جلسه هشتاد و دوم ۲۰ بهمن ۱۳۹۵
ضمان پزشک
ما گفتیم روایت سکونی بر صحت اشتراط تبری از ضمان دلالت می‌کند علاوه که مقتضای قاعده نیز صحت اشتراط تبری از ضمان است. البته نه به این معنا که مشمول ادله نفوذ صحت شرط است بلکه به این معنا که ادله موجب ضمان، از شمول موارد اشتراط تبری، قاصر است چون موجب ضمان موارد اتلاف را شامل است و موارد اهدار از اتلاف خارجند.
در هر حال از نظر ما حتی اگر نص خاص هم نداشتیم، در مشروعیت تبری شکی نبود چرا که آنچه مشروعیتش دلیل می‌خواهد ضمان است و گرنه عدم ضمان نیازمند دلیل نیست. در موارد اموال که روشن است و در موارد جنایات هم همین است که خواهد آمد.
و گفتیم ادله کسانی که صحت تبری را نپذیرفته‌اند به این علت است که آن را از موارد اسقاط ما لم یجب می‌دانند و ما گفتیم این مورد از موارد اسقاط ما لم یجب نیست ولی حتی اگر آن را هم از موارد اسقاط بدانیم باز تبری از ضمان صحیح است. چون دلیل قاعده «لایجوز اسقاط ما لم یجب» تعلیق است و این طور نیست که امتناع عقلی داشته باشد بلکه چون تعلیق باطل است، گفته‌اند لایجوز اسقاط ما لم یجب چون منظور از اسقاط ما لم یجب یعنی اسقاط آنچه که الان فعلیت ندارد و بعدا به فعلیت می‌رسد. بنابراین مراد از ما لم یجب چیزی نیست که کلا معدوم است بلکه چیزی است که الان نیست و بعدا به وجود خواهد آمد و اسقاط این امر محالی نیست.
خلاصه اینکه دلیل عدم جواز اسقاط ما لم یجب تعلیق است و دلیل ممنوعیت تعلیق، اجماع است و شمول اجماع بر ممنوعیت تعلیق، نسبت به اینجا روشن نیست. خصوصا با وجود روایتی که در این مساله وجود دارد که حتی اگر روایت را نپذیریم باز هم شمول اجماع بر بطلان تعلیق در این موارد روشن نیست.
مرحوم آقای حکیم خواسته‌اند صحت شرط تبری از ضمان را بر اساس اشتراط در عقد و شمول در ادله نفوذ و صحت شرط، اثبات کنند و لذا بر صحت شرط تبری به صحت شرط نتیجه استدلال کرده‌اند. همان طور که قبلا گفتیم ایشان در موارد شرط نتیجه تفصیل داده‌اند و فرمودند اگر شرط ملکیت چیزی باشد، شرط نتیجه باطل و غیر معقول است چون شرط یعنی ملکیت و ملکیت ملکیت غیر معقول است. و اگر شرط ملکیت فعل باشد اشکالی ندارد.
و ایشان فرموده‌اند شرط عدم ضمان از مواردی است که در آن اشکالی نیست چون معنای شرط ملکیت است و ملکیت عدم ضمان و برائت معقول است و اشکالی ندارد.
و برخی از معاصرین هم از ایشان تبعیت کرده است و گفته‌اند از باب شرط ضمن عقد اشکالی در صحت شرط نیست.
اما عرض ما این است که با این بیان نهایتا اثبات می‌شود شرط نتیجه در این موارد معقول است اما مشروعیت آن را اثبات نمی‌کند. ادله نفوذ و صحت شرط، نمی‌توانند مشروعیت مشروط را اثبات کنند بلکه باید با دلیل دیگری مشروعیت مشروط اثبات شود تا مشمول ادله صحت و نفوذ شرط قرار بگیرد.
و اگر اسقاط ما لم یجب مشروع نباشد و یا احتمال بدهیم مشروع نباشد و مورد را هم از آن موارد بدانیم، برای اینکه این شرط مشمول ادله نفوذ و صحت شرط قرار نگیرد کافی است.
با این بیان تفاوت حرف ما با کلام مرحوم آقای حکیم روشن است ما گفتیم ادله ضمان قاصر از شمول این مورد هستند نه اینکه شرط عدم ضمان را مشمول ادله نفوذ شرط بدانیم.
عدم شمول ادله ضمان در موارد اهدار در اموال روشن و واضح است اما ممکن است کسی بگوید در موارد جنایات دلیلی بر نفوذ و صحت اهدار نداریم بلکه اطلاقات ادله دیات و قصاص اقتضاء می‌کند که جنایت موجب دیه و یا قصاص است.
اما به نظر ما اولا اطلاق ادله دیات و قصاص به خاطر حرمت انسان است و اگر در موردی خود فرد اجازه جنایت بدهد (خصوصا در موردی که فعل کار حرامی نباشد مثلا جراحت جزئی باشد) مشمول ادله دیات و قصاص نیست.
و ثانیا ادله قصاص و دیات به موارد ثبوت ناظر نیستند بلکه ناظر به مقدار دیه هستند. مثلا می‌گوید قطع ید این مقدار دیه دارد اما قطع ید در کجا دیه دارد؟ ادله دیات این را اثبات نمی‌کند.
دقت کنید بحث در این نیست که اذن در انجام جنایت و اهدار جایز است یا نه؟ در بعضی موارد که قطعا جایز نیست مثل موارد اذن در قتل یا قطع اعضای اصلی و ... اما حرف در این است که اگر کسی این کار حرام را انجام داد و اذن داد و پزشک نیز مرتکب کار حرام شد و جنایت را انجام داد آیا ضامن جنایت است؟
به نظر ما ادله ضمان قاصر از شمول این موارد است و اصل هم برائت است در نتیجه پزشک در موارد اخذ برائت از بیمار، ضامن نیست.