بسم الله العزیز الباقي
شهادت قائد اعلای امت حضرت آیت الله آقای سید علی حسینی خامنه‌ای که همچون جد بزرگوارش سید الشهداء سلام الله علیه به دست ناپاکان اتفاق افتاد گرچه ثلمه‌ای عظیمه است ولی گویا اراده حق این گونه است که مرگ بزرگان هم بالاتر از زندگی ایشان در خدمت کلمة الله و حیات دین قرار گرفته همان گونه در طول تاریخ، مرگ و به خصوص شهادت بزرگان گواه این مطلب است.
از طرفی دیگر هیچگاه فقد اولیای امر منشأ تردید مومنان از پیروی طریقت حق نبوده چرا که حق قائم به حیات اشخاص نیست و تا حق تعالی باقی است پایدار می‌ماند «وَ ما مُحَمَّدٌ إِلاَّ رَسُولٌ قَدْ خَلَتْ مِنْ قَبْلِهِ الرُّسُلُ أَ فَإِنْ ماتَ أَوْ قُتِلَ انْقَلَبْتُمْ عَلى‌ أَعْقابِكُمْ وَ مَنْ يَنْقَلِبْ عَلى‌ عَقِبَيْهِ فَلَنْ يَضُرَّ اللَّهَ شَيْئا»
این مصیبت عظمی را به پیشگاه ولی عصر امام زمان عجل الله فرجه الشریف و ملت اسلام و مومنین و ایران عزیز تسلیت گفته برای آن عزیز علو درجات و برای امت اسلام و ایران دوام عزت و نصرت الهی را خواستارم.
همچنین شهادت عده ای از مسئولان و مردم عزیز و به خصوص کودکان بیگناه را به دست ظالمان آمریکا و اسرائیل به ملت ایران و عزیزان ایشان تسلیت گفته و جبران این مصیبت‌ها را از درگاه احدیت خواهانم.
عبده محمد بن محمد الحسین القائنی
۱۱ ماه رمضان ۱۴۴۷

مقرر

مقرر

گفتیم اگر یک نفر چند نفر را بکشد، همه اولیای دم حق قصاص دارند و این حکم مسلم است. اما اگر اولیای یکی از مقتولین قصاص کند، اولیای سایر مقتولین حق مطالبه به دیه دارند یا اینکه موضوع حق آنها از بین رفته است؟

غیر مشهور که معتقدند در موارد قتل عمد، ولی دم بین قصاص و مطالبه به دیه مخیرند این مساله مورد پیدا نمی‌کند و روشن است که اگر اولیای یکی از مقتولین قصاص کرد، اولیای سایر مقتولین حق مطالبه به دیه دارند و این حکم علی القاعده می‌شود.

اما مشهور که قائلند در موارد قتل عمد، قصاص متعین است خود دو دسته شده‌اند مشهور آنها معتقدند اولیای سایر مقتولین مستحق چیزی نیستند اما برخی دیگر به حق مطالبه دیه قائل شده‌اند. بنابراین این مساله باید از نظر آنها خصوصیتی متفاوت با سایر موارد داشته باشد که با وجود اینکه در موارد قتل عمد قصاص را متعین می‌دانند اما در اینجا حق مطالبه دیه را ثابت دانسته‌اند.

آنان که قائل به عدم ثبوت حق مطالبه دیه شده‌اند مطابق با مبنایی که پذیرفته‌اند مشی کرده‌اند و همان دلیلی که از نظر آنها در موارد قتل عمد قصاص را متعین می‌داند اینجا هم عدم ثبوت حق مطالبه به دیه را ثابت می‌کند. علاوه که گفته شد در روایاتی آمده است «لایجنی الجانی اکثر من جنایته علی نفسه» و اگر قرار باشد فرد علاوه بر قصاص، ملزم به پرداخت دیه باشد خلاف این روایت است. مرحوم صاحب جواهر اصل را هم به عنوان دلیل ذکر کرده‌اند که منظورشان اصل برائت از پرداخت دیه است.

اما کسانی که به حق مطالبه دیه قائل شده‌اند به قاعده عدم بطلان خون مسلمان تمسک کرده‌اند. اولیای سایر مقتولین، قصاص که نکرده‌اند و اگر دیه هم برای آنها ثابت نباشد خون مسلمان هدر می‌رود پس برای ممانعت از هدر رفتن خون مسلمان باید دیه ثابت باشد (چون قصاص ممکن نیست)

این دلیل تمام نیست. با قطع نظر از اشکالاتی که قبلا بیان کردیم حتی اگر بپذیریم این موارد مشمول قاعده هم هستند و با وجود قصاص قاتل، عدم استحقاق مطالبه به دیه موجب بطلان خون مسلمان است اما قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» حداکثر اقتضاء می‌کند خون مسلمان هیچ‌ جا پایمال نمی‌شود اما اینکه ضامن کیست را مشخص نمی‌کند. چرا باید اولیای دم قاتل ضامن باشند؟ چرا از بیت المال پرداخت نشود؟ یا چرا همان ولی دم که مبادرت به قصاص کرده است ضامن نباشد؟

دلیل دیگری که برای این قول ذکر شده است، روایاتی است که در مورد فرار قاتل آمده است که در آنها به اخذ دیه از مال جانی حکم شده است و حکم تعلیل شده است به اینکه تا خون مسلمان پایمال نشود.

و درست است که مورد آن روایات فرار قاتل است و مورد بحث ما قتل قاتل است اما همان طور که در آنجا فرار موجب بطلان خون مسلمان است در اینجا هم قتل او موجب بطلان خون مسلمان است و برای ممانعت از بطلان خون مسلمان باید از اموال او دیه برداشته شود.

حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ الْمِيثَمِيِّ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مُتَعَمِّداً ثُمَّ هَرَبَ الْقَاتِلُ فَلَمْ يُقْدَرْ عَلَيْهِ قَالَ إِنْ كَانَ لَهُ مَالٌ أُخِذَتِ الدِّيَةُ مِنْ مَالِهِ وَ إِلَّا فَمِنَ الْأَقْرَبِ فَالْأَقْرَبِ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ قَرَابَةٌ وَدَاهُ الْإِمَامُ فَإِنَّهُ لَا يَبْطُلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۵)

مورد روایت اگر چه فرار قاتل است اما تعلیل عام است و مورد بحث ما را هم شامل است و تعلیل محل ضمان را هم مشخص کرده است.

اما به نظر می‌رسد این استدلال هم ناتمام است. مورد روایت فرار است و جانی با فرار حق دیگران را ضایع می‌کند و در مواردی که کسی که حق دیگران را تضییع کرده است ضامن آن است. و تعلیل مذکور همین را تعمیم می‌دهد که هر کجا کسی که حقی بر عهده او هست اگر حق را تضییع کند ضامن آن حق است و باید بدل آن را تامین کند.

اما محل بحث ما قاتل فرار نکرده است بلکه بعضی اولیای دم او را قصاص کرده‌اند یا حتی در مواردی که قاتل قبل از قصاص بمیرد، چه دلیلی بر ضمان او داریم؟‌ او که سبب تفویت و تضییع حق دیگران نشده است.

اگر مناسبت حکم و موضوع را هم همین تفویت و تضییع حق دیگران بدانیم، آنکه اینجا حق دیگران را تضییع کرده است ولی دمی است که مبادرت به قصاص کرده است و او باید ضامن باشد. هر چند از نظر تکلیفی در کاری که کرده است مجاز بوده است اما از نظر وضعی ضامن حق دیگران است که آن را تضییع کرده است.

اطلاق دلیل حق قصاص حیثی است و مفاد آن این است که ولی دم حق قصاص آن را دارد اما اینکه برای استیفای حقش می‌تواند هر کاری بکند هر چند حق دیگران را هم تضییع کند از آن دلیل استفاده نمی‌شود.

به همین مناسبت در کلام علماء بحث دیگری مطرح شده است که آیا به ترتیب جنایت اولیای دم صاحب حق قصاص هستند؟ یعنی اگر اول زید را کشته است و بعد عمرو را حق قصاص اول برای اولیای دم زید است و بعد برای اولیای دم عمرو مگر اینکه هم عرض آنها را کشته باشد. یا اینکه هم عرض یکدیگر حق قصاص دارند؟ حق این است که همه آنها حق قصاص دارند و صرف تقدم سبب یکی بر دیگری، موجب تقدم دیگری نیست همان طور که در باب تزاحم گفتیم.

قوم چون گمان کرده‌اند اینجا از موارد تزاحم است گفته‌اند آنچه سببش مقدم است مقدم می‌شود. در حالی که اصلا اینجا تزاحمی نیست و همه آنها هم عرض حق قصاص دارند و می‌توانند با مشارکت در قصاص حق خودشان را استیفاء کنند.

خلاصه اینکه به نظر اگر بپذیریم در موارد قتل عمد قصاص متعین است و مبادرت اولیای دم یکی از مقتولین موجب بطلان خون سایر مقتولین است و خون مسلمان نباید هدر برود کسی که ضامن است همان ولی دمی است که مبادرت کرده است چون او است حق اولیای سایر مقتولین را تضییع کرده است هر چند از نظر تکلیفی حق قصاص داشت و لازم هم نبود از دیگران استیذان کند اما این مستلزم عدم ضمان وضعی در صورت تضییع حق دیگران نیست. همان طور که در زمان قحطی کسی که گرسنه است برای حفظ جانش باید از اموال دیگران بخورد اما ضامن هم هست.

موکد این مطلب که گفتیم روایتی است که در باب فراری دادن قاتل وارد شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً فَرُفِعَ إِلَى الْوَالِي فَدَفَعَهُ الْوَالِي إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ لِيَقْتُلُوهُ فَوَثَبَ عَلَيْهِمْ قَوْمٌ فَخَلَّصُوا الْقَاتِلَ مِنْ أَيْدِي الْأَوْلِيَاءِ فَقَالَ أَرَى أَنْ يُحْبَسَ الَّذِينَ خَلَّصُوا الْقَاتِلَ مِنْ أَيْدِي الْأَوْلِيَاءِ‌ حَتَّى يَأْتُوا بِالْقَاتِلِ قِيلَ فَإِنْ مَاتَ الْقَاتِلُ وَ هُمْ فِي السِّجْنِ قَالَ فَإِنْ مَاتَ فَعَلَيْهِمُ الدِّيَةُ يُؤَدُّونَهَا جَمِيعاً إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۸۶)

هر چند به نظر ما اصلا دلیل عدم بطلان خون مسلمان شامل این موارد نمی‌شود و لذا اگر ما در موارد قتل عمدی قصاص را متعین بدانیم، در صورت مبادرت اولیای دم یکی از مقتولین به قصاص، اولیای سایر مقتولین مستحق چیزی نیستند.

 

بحث در تقریر ورود امارات بر استصحاب مطابق بیان مرحوم آخوند بود. ایشان معتقدند با وجود امارات، حقیقتا موردی برای استصحاب باقی نمی‌ماند. درست که با وجود اماره، شک حقیقتا منتفی نمی‌شود. اما موضوع دلیل استصحاب مطلق یقین و شک نیست بلکه آنچه مورد دلیل استصحاب است نقض یقین به شک است. اگر مفاد دلیل استصحاب مفاد سایر اصول عملیه بود که موضوع آنها مطلق شک بود و گفته شده بود هر کجا یقین سابق و شک باشد به بقای یقین سابق حکم می‌شود دلیل اماره وارد بر استصحاب نبود. اگر مفاد دلیل استصحاب «من کان علی یقین فشک فلیمض علی یقینه» بود دلیل اماره وارد بر استصحاب نبود. اما لسان دلیل استصحاب با لسان سایر اصول عملیه متفاوت است (هر چند مرحوم آخوند امارات را بر همه اصول عملیه وارد می‌دانند اما بیان ایشان در ورود امارات بر استصحاب با بیان ایشان در ورود امارات بر سایر اصول عملیه متفاوت است همان طور که خودشان در حاشیه بر رسائل هم به این مطلب تصریح کرده‌اند و عدم تفکیک بین این دو بیان باعث شده است اشکالات متعددی به مرحوم آخوند ایراد کنند که وارد نیستند.)

این بیان فقط در ورود امارات بر استصحاب است و در سایر اصول عملیه جاری نیست و لذا با این بیان نمی‌توان گفت اماره بر مثل «کل شیء حلال حتی تعلم انه حرام» وارد است و ...
دلیل بر حجیت اماره، شامل اماره بر خلاف یقین سابق هم می‌شود و لذا در مواردی که اماره بر خلاف یقین سابق است، رفع ید از یقین سابق، نقض یقین به شک نیست بلکه نقض یقین به اماره معتبر است و آنچه در دلیل استصحاب نهی شده بود نقض یقین به شک بود حتی نقض یقین با شک هم در دلیل استصحاب نیامده است تا گفته شود در مورد قیام اماره بر خلاف حالت سابق، نقض یقین با شک صدق می‌کند. آنچه موضوع دلیل استصحاب است نقض یقین به شک است. معنای شک همان عدم علم است (مرحوم آخوند نمی‌خواهد بگوید معنای شک عدم حجت و ... است) و در موارد قیام اماره بر خلاف حالت سابق آنچه ناقض یقین سابق است حجت است نه شک. درست است که در مورد قیام اماره، شک هم وجود دارد اما شکی که وجود دارد ناقض یقین سابق نیست بلکه سبب نقض یقین سابق اماره و حجت است نه شک لذا درست است که گفته شود به سبب شک از یقین سابق رفع ید نشد بلکه به سبب اماره و حجت از یقین سابق رفع ید شد. آنچه باعث می‌شود مکلف از یقین سابق رفع ید کند شک او نیست بلکه حجیت و اعتبار اماره است.

بعضی مثل مرحوم آقای خویی به آخوند اشکال کرده‌اند که با این بیان حتی در موارد قیام اماره غیر معتبر هم استصحاب نباید جاری باشد. (البته در بیان ایشان به تقاضای مومن مثال زده‌اند که ما آن را اصلاح کردیم و به اماره غیر معتبر مثال زدیم). مثلا شهرت که اماره غیر معتبر است چنانچه مکلف بخواهد به سبب قیام شهرت یقین سابق را نقض کند در این صورت نقض یقین به شک نیست بلکه به شهرت است.

جواب این اشکال هم روشن است چون خود شهرت که اعتباری ندارد و لذا در مواردشهرت چیزی جز شک نیست پس رفع ید از یقین سابق به سبب شهرت غیر معتبر، چیزی جز رفع ید از یقین سابق به شک نیست. و هم چنین درخواست مومن.

به عبارت دیگر وقتی شهرت اعتبار نداشته باشد نقض یقین به شک صادق است بر خلاف جایی که اماره معتبر باشد. در این موارد هم شک وجود دارد و هم اعتبار اماره و آنچه سبب نقض یقین سابق است شک نیست بلکه اعتبار اماره است و لذا نقض یقین به شک صدق نمی‌کند. اما در موارد عدم اعتبار اماره فقط شک وجود دارد و سبب نقض یقین همان شک خواهد بود که منهی دلیل استصحاب است.

آخوند در حاشیه رسائل اشکالی مطرح کرده‌اند که اگر گفته شود رفع ید از یقین سابق به خاطر اماره، نقض یقین به شک نیست بلکه نقض یقین به اماره است بر فرض حجیت اماره در فرض جریان استصحاب است و این محل بحث است. اصل بحث در این است که در فرض جریان استصحاب مجرای اماره است یا استصحاب؟

ایشان جواب داده‌اند که دلیل حجیت اماره عام است و شامل فرض جریان استصحاب هم می‌شود و لذا مقتضی حجیت اماره در فرض جریان استصحاب تمام است و اگر قرار باشد در فرض جریان استصحاب، اماره حجت نباشد باید بر اساس تخصیص باشد. و هیچ دلیلی برای تخصیص وجود ندارد مگر خود دلیل حجیت استصحاب (یا سایر اصول عملیه) و مخصص بودن دلیل حجیت استصحاب برای دلیل حجیت اماره مستلزم دور است و لذا دلیل استصحاب نمی‌تواند مخصص دلیل حجیت اماره باشد. بیان مطلب: دلیل حجیت استصحاب در صورتی می‌تواند مخصص عموم دلیل حجیت اماره باشد که معتبر باشد و دلیل استصحاب وقتی معتبر است که دلیل اماره را تخصیص بزند (چون اگر دلیل اماره را تخصیص نزند مورود دلیل اماره است). پس مخصص بودن دلیل استصحاب متوقف است بر مخصص بودن دلیل استصحاب و این دور واضح است. بنابراین عموم دلیل حجیت اماره بدون مخصص است و شامل موارد جریان استصحاب هم می‌شود و در این صورت نقض یقین سابق با اماره، نقض یقین به شک نیست بله با اماره شک وجود دارد اما آن شک سبب نقض یقین نیست بلکه اماره است که ناقض یقین است. (دقت کنید که مرحوم آخوند نگفتند شک به معنای عدم حجت است بلکه شک به معنای همان عدم علم است و لذا با قیام اماره هنوز هم شک وجود دارد اما آن شک سبب نقض یقین نیست)

اگر مولی عبد خودش را بکشد چنانچه مولی معتاد به قتل ممالیک نباشد قصاص بر او ثابت نیست چون شرط قصاص حر بودن مقتول در صورت حر بودن قاتل است اما او را صد ضربه شلاق می‌زنند و حبس می‌شود و ضامن قیمت عبد است که مخیر است آن را صدقه بدهد یا به بیت المال بپردازد. (البته قیمت عبد از دیه حر تجاوز نمی‌کند). اما اگر مولی معتاد به قتل ممالیک باشد قصاص بر او ثابت است.

لو قتل المولى عبده متعمدا، فان كان غير معروف بالقتل، ضرب مائة ضربة شديدة، و حبس و أخذت منه قيمته يتصدق بها، أو تدفع إلى بيت مال المسلمين و إن كان متعودا على القتل قتل به و لا فرق في ما ذكر بين العبد و الأمة كما أنه لا فرق بين القن و المدبر و المكاتب سواء أ كان مشروطا أم مطلقا لم يؤد من مال كتابته شيئا.

عدم قصاص مولای غیر معتاد به قتل مستفاد از همان ادله‌ای بود که قبلا گذشت و اما اینکه مستحق صد ضربه شلاق است و هم چنین غرامت قیمت آن و حبس، مقتضای جمع بین دو روایت است.

روایات این مساله:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ يُونُسَ عَنْهُمْ ع قَالَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ مَمْلُوكَهُ قَالَ إِنْ كَانَ غَيْرَ مَعْرُوفٍ بِالْقَتْلِ ضُرِبَ ضَرْباً شَدِيداً وَ أُخِذَ مِنْهُ قِيمَةُ الْعَبْدِ وَ يُدْفَعُ إِلَى بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ وَ إِنْ كَانَ مُتَعَوِّداً لِلْقَتْلِ قُتِلَ بِهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۳)

این روایت متضمن شلاق است اما مقدار آن مشخص نشده است و اینکه قیمت عبد را باید به بیت المال بدهد.

اسماعیل بن مرار اگر چه توثیق صریح ندارد اما قابل توثیق است. اما مرحوم شهید ثانی از این روایت به مقطوعه تعبیر کرده‌اند چون امام علیه السلام در این روایت مشخص نشده است و معلوم نیست از ائمه‌ای باشد که یونس می‌تواند از ایشان نقل کند.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند وقتی یونس ثقه است و می‌تواند از امام معصوم (امام کاظم و رضا علیهما السلام) نقل کند دلیلی برای تشکیک در روایت وجود ندارد. اصالة الحس اقتضاء می‌کند روایت را از امام معصوم علیه السلام شنیده است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنِ الْمُخْتَارِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ الْمُخْتَارِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ الْعَلَوِيِّ جَمِيعاً عَنِ الْفَتْحِ بْنِ يَزِيدَ الْجُرْجَانِيِّ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع فِي رَجُلٍ قَتَلَ مَمْلُوكَتَهُ أَوْ مَمْلُوكَهُ قَالَ إِنْ كَانَ الْمَمْلُوكُ لَهُ أُدِّبَ وَ حُبِسَ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مَعْرُوفاً بِقَتْلِ الْمَمَالِيكِ فَيُقْتَلُ بِهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۳)

این روایت از نظر سندی ضعیف است لذا اصلا به عنوان طرف معارضه در کلام مرحوم آقای خویی در نظر گرفته نشده است.

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ النَّضْرِ عَنْ عَمْرِو بْنِ شِمْرٍ عَنْ جَابِرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي الرَّجُلِ يَقْتُلُ ابْنَهُ أَوْ عَبْدَهُ قَالَ لَا يُقْتَلُ بِهِ وَ لَكِنْ يُضْرَبُ ضَرْباً شَدِيداً وَ يُنْفَى عَنْ مَسْقَطِ رَأْسِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۶)

این روایت هم مثل روایت قبل از نظر سند ضعیف است.

يُونُسُ عَنْ بَعْضِ مَنْ رَوَاهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ قَتَلَ مَمْلُوكَهُ أَنَّهُ يُضْرَبُ ضَرْباً وَجِيعاً وَ يُؤْخَذُ مِنْهُ قِيمَتُهُ لِبَيْتِ الْمَالِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۶)

این روایت هم سندا ضعیف است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ شَمُّونٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ عَبْدِ الرَّحْمَنِ الْأَصَمِّ عَنْ مِسْمَعِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِكِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع رُفِعَ إِلَيْهِ رَجُلٌ عَذَّبَ عَبْدَهُ حَتَّى مَاتَ فَضَرَبَهُ مِائَةً نَكَالًا وَ حَبَسَهُ سَنَةً وَ أَغْرَمَهُ قِيمَةَ الْعَبْدِ فَتَصَدَّقَ بِهَا عَنْهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۳)

این روایت از نظر سند ضعیف است. اما مرحوم صدوق این روایت را این طور نقل کرده‌اند:

فِي رِوَايَةِ السَّكُونِيِّ أَنَّ عَلِيّاً ع رُفِعَ إِلَيْهِ رَجُلٌ عَذَّبَ عَبْدَهُ حَتَّى مَاتَ فَضَرَبَهُ مِائَةً نَكَالًا وَ حَبَسَهُ وَ غَرَّمَهُ قِيمَةَ الْعَبْدِ وَ تَصَدَّقَ بِهَا‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۵۳)

در این روایت صد ضربه شلاق ذکر شده است و حبس هم آمده است. البته در روایت کافی حبس یک سال آمده است و مرحوم صدوق یک سال را ذکر نکرده‌اند و هم چنین گفته شده است قیمت عبد را صدقه بدهد. و هم چنین روایت تفصیل بین معتاد به قتل و غیر معتاد نداده است.

به نظر می‌رسد آنچه مرحوم آقای خویی به عنوان جمع بین این دو روایت ذکر کرده‌اند صحیح نیست چون این دو روایت از نظر موضوع متفاوتند. یکی از آنها در مورد قتل بود و دیگری در مورد نوع خاصی از قتل (زجر کش کردن)‌ است. لذا اینکه در روایت سکونی صد ضربه شلاق ذکر شده است در مطلق قتل نیست بلکه در زجر کش کردن آمده است. هم چنین تصدق قیمت عبد و حبس هم در این فرض است.

روایت یونس مطلق است و روایت سکونی اخص مطلق است. جمع بین دو روایت به آن صورتی که مرحوم آقای خویی مطرح کرده‌اند جایی است که موضوع هر دو حکم یکی باشد اما در اینجا موضوع این دو روایت متفاوت است.

اما اگر معتاد به قتل باشد قصاص بر او ثابت است و این حکم در روایت یونس هم آمده است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در این حکم بین عبد و امه تفاوتی نیست چون به عدم فرق قطع داریم. برای ما وجه این قطع به عدم فرق روشن نشد. مخصوصا جایی که اعتیاد به قتل باشد آیا قصاص ثابت است بدون اینکه فاضل دیه‌ای رد شود؟

سوال روایت یونس هم اگر چه در مورد مملوک بود اما در جواب امام علیه السلام قیمت عبد آمده است. روایت سکونی هم در مورد تعذیب عبد است.

سوال روایت ابوالفتح جرجانی در مورد زن هم بود اما سند روایت مشکل داشت و قابل اعتماد نیست.

در جایی که مولا معتاد به قتل ممالیک باشد مطابق روایت قصاص بر او ثابت است و رد فاضل دیه هم ذکر نشده است و چون رد فاضل دیه خلاف قاعده است نمی‌توان به وجوب رد فاضل حکم کرد. بله در مثل قتل احرار و یا قتل حر معتاد به قتل ممالیک نسبت به غیر مملوک خودش بر وجوب رد فاضل دیه دلیل داریم.

باقی مسائل را رد می‌کنیم تا مساله 59:

لو قتل حر حرين فصاعدا فليس لأوليائهما إلا قتله، و ليس لهم مطالبته بالدية إلا إذا رضى القاتل بذلك نعم لو قتله ولي أحد المقتولين فالظاهر جواز أخذ الآخر الدية من ماله.

اگر انسان آزاد، دو انسان آزاد دیگری را بکشد حق قصاص برای هر دو ولی مقتول ثابت است. و البته دو مقتول هم خصوصیت ندارد بلکه اگر فرد واحدی افراد متعددی را بکشد برای اولیای همه آنها حق قصاص ثابت است. حال اگر همه اولیای دم مطالبه قصاص کردند و او را کشتند حق آنها استیفاء شده است و چیزی بیش از آن را مستحق نیستند. اما اگر اولیای بعضی از مقتولین او را کشتند، بدون اینکه از باقی استیذان کنند، آیا اولیای سایر مقتولین حق مطالبه به دیه دارند؟ مساله اختلافی است.

ما که قبلا گفتیم ولی دم بین قصاص و مطالبه به دیه مخیر است این مساله جا ندارد اما طبق نظر مشهور که معتقدند در موارد قتل عمدی، قصاص متعین است این مساله محل بحث است.

مشهور در اینجا معتقدند بعد از اینکه اولیای دم یکی از مقتولین قصاص کرد اولیای سایر مقتولین مستحق چیزی نیستند مثل جایی که قاتل قبل از قصاص بمیرد. علاوه که برخی نصوص هم موافق با نظر مشهور است و آن اینکه در آنها آمده بود جانی چیزی بیش از نفسش را ضامن نیست. «لایجنی الجانی اکثر من نفسه.» و الزام او به بیش از قصاص یعنی الزام به بیش از نفسش.

در مقابل مشهور بعضی مثل مرحوم آقای خویی به ثبوت دیه برای اولیای سایر مقتولین حکم کرده‌اند و دلیل آنها روایت صحیحه‌ای است که خواهد آمد.

 

در تقدم امارات بر استصحاب چهار وجه ذکر شده است یکی تخصیص است که بیان کردیم و دیگری ورود که مختار آخوند است و مرحوم فشارکی و حائری و آقای بروجردی هم به ورود معتقد شده‌اند. سوم حکومت که مختار مرحوم شیخ و مشهور اصولیون است و چهارم جمع عرفی بین دلیل امارات و استصحاب است که این جمع عرفی از ابتکارات مرحوم آخوند است (هر چند در اینجا خودشان به آن معتقد نیستند) که در بحث تقدم دلیل لاضرر بر ادله احکام اولیه ذکر کرده‌اند. ظاهر عبارت ایشان این است که اگر ورود را نپذیریم نوبت به جمع عرفی خاصی می‌رسد که مد نظر ایشان است.

ایشان در آنجا فرموده‌اند متفاهم عرف از نسبت بین ادله احکام اولیه و لاضرر شبیه به مقتضی و مانع است یعنی حکم اولی مقتضی ثبوت را دارد و دلیل لاضرر مانع از ثبوت آن است و لذا بین آنها تنافی و تهافتی نمی‌بیند.

قبل از ورود به اصل مساله به فرق بین حکومت و ورود و تخصیص اشاره می‌کنیم و تفصیل بحث محول به تعادل و تراجیح است.

معنای ورود این است که با دلیل اعتبار اماره، موضوع استصحاب حقیقتا منتفی می‌شود همان طور که با آمدن اماره، موضوع اصول عملیه عقلیه حقیقتا منتفی می‌شود. شکی که موضوع استصحاب است (که موضوع استصحاب از نظر آخوند مطلق شک نیست) با دلیل اماره حقیقتا از بین می‌رود. البته این انتفای حقیقی به واسطه تعبد است یعنی چون شارع اماره را معتبر قرار داده است موضوع استصحاب حقیقتا از بین می‌رود.

همان طور که با حجیت اماره از طرف شارع، موضوع قبح عقاب بلا بیان حقیقتا مرتفع می‌شود چون موضوع آن عدم بیان بود و با حجیت اماره، اماره حقیقتا بیان می‌شود و لذا با آمدن آن، موضوع برائت عقلی حقیقتا منتفی است. بعد از اینکه شارع اماره را حجت قرار داد، آن اماره واقعا حجت است نه اینکه تعبدا حجت باشد و با آمدن حجت واقعی، قبح عقاب بلابیان موضوع ندارد.

اما در حکومت حتی با در نظر گرفتن تعبد شارع به حجیت امارات، موضوع حقیقتا منتفی نیست بلکه تعبد به انتفای موضوع است. همان طور که «لاربا بین الوالد و الولد» حاکم بر حرمت ربا ست. با دلیل «لاربا بین الوالد و الولد»، زیاده بین پدر و پسر حقیقتا منتفی نمی‌شود بلکه دو کیلو گندم مثلا بیشتر از یک کیلو گندم است تکوینا و با «لاربا بین الوالد و الولد» دو کیلو و یک کیلو برابر نمی‌شوند و لذا مدلول کلام شارع این است که احکام ربا بر آن ربای بین والد و ولد مترتب نیست.

در اینجا هم کسانی که به حکومت معتقدند می‌گویند با دلیل حجیت اماره، شک حقیقتا منتفی نمی‌شود لذا موضوع استصحاب حقیقتا منتفی نیست و وجود دارد.

پس هم در ورود و هم در حکومت نیازمند تعبد از طرف شارع هستیم اما تعبد شارع در ورود باعث انتفای حقیقی موضوع دلیل دیگر می‌شود و در حکومت باعث انتفای موضوع دلیل دیگر نیست بلکه باعث انتفای حکم از آن موضوع می‌شود.

لذا حکومت و تخصیص هر دو نفی حکم و اخراج حکمی هستند و تفاوت آنها این است که نفی حکم در تخصیص به جمع عرفی است و در حکومت به لسان دلیل است و خود لسان دلیل حاکم، حکم دلیل محکوم را نفی می‌کند. در تخصیص لسان دلیل عام و دلیل خاص منافات دارند و مشکل این منافات با جمع عرفی حل می‌شود اما در حکومت لسان دلیل حاکم و دلیل محکوم با یکدیگر منافات ندارند و دلیل حاکم به لسان نفی موضوع، حکم را نفی می‌کند.

و بر همین اساس تفاوت تخصص با ورود هم روشن می‌شود. در موارد تخصص خروج مورد از دلیل دیگر نیازمند به تعبد نیست بلکه تکوینا خارج است.

مرحوم آخوند فرموده‌اند دلیل اعتبار اماره مثل بینه، خبر ثقه و ... وارد بر دلیل استصحاب است. ایشان می‌فرمایند موضوع دلیل استصحاب مطلق شک و مجرد شک نیست. با وجود اماره، شکی که شارع در موردش به حرمت نقض یقین به شک حکم کرده است وجود ندارد. شارع به حرمت نقض یقین با شکی حکم کرده است که در ظرف آن شک اماره‌ معتبر وجود ندارد. بنابراین درست است که با وجود دلیل اماره هنوز هم شک وجود دارد و شک حقیقتا منتفی نشده است اما این شک موضوع دلیل استصحاب نیست. آن شکی که در ادله حجیت استصحاب از نقض یقین به آن نهی شده است شکی است که در آن ظرف اماره معتبر وجود نداشته باشد و با حجیت اماره توسط شارع، این موضوع حقیقتا منتفی می‌شود. حکم مطابق با اماره نقض یقین به شک نیست بلکه نقض یقین به یقین است چون به حجیت آن اماره یقین داریم یعنی بر حجیت اماره اطلاق یا عموم داریم که اگر چه حجیت آن عموم قطعی نیست چون قابل تخصیص است اما ثبوت این ظهور و عموم قطعی است. بنابراین با وجود اماره معتبر، موضوع استصحاب حقیقتا منتفی است.

اما اینکه چرا ایشان گفته‌اند موضوع دلیل استصحاب مطلق شک نیست بلکه منظور شکی است که بر خلاف حالت سابق حجت وجود نداشته باشد چون در دلیل حجیت استصحاب گفته است لاتنقض الیقین بالشک یعنی شک نباید باعث رفع ید از یقین باشد و در جایی که اماره معتبر وجود دارد، شک باعث رفع ید از یقین سابق نیست بلکه اماره معتبر باعث رفع ید از یقین سابق است. در فرضی که اماره معتبری وجود دارد مکلف به دلیل شک از یقین سابق رفع ید نمی‌کند بلکه به اماره معتبر قطعی از یقین سابق رفع ید می‌کند.

اما اینکه در ذیل روایت گفته است بلکه آن را با یقین دیگر نقض کن نیز مصحح حکومت نیست و توضیح آن خواهد آمد.

 

ضمائم:

کلام آخوند در کفایة:

المقام الثاني أنه لا شبهة في عدم جريان الاستصحاب مع الأمارة المعتبرة في مورد و إنما الكلام في أنه للورود أو الحكومة أو التوفيق بين دليل اعتبارها و خطابه.

و التحقيق أنه للورود فإن رفع اليد عن اليقين السابق بسبب أمارة معتبرة على خلافه ليس من نقض اليقين بالشك بل باليقين و عدم رفع اليد عنه مع الأمارة على وفقه ليس لأجل أن لا يلزم نقضه به بل من جهة لزوم العمل بالحجة.

لا يقال نعم هذا لو أخذ بدليل الأمارة في مورده و لكنه لم لا يؤخذ بدليله و يلزم الأخذ بدليلها.

فإنه يقال ذلك إنما هو لأجل أنه لا محذور في الأخذ بدليلها بخلاف الأخذ بدليله فإنه يستلزم تخصيص دليلها بلا مخصص إلا على وجه دائر إذ التخصيص به يتوقف على اعتباره معها و اعتباره كذلك يتوقف على التخصيص به إذ لولاه لا مورد له معها كما عرفت آنفا.

و أما حديث الحكومة فلا أصل له أصلا فإنه لا نظر لدليلها إلى مدلول دليله إثباتا و بما هو مدلول الدليل و إن كان دالا على إلغائه معها ثبوتا و واقعا لمنافاة لزوم العمل بها مع العمل به لو كان على خلافها كما أن قضية دليله إلغاؤها كذلك فإن كلا من الدليلين بصدد بيان ما هو الوظيفة للجاهل فيطرد كل منهما الآخر مع المخالفة هذا مع لزوم اعتباره معها في صورة الموافقة و لا أظن أن يلتزم به القائل بالحكومة فافهم فإن المقام لا يخلو من دقة.

و أما التوفيق فإن كان ب ما ذكرنا فنعم الاتفاق و إن كان بتخصيص دليله بدليلها فلا وجه له لما عرفت من أنه لا يكون مع الأخذ به نقض يقين بشك لا أنه غير منهي عنه مع كونه من نقض اليقين بالشك.

(کفایة الاصول، صفحه ۴۲۸)

 

کلام آخوند در حاشیه رسائل:

لا يخفى أنّ مجرّد الدّليل على الخلاف و إن لم يوجب خروج المورد عن مورد الاستصحاب، إلاّ أنّه يخرجه حقيقة عمّا تعلّق به النّهى في أخبار الباب من النّقض بالشّكّ، فانّه لا يكون معه نقضا بالشّكّ، بل بالدّليل، فلا يعمّه النّهى فيها كما لا يخفى، و ليس أفراد العام هاهنا هو افراد الشّكّ و اليقين، كي يقال: إنّ الدّليل العلمي إنّما يكون مزيلا للشّكّ بوجوده، بل افراده أفراد نقض اليقين، بالشّكّ، و الدّليل المعتبر و لو لم يكن علميّا، يكون موجبا لأن لا يكون النّقض بالشّكّ و لو مع الشّك، بل بالدّليل.

إن قلت: نعم لو قلنا باعتباره مطلقا و لو في مورد الاستصحاب، لكنّه بعد محلّ الإشكال.

قلت: لا مجال للإشكال في اعتباره، لعموم أدلّة اعتباره بلا مخصّص إلاّ على وجه دائر، فانّه لا وجه لتخصيصها بذلك إلاّ شمول عموم الخطاب للمورد معه، و لا يكاد يشمل إلاّ إذا كان العمل على خلاف اليقين في المورد نقضا له بالشّكّ، و هو يتوقّف على أن لا يكون ذلك الدّليل معتبرا، و إلاّ كان نقضا بالدّليل كما عرفت، و هو يتوقّف على تخصيص‏ دليل الاعتبار، و المفروض أنّه لا وجه له أصلا إلاّ شمول العموم للمورد فدار كما لا يخفى.

و بالجملة العمل بالدّليل على خلاف اليقين عمل بعموم دليل اعتباره من دون لزوم محذور مخالفة دليل، بخلاف العمل بالاستصحاب، فانّه يستلزم إمّا تخصيص العموم بلا وجه أو بوجه دائر، فظهر أنّ العمل به انّما هو من باب تخصيص دليل الاستصحاب، و إلاّ فمن الواضح أنّه لا تعرض للدّليل، و لا لدليل اعتباره بمدلولهما اللّفظي لبيان حال الاستصحاب، كما هو معنى الحكومة على ما أفاده في التّعادل و التّرجيح كي يكون العمل بالدليل دونه من باب حكومته أو حكومة دليله على دليله، و ليس إلغاء الاحتمال المخالف لما قامت به البيّنة و رفع اليد من آثاره الّتي منها الاستصحاب إلاّ ملازما لمعنى دليل اعتبارها عن تصديقها و وجوب العمل على طبقها، ضرورة أنّ ذلك يلازم رفع اليد عن العمل على خلافها، كما أنّ وجوب العمل على وفق الحالة السّابقة يلازم أيضا عدم وجوب العمل على خلافها و هو مؤدّى البيّنة كما لا يخفى، فيكون كلّ منهما ينفي الآخر بملاك ينفيه به الآخر و هو المضادة و المنافاة بين إيجاب العمل على وفق احتمال شي‏ء، و بين إيجابه على طبق احتمال نقيضه من غير تفاوت في ذلك بين تفاوتهما بحسب لسان دليلهما و عدم تفاوتهما، لا أن يكون أحدهما نافيا بمدلوله اللّفظي، فيكون حاكما دون الآخر، فلو لا ما ذكرنا من وجه التّقديم، لا يندفع مغالطة المعارضة بينهما أصلا كما لا يخفى.

لا يقال: قضيّة قوله في بعض أخبار الباب «و لكنّه تنقضه بيقين آخر» هو النّهى عن النّقض بغير اليقين و الدّليل المعتبر غير موجب لليقين مطلقا، فكيف يقدّم كذلك.

لأنّا نقول: لا محالة يكون الدّليل موجبا لليقين، غاية الأمر لا بالعناوين الأوّلية للأشياء، بل بعناوينها الطّارية الثّانويّة مثل كونه قام على وجوبه أو حرمته خبر العدل، أو قامت البيّنة على ملكيته أو نجاسته بالملاقاة، إلى غير ذلك من العناوين المنتزعة من سائر الأمارات، و بأدلّة اعتبارها علم أحكام هذه العناوين بلا كلام، فلا يكون نقض اليقين إلاّ باليقين بالخلاف، و لا منافاة بين الشّكّ فيه من وجه و القطع من وجه آخر.

و بذلك انقدح وجه تقديم الأمارات على سائر الأصول، و ذلك لأنّها أحكام لما شكّ في حكمه و لم يعلم بوجوبه أو حرمته بوجه، ضرورة أنّ ما علم حكمه و لو من وجه ليس محكوما بالحلّيّة بكلّ شي‏ء لك حلا مثلا، و قد علم بوجه، و ببعض العناوين حكم‏ المشكوك عند قيام الأمارة، فما قامت الأمارة المعتبرة على حرمته أو خمريته قد عرفت حرمته، فدخل في الغاية فلا يعمّه حكم المعنى في «كلّ شي‏ء لك حلال‏» كما لا يخفى.

إن قلت: الأمارات في قبال الأصول إنّما يكون موجبة للقطع لو كانت معتبرة في هذا الحال، و هو بعد محلّ الإشكال.

قلت: إنّ عموم دليل اعتبارها يقتضى الاعتبار في قبالها كما في سائر الأحوال، و لا وجه لتخصيصه في هذا الحال إلاّ على وجه محال.

و بذلك تندفع أيضا مغالطة معارضة ما ذكرنا بأنّه لا مجال للأمارة أيضا، مع القطع بالحكم، و قد قطع بأنّ مشكوك الحرمة حلال لعموم «كلّ شي‏ء» فإنّ عمومه لا يعمّه مع الأمارة المعتبرة إلاّ على وجه محال.

ثمّ إنّ وجه تقديم الاستصحاب على سائر الأصول هو بعينه وجه تقديم الأمارات عليه، فإنّ المشكوك معه يكون من وجه و بعنوان ممّا علم حكمه و إن شكّ فيه بعنوان آخر، و موضوع الأصول هو المشكوك من جميع الجهات.

و قد انقدح اندفاع مغالطة المعارضة هاهنا أيضا بما ذكرناه في اندفاعها في تقديم الأمارات على الاستصحاب و سائر الأصول، فإنّ العمل على وفق أصالة الإباحة في مورد استصحاب الحرمة تخصيص لخطاب «لا تنقض اليقين‏»، ضرورة أنّ الحكم على خلافه مع الشّكّ يكون نقضا له بالشّكّ، بخلاف العمل على الاستصحاب، فإنّه يوجب خروجه عمّا هو موضوع للأحكام الأصوليّة، و هو ما شكّ في حكمه من جميع الوجوه حقيقة، فلا يكون تخصيصا لأدلّتها كما لا يخفى.

فتلخّص أنّ وجه تقديم الأدلّة على الأصول و تقديم الاستصحاب على ما عداه، هو عدم لزوم محذور يلزم من العكس و هو التّخصيص بلا وجه، أو بوجه دائر؛ و لعمري لا أرى لأحد بدّا ممّا حقّقناه إلاّ القبول و الاتباع و إن كان يقرع الأسماع و يثقل على الطباع‏، فما هي عليها، و عليك بالتّأمّل التّام فيما ذكرناه في المقام.

قوله (قدّه): و فيه أنّه لا يرفع‏ التّحيّر- إلخ-.

قد عرفت في الحاشية السّابقة ورود الدّليل الاجتهادي على الاستصحاب مطلقا و لو كان المراد بالشّكّ في دليل اعتباره هو نفس الاحتمال، فإنّه لا يكاد يكون معه نقض اليقين بالشّكّ، بل بالدّليل في مورده، لكنّه لو أريد منه ذلك يبقى الشّكّ على حاله، و لو أريد منه التّحيّر يرتفع وجدانا إذ لا تحيّر حقيقة مع الدّليل.

و لا مجال لأن يقال: إنّ الدّليل غير معلوم الاعتبار في مورد الاستصحاب؛ لأنّه كما عرفت حسب إطلاق دليل الاعتبار أو عمومه، من دون موجب لتخصيصه إلاّ على وجه دائر معلوم، كما مرّ تفصيله.

و من هنا ظهر أنّه لا مجال للمعارضة، و مغالطتها مندفعة لورود الدّليل الاجتهادي مطلقا على الاستصحاب، و أنّه لا يلزم من العمل بالدّليل تخصيص أو تصرّف آخر في دليل، بخلاف العمل بالاستصحاب، فإنّه لا سبيل إليه بلا تخصيص من غير وجه، كما أنّه ظهر أيضا أنّ عدم الدّليل الاجتهادي على خلاف الحالة السّابقة ليس من شرائط العمل بالاستصحاب، بل من شرائط أصل تحقّقه و جريانه، و إنّما يكون من شرائط العمل به فقد ما يصلح أن يعارض عموم خطاب «لا تنقض» أو إطلاقه مثل ما دلّ على وجوب البناء على الأكثر في الشّكّ في عدد ركعات الصّلاة، لكنّه لم يكن بدليل اجتهادي، بل كان أصلا عمليّا مثل الاستصحاب، و هو ليس مراد المشترط لتوصيف الدّليل بالاجتهادي، فتفطّن.

(درر الفوائد، صفحه ۳۹۰)

 

کلام مرحوم محقق حائری:

و الاقوى وفاقا لسيدنا الاستاذ «طاب ثراه» ورود الادلة و الامارات على الاستصحاب و ساير الاصول التعبدية:

و توضيح ذلك: انك عرفت في مبحث حجية القطع ان العلم اذا اخذ في الموضوع، فتارة يعتبر على نحو الطريقية، و اخرى على نحو الصفتية، و المراد من اعتباره على نحو الطريقية ان المعتبر هو الجامع بينه و بين الطرق المعتبرة، كما ان المراد من اعتباره على نحو الصفتية ملاحظة خصوصيته المختصة به دون ساير الطرق، و هو الكشف التام المانع عن النقيض و نقول هنا: ان الشك في مقابل‏ العلم، اعنى كما ان العلم المأخوذ في الموضوع تارة يلاحظ على وجه الطريقية، و اخرى على وجه الصفتية، كذلك الشك قد يلاحظ بمعنى انه عدم الطريق، و قد يلاحظ بمعنى صفة التردد القائمة بالنفس، اذ الشك بمعنى عدم العلم، فان لوحظ العلم طريقا فمعنى الشك الذي في قباله هو عدم الطريق، و ان لوحظ صفة فكذلك.

اذا عرفت هذا فنقول: ان ظاهر الادلة الدالة على الاستصحاب و ساير الاصول ان العلم المأخوذ فيها اخذ طريقا، و على هذا مفاد قولهم عليهم السّلام:

«لا تنقض اليقين بالشك» انه في صورة عدم الطريق الى الواقع يجب ابقاء ما كان ثابتا بالطريق، و هكذا كل ما دل على ثبوت الحكم على الشك فمفاده دوران الحكم المذكور مدار عدم الطريق، فاذا ورد دليل علم حجيته او امارة كذلك يرتفع موضوع الحكم الذي كان معلقا على عدم الطريق.

و الذي يدل على ذلك- مضافا الى انه لا يبعد دعوى ظهور العلم المأخوذ في الموضوع في كونه على نحو الطريقية عند العرف- ان الاصول العملية و الطرق المعتبرة تشتركان في كونهما احكاما ظاهرية للشاك في الواقع، اذ لا يعقل جعل الطريق الى الواقع للقاطع به، سواء كان قطعه موافقا لمؤدى الطريق ام مخالفا، فالاحكام الظاهرية سواء كانت من سنخ الطرق ام من سنخ الاصول مجعولة ما دام المكلف شاكا، و حينئذ نقول: ان تعليق الشارع الحكم على الشك و جعله ما دام كونه باقيا فيما يسمى بالاصول العملية و عدمه كذلك فيما يسمى بالطرق مع كونها ايضا احكاما متعلقة بالشك و دائمة بدوامه دليل على ان الشك المذكور في الاصول العملية غير الشك اللازم عقلا في الاحكام الظاهرية، و مغايرتهما بان يراد من الشك المأخوذ في الاصول عدم الطريق، و يكون الشك اللازم في الطرق الشرعية عقلا و لم يذكر في الدليل هو صفة التردد، فليتأمل.

فان قلت: هب ذلك لكن ورود الطريق على الاصول موقوف على شمول دليل الحجية لمواردها، و اى ترجيح لشمول دليل الحجية على شمول ادلة الاصول، مع كون المورد قابلا لهما في اول الامر.

قلت: شمول ادلة الطريق لا مانع منه اصلا، لوجود موضوعها مطلقا و عدم شي‏ء يدل على التخصيص، بخلاف شمول ادلة الاصول، فان موضوعها يبتنى على عدم شمول دليل حجية الطرق، و لا وجه له بعد وجود الموضوع مطلقا و عدم ما يدل على التخصيص، و بعبارة اخرى: الامر دائر بين التخصيص و التخصص، و الاول خلاف الاصل دون الثاني.

و العجب من شيخنا المرتضى «قدّس سرّه» حيث انه بعد ما نقل كون العمل بالادلة في مقابل الاستصحاب من التخصص بناء على ان المراد من الشك عدم الدليل و الطريق و التحير في العمل، استشكل بانه لا يرفع التحير في خصوص مورد الاستصحاب الا بعد اثبات كون مؤداه حاكما على مؤدى الاستصحاب، و إلّا امكن ان يقال: ان مؤدى الاستصحاب وجوب العمل على الحالة السابقة مع عدم اليقين بارتفاعها، سواء كانت هناك الأمارة الفلانية ام لا، و مؤدى دليل تلك الأمارة وجوب العمل بمؤداها خالف الحالة السابقة ام لا، و لا يندفع هذه المغالطة إلّا بما ذكرنا من طريق الحكومة «انتهى».

و انت خبير بانه بعد ما فرض ان المراد من الشك المأخوذ في الاستصحاب هو عدم الدليل و التحير لا يمكن ان يقال: ان مؤداه وجوب العمل على الحالة السابقة مع عدم اليقين بارتفاعها، سواء كانت الامارة الفلانية ام لا، اذ مع الامارة الفلانية المفروض كونها حجة لا يبقى للاستصحاب موضوع على الفرض المذكور، مع ان هذا الكلام يجرى على تقدير القول بالحكومة ايضا، بان يقال:

ان مؤدى الاستصحاب وجوب العمل على طبق الحالة السابقة، سواء كانت الامارة الفلانية ام لا، و كون الامارة على تقدير وجودها حاكمة ليس اقوى من كونها واردة، و كيف كان هو «قدّس سرّه» اعلم بما افاده.

و مما ذكرنا يظهر انه لا فرق في تقدم الطرق على الاصول العملية بين ما يكون مخالفا لها او موافقا، و كذلك لا فرق على ما افاده شيخنا المرتضى «قدّس سرّه»، لان وجود الطريق موجب لارتفاع موضوع الاصول بناء على ما قلنا، و ارتفاع حكمه بناء على ما افاده قدّس سرّه.

و يمكن ان يقرر الحكومة بان حجية الخبر و الطرق و ان قلنا بانها حكم تعبدى من الشارع، إلّا ان ادلة وجوب الاخذ بها تدل عليه بلسان الارشاد الى الواقع، فكما ان المرشد حقيقة يكون غرضه رفع الشك من المسترشد، كذلك المتعبد بلسان الارشاد يفهم منه العرف ان غرضه رفع الشك تعبدا، و هو راجع الى رفع آثاره.

[تقريب المحقق الخراساني للورود]

و ذهب شيخنا الاستاذ «دام بقائه» في المقام الى القول بورود الطرق على الاستصحاب و ساير الاصول العملية بتقريب آخر، قال في مبحث الاستصحاب: ان مجرد الدليل على خلاف الحالة السابقة و ان لم يوجب خروج المورد عن مورد الاستصحاب، إلّا انه يخرجه حقيقة عما تعلق به النهى في اخبار الباب، من النقض بالشك، فانه لا يكون معه نقضا بالشك بل بالدليل، فلا يعمه النهى فيها، و ليس افراد العام هاهنا هو افراد الشك و اليقين كى يقال: ان الدليل العلمى انما يكون مزيلا للشك بوجوده، بل افراده افراد نقض اليقين‏ بالشك، و الدليل المعتبر- و ان لم يكن علميا- يكون موجبا لئلا يكون النقض بالشك، بل بالدليل،- الى ان قال-: لا يقال: قضية قوله عليه السّلام في بعض الاخبار: «و لكن ينقضه بيقين آخر» هو النهى عن النقض بغير اليقين، و الدليل المعتبر غير موجب لليقين مطلقا، فكيف يقدم كذلك؟ لانا نقول: لا محالة يكون الدليل موجبا لليقين، غاية الامر لا بالعناوين الاولية للاشياء، بل بعناوينها الطارية الثانوية، مثل كونه قام على وجوبه او حرمته خبر العدل او قامت البينة على ملكيته او نجاسته بالملاقاة، الى غير ذلك من العناوين المنتزعة «انتهى ما اردنا من نقل كلامه دام بقاه».

و لا يخفى ان جعل اليقين الذي جعل غاية للاستصحاب عبارة عن اليقين بالحكم بوجه من الوجوه- و ان كان من الوجوه الظاهرية يلازم جعل الشك الموضوع فيه عبارة عن عدم العلم بالحكم بوجه من الوجوه كذلك، و على هذا فبعد قيام الدليل المعتبر ليس الشك بهذا المعنى موجودا، و حينئذ فلا حاجة الى تسليم ان الدليل المعتبر لا يوجب خروج المورد عن مورد الاستصحاب، و لكن يخرجه عما تعلق به النهى من النقض بالشك، و كيف كان ففي ما افاده «دام بقاه» مواقع للنظر:

احدها: ان وجود الدليل المعتبر على خلاف الحالة السابقة بعد ما لم يكن موجبا للعلم لا يخرج المورد عن صدق نقض اليقين بالشك، لان المفروض بقاء الشك بحاله، و لا نعنى بنقض اليقين بالشك الا رفع اليد عن الحالة السابقة في حال الشك، نعم هو نقض اليقين بالشك بواسطة الدليل.

و ثانيها: ان جعل اليقين الذي هو غاية للاستصحاب عبارة عن اليقين بالحكم بوجه من الوجوه حتى يكون العلم بالحكم بعنوان انه قام عليه خبر العدل مصداقا له حقيقة لا ينفع في البينة القائمة على الموضوع الخارجي على خلاف الاستصحاب في ذلك الموضوع، ضرورة ان البينة لا توجب العلم بمؤدّاها بوجه، لان الموضوع غير قابل للجعل، و بعبارة اخرى: لو قام الدليل على حرمة شرب التتن في قبال استصحاب اباحته، مثلا، يمكن ان يقال: ان شرب التتن حرام يقينا بعنوان انه قام على حرمته الدليل المعتبر، و أمّا اذا قامت البينة على موت زيد في قبال استصحاب حياته فلا يمكن ان يقال: انه ميت يقينا بعنوان قيام البينة على موته، فحياة زيد في المثال مما علم سابقا، و لم يعلم عدمه لا حقا بوجه من الوجوه، فالعمل على طبق البينة نقض لحياته سابقا بغير اليقين بالخلاف.

و منها: أن الوجوه المذكورة ليست عناوين للاحكام بمعنى تعلق الاحكام بها بعناوينها، بل انما لوحظت طريقا الى الواقع، و مقتضى تلك الملاحظة ان يجعل الحكم الثانوي للعنوان الذي يكون موضوعا للحكم الاولى، مثلا لو قام الدليل على حرمة شرب التتن فمقتضى طريقية ذلك الدليل أن يصير شرب التتن بهذا العنوان محرما، اذ لو لوحظ عنوان قيام خبر العدل في موضوع هذا الحكم كالغصب و ساير العناوين الموضوعة للاحكام لخرج الدليل عن كونه طريقا معتبرا، من جهة حكايته عن الواقع، و اذا فرض ان مقتضى الدليل كون شرب التتن محرما بالحرمة الثانوية فنقول: ان مقتضى الاستصحاب كونه مباحا بالاباحة الثانوية، فاى مزية له عليه، إلّا ان يلتزم بان غاية الاستصحاب هو العلم بالحكم الفعلى و ان لم يكن متعلقا بوجه من الوجوه سوى الوجوه الواقعية، و نحن علمنا حرمة شرب التتن بواسطة الدليل القائم عليها مثلا، فتحقق العلم الذي هو غاية للاستصحاب.

فان قلت: لم لا نأخذ بمفاد الاستصحاب، و نعلم انه غير حرام فعلا، حتى لا يحتاج الى الاخذ بالدليل الدال على الحرمة؟

قلت: لان ذلك موجب لرفع اليد عن الدليل من دون موجب، بخلاف العكس، فانه يوجب التخصيص في دليل الاستصحاب، و الوجه في ذلك ان ايجاب الاخذ بالطرق الشرعية ليس مغيا بالعلم بالحكم الفعلى حتى يمكن الاخذ بمفاد الاستصحاب و جعله غاية له، كما في العكس، بل الدليل على وجوبه‏ مطلق.

نعم لما علم انه حكم ظاهرى للتوصل الى الواقع علم انه ليس مجعولا للعالم باصل الواقع، لا انه مقيد بعدم العلم بالحكم الفعلى، و ان كان مدلولا لدليل او اصل آخر.

و بعبارة اخرى: دليل الاستصحاب جعل الحكم معلقا على الشك الظاهر في الشك في الحكم الفعلى، و اوجب النقض بيقين آخر، و هو ظاهر ايضا في اليقين بالحكم الفعلى و ان كان مستفادا من الادلة المعتبرة، بخلاف دليل اعتبار الطرق، فانه اعتبرها مطلقا، غاية الامر هو مقيد عقلا بما اذا لم يعلم اصل الواقع، و حينئذ فالاخذ بالطرق رافع لموضوع الاستصحاب حقيقة بخلاف العكس.

و كيف كان فلا ارى بدّا مما سبق من ان الشك المأخوذ في الاستصحاب و ساير الاصول بمعنى عدم الطريق، فيرتفع هذا الموضوع بوجود كلّ ما اعتبر طريقا على نحو الاطلاق، هذا.

تنبيه: لا ندعى أن لفظ اليقين في الخبر استعمل في معنى الطريق المعتبر مطلقا، و لا ان الشك استعمل في عدم الطريق كذلك، حتى يلزم المجاز في الكلمة، بل نقول: ان الظاهر أن الخصوصية المذكورة ملغاة في موضوع الحكم، و هو غير عزيز في القضايا، كما لا يخفى.

(درر الفوائد، صفحه ۶۲۱)

 

کلام مرحوم آقای بروجردی:

اعلم انّه و ان ذهب بعض إلى جريان الاستصحاب في مورد قيام الأمارة إلّا انّ التحقيق عدم جريانه مع قيامها في مورده مطلقا موافقة كانت أو مخالفة، و ذلك امّا لكون الأمارات حاكمة على دليل الاستصحاب كما ذهب إليه الشيخ قدّس سرّه، و ذلك لأنّ معنى الحكومة ان يحكم الشارع في ضمن دليل بوجوب رفع اليد عما يقتضيه دليل آخر، و بعبارة أخرى الحكومة عبارة عن كون أحد الدليلين ناظرا إلى الآخر، و هذا المعنى موجود في المقام، فانه إذا قال الشارع: اعمل بالبيّنة في نجاسة ثوبك، معناه رفع اليد عن آثار احتمال المخالف التي منها استصحاب الطهارة أو عدم جريان الاستصحاب في مورد الأمارة لتخصيص أدلّته بأدلتها كما ذهب إليه بعض، أو للورود كما ذهب إليه المصنّف قدّس سرّه و ذلك لأنّ رفع اليد عن اليقين السابق بسبب أمارة معتبرة على خلافه ليس من نقض اليقين بالشك بل باليقين و ذلك هو التحقيق، لأنّ التخصيص لا وجه له و اما الحكومة فلأنّه لا نظر لدليل الأمارة إلى مدلول دليله بما هو مدلوله في مقام الإثبات و ان كان معنى لزوم العمل على طبق الأمارة هو إلغاء احتمال الخلاف واقعا في مقام الثبوت، و بالجملة مقتضى دليل الأمارة هو وجوب بالعمل على طبقها في حال الشك كما هو مقتضى دليل الاستصحاب، لا انّ مقتضاه إلغاء احتمال الخلاف حتى يكون ناظرا إلى دليل الاستصحاب و مدلوله كما لا يخفى فافهم و تأمّل.

(الحاشیة علی کفایة الاصول، جلد ۲، صفحه ۴۴۸)

گفتیم اگر حری عبدی را بکشد قصاص ثابت نیست و ضامن دیه او است که دیه او قیمت عبد است البته به این شرط که قیمت آن از دیه حر بیشتر نباشد و گرنه ضامن همان دیه حر است. در حقیقت دیه عبد، اقل الامرین از قیمت عبد و دیه حر است.

از طرف دیگر در بحث ضمان، گفته شده است در صورت تلف عبد، قیمت عبد مضمون است هر چقدر هم باشد. بعضی گمان کرده‌اند بین این دو حرف در باب غصب و قصاص تعارض است. مرحوم صاحب جواهر بین این کلمات جمع کرده‌اند که اگر عبد مقتول، مغصوب باشد غاصب ضامن قیمت او است هر چقدر که باشد اما اگر مغصوب نباشد ضامن اقل امرین از قیمت او و دیه حر است.

در حقیقت قاعده اولیه این است که قیمت عبد مضمون باشد، در جایی که فقط عنوان قتل صدق کند روایاتی داریم که مفاد آنها عدم ضمان بیش از دیه حر است و در سایر موارد دلیلی بر رفع ید از آن قاعده نداریم. در جایی که غصب اتفاق افتاده است، عنوان قتل باعث نمی‌شود در ضمان ید تغییری اتفاق بیافتد.

اما به نظر ما بعید نیست بگوییم مستفاد از ادله و روایات باب قصاص این است که ضمان عبد به بیش از دیه حر نیست و قتل خصوصیت ندارد بلکه مورد حکم بوده است.

بلکه ظاهر برخی از آنها به قتل هم اختصاص ندارد. مثلا صحیحه حلبی این بود:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا قَتَلَ الْحُرُّ الْعَبْدَ غُرِّمَ قِيمَتَهُ وَ أُدِّبَ قِيلَ فَإِنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ عِشْرِينَ أَلْفَ دِرْهَمٍ قَالَ لَا يُجَاوَزُ بِقِيمَةِ عَبْدٍ دِيَةَ الْأَحْرَارِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۵)

اگر چه مورد این روایت قتل بود اما کبرایی که امام علیه السلام ذکر کرده‌اند یک کبرای کلی است که به باب قتل اختصاصی ندارد و متفاهم از آن این است که جایی که قرار باشد قیمت عبد پرداخت شود قیمت عبد بیش از دیه احرار نیست.

حاصل اینکه اطلاقات ادله ضمان مال تالف این است که قیمت واقعی عبد مضمون باشد.

برخی اطلاقات در باب قصاص داریم که دیه عبد قیمت او است و مقتضای اطلاق آن این است که قیمت آن هر چقدر هم باشد.

بنابراین مقتضای قاعده ضمان قیمت عبد است. و از این قاعده به خاطر روایات خاص رفع ید می‌کنیم اما به همان مقداری که بر خلاف قاعده دلیل داریم. آنچه مدلول دلیل است این است که در جایی که فقط عنوان قتل باشد، بیش از دیه حر چیزی مضمون نیست. اما جایی که علاوه بر عنوان قتل، غصب هم شده است خلاف قاعده است و تا دلیلی بر آن نداشته باشیم نمی‌توانیم از قاعده رفع ید کنیم و بعید نیست با بیانی که ارائه کردیم بتوانیم بر این خلاف قاعده دلیل اقامه کنیم به این بیان که ظاهر «لَا يُجَاوَزُ بِقِيمَةِ عَبْدٍ دِيَةَ الْأَحْرَار» این است که مواردی هست که قیمت عبد مضمون است پس این روایت ناظر به آنها ست و این روایت می‌گوید جاهایی که مضمون قیمت عبد است قیمت بیش از دیه حر نیست. یعنی این دلیل حاکم بر ادله ضمان قیمت عبد است.

قبلا هم بحثی را مطرح کردیم که حال اگر مملوک کشته شده زن باشد اینکه قیمت او از دیه احرار تجاوز نمی‌کند یعنی قیمت او از دیه مرد حر تجاوز نمی‌کند یا اینکه از دیه زن آزاد تجاوز نمی‌کند؟ مشهور این است که باید مقتول را حر در نظر گرفت هر چقدر دیه او باشد قیمتش از آن تجاوز نمی‌کند بنابراین اگر مقتول زن است قیمت او بیش از دیه زن حر نیست.

همان طور که اگر عبدی که کشته شده است مسلمان نباشد، سقف دیه او دیه حر مسلمان است یا دیه حر غیر مسلمان؟ ظاهر مشهور همین است که سقف قیمت عبد این است که اگر خود همین عبد با خصوصیاتی که دارد (مرد و زن بود و کافر و مسلمان بودن) حر بود چقدر دیه داشت همان سقف قیمت او است.

برخی هم گفته‌اند آنچه معیار است مولای او است اگر مولای او مسلمان بود سقف قیمت او دیه حر مسلمان است هر چند خود عبد کافر باشد و بالعکس.

آنچه به نظر ما می‌آید این است که معیار در همه این موارد همان دیه مرد حر مسلمان است. (یعنی هزار دینار) یعنی اگر مملوکی کشته شود سقف قیمت او دیه مرد حر مسلمان است تفاوتی ندارد مملوک مرد باشد یا زن باشد، مسلمان باشد یا کافر باشد.

این جا از صغریات مساله اصولی اجمال مخصص است. در فرض اجمال مخصص بین اقل و اکثر مرجع عام است. ما اطلاق داریم که دیه عبد قیمت او است و مقتضای این قاعده این است که قیمت او هر چه باشد همان مضمون است. این اطلاق یک مقید دارد و آن اینکه قیمت عبد از دیه حر تجاوز نمی‌کند. آنچه قدر متیقن این دلیل مقید است این است که قیمت عبد از هزار دینار (دیه مرد حر مسلمان) تجاوز نمی‌کند ولی نسبت به بیش از آن دلیلی بر تقیید نداریم و لذا مرجع همان اطلاق است.

علاوه که ممکن است بگوییم اصلا در مقید اجمالی وجود ندارد به این بیان که اگر قیمت عبد از هزار دینار تجاوز کند صدق می‌کند که قیمت او از دیه احرار تجاوز کرده است اما اگر قیمت او از هزار دینار تجاوز نکند صدق نمی‌کند قیمت او از دیه احرار تجاوز کرده است بلکه قیمت او از دیه یک حر تجاوز کرده است و آنچه در روایت معیار قرار داده شده است عدم تجاوز قیمت عبد از دیه احرار است نه تجاوز قیمت عبد از دیه یک حر و بلکه اگر معیار تجاوز قیمت عبد از دیه یک حر باشد لازمه آن این است که دیه عبد مرد مسلمان بیش از دیه حر ذمی نباشد و این یقینا باطل است چون در این فرض هم صدق می‌کند که دیه عبد از دیه حر تجاوز کرده است. خلاصه اینکه آنچه در روایت معیار است تجاوز از دیه احرار است نه تجاوز از دیه حر و تجاوز از دیه احرار وقتی صدق می‌کند که قیمت عبد از دیه مرد مسلمان حر بیشتر شود.

و حتی اگر فرض کنیم در موارد اجمال مخصص به اطلاق هم نمی‌توان تمسک کرد مرجع عموم فوقانی است که همان ضمان اتلاف مال غیر است.

مساله بعد:

إذا اختلف الجاني و مولى العبد في قيمته يوم القتل فالقول قول الجاني مع يمينه إذا لم تكن للمولى بينة.

این مساله مندرج در همان مساله اختلاف در قیمت مال تلف شده است که در مباحث قضاء مطرح شده است. در جایی که اختلاف در مقدار ضمان است اگر مدعی بینه داشته باشد قول او مقدم است و گرنه قول منکر با قسم مقدم است.

مساله بعدی که مرحوم آخوند ذکر کرده‌اند مساله نسبت بین امارات و استصحاب است. چه اینکه اماره موافق با استصحاب باشد یا مخالف با استصحاب باشد.

بحث در کلام آخوند مبنی است بر اینکه نسبت بین دلیل استصحاب و تمام موارد امارات و ... عموم و خصوص من وجه است. و گرنه اگر نسبت بین دلیل استصحاب و دلیل امارات و سایر اصول عملیه و ... عموم و خصوص مطلق باشد تقدیم دلیل مقید بر مطلق روشن است.

و حق این است که نسبت بین دلیل اعتبار استصحاب و دلیل اعتبار اماره عموم و خصوص من وجه است. مثلا بینه و استصحاب. دلیل استصحاب اقتضاء می‌کند بنابر طبق حالت سابق باشد چه بینه‌ای بر خلاف آن باشد و چه نباشد. و دلیل بینه هم بر اعتبار آن مطلقا دلالت می‌کند نه در خصوص موارد استصحاب.

چرا اماره بر استصحاب مقدم است؟

اگر نتوانیم تقدیم اماره بر استصحاب را اثبات کنیم و وجه آن را روشن کنیم، تعارض بین اماره و استصحاب محکم خواهد بود. و اینکه در کلام آخوند آمده است که در تقدیم اماره بر استصحاب اشکالی نیست و بحث در این است که به ورود است یا حکومت منظور این است که در بین علماء در تقدیم اماره بر استصحاب اختلاف نیست نه اینکه تقدیم اماره بر استصحاب مسلم و بدیهی و واضح است و حتی اگر نتوانیم بر آن دلیل اقامه کنیم حکم ضروری باشد.

و البته با بیان وجه تقدیم امارات بر استصحاب، نکته تقدیم امارات بر سایر اصول عملیه هم روشن می‌شود.

چند بیان برای تقدیم امارات بر استصحاب بیان شده است:

اول) دلیل اماره، مخصص دلیل استصحاب است. هر چند نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است اما اگر موارد تعارض را از دلیل حجیت اماره خارج بدانیم، دلیل حجیت اماره لغو می‌شود چون به فرد نادر اختصاص پیدا می‌کند که مستهجن است. اگر قرار باشد موارد تعارض استصحاب و اماره را از دلیل حجیت اماره خارج بدانیم، اماره مختص به مواردی می‌شود که حالت سابقه‌ای تصویر نشود (مثل موارد توارد حالتین یا عدم وجود حالت سابق و ...) که این موارد نادر است و اختصاص دلیل اعتبار اماره به این موارد مستهجن است و لذا در این موارد باید دلیل اماره را مخصص دلیل حجیت استصحاب بدانیم.

مرحوم آقای خویی در رد این بیان فرموده‌اند اولا لسان دلیل استصحاب قابل تخصیص نیست. لسان «لاینبغی ان ینقض الیقن بالشک ابدا» آبی از تخصیص است. و ثانیا بر فرض که لسان دلیل آبی از تخصیص نباشد (که از نظر ما هم نیست) با امکان تبیین ورود یا حکومت نوبت به تخصیص نمی‌رسد.

به نظر ما تقدیم ورود بر تخصیص درست است چون با ورود اصلا تنافی بین دو دلیل وجود ندارد و حقیقتا موضوع دلیل دیگر از بین می‌رود بر خلاف تخصیص که بین دو دلیل تنافی وجود دارد و جمع عرفی بین آنها به تخصیص است. اما تقدیم حکومت بر تخصیص روشن نیست و بین حکومت و تخصیص تفاوتی از این جهت نیست. وقتی مراد معلوم است و اینکه حکم عام در این مورد جاری نیست تقدیم حکومت چه وجهی بر تقدیم تخصیص دارد؟ هم تخصیص و هم حکومت خروج حکمی از عام هستند فقط در تخصیص به لسان خروج حکمی است و در حکومت به لسان خروج موضوع است.

 

گفتیم اگر انسان آزادی، مملوکی را بکشد قصاص ثابت نیست و این مدلول آیه شریفه است که ظاهر آن حصر ثبوت قصاص حر در موارد قتل حر است. علاوه بر آیه شریفه روایات متعددی هم در این مضمون وارد شده‌اند که چون حکم روشن است و روایات هم متعددند ما از ذکر آنها خودداری می‌کنیم.

اما ممکن است برخی روایات معارض با این روایات تلقی بشوند. مثلا:

عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ أَبِي زِيَادٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِيٍّ ع أَنَّهُ قَتَلَ حُرّاً بِعَبْدٍ قَتَلَهُ عَمْداً‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۵۴ و ۱۹۲)

مفاد روایت این است که امام علیه السلام حری را به خاطر قتل عبد قصاص کردند و مفاد آن هم اطلاق دارد.

از این روایت جواب داده‌اند که دلالت این روایت بر ثبوت قصاص بر حر در صورت قتل عبد به اطلاق است. اینکه آیا حر معتاد به قتل ممالیک بوده است یا نه؟ روایت اطلاق دارد. اما روایات متعددی داریم که اگر قاتل معتاد به قتل ممالیک باشد کشته می‌شود هر چند حر باشد و در آن روایات هم آمده است که اگر فرد معتاد به قتل بود به عنوان قصاص در مقابل همان عبدی که اعتیاد در ظرف قتل او محقق شده است کشته می‌شود و به قرینه روایاتی که بر عدم ثبوت قصاص بر حر در قتل عبد وارد شده است این روایت مقید می‌شود و آن روایات ثبوت قصاص در فرض اعتیاد به قتل شاهد جمع است.

اگر این جمع را نپذیریم در فرض معارضه این روایت با روایات دیگر، روایات دیگر مقدمند چون این روایت خلاف آیه قرآن شریف است و آیه شریفه در مقام حصر ثبوت قصاص بر حر در موارد قتل حر است. این روایت با آیه شریفه تعارض محکم دارد و لذا کنار گذاشته می‌شود.

روایت دیگری که به عنوان معارض مطرح شده است:

عَنْهُ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَنْ أَبِي الْجَوْزَاءِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ عَمْرِو بْنِ خَالِدٍ عَنْ زَيْدِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ آبَائِهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ لَيْسَ بَيْنَ الرِّجَالِ وَ النِّسَاءِ قِصَاصٌ إِلَّا فِي النَّفْسِ وَ لَيْسَ بَيْنَ الْأَحْرَارِ وَ الْمَمَالِيكِ قِصَاصٌ إِلَّا فِي النَّفْسِ عَمْداً وَ لَيْسَ بَيْنَ الصِّبْيَانِ قِصَاصٌ فِي شَيْ‌ءٍ إِلَّا فِي النَّفْسِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۷۹)

روایت از نظر سندی ضعیف است هر چند مرحوم آقای خویی از این روایت به معتبره تعبیر کرده‌اند که طبق مبانی خودشان است.

این روایت هم خلاف قرآن است و لذا در معارضه با آن روایات دیگر کنار گذاشته می‌شود. علاوه که دلالت آن نسبت به موارد عدم اعتیاد قتل، بر اساس اطلاق است و این اطلاق با ادله‌ عدم ثبوت قصاص بر حر در صورت قتل عبد مقید می‌شود. علاوه که روایت در سایر فقراتش هم دچار اشکال است و بلکه بر خلاف حکم قطعی در بین مسلمین است.

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ الصَّفَّارُ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ‌ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ ع قَالَ لَيْسَ بَيْنَ الْعَبِيدِ وَ الْأَحْرَارِ قِصَاصٌ فِيمَا دُونَ النَّفْسِ وَ لَيْسَ بَيْنَ الْيَهُودِيِّ وَ النَّصْرَانِيِّ وَ الْمَجُوسِيِّ قِصَاصٌ فِيمَا دُونَ النَّفْسِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۷۹)

جواب از این روایت هم از آنچه در بالا گذشت روشن می‌شود علاوه که اصلا اطلاقی برای آن تصویر نمی‌شود چون نهایتا دلالت می‌کند قصاص بین عبید و احرار در نفس فی الجمله ثابت است چرا که از مفهوم قید قرار است این استفاده بشود و مفهوم قید بر اساس احتراز از لغویت است و برای عدم لغویت صرف ثبوت فی الجمله قصاص کفایت می‌کند.

خلاصه اینکه اگر حر عبدی را بکشد قصاص ثابت نیست اما دیه عبد (که همان قیمت او است) ثابت است. مرحوم آقای خویی تعبیر کرده‌اند قیمت عبد در روز قتل ملاک است نه قیمتش در روز ادای دیه یا بالاترین قیمت و ...

اینکه حر ضامن قیمت عبد است مقتضای نصوص متعددی بود که قبلا هم به برخی از آن اشاره کردیم. از جمله صحیح حلبی:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ لَا يُقْتَلُ الْحُرُّ بِالْعَبْدِ وَ إِذَا قَتَلَ الْحُرُّ الْعَبْدَ غُرِّمَ ثَمَنَهُ وَ ضُرِبَ ضَرْباً شَدِيداً‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۴)

اما اینکه ملاک قیمت او در روز قتل است به روایت ابی الورد استناد شده است:

ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي الْوَرْدِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ عَبْداً خَطَأً قَالَ عَلَيْهِ قِيمَتُهُ وَ لَا يُتَجَاوَزُ بِقِيمَتِهِ عَشَرَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ قُلْتُ وَ مَنْ يُقَوِّمُهُ وَ هُوَ مَيِّتٌ قَالَ إِنْ كَانَ لِمَوْلَاهُ شُهُودٌ أَنَّ قِيمَتَهُ كَانَ يَوْمَ قُتِلَ كَذَا وَ كَذَا أُخِذَ بِهَا قَاتِلُهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ شُهُودٌ عَلَى ذَلِكَ كَانَتِ الْقِيمَةُ عَلَى مَنْ قَتَلَهُ مَعَ يَمِينِهِ يَشْهَدُ بِاللَّهِ مَا لَهُ قِيمَةٌ أَكْثَرُ مِمَّا قَوَّمْتُهُ فَإِنْ أَبَى أَنْ يَحْلِفَ وَ رَدَّ الْيَمِينَ عَلَى الْمَوْلَى فَإِنْ حَلَفَ الْمَوْلَى أُعْطِيَ مَا حَلَفَ عَلَيْهِ وَ لَا يُجَاوَزُ بِقِيمَتِهِ عَشَرَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ قَالَ وَ إِنْ كَانَ الْعَبْدُ مُؤْمِناً فَقَتَلَهُ عَمْداً أُغْرِمَ قِيمَتَهُ وَ أَعْتَقَ رَقَبَةً وَ صَامَ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ وَ تَابَ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ‌ (تهذیب الاحکام، جلد 10، صفحه ۱۹۳)

اما این روایت از نظر سندی ضعیف است و ابی الورد توثیقی ندارد.

به نظر ما این بحث ادامه همان بحثی است که اگر کسی اموال دیگری را تلف کرد معیار قیمت یوم التلف است یا یوم الاداء یا ...

اما به نظر می‌رسد مراد از این روایت یا روایت ابی ولاد که در آن تعبیر «یوم خالفته» آمده بود منظور این باشد که عبد با خصوصیاتی که در روز تلف داشته است در نظر گرفته شود نه اینکه قیمت روز قتل ملاک باشد. یعنی عبد را با اوصافی که در زمان مرگ داشته است (که در قیمت به لحاظ زیادی و کمی دخالت دارند) قیمت کنند. نه اینکه منظور این باشد که اوصاف او متعین بوده است قیمت یوم التلف و یوم الاداء مختلف شده است و امام علیه السلام بفرمایند قیمت یوم التلف معیار است در مقابل یوم الاداء.

بلکه ممکن است منظور امام علیه السلام خصوصیات یوم التلف باشد نه قیمت یوم التلف و لذا این روایت متعرض این جهت نیست و بحث باید مطابق ادله در ذیل همان مساله عام بحث شود.

 

خلاصه آنچه گذشت این بود که بین بقای موضوع به حسب لسان دلیل و بقای به نظر عرف و بقای به نظر عقل تفاوت هست.

شبهه‌ای مطرح شد که بقای به نظر عرف نامعقول است چون عرف توان تشخیص موضوع دلیل شرعی را غیر از فهم از لسان دلیل ندارد پس بقای عرفی چیزی غیر از بقای به حسب لسان دلیل نیست مگر اینکه گفته شود منظور تسامحات عرفی در تطبیق است که روشن است که تسامحات عرف در تطبیقات فاقد اعتبار است.

و جواب دادیم که این نظر اشتباه است. به بیان مرحوم اصفهانی عرف سه نظر دارد. یک نظر به حسب لسان دلیل است (نظر فهمی). عرف نمی‌تواند جدای از بیان خود شارع، موضوع حکم شرعی را تشخیص دهد پس باید آنچه را از دلیل می‌فهمد معیار و ملاک قرار بدهد. عرف از «الماء المتغیر نجس» یا «الماء اذا تغیر نجس» می‌فهمد که آب در حالت تغیر نجس است و نجاست بعد از زوال تغیر را نمی‌فهمد. این فهم عرف از دلیل حکم به حسب محاوره است.

و دیگری نظر طبعی است. یعنی عرف بطبعه و با قطع نظر از حکم شارع می‌تواند چیزی را برای موضوعیت حکم مناسب ببیند. یعنی مثلا عرف می‌گوید آنچه را من موضوع نجاست موضوع مناسب می‌بینم خود آب است نه تغیر آن. البته خود عرف هم می‌داند که این نظر طبعی متبع نیست.

سوم نظر برهانی است. عرف یک نظر دقیق هم دارد که براهین عقلی و ... را فهم می‌کند.

عرف با نظر دقیق عقلی می‌فهمد که این حکم در واقع موضوعی دارد و با نظر فهمی به حسب محاوره می‌فهمد که موضوع این حکم به حسب لسان دلیل این مورد است و با نظر طبعی می‌فهمد این حکم برای چیز دیگری هم ثابت است.

مرحله بعد که مرحوم آخوند ذکر کرده‌اند این است که دلیل بر اعتبار بقای موضوع از نظر عرف چیست؟ ایشان فرموده‌اند ادله حجیت استصحاب هم مثل سایر ادله شرعی است و همان طور که هر جا شارع لفظی استعمال کند بر معنای متفاهم عرفی حمل می‌شود در اینجا هم این طور است و باید متفاهم عرفی از دلیل استصحاب را در نظر گرفت. و لذا اطلاق در کلام شارع (اطلاق مقامی) اقتضاء می‌کند منظور از نقض در دلیل استصحاب نقض به نظر عرفی باشد (نه نقض به حسب نظر عقل یا به حسب لسان دلیل).

همان دلیلی که اقتضاء می‌کند الفاظ استعمال شده در کلام شارع را بر معانی عرفی حمل کنیم در اینجا هم اقتضاء می‌کند کلمه «نقض» هم بر معنا و متفاهم عرفی حمل شود. پس آنچه ملاک است بقای موضوع به نظر عرف است. آنچه را عرف به حسب مناسباتی که تشخیص می‌دهد استمرار به حساب می‌آورد که عدم استمرار را نقض حساب کند ملاک جریان استصحاب است. قبلا تعبیر کردیم استمرار به حسب آنچه اگر عرف خودش جاعل و حاکم بود موضوع را آن قرار می‌داد آن مهم است. بر همین اساس گفتیم عرف «الماء المتغیر نجس» نجاست بعد از زوال تغیر را نمی‌فهمد اما به حسب آنچه از مناسبات حکم و موضوع در نظر خودش دارد این است که آنچه برای موضوعیت نجاست مناسب است آب است و تغیر از حالات آن است و لذا حکم به نجاست بعد از زوال تغیر را استمرار حکم نجاست در هنگام تغیر می‌داند و عدم حکم به نجاست بعد از زوال تغیر را نقض حکم به نجاست در حال تغیر به حساب می‌آورد.

قبلا هم گفتیم در حجیت فهم عرفی از استعمالات شارع هم می‌توان به اطلاق لفظی تمسک کرد که نتیجه آن ظهور است و اینکه اصل این است که مراد شارع از استعمال این لفظ این معنا باشد و هم به اطلاق مقامی تمسک کرد که نتیجه آن علم به مراد شارع از استعمال الفاظ است.

در نتیجه ملاک در بقای موضوع، بقاء به نظر عرف است و بقای عقلی یا بقای به حسب لسان دلیل معتبر نیست.

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم اصفهانی:

أن للعرف نظرين: أحدهما- بما هو من أهل المحاورة، و من أهل فهم الكلام، و بهذا النّظر يحدد الموضوع الدليلي و يستفيد من الكلام، فيرى أن الموضوع في قوله (الماء المتغير نجس) هو الماء المتغير- بما هو متغير- و ثانيهما- بما ارتكز في ذهنه من المناسبة بين الحكم و موضوعه- على خلاف ما هو متفاهم الكلام- فيرى أنّ الموضوع- في المثال المزبور- ذات الماء، و أنّ التغيّر واسطة في ثبوت النجاسة، لما ارتكز في ذهنه من أنّ النجاسة من عوارض الماء، لا من عوارض جسمه و نفسه، الحيوانية، و إن كان المفهوم من الكلب المجعول موضوعا في لسان الدليل هو الحيوان الخاصّ.

و حينئذٍ فمنشأ الشك في بقاء النجاسة: هو أنّ التغير كما أنه واسطة في حدوث النجاسة لذات الماء، هل هو واسطة لها بقاء أم لا؟ و أنّ الحياة واسطة في حدوث النجاسة لجسم الكلب، فهل هي واسطة لها بقاء أيضاً أم لا؟

و لا يخفى عليك أنّ ما ارتكز في ذهن العرف من المناسبة أو غيرها لا بد من أن لا يكون من القرائن الحافّة بالكلام، بحيث يمنع من انعقاد الظهور في ما هو مدلول اللفظ لولاه، و لا من القرائن المنفصلة المتبعة في رفع اليد عن الظهور المستقر، فانه على التقديرين يكون محدداً للموضوع الدليلي، لا موضوعاً في قبال الموضوع الدليلي كما هو محل الكلام.

و عليه فيشكل الأمر في الموضوع العرفي المسامحي بتقريب أنّ موضوعية شي‏ء لحكم لها مرحلتان:

الأولى مرحلة اللبّ و الواقع، و في مقام الثبوت.

الثانية- مرحلة الإنشاء و الدلالة و مقام الإثبات.

فالموضوع باعتبار الأولى موضوع حقيقي عقلي. و باعتبار الثانية موضوع دليلي و لا يكون الشي‏ء معروضاً للطلب في غير هاتين المرحلتين يوصف بالموضوعية، فكون الشي‏ء موضوعاً لحكم الشارع ليس إلّا باعتبار تعلق طلبه به- لبّا أو لفظاً.

و ليست الموضوعية كالملكية متقومة باعتبار المعتبر- شارعاً كان أو غيره- حتى يتصور اعتبارها من العرف حقيقة، بل لا بد من كون نظر العرف طريقاً محضاً إلى ما هو الموضوع عند الشارع، و المفروض أنّ ذا الطريق لا ثبوت له على التحقيق، إلّا في مرحلة اللبّ أو اللفظ، فلا يعقل أن يشكّل نظر العرف المسامحي موضوعاً له حكم، بل مرجعه إلى المسامحة في الموضوع، مع فرض كون العقل و النقل على خلافه.

و حيث أنّ الموضوع مسامحي، فمقتضى التضايف كون الحكم كذلك، فثبوت الحكم له أيضا مسامحي فلا يقين بثبوت الحكم من الشارع لهذا الموضوع حتى يكون إبقاؤه واجباً و نقضه محرماً.

و يمكن أن يقال: ان نظر العقل و العرف- بكلا وجهيه- طريق إلى الواقع.

فتارة- يكون البرهان العقلي طريقاً إلى ثبوت الحكم الموضوع خاص واقعاً.

و أُخرى- يكون مفاد الدليل بحسب المتفاهم العرفي طريقاً إلى ثبوته واقعاً.

و ثالثة- تكون المناسبة المرتكزة في ذهن العرف مثلًا طريقاً إلى ثبوته له واقعاً، إلّا أنّ هذه المناسبة الارتكازية ليست بحد تكون قرينة عقلية و لا عرفية تمنع عن انعقاد الظهورية أو تقتضي صرف الظهور و رفع اليد عنه، بل بحدّ لو خلي العرف و طبعه لحكم بأن الحكم المتيقن أصله ثابت لمثل هذا الموضوع، فالشخص- بما هو عاقل برهاني- يقطع بثبوت الحكم لموضوع خاص واقعاً، و بما هو من أهل‏ فهم الكلام يقطع بثبوت الحكم لموضوع آخر متخصص بخصوصية أخرى، و بما ارتكز من المناسبات في ذهنه، و بطبعه يقطع بثبوت الحكم لموضوع ثالث مثلًا.

فيقع الكلام- حينئذٍ- في أنّ الخطاب المتكفّل لحكم الاستصحاب متوجه إليه أو بما هو لو خلي و طبعه يرى الحكم ثابتاً لموضوع مخصوص.

و سيأتي إن شاء اللّه تعالى تعيين الأخير.

و هذا المعنى لا يتفاوت حكمه بين ما إذا التفت إلى مقتضى العقل و مفاد النقل المخالفين لنظره الطبعي، و ارتكازه العادي، و ما إذا لم يلتفت، لأن حيثية كونه بطبعه كذلك محفوظة بالفعل، فإذا كان خطاب (لا تنقض) مسوقاً إليه بنظره العرفي الطبعي كان النقض بهذا النّظر محرّماً عليه دون غيره.

(نهایة الدرایة، جلد ۳، صفحه ۲۷۶)

إذا قتلت الحرة الحرة قتلت بها و إذا قتلت الحر فكذلك، و ليس لولي المقتول مطالبة وليها بنصف الدية.

اگر زن آزادی، زن آزاد دیگری را بکشد قصاص می‌شود و هم چنین اگر مرد آزادی را بکشد قصاص بر او ثابت است و اولیای دم مرد مقتول حق مطالبه نصف دیه از اولیای او را ندارند.

اینکه اگر زن آزاد زن آزاد دیگری را بکشد محکوم به قصاص است به دلیل اطلاقات قصاص نفس است و آیه شریفه الْأُنْثَى بِالْأُنْثَى و آیه شریفه وَ كَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ و آیه شریفه وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَاناً جایی که مقتول زن باشد و قاتل هم زن باشد مشمول همه این آیات شریفه است.

در روایات هم این حکم ذکر شده است و حکم اجماعی هم هست اما اجماع تعبدی نیست بلکه بر اساس فهم از ادله است.

اما اینکه اگر زن آزاد، مرد آزادی را بکشد قصاص بر او ثابت است به دلیل اطلاقات قصاص نفس مثل آیه شریفه  وَ كَتَبْنَا عَلَيْهِمْ فِيهَا أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ و ... است. و فحوای ادله ثبوت قصاص بر مردی که مرد دیگری را بکشد. علاوه بر روایات متعددی که در این مساله وارد شده است که اگر زن مردی را بکشد قصاص بر او ثابت است.

آنچه محل بحث است این است که آیا بعد از قصاص می‌تواند از اولیای زن قاتل پرداخت فاضل دیه را مطالبه کند؟ آنچه در روایات آمده است این است که لایجنی الجانی اکثر من نفسه. یعنی جانی به چیزی بیش از بذل نفسش مکلف نیست.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الْجِرَاحَاتِ فَقَالَ جِرَاحَةُ الْمَرْأَةِ مِثْلُ جِرَاحَةِ الرَّجُلِ حَتَّى تَبْلُغَ ثُلُثَ الدِّيَةِ فَإِذَا بَلَغَتْ ثُلُثَ الدِّيَةِ سَوَاءً أُضْعِفَتْ جِرَاحَةُ الرَّجُلِ ضِعْفَيْنِ عَلَى جِرَاحَةِ الْمَرْأَةِ وَ سِنُّ الرَّجُلِ وَ سِنُّ الْمَرْأَةِ سَوَاءٌ وَ قَالَ إِنْ قَتَلَ رَجُلٌ امْرَأَةً عَمْداً فَأَرَادَ أَهْلُ الْمَرْأَةِ أَنْ يَقْتُلُوا الرَّجُلَ رَدُّوا إِلَى أَهْلِ الرَّجُلِ نِصْفَ الدِّيَةِ وَ قَتَلُوهُ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ امْرَأَةٍ قَتَلَتْ رَجُلًا قَالَ تُقْتَلُ بِهِ وَ لَا يَغْرَمُ أَهْلُهَا شَيْئاً‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۹)

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ فِي رَجُلٍ قَتَلَ امْرَأَةً مُتَعَمِّداً فَقَالَ إِنْ شَاءَ أَهْلُهَا أَنْ يَقْتُلُوهُ وَ يُؤَدُّوا إِلَى أَهْلِهِ نِصْفَ الدِّيَةِ وَ إِنْ شَاءُوا أَخَذُوا نِصْفَ الدِّيَةِ خَمْسَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ وَ قَالَ فِي امْرَأَةٍ قَتَلَتْ زَوْجَهَا مُتَعَمِّداً فَقَالَ إِنْ شَاءَ أَهْلُهُ أَنْ يَقْتُلُوهُ قَتَلُوهَا وَ لَيْسَ يَجْنِي أَحَدٌ أَكْثَرَ مِنْ جِنَايَتِهِ عَلَى نَفْسِهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۹)

و روایات دیگری که در این موضوع هست.

اما در یک روایت خلاف این مطلب آمده است.

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ حُكَيْمٍ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ عَنْ أَبِي مَرْيَمَ وَ مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى وَ مُعَاوِيَةُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ رِبَاطٍ عَنْ أَبِي مَرْيَمَ الْأَنْصَارِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ فِي امْرَأَةٍ قَتَلَتْ رَجُلًا قَالَ تُقْتَلُ وَ يُؤَدِّي وَلِيُّهَا بَقِيَّةَ الْمَالِ وَ فِي رِوَايَةِ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ بَقِيَّةَ الدِّيَةِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۸۳)

روایت از نظر سندی معتبر است و دلالت آن هم واضح است. مرحوم آقای خویی به استدلال به این روایت دو اشکال کرده‌اند یکی اینکه این روایت شاذ است و دیگری اینکه مخالف با کتاب است چون در آیه شریفه النَّفْسَ بِالنَّفْسِ آمده است و ظاهر آن نفی چیزی بیش از قصاص است پس این روایت با اطلاق کتاب مخالف است و در فرضی که این روایت معارض دارد یکی از مرحجات باب تعارض موافقت با کتاب است بنابراین سایر روایات که موافق با کتابند بر این روایت که مخالف با کتاب است مقدمند.

عرض ما این است: اینکه اطلاق آیه شریفه مقتضی تعین باشد و اینکه پرداخت دیه بیش از قصاص را نفی کند روشن نیست. بلکه ممکن است منظور از آیه شریفه این باشد که قصاص نفس فقط در مواردی ثابت است که جانی به نفس تعدی کرده باشد و در غیر نفس قصاص ثابت نیست هر چه باشد و در این صورت منافاتی ندارد که علاوه بر قصاص چیز دیگری ثابت باشد و لذا ترجیح به موافقت کتاب متوقف بر فهم حصر حق ولی دم در قصاص است. بله بعد از تساقط نوبت به اصول عملیه می‌رسد که مقتضای اصل عملی، برائت از پرداخت زائد است. قبلا دو حمل دیگر از مرحوم صاحب وسائل بیان کردیم و لذا دیگر تکرار نمی‌کنیم.

مساله دیگری که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا در این مورد که زن مردی را بکشد آیا اولیای دم مرد بین قصاص و مطالبه به دیه مخیرند یا قصاص متعین است؟ این بحث در احکام قصاص خواهد آمد و در ضمن اینکه حکم در موارد قتل عمد خصوص قصاص است یا تخییر بین قصاص و مطالبه به دیه است بحث خواهیم کرد.

مساله بعد که مرحوم آقای خویی مطرح کردند تعبیر دیگری از شرط عمد است.

إذا قتل الحر الحر أو الحرة خطأ محضا أو شبيه عمد فلا قصاص نعم تثبت الدية و هي على الأول تحمل على عاقلة القاتل، و على الثاني في ماله على تفصيل يأتي في باب الديات إن شاء اللّه تعالى.

و چون ما قبلا در مورد شرط عمد صحبت کرده‌ایم مجددا بحث نمی‌کنیم. مساله بعد:

إذا قتل الحر أو الحرة العبد عمدا فلا قصاص و على القاتل قيمة المقتول يوم قتله لمولاه إذا لم تتجاوز دية الحر و إلا فلا يغرم الزائد، و إذا قتل الأمة فكذلك و على القاتل قيمتها إذا لم تتجاوز دية الحرة و لو كان العبد أو‌ الأمة ذميا غرم قيمة المقتول إذا لم تتجاوز دية الذمي أو الذمية. و لا فرق فيما ذكرناه بين كون العبد أو الأمة قنا أو مدبرا و كذلك إذا قتل الحر أو الحرة مكاتبا مشروطا أو مطلقا، و لم يؤد من مال الكتابة شيئا و لا فرق في ذلك بين الذكر و الأنثى و مثل ذلك القتل الخطائي غاية الأمر أن الدية تحمل على عاقلة القاتل الحر إذا كان خطأ محضا و الا ففي مال القاتل نفسه على تفصيل يأتي.

اگر مرد یا زن آزادی، مملوکی را بکشد قصاص بر او ثابت نیست چون صریح آیه شریفه ثبوت قصاص بر حر در موارد قتل حر است.

يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَ الْأُنْثَى بِالْأُنْثَى

اینکه حر فقط در موارد قتل حر قصاص می‌شود صریح آیه شریفه است که فرموده است الْحُرُّ بِالْحُرِّ. البته باید دقت کرد از الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ این استفاده نمی‌شود که اگر عبد انسان حری را بکشد قصاص بر او ثابت نیست بلکه منظور این است که عبد هم در قتل مسئولیت دارد و وقتی عبد عبد دیگری را بکشد قصاص می‌شود به فحوی دلالت می‌کند که اگر حر را بکشد قصاص بر او ثابت است. بنابراین مفاد الْحُرُّ بِالْحُرِّ حصر است و مفاد الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ حصر نیست بلکه ذکر فرد خفی است. و بعد هم که گفته است الْأُنْثَى بِالْأُنْثَى معنایش حصر نیست بلکه باز هم برای بیان فرد خفی است و البته ذکر آن از باب ذکر خاص بعد از عام است چون همان الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ بر حکم زنان هم دلالت می‌کند. و مفاد الْأُنْثَى بِالْأُنْثَى این نیست که اگر زن آزاد زن مملوکی را بکشد قصاص بشود چون در الْحُرُّ بِالْحُرِّ گفت که حر فقط در مقابل حر قصاص می‌شود.

در ادامه مسائل متعددی در مساله عبد و امة مطرح شده است که ما اکثر آنها را ذکر نمی‌کنیم چون ثمره عملی بالفعل ندارند و مسائل علمی خاصی نیز در آنها مطرح نیست.

بحث در ملاک بقای موضوع بود. تفکیک بین لسان دلیل و بقای عقلی روشن است. اگر آن خصوصیت در دلیل قید لحاظ شده باشد جزو موضوع است و اگر شرط لحاظ شده باشد جزو موضوع نیست و خصوصیت زائد است. و لذا اگر گفته شد «الماء المتغیر نجس» بعد از زوال تغیر استصحاب جاری نیست چون موضوع «الماء المتغیر» بود و الان تغیر زائل شده است. اما اگر گفته شد «الماء اذا تغیر نجس» بعد از زوال تغیر استصحاب جاری است چون موضوع «ذات الماء» است و الان محفوظ است در حالی که اگر ملاک بقای موضوع نظر عقل باشد در هیچ کدام از این دو صورت استصحاب جاری نیست چون در نظر عقل همه خصوصیات دخیل در حکم، موضوع هستند و هر کدام از آنها که تغییری کند موضوع حکم از نظر عقل باقی نیست.

اما در تفکیک بین بقای عقلی و بقای عرفی شبهه‌ای مطرح شد که عرف توان تشخیص موضوعات خارج از بیان شارع ندارد. اگر منظور از بقای عرفی موضوع یعنی موضوعی که عرف از لسان دلیل شرعی فهمیده است و بعد هم به حکم عقل بر وجود و انطباق آن مورد مشکوک حکم کرده است که در این صورت بقای حقیقی و عقلی موضوع است. و اگر منظور از بقای عرفی موضوع یعنی اعتبار مسامحات عرف در تطبیق مفاهیم بر مصادیق، روشن است که تسامح عرفی در تطبیقات فاقد اعتبار است چون در این موارد خود عرف هم معترف است که موضوع حقیقتا باقی نیست بلکه از باب تسامح در تطبیق مجازا موضوع را باقی می‌داند که در این صورت هم بقاء و هم نقض باید بر معنای مجازی حمل شوند و این خلاف اصل است و ظاهر از دلیل حجیت استصحاب بقاء و نقض حقیقی است.

خلاصه اینکه نظر عرف به عنوان ملاک بقای موضوع در مقابل نظر عقل وجهی ندارد و نظر عرف یا انطباق عقلی آنچه عرف از موضوع دلیل شرعی فهمیده مراد است که همان نظر عقل است و یا تسامحات عرف در تطبیقات است که فاقد اعتبار است.

مرحوم آخوند برای دفع این شبهه فرموده‌اند منظور از بقای عرفی، صدق دلیل حجیت استصحاب است نه بقای دلیل مستصحب. عرف از دلیل مستصحب بقاء را نمی‌فهمد اما این را درک می‌کند که اگر همان حکم در این فرض تبدل حالات ثابت باشد بقاء همان حکم سابق است نه اینکه حکم جدیدی باشد. مثلا اگر گفته شد «الماء المتغیر نجس» عرف این دلیل را شامل آبی که تغیر آن زائل شده است نمی‌داند و لذا آبی که تغیرش زائل شده است را نجس نمی‌داند و در نجاست آن شک دارد اما چون از نظر عرف تغیر از مقومات موضوع نیست چنانچه آبی که تغیرش زائل شده است هم نجس باشد عرف آن را استمرار همان نجاست در حالت تغیر می‌داند و عدم حکم به نجاست آبی که تغیر آن زائل شده است را نقض حکم سابق به حساب می‌آورد.

بنابراین مورد از موارد الغای خصوصیت نیست که عرف عدم دخالت خصوصیت در حکم شرعی را تشخیص داده است و برای خصوصیت هیچ موضوعیتی قائل نیست بلکه از نظر عرف خصوصیت را مقوم حکم نمی‌داند به این معنا که در عین اینکه احتمال می‌دهد در حکم دخیل باشد (و لذا الغای خصوصیت نمی‌کند) اما ثبوت حکم در فرض نبود آن خصوصیت را بقاء و استمرار همان حکم سابق می‌داند.

پس خصوصیت از این جهت که ممکن است در حکم دخیل باشد و جزو موضوع الحکم باشد مقوم است اما از این جهت که مخل به صدق مفهوم بقاء و استمرار نیست مقوم نیست. احتمال اینکه آن خصوصیت در حکم دخیل باشد، به معنای تبدل موضوع نیست و لذا احتمال دخالت آن خصوصیت در حکم غیر از صدق بقاء و استمرار در فرض نبود آن خصوصیت است.

خلاصه اینکه منافاتی بین این دو مساله نیست که از دلیل مستصحب، ثبوت حکم فهمیده نشود اما به لحاظ مناسبات آن حکم از نظر عرفی استمرار و بقاء صادق باشد. یعنی عرف با اینکه احتمال می‌دهد آن خصوصیت در حکم شرعی دخالت داشته باشد اما خودش آن را دخیل در حکم خودش نمی‌داند یعنی اگر قرار بود عرف حکم کند آن خصوصیت را در حکم دخیل نمی‌دانست. اگر قرار بود عرف به نجاست حکم کند تغیر را دخیل در حکم نمی‌دانست هر چند احتمال می‌دهد تغیر در حکم شارع به نجاست دخیل باشد.

و البته این مناسبت به مقداری نیست که عرف عدم دخالت آن را در حکم شرعی درک کند تا از موارد الغای خصوصیت باشد.

بر همین اساس روشن می‌شود که وحدت و تعدد حکم مخل به صدق بقاء و استمرار نیست یعنی حتی ممکن است با اینکه عرف بداند شارع دو حکم جعل کرده است یکی نجاست آب متغیر و دیگری نجاست آبی که تغیرش زائل شده است با این حال حکم دوم را استمرار حکم اول می‌داند بلکه حتی ممکن است اگر خودش هم جعل کند دو جعل داشته باشد اما جعل دوم را به عنوان استمرار جعل اول در نظر می‌گیرد.

و البته نباید غفلت کرد که ممکن است دخالت خصوصیت واحد از نظر عرفی نسبت به موارد مختلف متفاوت باشد و لذا اگر موضوع نجاست چوب، خود چوب بودن باشد بعد از اینکه به خاکستر تبدیل شود عرف بقاء و استمرار را صادق نمی‌داند و اگر موضوع نجاست چوب، جسم باشد بعد از اینکه به خاکستر تبدیل شود عرفا بقاء و استمرار صدق می‌کند. بنابراین خصوصیت چوب بودن اگر موضوع چوب باشد مقوم است و لذا بعد از خاکستر شدن استصحاب جاری نیست و اگر موضوع جسم باشد مقوم نیست و بعد از خاکستر شدن استصحاب جاری است.

 

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است