با «رجل» مذکور در موضوع ندارد، متفاهم عرفی این نیست و در این موارد هم اصل دخالت عنوان در حکم است و برای الغای خصوصیت باید دلیل داشته باشیم.

و غیر از این متفاهم عرفی، دلیل دیگری برای اشتراک احکام بین مردان و زنان نداریم.

و گفتیم مرحوم آقای حکیم هم در برخی موارد به این اشاره کرده‌اند:

و قاعدة الاشتراك- لو سلمت- اختصت بما إذا كان الرجل موجهاً اليه الحكم، لا ما إذا كان قيداً لموضوعه (مستمسک العروة الوثقی، جلد 5، صفحه 580)

اما در محل بحث ما که عبارت روایت این بود «رجل امر رجلا بقتل رجل» در اینجا رجل آمر چون موضوع حکم خودش هست از آن الغای خصوصیت می‌شود و هم چنین رجل مامور هم چون موضوع حکم خودش هست از آن الغای خصوصیت می‌شود اما رجل مقتول موضوع حکم خودش نیست بلکه موضوع حکم دیگران است، حال اگر مقتول زن باشد، اگر کسی به عدم خصوصیت علم داشته باشد که حکم روشن است ولی اگر دلیل نداشته باشیم نمی‌توانیم به این حکم، حکم کنیم، همان طور که اگر مقتول صبی باشد نیز نمی‌توانیم حکم کنیم.

موضوع حکم به حبس برای آمر و قصاص برای مامور، جایی است که مقتول مرد باشد و لذا اگر مقتول مرد نباشد با این روایت نمی‌توانیم به ثبوت حبس برای آمر و قصاص برای مامور حکم کنیم.

یکی از فروع دیگری که به مناسبت می‌توان آن را مطرح کرد جایی است که شخص قاتل قصاص می‌شود حال اگر فرض کنیم قاتل به گونه‌ای باشد که قصاص نشود مثلا مقتول کافر باشد و قاتل مسلمان باشد، در این صورت برای حبس آمر و قصاص از قاتل نمی‌توان به این روایت استناد کرد چون روایت اطلاق ندارد. آنچه مورد روایت است در حکم به حبس جایی است که مقتول کسی است که برای او قصاص می‌شود در این صورت است که به حبس آمر دستور داده شده است اما در جایی که مقتول کسی نباشد که برای او قصاص می‌شود در این صورت روایت اطلاقی ندارد که بگوید حتی در این موارد هم آمر باید حبس شود.

روایت دلالت نمی‌کند که آمر به قتل مطلقا حبس می‌شود. بله اگر دلیل مطلقی داشتیم مثل اینکه «الآمر بالقتل یحبس» به آن در تمام موارد تمسک می‌کردیم اما چنین اطلاقی نداریم. روایت در موردی که قاتل محکوم به قصاص است، به حبس آمر حکم کرده است و اطلاقی برای حکم به حبس در غیر آن موارد ندارد.

به عبارت دیگر روایت در فرضی که به قصاص قاتل حکم می‌شود که فرض مکافئة و برابری بین قاتل و مقتول است، به حبس آمر حکم کرده است. در حقیقت روایت این طور است آلامر بقتل الذی یقتص له یحبس و این اطلاقی نسبت به غیر موارد مکافئة ندارد. نه اینکه مفهوم دارد ولی اطلاق هم ندارد.

و به همین دلیل اگر قاتل کافر باشد و مقتول هم کافر باشد، به حبس آمر حکم می‌شود چون روایت نسبت به مسلمان بودن و غیر مسلمان بودن اطلاق دارد.