شروط متعاقدین: اختیار (ج۲۸-۲۶ -۷-۱۴۰۵)
بحث در این بود که مقتضای قاعده در اجازه متاخر از عقد اکراهی، نقل است یا کشف؟ شیخ فرمود مقتضای اصل نقل است در مقابل برخی مدعی بودند که مقتضای اصل و قاعده کشف است چرا که مضمون عقد انتقال از زمان عقد است و اجازه متاخر، رضایت به همین مضمون است و شارع هم رضایت و اجازه را امضا کرده است.
شیخ فرمود آنچه مهم است زمان امضاء و حکم شارع است چون از این زمان است که ملکیت حاصل می‌شود پس زمان عقد ارزشی ندارد بلکه از هر زمان که شارع عقد را امضاء کند از همان زمان ملکیت حاصل می‌شود و این مستلزم تخلف امضاء از انشاء متعاقدین نیست چون زمان خارج از مضمون عقد است و زمان صرفا ظرف عقد است.
ایشان برای اثبات خروج زمان از مضمون عقد به برخی موارد استشهاد کرد از جمله فسخ. ایشان فرمود همه قبول دارند انحلال عقد از زمان فسخ است نه زمان عقد، در حالی فسخ چیزی جز انحلال همان عقد سابق نیست. اگر زمان جزو مضمون عقد باشد انحلال عقد باید به عدم ترتب اثر از زمان عقد باشد در حالی که همه فقهاء قبول دارند با فسخ آثار از زمان فسخ منتفی می‌شوند. فسخ از قبیل نسخ است یعنی نفی استمرار حکم است.
ما عرض کردیم زمان جزو عقد است و در ضمن عقد ملحوظ است. آنچه انشاء می‌شود اثر مهمل از حیث زمان نیست و لذا بیع یعنی تملیک از زمان عقد، این طور نیست که زمان عقد صرفا ظرف باشد بلکه حصول ملکیت از زمان عقد، ملحوظ است و لو به اینکه اطلاق عقد چنین اقتضایی داشته باشد همان طور که اطلاق اقتضاء می‌کند معامله نقد است نه نسیه و به نقد بلد است و ... این طور نیست که عقد نسبت به نقد و نسیه مهمل باشد بلکه اطلاق منصرف به نقد است و ...
پس تحقق ملکیت از زمان عقد به این دلیل نیست که عقد در آن ظرف زمانی واقع شده است و علت در معلول تاثیر می‌کند. صرف وقوع عقد در یک زمان مقتضی وقوع اثر از آن زمان نیست و لذا ممکن است عقد واقع شود اما اثر آن در آینده باشد مثل وصیت و وقف. پس اگر وقوع از زمان عقد قصد نشده باشد وقوع اثر از زمان عقد دلیل و وجهی ندارد.
این خلط بین علل تکوینی و امور اعتباری است. در امور تکوینی زمان صرفا ظرف است و این طور نیست که زمان در تاثیر علت نقش داشته باشد اما قوام امور اعتباری به قصد است و شارع به مقداری که متعاقدین قصد و انشاء کرده‌اند عقد را امضاء و تنفیذ کرده است.
اگر عقد از حیث زمان مهمل باشد اصلا اطلاقات و عمومات قاصر از تنفیذ و تصحیح آن معامله خواهند بود.
به نظر ما استشهاد شیخ به فسخ نیز ناتمام است همان طور که سایر منبهات ایشان ناتمام بود. خود اینکه فسخ، انحلال عقد از زمان فسخ است می‌تواند محل نظر باشد و ادعاء شود فسخ انحلال عقد از زمان عقد است به نحو کشف انقلابی. موید آن هم برخی روایات است مثل صحیحه حلبی در خیار حیوان:
أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَدِيدٍ عَنْ أَبِي الْمِعْزَى عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع ... قَالَ فِي الْحَيَوَانِ كُلِّهِ شَرْطُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ لِلْمُشْتَرِي وَ هُوَ بِالْخِيَارِ فِيهَا اشْتَرَطَ أَوْ لَمْ يَشْتَرِطْ وَ عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَى شَاةً فَأَمْسَكَهَا ثَلَاثَةَ أَيَّامٍ ثُمَّ رَدَّهَا قَالَ إِنْ كَانَ تِلْكَ الثَّلَاثَةَ أَيَّامٍ شَرِبَ لَبَنَهَا رَدَّ مَعَهَا ثَلَاثَةَ أَمْدَادٍ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا لَبَنٌ فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْءٌ. (تهذیب الاحکام، ج ۷، ص ۲۵)
از نظر فقهاء شیر جزو نمائات منفصل است که شخص به عقد مالک آنها نمی‌شود بلکه به تبع ملکیت اصل مالک آنها می‌شود پس شیر ملک مشتری بوده است و فسخ چون حل عقد است یعنی آنچه به عقد اتفاق افتاده را از بین می‌برد و آنچه به عقد اتفاق افتاده ملکیت خود حیوان بوده نه شیر آن و لذا مشتری ضامن شیرهایی که استفاده کرده نیست. در حالی که این روایت تصریح می‌کند که مشتری ضامن شیر است و این بر این اساس قابل توجیه است که فسخ، انحلال عقد از زمان عقد است نه زمان فسخ و لذا باید علاوه بر حیوان خود، شیر مصرف شده را هم تدارک کند و این طور نیست که این روایت خلاف اجماع باشد و لذا حتی صاحب وسائل هم عنوان باب را عام قرار داده است.
بلکه نظر ما چون فسخ از امور انشایی است تابع قصد فاسخ است و بستگی دارد او قصد کرده باشد انحلال از زمان عقد را یا انحلال از زمان فسخ را.
علاوه قیاس اجازه و فسخ قیاس مع الفارق است از این باب که مقصود به فسخ و خیار، حل عقد از زمان عقد نیست بلکه تبعض در استمرار است. به تعبیر دیگر فسخ به دو جور ممکن است یکی از قبیل نسخ که موجب قطع استمرار است و دیگری از قبیل انقلاب که موجب عدم ترتب اثر از زمان عقد است و اگر این مطلب اجماعی باشد که فسخ انحلال از زمان فسخ است نشان می‌دهد خیار که بر اساس شرط طرفین یا تعبد شرع جعل شده است از اول خیار به نحو قطع استمرار است.
همان طور که فسخ ممکن است تبعض نسبت به اجزای عوضین داشته باشد اگر طرفین بر آن توافق داشته باشند.
پس حکم و خیاری که شارع جعل کرده است به نحو قطع استمرار است و خیار مجعول این طور است ولی این به این معنا نیست که زمان خارج از مضمون عقد است و متعلق انشاء نیست.
زمان جزو مضمون عقد است و ممکن است زمان حال یا آینده باشد و حتی ممکن است مضمون عقد ترتب اثر از زمان گذشته باشد مثل اینکه شخص الان خانه‌اش را از سال پیش به مشتری بفروشد و اثر آن این است که خانه از سال قبل ملک شخص می‌شود و منافعی که استفاده کرده است مضمون نخواهد بود. این فرض در کلام مرحوم آقای خویی هم ذکر شده هر چند ایشان صحت آن را نپذیرفته ولی به نظر ما محذوری در صحت آن وجود ندارد و آنچه مرحوم آقای خویی به عنوان دلیل بر بطلان ذکر کرده است که این عقد متعارف نیست و منصرف از اطلاقات و عمومات است با مبانی خود ایشان سازگار نیست که اطلاقات و عمومات به فرد متعارف اختصاص ندارد.
پس تصحیح معاملات بر اساس اطلاقات و عمومات، فقط در حدی است که متعاقدین آن را انشاء کرده‌اند و اگر زمان را در عقد لحاظ نکرده باشند تصحیح معامله با اطلاقات و عمومات ممکن نیست.