تعیین قاضی

بحث در تعیین قاضی بود. گفتیم یک صورت، فرض مدعی و منکر است و یک صورت فرض تداعی است و ما اگر چه اصل تفاوت را قبول نکردیم اما در کلام مشهور بین این دو صورت تفاوت گذاشته شده است. مرحوم نراقی فرمودند در صورت تداعی و اختلاف در تعیین قاضی، ابتداء باید بر اساس مرجحات مذکور در مقبوله عمر بن حنظله قاضی را مشخص کرد و در صورت تساوی در آن صفات، چنانچه هر دو قاضی یا یکی از آنها قضای بر غایب را جایز بداند، حکم هر قاضی زودتر صادر شود، همان حکم نافذ است و در صورت اقتران، حکم هر دو قاضی غیر نافذ است. اما اگر هر دو قاضی حکم بر غایب را جایز ندانند و لذا از صدور حکم بدون مراجعه خصم امتناع می‌کنند، یا اگر سابق مشتبه شود یعنی بدانیم حکم یک قاضی سابق بوده است اما ندانیم کدام است مرجع قرعه است و در این دو مورد فقط با قرعه می‌توان قاضی را تعیین کرد و بر اساس حکم او خصومت را فیصله داد.

ایشان سه مثال بیان کردند. یکی مساله تخاصم دو نفر در ازدواج با دختر باکره رشیده که یکی از آنها را پدر بدون رضایت دختر به ازدواج دختر درآورده است و دیگری با دختر و بدون اذن پدر ازدواج کرده است که نزاع بر اساس شبهه حکمیه (ولایت پدر بر شوهر دادن دختر باکره رشیده بدون اذن دختر که مثل مرحوم آقای تبریزی به آن معتقد بودند و جواز ازدواج دختر باکره رشیده بدون اذن پدر که مثل مرحوم آقای بهجت به آن معتقد بودند) است.

دیگری مساله حبوه است که آنجا هم نزاع بر اساس شبهه حکمیه است.

و سوم هم نزاع دو نفر بر سر یک مال و ادعای مالکیت آن که هیچ کدام بر آن ید ندارند که نزاع بر اساس شبهه موضوعیه است.

مرحوم سید یزدی کلام مرحوم نراقی را نپذیرفت و فرمود حکم غیابی در فرض بحث ما جا ندارد (چه شبهه حکمیه باشد و چه موضوعیه) چون حکم غیابی در جایی است که فرد در شهر حاضر نباشد و در محل بحث ما هر دو متخاصم حاضرند ولی هر کدام از حضور در نزد قاضی مورد نظر خصمش امتناع می‌کند و لذا فرض سبق حکم یکی از آنها متصور نیست و تعیین قاضی باید بر اساس قرعه باشد. البته ایشان دو صورت را استثناء کردند یکی آن جایی بود که اگر متخاصمین در دو شهر باشند و هر کدام در شهر خودش به قاضی رجوع کند، اینجا قضای غیابی قابل تصور است و لذا هر کدام از دو قاضی که زودتر حکم کنند، حکم او نافذ است و دیگری جایی که خصم از حضور در هر دادگاهی نکول و امتناع کند، که در این صورت هم قضای غیابی جایز است و اگر قاضی حکم کند نافذ است و بعد از آن حکم قاضی دیگر نافذ نیست.

پس جواز قضای غیابی مختص به صورتی است که یکی از دو متخاصم غایب باشد چون عمده دلیل آن صحیحه محمد بن مسلم بود که در آن عنوان «غائب» و «اذا قدم» مذکور است و این عنوان در محل بحث ما که هر دو حاضرند اما حاضر نیستند قضای قاضی منتخب خصمش را بپذیرد صادق نیست.

ما اشکال مرحوم سید به مرحوم نراقی را پذیرفتیم و علاوه بر آن عرض کردیم جواز قضای غیابی در صورتی که یکی از متخاصمین در شهر حاضر نباشد مختص به نزاع در شبهات موضوعیه است و در شبهات حکمیه حتی در این صورت هم قضای غیابی جایز نیست چون فرض روایت حکم با بینه است که به شبهات موضوعیه اختصاص دارد و اطلاقی هم ندارد که شامل شبهات حکمیه و موضوعیه باشد.