نکته دیگری مرتبط با اصل مثبت باقی مانده است که مرحوم آخوند در حاشیه رسائل بیان کرده‌اند. ایشان مواردی را ذکر کرده‌اند که از موارد اصل مثبت نیست که برخی از آنها را ذکر کردیم. مورد سوم که قبلا بیان کردیم استصحاب فرد برای ترتیب آثار کلی بود. مثل استصحاب خمریت این مایع برای ترتیب آثار مطلق خمر و ایشان فرمودند مجالی برای توهم مثبت بودن این اصل نیست. مورد دوم استصحاب شرط و مانع برای ترتیب آثار شرطیت و مانعیت بود.

مورد اولی که ایشان در حاشیه رسائل ذکر کرده‌اند و در کفایه به آن اشاره نکرده‌اند و بحث مفیدی است این است که برخی گفته‌اند یکی از موارد اصل مثبت موارد نذر است. اگر کسی نذر کند اگر فرزند من زنده باشد صدقه بدهم حال اگر او در حیات فرزندش شک کند، اثبات وجوب تصدق با استصحاب حیات، از موارد اصل مثبت خواهد بود چون در هیچ یک از ادله شرعی، وجوب تصدق بر حیات ولد مترتب نیست بلکه لازمه نذر مکلف در مورد خاص، وجوب تصدق است. اگر مستصحب باید یا حکم شرعی باشد یا موضوع حکم شرعی باشد، حیات ولد هیچ کدام از آنها نیست. نه موضوع حکم شرعی است و نه خودش حکم شرعی است. خلاصه اینکه اگر مکلف برای موضوعی نذر کند، با استصحاب موضوع نمی‌توان حکم را ثابت کرد چون مستصحب موضوع نذر ناذر است نه موضوع حکم شارع.

مرحوم آخوند فرموده‌اند این اشکال اختصاصی به نذر ندارد بلکه در سایر عقود و ایقاعات هم جاری است. مثلا اگر در حیات زوجه شک کردیم، با استصحاب حیات او، نمی‌توان وجوب انفاق زوج را ثابت کرد چون حیات زوجه موضوع هیچ حکم شرعی نیست و وجوب انفاق بر زوجه به واسطه عقد زوجیت است نه اینکه حیات زوجه موضوع حکم شارع باشد. به واسطه عقد ازدواج، وجوب نفقه بر زوج ثابت می‌شود. و همین طور است در جایی که ما در حیات برخی از بطون موقوف علیهم شک کنیم. مثلا نمی‌دانیم هنوز از بطن شخصی زنده است یا نه، حیات او را استصحاب کنیم و فواید عین موقوفه را متعلق به او بدانیم چون حیات زید در هیچ دلیل شرعی موضوع حکم شرعی نیست و این طور نیست که در دلیل شرعی گفته شده باشد زید مالک عوائد وقف است بلکه لازمه انشاء وقف این است که زید که جزو بطن اول است مستحق عوائد موقوفه است.

بنابراین در این موارد استصحاب جاری نیست و اثبات آن آثار با استصحاب از موارد اصل مثبت خواهد بود.

مرحوم آخوند می‌فرمایند این حرف تمام نیست و استصحاب حیات ولد برای اثبات وجوب تصدق بر ناذر جاری است و اینکه گفتیم مستصحب باید موضوع حکم شرعی باشد در اینجا هم وجود دارد چون اگر چه حیات فرزند مستقیما موضوع حکم شرعی نیست و در هیچ دلیل شرعی این نیست اما با یک عنوان مشیر این مساله موضوع حکم است. شارع حیات ولد را موضوع حکم خودش به وجوب تصدق قرار داده است اما نه به عنوان جامع بلکه به عنوان مشیر. یعنی به عنوان وجوب وفای به نذر. وفای به نذر مشیر به افراد مختلف نذر است. شارع گفته‌ است آن چه در خارج با خصوصیاتش نذر کرده‌اید باید به آن وفا کنید. پس اگر وجوب تصدق را بر حیات ولد نذر کرده است باید وفای به نذر کند و صدقه بدهد. شارع آنچه موضوع نذر قرار گرفته است را با خصوصیاتش تنفیذ کرده است و وجوب وفای به نذر نسبت به آن امر منظور و واقع به حمل شایع است. نه اینکه عنوان نذر واجب الوفاء است باشد تا جامع باشد. اشخاص موضوع حکم شارعند نه عنوان جامع و کلی. چون امکان نداشته است که شارع به تک تک موارد نذر مکلفین در خارج تصریح کند و بر آن وجوب وفاء را مترتب کند عنوان مشیری برای همه این موارد ذکر کرده است و آن اینکه وفای به هر نذری واجب است یا وفای به هر عقدی لازم است یا هر وقفی نافذ است و ... در همه این موارد افراد با همان خصوصیاتی که دارند موضوع حکم شارعند و موضوع حکم شارع همان واقعیتی است که مکلف نذر کرده است یا عقد کرده است یا وقف کرده است و ... عنوان نذر لازم الوفاء نیست بلکه خود آن فرد خارجی با خصوصیاتی که مقصود ناذر بوده است همان موضوع حکم شارع است. مساله وجوب نفقه زن هم همین است. عقد زوجیتی که عاقد ایجاد می‌کند در حقیقت ایجاد موضوع حکم شارع است. شارع موضوع وجوب انفاق را زوجه قرار داده است و درست است که اگر عقد نبود عنوان زوجه هم محقق نبود اما به واسطه عقد، موضوع همان حکم شرعی محقق شده است.

اگر نذر نبود موضوع حکم شارع به وجوب صدقه نبود، اما با نذر همان حیات فرزند موضوع حکم شارع قرار می‌گیرد و لذا حیات ولد، موضوع حکم شرعی است و استصحاب در آن جاری است. نهایتا این است که موضوع حکم شرعی گاهی با قطع نظر از فعل مکلف و عقد و ایقاع او محقق است و گاهی موضوع حکم شرعی به واسطه عقد و ایقاع مکلف محقق می‌شود.

بعد از این فرموده‌اند از این بیان ضابطه اینکه در عده‌ای از موارد حکم روی عنوانی رفته است اما حکم به ملاک آن عنوان روی آن واقعیات رفته است با موارد ترتب حکم بر جامع معلوم شد.

توضیح مطلب:

اگر گفتیم امر به شیء مقتضی نهی از ضد است آیا بین حرمت ناشی از وجوب شیء و بین وجوب ضد اجتماع امر و نهی است؟ مثلا امر به تطهیر مسجد مستلزم نهی از نماز حین تطهیر است پس این نماز منهی عنه است اما آیا این نماز مجمع امر و نهی است و از صغریات بحث اجتماع امر و نهی است؟ آیا این مورد هم مثل موارد نماز در مکان غصبی است که مجمع وجوب و حرمت است؟ روشن است که این طور نیست. نهی از ضد یعنی نهی از عبادت و نهی از عبادت داخل در بحث اجتماع نیست. نهی ناشی از ملازمه بین امر به چیزی و نهی از ضدش مندرج در بحث نهی از عبادت است نه اینکه مندرج در بحث اجتماع امر و نهی باشد.

خوب سوال این است که این فرق ناشی از چیست؟ چرا با اینکه عده‌ای از اصولیین اجتماع امر و نهی را جایز دانسته‌اند با این حال نهی از عبادت را مفسد می‌دانند؟

ایشان در جواب فرموده‌اند چون نهی از ضد نهی از همان عنوان خاص است. یعنی نهی از ضد، نهی از نماز است نه اینکه نهی از عنوان ضد به عنوان عام باشد. چیزی که ضد تطهیر مسجد است عنوان نماز است چون نماز است که مشروط به استقبال قبله و عدم فعل کثیر و ... است.

بنابراین اگر نماز با تطهیر تضاد دارد، نهی از ضد، نهی از عنوان نماز است و در این صورت روشن است که از صغریات نهی از عبادت است نه از صغریات بحث اجتماع امر و نهی. نهی از نماز در زمان خاص یا مکان خاصی از صغریات نهی از عبادت است و همه قبول دارند مفسد عبادت است با اینکه مشهور بین محققین جواز اجتماع امر و نهی است. علت اینکه نهی از عبادت را مفسد می‌دانند این است که نهی به واقع همان عنوان تعلق گرفته است یعنی از آنچه به حمل شایع ضد است نهی شده است نه اینکه از عنوان عام ضد نهی شده باشد تا گفته شود بین عبادت و ضد عموم و خصوص من وجه است و از صغریات بحث اجتماع امر و نهی است. چون ضابطه باب اجتماع امر و نهی این است که نسبت بین دو عنوان عموم و خصوص من وجه باشد تا مورد اجتماع مجمع امر و نهی باشد.

خلاصه اینکه در موارد ضد از عنوان ضد نهی نشده است بلکه از همان واقع ضد نهی شده است پس نهی به همان عنوان ضد تعلق گرفته است که در محل بحث ما همان عنوان عبادی است.

مساله نذر هم از همین قبیل است. موضوع وجوب وفای به نذر، عنوان نذر نیست بلکه عنوان نذر مشیر به همان موارد واقع منذور است و لذا مثل این است که شارع گفته باشد اگر فرزندت زنده بود صدقه واجب است اما به این وجوب تصدق، با عموم وجوب وفای به نذر اشاره کرده است پس حیات ولد، موضوع حکم شارع است. شارع گفته است در مورد نذر با تمام خصوصیاتش وفای به آن واجب است و چون مورد نذر مکلف وجوب تصدق در صورت حیات ولد بود در حقیقت شارع به وجوب تصدق در صورت حیات فرزند حکم کرده است فقط به این مورد با یک عنوان مشیر اشاره کرده است نه اینکه عنوان جامع موضوع حکم او باشد. عنوان «بما انه جامع» موضوع نیست بلکه عنوان «بما انه مشیر» موضوع است.

و از همین جا روشن می‌شود که اگر مولی گفت «اکرم کل العلماء» به صورت اینکه اکرام همه علماء به صورت انحلالی واجب باشد و بعد بگوید «لاتکرم فاسقا» عالم فاسق از موارد اجتماع امر و نهی نیست. بله «اکرم العالم» به معنای ترخیص منحل و «لاتکرم الفاسق» می‌تواند صغرای اجتماع امر و نهی قرار بگیرد.

خلاصه کلام اینکه در «اوفوا بالعقود» منظور از عقود، افراد عقد به حمل شایع هستند یعنی همان عقودی که متعاقدین با جمیع خصوصیاتش در خارج ایجاد می‌کنند اما در «اقیموا الصلاة» منظور طبیعی نماز است نه اینکه افراد با خارجی با جمیع خصوصیاتشان مامور به باشند. امر به جامع تعلق گرفته است و جامع در ضمن افراد با خصوصیاتشان محقق می‌شود اما آن خصوصیات متعلق امر نیست بر خلاف «اوفوا بالعقود» که عقود خارجی با تمام خصوصیاتش متعلق حکم شارع است و شارع وفای به عقد با همان خصوصیاتی که متعاقدین انشاء کرده‌اند را واجب کرده است.

خلاصه اینکه در مواری که عنوان «بما انه جامع» موضوع حکم شارع باشد تصور صغریات اجتماع امر و نهی معنا پیدا می‌کند چون اگر عنوان موضوع حکم شارع قرار بگیرد خصوصیات ملازم با آن عنوان داخل در حکم نیستند و به واسطه عدم دخول خصوصیات، اجتماع امر و نهی قابل تصویر است اما در مواردی که خصوصیات موضوع حکم هستند مثل نذر که موضوع آن زنده بودن فرزندش است و شارع هم بر همان به وجوب وفاء حکم کرده است تصویر اجتماع امر و نهی معنا ندارد.

مساله وجوب مقدمه هم از همین موارد است. آنچه واجب است عنوان مقدمه نیست بلکه آنچه ما هو بالحمل الشایع مقدمه است آن واجب است و لذا این گونه نیست که بین عنوان وجوب مقدمه و عنوان دیگری، مساله اجتماع امر و نهی پیش بیاید.

و از همین جا روشن شد که جریان استصحاب در موضوعات نذور و عقود و ایقاعات علی القاعدة است نه اینکه از موارد اصل مثبت باشد. بلکه مندرج در ادله حجیت استصحاب است نکته آن هم همان است که گفته شد که مستصحب باید یا موضوع حکم باشد یا حکم شرعی باشد و در موارد نذر، مستصحب موضوع حکم است اما موضوع بودن آن به واسطه نذر و عقد و ایقاع محقق می‌شود.

این نکته مهمی است که در کلام مرحوم آخوند ذکر شده است و نباید این موارد با مساله اصل مثبت خلط شود بله عنوان مقصود عاقد و ناذر باید مورد قصد و توجه باشد. اگر قصد ناذر این باشد که اگر حیات فرزندم را بدانم صدقه بدهم با استصحاب نمی‌توان به وجوب تصدق حکم کرد همان طور که اگر در شریعت هم دلیلی بود که اگر به حیات فرزندتان علم داشتید صدقه بدهید باز هم با استصحاب نمی‌شود وجوب صدقه را اثبات کرد و اینکه از نظر اثباتی قصد ناذر را چطور باید کشف کرد و اینکه موضوع نذر ناذر چیست تابع قصد ناذر است اما اگر مقصود ناذر این باشد که اگر حیات با وجدان ثابت باشد با استصحاب نمی‌توان وجوب تصدق را اثبات کرد دقیقا مثل اینکه اگر شارع گفته بود اگر به حیات فرزندت علم پیدا کردی صدقه بر تو واجب است.

بله بین این دو (نذر ناذر و حکم شارع) یک تفاوت وجود دارد و آن اینکه اگر شارع گفته بود اگر به حیات فرزندت علم پیدا کردی، صدقه بده، شارع می‌تواند در قاموس قوانین خودش، علم را با حکومت توسعه بدهد اما جایی که ناذر گفت اگر به حیات فرزندم علم داشتم صدقه می‌دهم، تعبد شارع بر این حکومت ندارد. چون حکومت یعنی اینکه در احکام یک حاکم و مقنن، دلیلی بر دلیل دیگر حکومت داشته باشد اما معنا ندارد احکام یک مقنن بر احکام یک مقنن دیگر حکومت داشته باشد و لذا حکومت ادله شرعیه بر احکام عقلیه معنا ندارد.