شروط متعاقدین: اختیار (ج۲۹-۲۷ -۷-۱۴۰۵)
شیخ فرمود یکی از شروط متعاقدین اختیار به معنای عدم اکراه است و تفصیل مطلب گذشت.
به نظر ما شرط دیگری در نفوذ و صحت فعلی عقد وجود دارد و آن اختیار به معنای عدم حیاء است و بعید نیست معامله‌ای که از روی حیاء باشد نافذ نباشد.
برای اثبات آن می‌توان به آیات دال بر اعتبار رضایت در عقد تمسک کرد به اینکه هم در موارد اکراه و هم در موارد حیاء رضایت وجود ندارد و اگر این دلیل را مجمل بدانیم با این حال از برخی روایات این مطلب استفاده می‌شود مثل:
عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ قَالَ: كُنْتُ عِنْدَ أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي ع إِذْ دَخَلَ عَلَيْهِ صَالِحُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَهْلٍ وَ كَانَ يَتَوَلَّى لَهُ الْوَقْفَ بِقُمَّ فَقَالَ يَا سَيِّدِي اجْعَلْنِي مِنْ عَشَرَةِ آلَافٍ فِي حِلٍّ فَإِنِّي أَنْفَقْتُهَا فَقَالَ لَهُ أَنْتَ فِي حِلٍّ فَلَمَّا خَرَجَ صَالِحٌ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع أَحَدُهُمْ يَثِبُ عَلَى أَمْوَالِ حَقِّ آلِ مُحَمَّدٍ وَ أَيْتَامِهِمْ وَ مَسَاكِينِهِمْ وَ فُقَرَائِهِمْ وَ أَبْنَاءِ سَبِيلِهِمْ فَيَأْخُذُهُ ثُمَّ يَجِي‌ءُ فَيَقُولُ اجْعَلْنِي فِي حِلٍّ أَ تَرَاهُ ظَنَّ أَنِّي أَقُولُ لَا أَفْعَلُ وَ اللَّهِ لَيَسْأَلَنَّهُمُ اللَّهُ يَوْمَ الْقِيَامَةِ عَنْ ذَلِكَ سُؤَالًا حَثِيثاً. (الکافی، ج ۱، ص ۵۴۸)
سند روایت کاملا معتبر است و مفاد آن این است که انشاء ابراء که از روی رضایت نبوده بلکه از روی حیاء بوده معتبر نیست.
قبلا هم گفتیم رضا معانی مختلفی دارد که جامع معنایی بین آنها نیست. رضایت به معنای عدم اکراه با رضایت به معنای عدم حیاء با رضایت به معنای عدم اضطرار متفاوت است. همان طور که رضایت به معنای عدم سکر و مستی متفاوت است و بطلان معامله در هر کدام از آنها به دلیل نیاز دارد و گرنه بر اساس عمومات و اطلاقات صحت عقود و معاملات صحیح خواهد بود.
مطلب دیگری که شیخ به مناسبت بحث اکراه مطرح کرده است وظیفه طرف مقابل است. کسی که طرف عقد مکرَه بوده است چه وظیفه‌ای دارد؟ آیا می‌تواند معامله را بهم بزند؟ یا باید صبر کند تا شخص مکرّه اجازه بدهد یا رد کند؟
شیخ این بحث را به مساله فضولی ارجاع داده است و اینکه طرف اصیل در بیع فضولی آیا باید صبر کند تا مالک اصلی اجازه بدهد یا رد کند یا اینکه می‌تواند معامله را بهم بزند؟
در اینجا در حقیقت سه مساله وجود دارد یکی اینکه آیا در مالی که قرار است از طرف او به مکرَه یا مالک اصلی منتقل بشود حق تصرف دارد یا نه؟ دوم اگر تصرف کند نافذ است یا نه؟ و مطلب سوم اینکه آیا او می‌تواند معامله را بهم بزند به نحوی که معامله قابلیت لحوق رضا و تصحیح با رضایت متاخر را نداشته باشد.
اگر کلام شیخ در بحث فضولی نبود به نظر ما بحث اصلی همین مطلب سوم است و اینکه آیا همان طور که موجب قبل از قبول مشتری می‌تواند از انشائش رجوع کند که در این صورت ایجاب او صلاحیت لحوق قبول ندارد در عقد اکراهی یا فضولی هم طرف غیر مکرَه یا اصیل می‌تواند قبل از اجازه و رد طرف مقابل از انشائش رجوع کند؟ یا اینکه او وضعا ملزم است به این معنا که رجوع او انشائش را هدم نمی‌کند به نحوی که حتی اگر بعد از آن هم طرف مقابل به معامله راضی بشود معامله صحیح خواهد بود.
بله در عقد فضولی مطرح کرده‌اند که اگر کسی که رضایتش شرط است مماطله در رد یا اجازه معامله کند، او را بر انتخاب مجبور می‌کنند تا طرف دیگر متضرر نشود.
در هر حال شیخ مساله را به بحث فضولی احاله داده است و از کلام ایشان استفاده می‌شود که بنابر ناقل بودن اجازه در جواز رجوع تردیدی نیست ولی بنابر کشف چون احتمال دارد عقد از زمان عقد موثر باشد شخص جواز رجوع ندارد. این تفاوت بین نقل و کشف حقیقی معنا دارد اما بر اساس سایر معانی کشف نه.
به نظر ما در صحت وضعی تصرفات طرف غیر مکرَه یا اصیل تردیدی نیست (حتی اگر تصرف حرام باشد) چون در هر صورت (چه اجازه کاشف باشد و چه ناقل) مال هنوز ملک او است و لذا اطلاقات ادله صحت تصرف در ملک شامل آن هم هست.
اما جواز تکلیفی تصرف، تابع این است که او جدای از انتقال مال بر اساس معامله، تعهد دیگری دارد یا نه؟ ظاهر معامله این است که شخص تعهد واحد دارد و آن اینکه مال بر اساس معامله به طرف مقابل منتقل شود اما ظاهر کلمات فقهاء و از جمله شیخ این است که شخص در معامله علاوه بر تعهد بر انتقال، متعهد است که حتی اگر مال منتقل نشده باشد در مال تصرف نکند تا وضعیت روشن شود و ما چون چنین تعهد اضافی را درک نمی‌کنیم به نظر ما تصرف در مال تکلیفا هم جایز است.
و اما مساله جواز رجوع از انشاء قبل از اجازه یا رد طرف مقابل، بر اساس آنچه ما در تصحیح اجازه تصویر کردیم (که اجازه را طرف دیگر عقد به حساب آوردیم) در جواز رجوع تردیدی نیست اما طبق مبنایی که اجازه تنفیذ عقد است نه متمم عقد ممکن است در جواز رجوع اشکالی وجود داشته باشد که تفصیل آن در ضمن بحث فضولی خواهد آمد.