تعیین قاضی

بحث در کلام مرحوم نراقی بود. ایشان فرمودند در فرض تداعی چنانچه هر کدام از آنها به قاضی غیر از قاضی دیگری مراجعه کند، هر قاضی که زودتر حکم کند حکم او نافذ است و نقض حکم او نافذ نیست اما در فرضی که تقدم و تاخر نباشد بلکه هر دو قاضی مقارن یکدیگر حکم کنند، حکم هیچ کدام نافذ نیست چون ادله نفوذ حکم قاضی از شمول این مورد قاصر است.

بله اگر سابق مشتبه باشد یعنی می‌دانیم یکی از دو قاضی سابق بر دیگری حکم کرده است اما نمی‌دانیم کدام است باید قرعه انداخت. هم چنین اگر از نظر هر دو قاضی حکم بر غایب جایز نباشد و لذا از حکم بر غایب امتناع کنند، باید قرعه انداخت.

اشکال کردیم که این حرف مخالف با مقبوله عمر بن حنظلة است چون باید اعمال مرجحات کرد نه اینکه قرعه انداخت اما این اشکال به ایشان وارد نیست چون ظاهر عبارت ایشان در بحث حبوه این است که با وجود مرجحات مذکور در مقبوله عمر بن حنظله و سایر روایات، نوبت به اعمال آن مرجحات می‌رسد و نباید قرعه انداخت.

اما اشکال دیگری که به کلام ایشان وارد است این است که مطابق مقبوله عمر بن حنظله اگر هیچ کدام از مرجحات نبود باید احتیاط کرد و مساله را به امام ارجاع داد، نه اینکه نوبت به قرعه می‌رسد و احتیاط به این است که بر رجوع به یک قاضی توافق کنند مگر اینکه کسی بگوید مراد از ارجاع مساله به امام، لزوم احتیاط مطلقا نیست بلکه منظور لزوم احتیاط در حال حضور امام علیه السلام است اما نسبت به زمان غیبت امام علیه السلام این طور نیست که در این صورت اگر ادله نفوذ حکم قاضی شامل این موارد هم بشود، باید بر اساس سبق ترجیح داد و گرنه نوبت به قرعه می‌رسد.

مرحوم سید به مرحوم نراقی چند اشکال مطرح کردند از جمله مساله اینکه قضای بر غایب فقط در موارد غایب از بلد نافذ است و محل بحث ما اینجا نیست و البته یک مورد را استثناء کردند که ما همان یک مورد را هم نپذیرفتیم.

مرحوم سید در ادامه فرموده‌اند فرض تداعی مثل نزاع پسر بزرگ با سایر ورثه در حبوه و هم چنین نزاع دو مردی که هر کدام از پدر و جد، دختر را به عقد آنان درآورده‌اند که هر دو شبهه حکمیه‌اند، مرحوم نراقی گفتند با فرض اشتباه حکم سابق یا امتناع دو قاضی از قضای بر غایب، باید قرعه انداخت اما وقتی نوبت به قرعه می‌رسد که در مثال حبوه، یکی از طرفین نزاع در حبوه تصرف نکرده باشد و گرنه ولایت بر تعیین قاضی به دست کسی است که تصرف نکرده است چون در این صورت مساله از فرض تداعی خارج شده و به فرض ادعاء و انکار تبدیل می‌شود و کسی که تصرف نکرده است مدعی است و ولایت تعیین قاضی با مدعی است.

در مثال نزاع پدر و جد هم در فرضی نوبت به قرعه می‌رسد که زن از یکی از آنها تمکین نکرده باشد و گرنه طرف مقابلی که زن از او تمکین نکرده است مدعی است و کسی که زن در خانه او است منکر است و ولایت تعیین قاضی با مدعی است.

در شبهه موضوعیه هم همین طور است مثل نزاع دو نفر بر سر یک مال که هر کدام ادعای مالکیت دارند در صورتی نوبت به قرعه می‌رسد که هیچ کدام بر آن مال ید نداشته باشند و گرنه هر کسی ید داشته باشد منکر است و طرف مقابل مدعی است و اختیار تعیین قاضی با او است.

مرحوم سید اشکال کرده‌اند که تصرف یکی از طرفین در حبوه باعث نمی‌شود مساله از فرض تداعی خارج بشود چون ید در جایی موجب می‌شود صاحب ید منکر باشد و طرف مقابل مدعی شود که مبنای ید مشخص نباشد اما در اینجا که معلوم است فرد بر اساس ادعای استحقاق حبوه تصرف کرده است این تصرف موجب خروج مساله از فرض تداعی نمی‌شود. اشکال سید در این مورد وارد است.

در مساله فراش در فرض تمکین زن از یکی دو متخاصم اصلی وجود ندارد که زوجیت را اثبات کند تا مردی که زن در خانه او است منکر باشد و طرف مقابل مدعی باشد مگر اینکه بگوییم هر دو به زوجیت اقرار دارند. لذا اینکه ایشان گفته است فراش مثل ید است حرف صحیحی نیست علاوه که فراش هم موجب تغییر مساله از فرض تداعی به فرض ادعا و انکار نمی‌شود چون مبنای این فراش معلوم است.

پس در این دو مساله تصرف یکی از طرفین یا تمکین زن از یکی از آنها تاثیری در عدم جواز قرعه ندارد.

اما اینکه مرحوم نراقی فرمودند در فرض تقارن دو حکم هر دو ساقط می‌شوند که ظاهر آن این است که چون تخییر که معنا ندارد و هیچ کدام هم مرجحی ندارند پس تساقط می‌کنند.

مرحوم سید اشکال کرده‌اند که حکم دو قاضی مثل دو خبر متعارض است نه مثل اسباب متمانع. در اسباب متمانع تخییر معنا ندارد مثلا اگر پدر و جد در آن واحد دختر را برای دو نفر عقد کنند تخییر معنا ندارد، اما قضا مثل اسباب متمانع نیستند بلکه مثل دو خبر متعارضند یعنی تخییر در اینجا قابل تصویر است مثلا به اینکه قاضی سوم مخیر به انتخاب یکی از دو حکم قاضی اول باشد و یکی از دو حکم را انفاذ کند.

عرض ما این است که ایشان نهایتا تخییر بین حکم دو قاضی را معقول دانستند اما دلیل اثباتی آن چیست؟ در دو خبر متعارض، بر تخییر دلیل داریم اما در اینجا هیچ دلیلی نداریم. تخییر در اخبار متعارض بر اساس اطلاق دلیل حجیت نیست بلکه بر اساس دلیل خاص است (که ما آن را هم نپذیرفتیم) و در اینجا هم بر اساس اطلاق نفوذ حکم قاضی تخییر قابل اثبات نیست و هیچ دلیل خاصی هم وجود ندارد. بر جواز تخییر قاضی سوم هم دلیلی نداریم و اگر قاضی سوم بخواهد حکم کند باید مطابق نظر خودش حکم کند نه اینکه به انتخاب یکی از دو حکم قاضی اول مخیر باشد.

نتیجه اینکه کلام مرحوم نراقی در مقام تمام نیست به اشکالاتی که بیان شد و کلام سید را هم در تصویر حکم غیابی نپذیرفتیم، نتیجه اینکه در فرض تداعی هم ثبوت قرعه ثابت نیست. اما اینکه چه باید کرد خواهد آمد.