بسم الله العزیز الباقي
شهادت قائد اعلای امت حضرت آیت الله آقای سید علی حسینی خامنه‌ای که همچون جد بزرگوارش سید الشهداء سلام الله علیه به دست ناپاکان اتفاق افتاد گرچه ثلمه‌ای عظیمه است ولی گویا اراده حق این گونه است که مرگ بزرگان هم بالاتر از زندگی ایشان در خدمت کلمة الله و حیات دین قرار گرفته همان گونه در طول تاریخ، مرگ و به خصوص شهادت بزرگان گواه این مطلب است.
از طرفی دیگر هیچگاه فقد اولیای امر منشأ تردید مومنان از پیروی طریقت حق نبوده چرا که حق قائم به حیات اشخاص نیست و تا حق تعالی باقی است پایدار می‌ماند «وَ ما مُحَمَّدٌ إِلاَّ رَسُولٌ قَدْ خَلَتْ مِنْ قَبْلِهِ الرُّسُلُ أَ فَإِنْ ماتَ أَوْ قُتِلَ انْقَلَبْتُمْ عَلى‌ أَعْقابِكُمْ وَ مَنْ يَنْقَلِبْ عَلى‌ عَقِبَيْهِ فَلَنْ يَضُرَّ اللَّهَ شَيْئا»
این مصیبت عظمی را به پیشگاه ولی عصر امام زمان عجل الله فرجه الشریف و ملت اسلام و مومنین و ایران عزیز تسلیت گفته برای آن عزیز علو درجات و برای امت اسلام و ایران دوام عزت و نصرت الهی را خواستارم.
همچنین شهادت عده ای از مسئولان و مردم عزیز و به خصوص کودکان بیگناه را به دست ظالمان آمریکا و اسرائیل به ملت ایران و عزیزان ایشان تسلیت گفته و جبران این مصیبت‌ها را از درگاه احدیت خواهانم.
عبده محمد بن محمد الحسین القائنی
۱۱ ماه رمضان ۱۴۴۷

مقرر

مقرر

بحث در ملاک تحقق اشتراک در جنایت بر اعضاء بود. در موارد قتل چون قتل یک عنوان بسیط است که امر آن دائر بین وجود و عدم است اما سبب آن می‌تواند امر واحد باشد و می‌تواند امر متعدد باشد لذا اشتراک در سبب باعث اشتراک در قتل می‌شد اما در جنایت بر عضو این طور نیست که جنایت واقع شده یک امر بسیط باشد بلکه هر جزئی از آن یک جنایت است و لذا اسباب متعدد هر کدام در ایجاد جنایت مستقلی نقش دارند. مثلا جنایت بریدن هر جزء از دست است نه اینکه جنایت قطع دست باشد که یک امر بسیط است.

بنابراین اشتراک در جنایت بر اعضاء در جایی است که جنایت واقع شده با فعل واحد باشد و اگر دو نفر یک دست را قطع کنند به اینکه یک نفر نصف دست را قطع کند و دیگری نصف دیگر را ببرد در این صورت هر چند قطع دست اتفاق افتاده است اما فعل هر کدام از دو جانی موثر در یک جنایت مستقل است. بنابراین اشتراک در جنایت بر اعضاء وقتی است که به فعل واحد باشد.
و لذا ما این طور تعبیر کرده‌ایم که جنایت صادر شده یا به نحو اشاعه است یا به نحو تعیین است یعنی یا قطع دست مستند به همه مشارکین است که این در جایی است که قطع دست با فعل واحد توسط همه مشارکین واقع شده باشد در این صورت جنایت به افراد متعدد به نحو اشاعه مستند است.
و یا اینکه هر جانی فعلی را مرتکب شده است که تاثیر در جنایتی دارد و مجموع آنها باعث مثلا قطع دست شده است در اینجا قطع دست به همه آنها مستند است اما نه به نحو اشاعه بلکه به نحو تعیین.
از نظر مشهور فقهاء اگر جنایت بر عضو به نحو اشاعه به افراد متعدد مستند باشد قصاص بر همه مشارکین ثابت است و اگر جنایت بر عضو به نحو تعیین به افراد متعدد مستند باشد در این صورت قصاص جنایت نهایی بر هیچ کدام ثابت نیست. یعنی جایی که یکی چاقو را از بالای دست فشار دهد و دیگری چاقوی دیگری را از پایین دست فشار دهد تا دست او قطع شود قصاص قطع دست بر هیچ کدام از آن دو ثابت نیست بلکه بر هر کدام همان مقداری که بریده است قصاص ثابت است. حتی کسی که جزء اخیر علت تامه قطع ید است هم به قصاص دست محکوم نیست چون فعل او هم جنایت خودش را ایجاد کرده است که همان مقدار قصاص می‌شود.
و هر کدام از جنایت به نحو اشاعه و جنایت به نحو تعیین یا به صورت تعاقب و طولی است و یا به صورت عرضی.
در جایی که جنایت به نحو اشاعه باشد شرکت در جنایت محقق است و قصاص بر همه ثابت است چه اینکه جنایت به صورت عرضی باشد مثل اینکه دو نفر یک سنگ را بر دست او بکوبند و دست او قطع شود یا به صورت طولی باشد مثل اینکه هر کدام یک جنایت مرتکب شده‌اند و هر دو جنایت سرایت بکند و موجب قطع دست بشود در این صورت قطع دست هم به افراد متعدد مستند است و این طور نیست که هر کدام از آنها بخشی از دست را قطع کرده باشند بنابراین این طور نیست که جزء متعینی از قطع دست به فرد متعینی از آنها مستند باشد. در موارد شهادت هم جنایت به نحو اشاعه است.
اما در مواردی که جنایت به نحو تعیین باشد مرحوم صاحب ریاض برای این حتی به بریدن با ارّه هم اشاره کرده‌ است که اینجا هم جنایت به نحو تعیین است و لذا قصاص بر هیچ کدام از آنها ثابت نیست.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در جایی که مثل این باشد که یکی چاقو را بر روی دست بگذارد و دیگری چاقوی دیگری را بر زیر دست بگذارد و با هم فشار دهند تا دست قطع شود قصاص دست بر هر دو ثابت است هر چند همه فقهاء در این مورد قصاص را ثابت نمی‌دانند علت آن هم این است که عرفا اشتراک در قطع دست صدق می‌کند و لذا مشمول روایت ابو مریم انصاری است.
به نظر ما ایشان می‌خواهد بین این مورد و بین جایی که مثلا دو نفر ارّه کنند به این صورت که یکی ارّه را از یک طرف بکشد و دیگری از طرف دیگر بکشد تفاوت بگذارند علت هم این است که فشار چاقوی بالایی در بریدن چاقوی پایینی هم تاثیر دارد و لذا در موردی که یک نفر از بالا ارّه کند و دیگر از پایین ارّه کند قصاص قطع دست بر هیچ کدام ثابت نیست.
ما قبلا گفتیم اگر جنایت به نحو تعیین هم به افراد متعدد مستند باشد از نظر عرفی اجتماع و اشتراک در قطع دست صدق می‌کند چه اینکه جنایات طولی باشد یا عرضی باشد. و لذا اینکه در کلام علماء آمده است که در مثل ارّه نه صدق می‌کند که هر کدام از آنها دست را قطع کرده است و نه صدق می‌کند هر دو در قطع دست مشارکت داشته‌اند حرف تمامی نیست. و لذا ما در قتل هم گفتیم در جایی که افعال متعدد طولی به قتل منجر می‌شود هر چند قتل به جزء اخیر علت مستند است و به اجزای سابق مستند نیست اما تعبیر اجتماع بر قتل و اشتراک در قتل صدق می‌کند لذا قصاص بر همه ثابت است.
و لذا به نظر ما هم موارد اشتراک به نحو اشاعه و هم موارد اشتراک به نحو تعیین مشمول روایت ابو مریم انصاری است و موارد ثبوت قصاص بر همه به موارد شرکت به نحو اشاعه اختصاص ندارد.
در ادامه مرحوم آقای خویی به تبع مرحوم محقق مساله دیگری را ذکر کرده‌اند.
لو اشتركت امرأتان في قتل رجل كان لولي المقتول قتلهما معا بلا رد، و لو كن أكثر كان له قتل جميعهن، فان شاء قتلهن أدى فاضل ديتهن إليهن ثم قتلهن جميعا و أما إذا قتل بعضهن، كما إذا قتل اثنتين منهن مثلا وجب على الثالثة رد ثلث دية الرجل إلى أولياء المقتص منهما.
اگر دو زن یک مرد را بکشند قصاص بر هر دو ثابت است و رد فاضل دیه هم لازم نیست چون فاضلی نیست.
مرحوم آقای خویی به روایتی تمسک کرده‌اند که سند آن طبق نظر مشهور ضعیف است چون محمد بن احمد بن هلال هیچ راه توثیقی ندارد غیر از وقوع در اسناد کامل الزیارات و مرحوم آقای خویی چون در برهه‌ای این مبنا را قبول داشته‌اند به وثاقت او حکم کرده‌اند و البته بعدا که از این مبنا برگشتند و وثاقت را به مشایخ و اساتید بلاواسطه ابن قولویه منحصر کردند در این صورت روایت از نظر ایشان هم ضعیف خواهد بود.
البته به نظر ما بهتر بود ایشان به همان روایات مشارکت دو مرد در قتل یک نفر تمسک می‌کردند یا روایاتی که در مورد مشارکت چند مرد در قتل یک نفر وارد شده بود. که ما قبلا هم گفتیم این از آن مواردی است که مرد به عنوان موضوع حکم خودش در نظر گرفته شده است و از آن الغای خصوصیت می‌شود. و لذا در اینجا هم از نظر ما مقتضای صناعت این است که همه روایاتی که در مورد مشارکت افراد متعدد در جنایت بود شامل این صورت هم می‌شود علاوه که در برخی از نصوص تعبیر «اذا اجتمعت عدة» آمده بود که شامل این مورد هم می‌شود. و از مرحوم آقای خویی عجیب است که ایشان به روایتی تمسک کرده‌اند که استدلال به آن مبتنی بر مبنایی است که بسیاری آن را قبول ندارند و خود ایشان هم بعدا از آن برگشته است. بنابراین در باید به دو روایات در مورد مشارکت در جنایات تمسک کرد که دو دسته بودند یکی روایاتی که در آنها تعبیر رجل وارد شده بود که عرض کردیم از آن الغای خصوصیت می‌شود و دیگری روایتی که عنوان عده در آن بود که اطلاق دارد.
البته باید توجه کرد در آن روایات مساله رد فاضل دیه مطرح شده بود که در مساله محل بحث ما موضوع ندارد.
نکته بعد که باید توجه کرد مساله تخییر ولی دم بین قصاص و بین مطالبه به دیه است. از نظر ما در این فرض هم ولی دم می‌تواند قصاص کند و می‌تواند دیه مطالبه کند علت آن هم همان مواردی است که قبلا بیان کردیم. مثل اطلاق ادله‌ تخییر ولی دم بین قصاص و مطالبه دیه در صورت مشارکت چند نفر در قتل اما مرحوم آقای خویی که آن ادله را قبول نداشتند و به آنها تمسک نکردند روایتی هم که در مقام ایشان به آن تمسک کرده‌اند در مورد دو زنی است که یک مرد را کشته‌اند حال در غیر این مورد مثل جایی که سه زن یک مرد را کشته‌اند به چه دلیل ایشان باید به تخییر بین قصاص و دیه حکم کنند؟ ایشان گفته‌اند به فحوای دلیلی که در مورد مشارکت بیش از دو مرد در قتل یک نفر آمده و آنجا قصاص را ثابت دانسته است و هم چنین ولی دم را بین قصاص و مطالبه به دیه مخیر کرده است در اینجا هم قصاص ثابت است و ولی دم بین قصاص و مطالبه به دیه مخیر است.
حال اگر بنا شد بیش از دو زن در قتل یک مرد مشارکت کنند و ولی دم بخواهد همه را قصاص کند باید فاضل دیه را رد کند چون دیه مرد نصف دیه مرد است و لذا در جایی که مثلا سه زن در قتل یک مرد مشارکت کرده‌اند هر کدام آنها ضامن یک سوم جنایت است پس دیه هر زن یک ششم دیه کامل مرد از مقدار جنایتی که مرتکب شده است بیشتر است.
مرحوم آقای خویی فرموده‌اند در این جا به خاطر الغای خصوصیت به وجوب رد فاضل دیه حکم می‌کنیم. ایشان فرموده‌اند همان طور که اگر مرد فاضل دیه داشته باشد باید فاضل دیه را به او رد کنند زن هم اگر فاضل دیه داشته باشد باید فاضل دیه را به او رد کنند.
تا اینجا ما هم با ایشان موافقیم چون این از مواردی است که عنوان رجل به عنوان موضوع حکم خودش قرار گرفته است. مردی که جنایتش کمتر از دیه او است فاضل دیه‌اش باید رد شود زن هم همین طور است. و بعد فرموده‌اند همان طور که مرد یا زن بودن مقتول هم خصوصیت ندارد و از آن هم الغای خصوصیت می‌شود. در اینجا هم الغای خصوصیت می‌شود.

عرض ما این است که زن بودن مقتول موضوع حکم دیگری است و لذا آن نمی‌توان الغای خصوصیت کرد مگر اینکه ایشان ادعا کند به عدم فرق علم داریم.

بحث در بیان مرحوم اصفهانی بود. ایشان فرمودند منظور مرحوم آخوند تفصیل بین دلالت بر زمان به نحو عموم و بین دلالت بر زمان به نحو اطلاق است.

اگر جهت زمان در ناحیه عموم افرادی ملحوظ باشد یعنی شمول و اندراج زمان‌های مختلف به عموم باشد، با تخصیص برخی زمان‌ها از آن، بعد از تخصیص مرجع عموم عام است اما اگر شمول و اندراج زمان‌های مختلف به اطلاق باشد نه به عموم، در این صورت بعد از تخصیص مرجع استصحاب حکم خاص است.

ایشان فرمودند اگر زمان در عام مفرد باشد یعنی حیثیت زمان‌های متعدد طولی افراد لحاظ شده باشد یعنی همان طور که عام به عموم افرادی، افراد عرضی متعدد را شامل است به عموم افرادی، افراد طولی متعدد را هم شامل بشود در این صورت با اخراج برخی افراد، در باقی افراد مرجع عموم عام است.

و اگر زمان‌های متعدد به وحدت طبیعی و ماهوی که دارند لحاظ شده باشند (یعنی زمان به اطلاق لحاظ شده باشد) یعنی موضوع عام یک حکم واحد مستمر باشد با اخراج برخی افراد در برهه‌ای از زمان از تحت عام، بعد از آن زمان نمی‌توان به عام برای شمول همان فردی که خارج شده بود تمسک کرد.

در این صورت حکم واحد است (هر چند عام استغراقی باشد یعنی برای آن عصیان و اطاعت متعدد تصور شود) و این حکم واحد در ظرف زمان مستمر است یعنی حکم هر فرد، یک حکم واحد مستمر است. مثلا الخمر حرام، شامل همه افراد عرضی خمر می‌شود یعنی هم این ظرف خمر و هم آن ظرف خمر و ... مشمول دلیل است اما حرمت این ظرف خمر یک حرمت مستمر واحد است هر چند در مقام ثبوت برای آن در هر لحظه اطاعت و عصیانی در نظر گرفته شود اما در مقام اثبات حکم واحد مستمر است.

خلاصه اینکه اگر جایی زمان به اطلاق در دلیل لحاظ شده باشد هر چند عام استغراقی هم باشد، اخراج یک فرد از آن باعث می‌شود بعد از انقضای زمان مخصص، نتوان به عام تمسک کرد چون فرضا زمان به نحو اطلاق لحاظ شده بود یعنی این فرد در تمام ازمنه، یک فرد مشمول در عام بود که از عام خارج شده است و دیگر معنا ندارد عام شامل آن باشد و اگر قرار باشد عام مجددا شامل آن باشد یعنی آنچه را واحد فرض کرده‌ایم متعدد فرض کنیم و اینکه آنچه منقطع شده است مستمر باشد و این خلف فرض ما ست که زمان به نحو استمرار لحاظ شده است نه به نحو مفرد.

اما اگر جایی زمان به عموم در دلیل لحاظ شده باشد در این صورت فرد در هر زمان یک فرد مستقل مشمول عام است و اگر دلیل خاص، یک فرد را خارج کرد، باقی افراد (از جمله آن فرد در زمان‌های دیگر) مشمول عام هستند.

مرحوم اصفهانی در ادامه اشکالی به مرحوم آخوند مطرح کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند اگر بنا باشد در مواردی که شمول ازمانی به اطلاق باشد نتوان به عام تمسک کرد پس در اوفوا بالعقود بعد از تخصیص مثلا بیع غبنی در زمان فوریت، نمی‌توان به عام تمسک کرد در حالی که در اینجا هم می‌توان به عام تمسک کرد چون در این دلیل دو حیثیت وجود دارد یکی عموم افرادی است که شامل بیع و اجاره و صلح و ... می‌شود. و دیگری هم عموم ازمانی که از اوفوا بالعقود استفاده می‌شود چون مفاد آن وجوب وفای عقد در هر زمان و به صورت دائم است. و همان طور که گفته شده است مطلق نیز مانند عام است و در غیر موردی که از تحت مطلق خارج شده است به اطلاق تمسک می‌شود همان طور که خود آخوند در سایر موارد اطلاق همین گونه عمل می‌کند. پس مرحوم آخوند باید بتواند اثبات کند بین این مطلق و سایر مطلقات تفاوت هست.

بعد از مرحوم محقق حائری دو بیان برای تبیین فرق بین این اطلاق و سایر اطلاقات نقل کرده‌اند.

مساله بعدی که مرحوم آقای خویی به تبع مرحوم محقق مطرح کرده‌اند مساله اشتراک در جنایات کمتر از نفس است.

يقتص من الجماعة المشتركين في جناية الأطراف حسب ما عرفت في قصاص النفس و تتحقق الشركة في الجناية على الأطراف بفعل‌ شخصين أو أشخاص معا على نحو تستند الجناية إلى فعل الجميع، كما لو وضع جماعة سكّينا على يد شخص و ضغطوا عليها حتى قطعت يده و أما إذا وضع أحد سكينا فوق يده و آخر تحتها و ضغط كل واحد منهما على سكينه حتى التقيا، فذهب جماعة إلى أنه ليس من الاشتراك في الجناية بل على كل منهما القصاص في جنايته، و لكنه مشكل جدا. و لا يبعد تحقق الاشتراك بذلك، للصدق العرفي.

در مشارکت در جنایت بر نفس گفتیم ولی دم حق قصاص همه مشارکین را دارد همان طور که بین قصاص و مطالبه به دیه مخیر است و همان طور که می‌تواند تبعیض را انتخاب کند و بعضی را قصاص کند و از بعضی مطالبه دیه کند. گفته‌اند حکم مشارکت در جنایت بر عضو هم همین است.

مرحوم محقق بحث را در دو بخش دنبال کرده است. یکی اصل ثبوت این حکم است و دیگری ضابطه تحقق شرکت در جنایت بر اعضاء. مشارکت در قتل به فعل متعدد محقق می‌شد اما در جنایت بر عضو نباید فعل متعدد باشد و گرنه هر فعل جنایت مستقلی ایجاد می‌کند که قصاص یا دیه خاص خودش را دارد.

مقام اول: بر فرض تحقق شرکت در جنایت بر اعضاء، مثل اینکه هر دو نفر با هم سنگی را بلند کنند و بر دست مجنی علیه بزنند و دست او قطع شود، مجنی علیه حق قصاص از هر دو دارد البته با رد فاضل دیه.

در موارد مشارکت در قتل روایات متعددی داشتیم که در مشارکت مثل موارد استقلال به قتل موجب قصاص است و لذا هر چند از نظر ما حکم به ثبوت قصاص در موارد مشارکت خلاف قاعده بود اما بر اساس ادله به آن ملتزم شدیم.

اما در جنایت بر اعضاء چه دلیلی بر جواز قصاص از همه جانیان هست؟ بلکه چه دلیلی بر جواز قصاص از یکی از آنها هست؟ چند دلیل در این مساله ذکر شده است.

یکی فحوی نسبت به مشارکت در قتل گفته‌اند اگر در موارد قتل، قصاص از متعدد جایز است به طریق اولی در موارد جنایت بر اعضاء می‌توان متعدد را قصاص کرد. بنابراین فحوای نصوص دال بر ثبوت قصاص و تخییر و ... در موارد مشارکت در قتل، بر ثبوت قصاص و تخییر و ... در موارد مشارکت در جنایت بر اعضاء هم دلالت می‌کند.

مرحوم صاحب ریاض و مرحوم آقای خویی به این دلیل تمسک کرده‌اند و به نظر ما تمام نیست چون دلیلی بر این اولویت نداریم. شاید شارع به خاطر جلوگیری از شیوع قتل دسته جمعی و فرار کردن از قصاص و ... در موارد قتل به ثبوت قصاص بر همه جانیان حکم کرده باشد اما این مساله در مورد جنایت بر اعضاء وجود ندارد.

دلیل دوم تمسک به اطلاقات ثبوت قصاص در موارد جنایات بر اعضاء است که به نظر ما ناتمام است به همان بیانی که قبلا گفتیم برای ثبوت قصاص در موارد مشارکت در قتل نمی‌توان به اطلاقات ثبوت قصاص در نفس تمسک کرد چون ظاهر از آنها این است که کسی که قاتل است باید قصاص شود و در موارد مشارکت هیچ کدام از مشارکین قاتل به تمام نیستند بلکه جزء قاتلند.

و بر همین اساس هم گفتیم ثبوت قصاص در موارد مشارکت خلاف قاعده است.

دلیل سوم روایت ابومریم انصاری است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ أَبِي مَرْيَمَ الْأَنْصَارِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلَيْنِ اجْتَمَعَا عَلَى قَطْعِ يَدِ رَجُلٍ قَالَ إِنْ أَحَبَّ أَنْ يَقْطَعَهُمَا أَدَّى إِلَيْهِمَا دِيَةَ يَدٍ فَاقْتَسَمَا ثُمَّ يَقْطَعُهُمَا وَ إِنْ أَحَبَّ أَخَذَ مِنْهُمَا دِيَةَ يَدٍ قَالَ وَ إِنْ قَطَعَ يَدَ أَحَدِهِمَا رَدَّ الَّذِي لَمْ يُقْطَعْ يَدُهُ عَلَى الَّذِي قُطِعَتْ يَدُهُ رُبُعَ الدِّيَةِ‌ (الکافی، جلد 7، صفحه 284)

دلالت روایت و سند آن معتبر است اما آیا می‌توان از این روایت حکم همه موارد را استفاده کرد یا همان طور که مرحوم آقای خوانساری گفته‌اند فقط به مورد روایت بسنده می‌شود و نمی‌توان از آن تعدی کرد؟

حق و انصاف این است که الغای خصوصیت مشکل است ما قبلا هم در بحث مشارکت در قتل گفتیم در مواردی که روایت داریم مثل مشارکت دو نفر تا ده نفر به خاطر روایت به ثبوت قصاص بر همه حکم می‌شود اما در بیش از آن مشکل است. البته روایتی بود که در مورد اجتماع عده‌ای بر قتل وارد شده بود که اگر آن روایت را بپذیریم می‌توانستیم مطابق نظر مشهور به ثبوت قصاص بر همه مشارکین حتی اگر صد نفر باشند حکم کرد.

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ بُنَانِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْمٍ مَمَالِيكَ اجْتَمَعُوا عَلَى قَتْلِ حُرٍّ مَا حَالُهُمْ فَقَالَ يُقْتَلُونَ بِهِ وَ سَأَلْتُهُ عَنْ قَوْمٍ أَحْرَارٍ اجْتَمَعُوا عَلَى قَتْلِ مَمْلُوكٍ مَا حَالُهُمْ فَقَالَ يُؤَدُّونَ قِيمَتَهُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد 10، صفحه 244)

اما در اینجا واقعا الغای خصوصیت مشکل است و لذا در حکم خلاف قاعده فقط به مورد روایت اکتفاء می‌شود و از آن نمی‌توان تعدی کرد.

در هر حال اگر در مساله اجماعی تصور بشود (که از نظر ما اگر هم باشد مدرکی است) مطابق آن می‌توان حکم کرد و گرنه تعدی از مورد روایت به غیر آن مشکل است.

بله اگر فتوای مشهور اهل سنت در مقام، ثبوت قصاص بر همه مشارکین بوده باشد، سکوت روایات ما از رد آنها، می‌تواند مثبت حکم باشد.

نکته دیگری که باید به آن تذکر داد این است که مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ظاهر این روایت تخییر بین قصاص و مطالبه به دیه است هر چند ما در موارد مشارکت در قتل نفس چنین چیزی را قبول نداشتیم. و این حتما سهو قلم از ایشان است چون تخییر بین قصاص و مطالبه به دیه در موارد مشارکت در قتل نفس، منصوص بود و حتی مشهور با اینکه در موارد عمد قصاص را متعین می‌دانند در موارد مشارکت به تخییر قائل شده‌اند.

مرحوم اصفهانی فرمودند منظور از اخذ زمان به صورت مفرد در حکم عام، به معنای قید بودن زمان در حکم عام نیست بلکه منظور لحاظ زمان به صورت تقطیع است به این صورت که افراد در هر زمان یک فرد مستقل برای عام تصور شود. خلاصه اینکه اخذ زمان به صورت مفرد اعم از این است که زمان از نظر عرف قید و مقوم حکم باشد (که در این صورت حتما زمان مفرد است) یا اینکه زمان از نظر عرف قید و مقوم حکم نباشد به طوری که از نظر عرفی اثبات حکم در زمان متاخر استمرار همان حکم ثابت در زمان متقدم باشد. بلکه حتی اگر خود عام قابل تمسک نباشد از نظر عرفی استصحاب حکم عام جاری است.

بنابراین تمام حرف مرحوم اصفهانی این است که معنای مفرد بودن زمان در عام، مقید و مقوم بودن زمان نیست به صورتی که با تغییر زمان از نظر عرف موضوع عوض شده باشد و اثبات حکم در زمان متاخر استمرار و بقای حکم ثابت در زمان متقدم نباشد.

معنای مفرد بودن زمان در ناحیه عام این است که عام همان طور که نسبت به افراد عرضی شمول دارد، نسبت به زمان‌های مختلف هم شمول داشته باشد و عموم ازمانی هم علاوه بر عموم افرادی داشته باشد.

بنابراین مفرد بودن زمان در عام به معنای اینکه هر زمانی را به عنوان یک فرد لحاظ کرده است و خود لسان عام به دلالت استعمالی و به عموم هر زمان را شامل است. و این زمان می‌تواند ظرف حکم باشد یعنی از نظر عرفی زمان مقوم نباشد.

و در ادامه مطلب دیگری فرموده‌اند که بیان یک توهم و رد آن است. توضیح مطلب:

برخی گمان کرده‌اند محل بحث در این تنبیه این است که اگر عام، عام مجموعی باشد بعد از تخصیص مرجع استصحاب حکم مخصص است و اگر عام استغراقی باشد مرجع عموم عام است؟ که در حقیقت هر کدام از این دو مبنا (رجوع به عموم یا رجوع به استصحاب) مورد خاصی دارد.

این بیان را مرحوم اصفهانی و مرحوم نایینی از بعضی از علماء نقل کرده‌اند و بعد آن را رد کرده‌اند اما با این حال مرحوم آقای خویی محل نزاع را همین می‌داند و لذا بعد اشکال کرده‌اند که چه عام مجموعی باشد و چه عام استغراقی باشد بعد از تخصیص، در باقی افراد حجت است و لذا مرجع عموم عام است.

مرحوم اصفهانی فرموده‌اند محل نزاع در دوران بین مرجعیت عموم عام یا استصحاب حکم مخصص این نیست بلکه در هر کدام از انواع عام این نزاع جاری است لذا حتی در عموم استغراقی هم این بحث است. اگر عام استغراقی وارد شد و بعد تخصیص خورد و در زمان بعد از تخصیص شک کردیم نزاع جاری است که مرجع عام است یا استصحاب حکم مخصص است؟

مدار بحث عموم مجموعی و عموم استغراقی بحثی ثبوتی است، اگر تکلیف واحد شخصی باشد از آن به عام مجموعی تعبیر می‌کنند و اگر تکالیف متعدد باشد از آن به عام استغراقی تعبیر می‌کنند.

و لذا مثل اوفوا بالعقود عام استغراقی است و وفای به هر عقد در هر زمانی واجب است نه اینکه یک حکم واحد شخصی باشد که عصیان واحد داشته باشد با این حال در همین عام محل بحث است که بعد از تخصیص مرجع عموم عام است یا استصحاب حکم مخصص؟

پس در همین عام استغراقی محل بحث است که اگر زمان به نحو تقطیع لحاظ شده باشد مرجع عموم عام است و اگر زمان به نحو تقطیع لحاظ نشده باشد مرجع استصحاب حکم مخصص است.

از طرف دیگر ممکن است عام مجموعی باشد و زمان در آن به نحو تقطیع لحاظ شده باشد مثل کسی روزه است اگر دچار تشنگی شدید بشود با اینکه وجوب صوم یک روز بر او عام مجموعی است با این حال ممکن است گفته شده است این فرد مجاز است به اندازه حفظ جانش آب بخورد، و روزه او هم صحیح است و باید تا مغرب روزه را ادامه بدهد و بعد هم قضا بر او لازم نیست. که در این صورت مرجع عموم عام در نظر گرفته شده است و ممکن است عام مجموعی باشد و زمان در آن به نحو تقطیع لحاظ نشده باشد و مرجع استصحاب حکم مخصص باشد.

مرحوم اصفهانی فرموده‌اند محل بحث لحاظ زمان به نحو تقطیع و عدم آن است تفاوتی ندارد عام استغراقی باشد یا مجموعی.

اگر زمان به نحو تقطیع لحاظ شده باشد مرجع عموم عام است (چه عام مجموعی باشد و چه استغراقی باشد و ممکن است زمان به نحو تقطیع لحاظ شده باشد با این حال زمان مقوم حکم نباشد در هر دو صورت چه زمان مقوم باشد و چه نباشد مرجع عموم عام است) و اگر زمان به وحدتش لحاظ شده باشد (به وحدت طبیعی که دارد) به این معنا که حیث تعدد زمان مفرد حکم نیست و دخیل در ملاک حکم نیست بلکه موضوع حکم شارع زمان به وحدت طبیعی آن است به نحوی که ثبوت حکم در زمان‌های مختلف استمرار حکم واحد بالطبیعة است یعنی زمان ظرف استمرار است و این گونه نیست که هر زمانی به خصوصیاتش در هر لحظه موضوع حکم باشد هر چند شارع در هر زمانی حکم دارد و مکلف را الزام می‌کند اما نه از این جهت که هر آن زمان موضوع جداگانه حکم باشد بلکه از این جهت که حکم واحد مستمر است، در این صورت مرجع استصحاب حکم مخصص است. (چه عام مجموعی باشد و چه استغراقی باشد و در این فرض زمان در عام حتما مقوم نیست با این حال در این مورد هم ممکن است زمان در حکم خاص از نظر عرف مقوم حکم باشد و ممکن است مقوم حکم نباشد که در مواردی که زمان مقوم حکم نیست مرجع استصحاب حکم خاص است)

در مساله مشارکت انسان و حیوان در قتل انسان دیگر، معروف توزیع جنایت بود و اینکه انسان جانی ضامن نصف جنایت است و در صورتی که ولی دم او را قصاص کند باید فاضل دیه را رد کند و البته ولی دم بین قصاص و بین مطالبه به دیه مخیر است.

ما برای تخییر به روایات مشارکت در قتل استناد کردیم و گفتیم اگر چه مورد این روایات در جایی است که چند نفر انسان در قتل مشارکت داشته باشند اما متفاهم از این نصوص این است که خود مشارکت موجب استحقاق دیه است.

و لذا حتی اگر مثل مشهور علماء در موارد قتل عمد قصاص را متعین بدانیم و تخییر بین قصاص و مطالبه به دیه را نپذیریم با این حال در موارد مشارکت به خاطر این نصوص از آن ادله رفع ید می‌کنیم و به تخییر حکم می‌کنیم. متفاهم عرفی از این نصوص این است که مشارکت موجب تخییر بین قصاص و مطالبه به دیه است. خصوصیت مشارکت چند انسان با هم در قتل انسان دیگر این است که همه مشارکین مسئولند و عرف این خصوصیت را در حکم دخیل نمی‌داند و لذا در موارد مشارکت حیوان و انسان اگر چه فقط انسان جانی مسئول است و حیوان مسئولیت ندارد و جنایت او هدر است، با این حال از نظر عرف این خصوصیت دخالتی در حکم ندارد.

بنابراین متفاهم از این روایات این است که موضوع قصاص و دیه استقلال به قتل نیست بلکه در فرض مشارکت هم قصاص و دیه ثابت است و مسئولیت در قتل منوط به استقلال در جنایت نیست و همان طور که استقلال در جنایت موضوع قصاص و مطالبه به دیه است، مشارکت هم موضوع قصاص و مطالبه به دیه است. بله مورد آن روایات جایی است که همه مشارکین مسئولیت دارند اما از نظر عرف این در حکم دخالتی ندارد و مسئولیت داشتن طرف دیگر یا مسئولیت نداشتن او در حکم مشارک دیگر تاثیری ندارد. بله از نظر ما صرفا در عدم استناد همه قتل به یک طرف تاثیر دارد و لذا در مواردی که هر دو طرف مسئولیت دارند هیچ کدام تمام قاتل نیستند بلکه جزء قاتلند اما در جایی که یک طرف مسئولیت ندارد مثل حیوان، همه قتل به همان طرفی که مسئولیت دارد مستند است اما در ثبوت قصاص و دیه و تخییر بین آن برای ولی دم تاثیری ندارد.

و اینکه مرحوم آقای خویی به قاعده لایبطل دم امرئ مسلم تمسک کردند و گفتند تعین قصاص باعث می‌شود در بسیاری از موارد خون مسلمان هدر برود تمام نبود چون قاعده لایبطل دم امرئ مسلم این است که در مواردی که قتلی اتفاق افتاده است اگر حقی ثابت باشد آن حق نباید هدر برود. آن حق ممکن است قصاص باشد یا مطالبه به دیه باشد.

اگر حقی که ثابت بود قصاص بود، چنانچه قاتل فرار کرد باید از مال او برداشت و اگر مال نداشت باید ضامن جریره او دیه را بپردازد تا جایی که حتی در نهایت از بیت المال باید تامین شود.

بنابراین در جایی که جانی فرار نکرده است اما ولی دم نمی‌تواند فاضل دیه را رد کند در این صورت قاعده لایبطل دم امرئ مسلم نمی‌گوید می‌تواند دیه بگیرد بلکه نهایتا این است که بیت المال فاضل دیه را رد کند.

قاعده لایبطل دم امرئ مسلم هیچ وقت اثبات نمی‌کند در کجا دیه ثابت می‌شود بلکه می‌گوید هر جا حقی ثابت بود (قصاص یا دیه) آن حق هدر نمی‌رود و خون مسلمان پایمال نمی‌شود اما اینکه در کدام موارد قصاص ثابت است و در کدام موارد دیه ثابت است و در کدام موارد از قصاص می‌توان به دیه عدول کرد مدول قاعده نیست بلکه متوقف بر بیان شارع است.

در محل بحث ما شارع قصاص را ثابت دانسته است و عدم تمکن ولی دم از رد فاضل دیه، باعث نمی‌شود به خاطر این قاعده به جواز مطالبه دیه حکم کنیم. در جایی که خود قاتل فرار کرده است چون خود او در عدم تمکن ولی دم از قصاص مقصر است از مال او دیه را برمی‌دارند و لذا اگر جایی هم عده‌ای قاتل را فراری بدهند همان‌ها مسئول پرداخت دیه هستند.

و در محل بحث ما هم اگر ولی دم متمکن از رد فاضل دیه نباشند نهایتا بیت المال باید فاضل دیه را رد کند نه اینکه ولی دم بین قصاص و مطالبه به دیه مخیر باشد.

و لذا حتی اینکه در کلام مرحوم سبزواری آمده است که ضامن جنایت حیوان، بیت المال است حرف تمامی نیست و دلیلی بر ضمان بیت المال در این موارد نداریم. بلکه در مورد جنایات حیوان دلیل داریم جنایات آنها هدر است و نمی‌توان با قاعده لایبطل دم امرئ مسلم در آن موارد هم دیه را اثبات کرد چون این قاعده در جایی که حقی ثابت باشد می‌گوید آن حق هدر نمی‌رود نه اینکه خودش ضمان را ثابت کند. در مواردی که حقی ثابت نیست اصلا بطلان صدق نمی‌کند تا به این قاعده تمسک کنیم.

قاعده لایبطل دم امرئ مسلم تجمیع موارد مختلف است یعنی تعلیلی است که موارد آن را خود شارع مشخص کرده است و این قاعده نمی‌تواند محل اخذ دیه را تعیین کند.

مرحوم آقای خویی در ادامه مساله دیگری ذکر کرده‌اند که قبلا هم در کلام مرحوم محقق ذکر شده بود و آن فرضی است که پدر مقتول با مشارکت شخص دیگری مرتکب قتل شده باشند. در این جا شکی نیست که قصاص بر پدر ثابت نیست (که تفصیل بحث و ادله آن خواهد آمد). اما انسان مشارک دیگر مستحق قصاص است و البته باید فاضل دیه او را به او بدهند. پدر هم اگر چه قصاص نمی‌شود اما ضامن دیه هست و خودش از دیه هم ارث نمی‌برد. مرحوم آقای خویی برای اثبات دیه بر پدر به دو دلیل تمسک کرده‌اند یکی همان قاعده لایبطل دم امرئ مسلم است و دیگری روایت خاصی که در مساله هست.

1148 26 مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ الْوَلِيدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ رَوَى أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ مَعْرُوفٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ سَهْلُ بْنُ زِيَادٍ عَنْ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنْ أَبِيهِ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ وَ رَوَاهُ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ الْوَلِيدِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ إِدْرِيسَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَسَّانَ الرَّازِيِّ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ جَعْفَرٍ الْكِنْدِيِّ عَنْ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ قَالَ حَدَّثَنِي رَجُلٌ يُقَالُ لَهُ عَبْدُ اللَّهِ بْنُ أَيُّوبَ قَالَ حَدَّثَنِي أَبُو عَمْرٍو الْمُتَطَبِّبُ قَالَ عَرَضْتُ هَذِهِ الرِّوَايَةَ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع وَ رَوَى عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ جَمِيعاً عَنِ الرِّضَا ع قَالا عَرَضْنَا عَلَيْهِ الْكِتَابَ فَقَالَ هُوَ نَعَمْ حَقٌّ وَ قَدْ كَانَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع يَأْمُرُ عُمَّالَهُ بِذَلِكَ قَالَ ... وَ قَضَى ع أَنَّهُ لَا قَوَدَ لِرَجُلٍ أَصَابَهُ وَالِدُهُ فِي أَمْرٍ يَعِيبُ عَلَيْهِ فِيهِ فَأَصَابَهُ عَيْبٌ مِنْ قَطْعٍ وَ غَيْرِهِ وَ تَكُونُ لَهُ الدِّيَةُ وَ لَا يُقَادُ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه 308)

سند روایت معتبر است و مرحوم آقای خویی فرموده‌اند وقتی در جنایت بر عضو دیه ثابت باشد در جنایت بر نفس به طریق اولی دیه ثابت خواهد بود. و روایات دیگر عدم ثبوت قصاص بر پدر را اثبات می‌کنند نه اینکه دیه هم بر او ثابت نیست.

از آنجا که نصوص مشارکت در قتل مقتضی تخییر بین قصاص و اخذ دیه بود و نسبت به اینکه پدر مشارک باشد یا نباشد اطلاق داشتند در مورد ثبوت قصاص بر پدر دلیل بر عدم جواز قصاص داریم اما بر عدم ثبوت قصاص بر فرد دیگر دلیلی نداریم لذا قصاص بر آن مشارک دیگر ثابت است و ولی دم می‌تواند او را قصاص کند البته به شرط رد فاضل دیه یا اینکه مطالبه به دیه بکند.

مرحوم آخوند فرمودند اطلاق کلام شیخ نفیا و اثباتا تمام نیست.

گفتیم منظور از اطلاق کلام شیخ نفیا دو مورد است که توضیح آنها گذشت.

اما منظور از اطلاق کلام شیخ اثباتا این است که شیخ گفتند اگر زمان ظرف حکم عام باشد مرجع استصحاب حکم مخصص است در حالی که مرحوم آخوند فرمودند بین اخذ زمان به عنوان ظرف حکم عام و بین اخذ زمان به عنوان ظرف حکم خاص تلازمی نیست و لذا ممکن است زمان ظرف حکم عام باشد در حالی که زمان قید مخصص باشد و در این صورت نمی‌توان به استصحاب حکم مخصص مراجعه کرد.

این توضیحات در کلام مرحوم اصفهانی برای تبیین کلام آخوند آمده است و بعد خود مرحوم اصفهانی به آخوند اشکال کرده‌اند که در کلام مرحوم شیخ نسبت به مورد دوم و سوم اطلاقی نیست تا این اشکالات به ایشان وارد شود. در جهت اثباتی کلام شیخ این اشکال به ایشان وارد نیست چون منظور مرحوم شیخ این است که اگر زمان ظرف حکم عام باشد، در این صورت دلیل عام مانع از جریان استصحاب نیست اما اینکه خود استصحاب حکم خاص از ناحیه دیگری (مثل قید بودن زمان برای آن) مقتضی جریان نداشته باشد مد نظر شیخ نیست.

تمام حرف شیخ این است که اگر زمان ظرف عام باشد، از ناحیه دلیل عام مانعی برای جریان استصحاب حکم مخصص نیست بر خلاف جایی که زمان قید حکم عام باشد که در این صورت خود دلیل عام مانع جریان استصحاب حکم مخصص است.

در جهت نفی کلام شیخ نیز اشکال به شیخ وارد نیست. مرحوم شیخ فرمودند اگر جایی زمان قید حکم عام باشد، استصحاب حکم مخصص جاری نیست و آخوند اشکال کردند که ممکن است زمان قید عام باشد و چون مبتلا به معارض است نوبت به استصحاب حکم مخصص برسد. در حالی که منظور مرحوم شیخ این است که عام به عنوان دلیل اجتهادی مرجع است اما اینکه اگر جایی این عام به معارض مبتلا باشد و از مرجعیت ساقط شود اصلا منظور و جهت بحث مرحوم شیخ نیست. مرحوم شیخ نمی‌خواهد بگوید حتی اگر دلیل اجتهادی و عام هم نباشد، باز هم می‌توان به اصل عملی مراجعه کرد.

البته دقت کنید مرحوم شیخ در اینجا مطابق مبنای مشهور بحث کرده‌اند و لذا ایشان در مکاسب بیان کرده‌اند که جریان حکم مخصص مبتنی بر نظر مشهور در جریان استصحاب در موارد شک در مقتضی است.

اما اشکالی به مرحوم شیخ وارد است و آن اینکه ظاهر کلام شیخ این است که مرحوم شیخ فرض کرده‌اند اگر زمان در عام مقید باشد در خاص هم زمان مقید است و اگر زمان در عام ظرف حکم باشد در خاص هم ظرف حکم است.

در حالی که این ملازمه وجود ندارد و لذا به نظر ما این اشکال مرحوم آخوند به شیخ وارد است. ظاهر کلام شیخ که فرموده‌اند اگر زمان قید حکم عام باشد مرجع استصحاب حکم خاص نیست و حتی اگر عموم هم نبود، باز هم استصحاب حکم خاص جاری نبود به خوبی گویای این است که ایشان بین قید بودن زمان در عام و قید بودن زمان در خاص تلازم دیده‌اند و این محل اشکال است.

مرحوم اصفهانی نسبت به تبیین اصل کلام مرحوم آخوند فرموده‌اند معیار در تمسک به عموم عام این است که زمان به نحو تقطیع در عام لحاظ شده باشد و این غیر از این است که زمان قید به معنای مقوم حکم عام باشد.

اینکه شیخ فرموده‌ است اگر زمان در عام قید باشد در خاص هم قید است ناشی از همین اشتباه است که ایشان فکر کرده‌اند معیار تمسک به عام مقوم بودن زمان است و اگر زمان در عام مقوم بود لامحالة در خاص هم مقوم است در حالی که ممکن است جایی عام مرجع باشد به این معنا که زمان به نحو تقطیع لحاظ شده باشد اما زمان در خاص ظرف حکم باشد نه اینکه مقوم باشد. تقطیع زمان به این معنا نیست که زمان قید و مقوم حکم باشد بلکه ممکن است با اینکه زمان در نظر عرف ظرف استمرار باشد نه مقوم موضوع و حکم، با این حال در عام به نحو تقطیع و تعدد افراد ملحوظ باشد. مثلا اگر شارع گفته باشد «اوفوا بالعقود فی کل آن» در این صورت زمان به نحو تقطیع لحاظ شده است با اینکه از نظر عرف زمان مقوم حکم نیست و عرف لزوم وفای به عقد را یک حکم مستمر می‌داند و بر همین اساس هم اگر در فرض شک تمسک به این عام ممکن نباشد عرف حکم عام را استصحاب می‌کند و آن را استمرار همان حکم سابق می‌داند.

اینکه زمان در خاص قید است یعنی مقوم باشد تا مجرای استصحاب نباشد یا زمان ظرف باشد تا مجرای استصحاب باشد، منافاتی با اخذ زمان به نحو تقطیع در عام ندارد.

در جریان استصحاب معیار صدق استمرار و بقاء از نظر عرف است و لسان دلیل هیچ اهمیتی ندارد اما شمول عام نسبت به افراد در زمان‌های مختلف متوقف بر لسان دلیل و بیان شارع است.

و لذا ممکن است در لسان شارع زمان به نحو تقطیع لحاظ شده باشد، با این حال از نظر عرف اگر عام مشکل پیدا کرد، چنانچه حکمی شبیه حکم عام ثابت باشد عرف آن را استمرار همان حکم سابق بداند.

عکس آن هم هست به صورتی که اگر شارع زمان را ظرف حکم تبیین کرده باشد، اما از نظر عرف قید و مقوم موضوع باشد به صورتی که اگر حکمی شبیه حکم سابق ثابت باشد از نظر عرف حکم در موضوع جدید حساب شود و در نتیجه استصحاب جاری نیست.

خلاصه اینکه مرحوم اصفهانی می‌فرمایند معیار تمسک به عموم، این است که زمان در عام به حسب مدلول استعمالی در کلام شارع به نحو تقطیع لحاظ شده باشد در این صورت مرجع عموم عام است و این تلازمی ندارد که زمان در خاص ظرف باشد یا مقوم باشد. اگر زمان در خاص مقوم باشد در این صورت حکم خاص با حکم عام همسو است و ممکن است زمان در خاص ظرف باشد در این صورت حکم خاص همسو با حکم نیست.

اخذ زمان به نحو تقطیع در عام به معنای مقوم بودن زمان نیست. خلط مرحوم شیخ همین جاست که ایشان معیار را مقوم بودن زمان و عدم مقوم بودن زمان دانسته‌اند و گفته‌اند اگر زمان مقوم باشد هم در عام مقوم است و هم در خاص مقوم است و لذا استصحاب جاری نیست و مرجع عموم عام است و اگر زمان مقوم نباشد زمان هم در عام و هم در خاص ظرف حکم مستمر است و لذا استصحاب جاری است.

مرحوم آخوند مطابق با توضیح کلام مرحوم اصفهانی می‌فرمایند معیار لحاظ زمان به نحو تقطیع  و عدم آن است و این به معنای مقوم بودن یا مقوم نبودن زمان نیست. و بر همین اساس فرمودند ممکن است زمان به نحو تقطیع در عام لحاظ شده باشد با این حال زمان مقوم حکم نباشد به نحوی که عرف حکم در زمان متاخر را استمرار همان حکم سابق بداند و از همین جا روشن می‌شود که ممکن است زمان به نحو تقطیع در عام لحاظ شده باشد اما ظرف حکم خاص باشد.

در نتیجه این طور نیست که فقط در جایی بتوانیم به عام تمسک کنیم که زمان مقوم حکم باشد و استصحاب مقتضی جریان نداشته باشد، بلکه هر جا زمان به نحو تقطیع لحاظ شده باشد مرجع عام است هر چند زمان مقوم نباشد به نحوی که عرف حکم زمان متاخر را هم استمرار حکم سابق بداند.

و به عبارت دیگر گاهی زمان در عام به نحو تقطیع لحاظ می‌شود و گاهی به نحو تقطیع نیست و زمان در خاص گاهی از نظر عرف مقوم حکم است و گاهی نیست که از این چهار صورت حاصل می‌شود:

اول)‌ زمان در عام به نحو تقطیع لحاظ شده باشد و در خاص هم مقوم باشد که در این صورت مرجع عموم عام است.

دوم) زمان در عام به نحو تقطیع لحاظ شده باشد و در خاص مقوم نباشد که در این صورت هم مرجع عموم عام است.

سوم) زمان در عام به نحو تقطیع لحاظ نشده باشد و در خاص مقوم باشد که در این صورت نه به عموم عام و نه به استصحاب حکم مخصص نمی‌توان رجوع کرد.

چهارم) زمان در عام به نحو تقطیع لحاظ نشده باشد و در خاص مقوم نباشد که در این صورت مرجع استصحاب حکم مخصص است.

 

 

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم اصفهانی:

أما إطلاق كلامه- قدس سرّه- نفياً من طرف الاستدلال بالعامّ الّذي أخذ الزمان ظرفاً لاستمراره، فانه يصح فيما إذا كان التخصيص في الأثناء، دون ما إذا كان من الابتداء أو الانتهاء.

و أما إطلاق كلامه- قدس سرّه- نفياً من طرف إجراء استصحاب حكم الخاصّ- في قبال العام الّذي أخذ فيه الزمان قيداً- فانه إذا كان حكم الخاصّ بنحو الظرفية- لا بنحو القيدية- و سقط العام المزبور عن الحجية بالمعارضة، فلا محالة يصح إجراء استصحاب حكم الخاصّ، فان مقتضية موجود و المانع فيه مفقود.

و أما إطلاق كلامه- إثباتاً- من طرف استصحاب حكم الخاصّ، الّذي في قبال العام، الّذي أخذ فيه الزمان ظرفاً لاستمراره، فانه غير صحيح، لأن المخصص:

تارة يكون فيه الزمان أيضاً- كالعام ظرفاً لثبوت حكمه. و أخرى- يكون قيداً لموضوعه، فان كان من قبيل الأول صح الاستصحاب، و إن كان من قبيل الثاني، فلا يصح لتعدد الموضوع.

و الإنصاف: أن كلام الشيخ- قدس سرّه- مسوق لمانعية العام عن الاستصحاب- تارة- و عدم مانعيته أخرى، فسقوطه بالمعارضة- الموجبة للرجوع إلى الاستصحاب- غير مناف لمانعيته في نفسه على تقدير ثبوته، كما أنّ عدم وجود المقتضي للاستصحاب- بأخذ الزمان في الخاصّ قيداً أيضاً غير مناف لعدم مانعية العام في نفسه، إذا كان الزمان ظرفاً لاستمرار حكمه.

لكنك قد عرفت أنّ التحقيق اتحادهما في الحكم- نفياً و إثباتاً- كما مر آنفاً.

(نهایة الدرایة، جلد 3، صفحه 268)

 

کلام مرحوم شیخ:

ثمّ إذا فرض خروج بعض الأفراد في بعض الأزمنة عن هذا العموم، فشكّ فيما بعد ذلك الزمان المخرج، بالنسبة إلى ذلك الفرد، هل هو ملحق به في الحكم أو ملحق بما قبله؟

[إذا كان العموم الأزماني أفراديّا:]

الحقّ: هو التفصيل في المقام، بأن يقال:

إن اخذ فيه عموم الأزمان أفراديّا، بأن اخذ كلّ زمان موضوعا مستقلا لحكم مستقلّ؛ لينحلّ العموم إلى أحكام متعدّدة بتعدّد الأزمان‏، كقوله: «أكرم العلماء كلّ يوم» فقام الإجماع على حرمة إكرام زيد العالم يوم الجمعة. و مثله ما لو قال: «أكرم العلماء»، ثمّ قال: «لا تكرم زيدا يوم الجمعة» إذا فرض‏ الاستثناء قرينة على أخذ كلّ زمان فردا مستقلا، فحينئذ يعمل عند الشكّ بالعموم، و لا يجري الاستصحاب، بل لو لم يكن عموم وجب الرجوع إلى سائر الاصول؛ لعدم قابليّة المورد للاستصحاب.

[إذا كان العموم الأزماني استمراريّا:]

و إن اخذ لبيان الاستمرار، كقوله: «أكرم العلماء دائما»، ثمّ خرج فرد في زمان، و شكّ في حكم ذلك الفرد بعد ذلك الزمان، فالظاهر جريان الاستصحاب؛ إذ لا يلزم من ثبوت ذلك الحكم للفرد بعد ذلك الزمان تخصيص زائد على التخصيص المعلوم؛ لأنّ مورد التخصيص‏ الأفراد دون الأزمنة، بخلاف القسم الأوّل، بل لو لم يكن هنا استصحاب لم يرجع إلى العموم، بل إلى الاصول الأخر.

و لا فرق بين استفادة الاستمرار من اللفظ، كالمثال المتقدّم، أو من الإطلاق، كقوله: «تواضع للناس»- بناء على استفادة الاستمرار منه- فإنّه إذا خرج منه التواضع في بعض الأزمنة، على وجه لا يفهم من التخصيص ملاحظة المتكلّم كلّ زمان فردا مستقلا لمتعلّق الحكم، استصحب حكمه بعد الخروج، و ليس هذا من باب تخصيص العامّ بالاستصحاب.

(فرائد الاصول، جلد ۳، صفحه ۲۷۴)

 

کلام مرحوم اصفهانی:

توضيح المقام أنّ مدار التمسك بالعامّ ليس على ملاحظة قطعات الزمان قيداً مقوماً لموضوع الحكم، بحيث يكون إكرام زيد في كلّ يوم إكرامات متعددة بعدد الأيام، بل إذا لوحظ الزمان منقطعاً، و جعل كلّ قطعة ظرفاً مستقلًا لثبوت الحكم، لكان ذلك كالمقوم، لأن تعدد الظرف يستلزم تعدد المظروف، و تعدد الحكم يستلزم تعدد الموضوع، فالعبرة بتقطيع الزمان الموجب لتعدد الموضوع تارة بلا واسطة، و أخرى معها.

كما أنّ مدار الإشكال- على الاستدلال بالعامّ- ليس وحدة الحكم- حقيقة و لبّا- وحدة شخصيّة، إذ الواحد الشخصي يستحيل تعدد إطاعته و عصيانه، و من الواضح أنّ مثل (أوفوا بالعقود)- مع ملاحظة الزمان بوحدته، ظرفاً لاستمراره- ليس الأمر بوفائه واحداً شخصياً، بداهة أنه لو وفى بعقد خاص في زمان، و لم يف به في زمان آخر كان مطيعاً تارة و عاصياً أخرى، و لو كان الحكم واحداً شخصياً، لما كان له إطاعة بالوفاء في زمان، باستمرار الوفاء في الزمان المستمر.

فالمراد بالوحدة هي الوحدة الطبيعية- في مقام الجعل و الإثبات- و إن تعدد في الواقع، بمعنى أنّ المتكلم كما يقصد تارة الإنشاء بداعي البعث شخصاً إلى فعل واحد. كذلك يقصد أخرى الإنشاء بداعي البعث طبيعياً و سنخاً، فيتحقق منه طبيعي البعث المتعلق بطبيعي الفعل، و يستلزم في مقام التحليل العقلي تعلق فرد من طبيعي البعث بفرد من طبيعي الفعل، و لذا يتعدد إطاعته و عصيانه.

فالعبرة في تعدد الإطاعة و المعصية بمرحلة البعث حقيقة، و العبرة في التخصيص و نحوه بمرحلة الجعل و مقام الإثبات، فانه مقام انعقاد الظهور.

و عليه فان لوحظ قطعات الزمان معددة للموضوع- بلا واسطة أو معها- لم يكن خروج فرد من افراد العام موجباً لانثلام ظهوره في شموله لسائر الافراد.

و إن لوحظ الزمان بوحدته ظرفاً لتعلق طبيعي الحكم بطبيعي الموضوع، بمعنى أن طبيعي الوفاء بهذا العقد فرد من العام، و طبيعي الوفاء بالعقد الآخر فرد آخر منه و هكذا. فإذا خرج فرد من هذا العام- في الجملة- فلا شك في انثلام ظهوره في شموله لهذا الفرد، فان الوفاء به في زمان آخر ليس من جملة افراده، بل فرده طبيعي الوفاء بهذا العقد، و قد فرض عدم شموله له بما هو فرد له.

بل يلزم من شموله- بعد خروجه في زمان- تعدد الواحد و اتصال المنفصلين و استمرار المنقطع، كما عن شيخنا الأستاذ- قدس سرّه- في تعليقته الأنيقة على الرسائل، و لذا بنى هنا و هناك على صحة الاستدلال بالعامّ إذا كان التخصيص من الابتداء، أو في الانتهاء دون الأثناء.

إذ مقتضى الأولين كون مبدأ هذا الواحد المستمر من ذاك الزمان المتيقن خروج ما قبله، و أن منتهى هذا الواحد المستمر هذا الزمان المقطوع بخروجه، فلا يلزم اثنينية الواحد و لا اتصال المنفصل، بل الحكم الوحدانيّ لموضوع وحداني على استمراره و وحدته.

مع أنه لو صح ما أفيد في الأثناء للزم تبعض الواحد و تجزي البسيط في الابتداء و الانتهاء، كما سيأتي‏ إن شاء اللّه تعالى.

و الّذي ينبغي أن يقال هو إن العام الّذي لوحظ الزمان الواحد ظرفاً لاستمرار حكمه كقوله تعالى: (أوفوا بالعقود) حيثيتين: حيثية عمومه و شموله للوفاء، بكل عقد، و حيثية إطلاقه الأزماني من حيث خصوصيات الزمان الوحدانيّ، فمقتضى عمومه أنّ الوفاء بهذا العقد الملحوظ فرداً واحداً- في قبال الوفاء بسائر العقود- مشمول للوجوب في الجملة و مقتضى إطلاقه أنّ هذا الحكم‏ ثابت لهذا الفرد- كسائر الافراد- في هذا الزمان المستمر من دون تخصصه بوجود خصوصية محددة له، و لا بعدمها.

فان أُريد التمسك بحيثية عمومه، فالأمر كما مرّ، حيث أنّ الواحد لا يعقل أن يكون خارجاً و داخلًا، بل خروج الواحد إذا ثبت فبالملازمة العقلية، يقال بخروجه بقول مطلق، و لا يعقل الشك في شمول هذا الحكم المجعول له أصلًا.

و إن أُريد التمسك بحيثية إطلاقه، فلا بدّ من بيان الفارق بين هذا المطلق و مقيدة، و سائر المطلقات و مقيداتها، مع أنه لا فارق أصلًا إذ ليست وحدة الزمان- المجعول ظرفاً لثبوت طبيعي الحكم لطبيعي الوفاء مثلًا- وحدة شخصية، كي يتوهم أنّ الواحد الشخصي غير قابل للتقييد.

فان طبيعي الحكم المنحل إلى أحكام متعددة يستحيل أن يكون ظرفه شخصياً بل واحد طبيعي، فيكون طبيعي الحكم المتعلق بطبيعي الموضوع في طبيعي زمان وحداني بوحدة طبيعية كمظروفه و متعلقه، و الواحد الطبيعي قابل للتقييد الّذي يجعله حصة، و الحصة وحدتها الطبيعية و استمرارها محفوظة، فيكون المطلق و المقيد بمنزلة دال واحد من الأول على ظرفية حصة طبيعية للحكم الطبيعي، الثابت لموضوع كذلك.

و ربما يتخيل الفرق بين هذا المطلق و سائر المطلقات.

بتقريب: أن سائر المطلقات لها جهات عرضية من كون الرقية مثلًا مؤمنة أو كافرة، و من حيث كونها عالمة أو جاهلة، و هكذا فملاحظة تلك الجهات و إطلاق الحكم بلحاظها غير مناف لشي‏ء.

بخلاف ما نحن فيه، فان الزمان الواحد المستمر ليس بنفسه ذا أفراد متكثرة إلّا بالتقطيع، و ملاحظته بنحو التقطيع فلا معنى لإطلاقه من تلك الجهات حتى يخرج جهة منه. و يبقى إطلاقه من سائر الجهات محفوظاً فمعنى إطلاقه ليس إلّا جعل الزمان الوحدانيّ المستمر- دون زمان خاص- ظرفاً للحكم، و بمجي‏ء المقيد، و لو في الجملة يختلّ هذا الإطلاق‏.

و يندفع: بأن الإطلاق ليس جمعاً بين القيود، حتّى يكون مرجعه إلى الحكم في كل قطعة قطعة، ليكون خلفاً بل إلى ملاحظة خصوصيات هذا الطبيعي الوحدانيّ، و عدم جعل وجودها و لا عدمها دخيلًا في الحكم، كما هو معنى الإطلاق اللابشرطي القسمي، فالنظر إلى قطعات الزمان و عدم تقييد طبيعي الزمان بها- وجوداً أو عدماً- معنى، و النّظر إليها و جعلها ظروفاً للحكم معنى آخر، و ما هو خلف هو الثاني دون الأول، و إلّا فملاحظة الزمان الوحدانيّ المستمر مهملًا- في مقام جعل الحكم الحقيقي جداً- محال. و ملاحظته متقطعاً خلف، و ملاحظته لا بشرط قسمياً لا يعقل إلّا بالنظر إلى الخصوصيات الموجبة وجوداً و عدماً لكونه بشرط شي‏ء و لكونه بشرط لا.

كما أنّ تخيل عدم صحّة التقييد لكونه فرع انعقاد ظهورات للعام المطلق- من حيث قطعات الزمان- و المفروض أنّ المطلق له ظهور واحد في معنى واحد مستمراً، و بعد رفع اليد عنه لا ظهور يتمسك به‏.

مندفع: بأنه لا تعدد للظهور هنا، و لا في سائر المطلقات، و لا في العمومات، بل لِلّفظ- وضعاً أو إطلاقاً- ظهور واحد في معنى واحد، سواء كان ذلك المعنى الواحد متكثراً بالذات أو واحداً بالذات، و إنما التخصيص و التقييد لقيام حجة أقوى من الحجة على ذلك المتكثر بالذات، أو المتحد بالذات، بإخراج فرد من الأول أو جعل الثاني حصة خاصة مع بقاء الظهور الوحدانيّ على حاله في جميع المقامات.

و أما حديث تعدد الواحد، و الاتصال بعد الانفصال، حتّى يوجب الفرق بين التخصيص من الابتداء و الانتهاء، و بين التخصيص في الأثناء.

فالجواب عنه: أن الوحدة تارة- تلاحظ في مقام الثبوت، و في مرحلة الخارج،.

فالمفروض- كما مرّ برهانا- تعدد الحكم الجدي، لتعدد إطاعته و عصيانه.

و أُخرى- تلاحظ في مقام الإثبات، و في مرحلة الجعل، و التعدد في هذه المرحلة بجعل شخصين من البعث، أو حصتين منه، و وحدته بجعل طبيعي البعث، أو جعل حصة منه بدالّ واحد عليها أو بدالين كما مرّ.

و الاستمرار الزماني هنا ليس بلحاظ استمراره خارجاً بعدم تخلل زمان بين زمانين، بل بلحاظ جعل ظرف واحد لهذا الحكم الوحدانيّ، لا جعل حصتين من طبيعي الظرف، فوحدته في هذه المرحلة، و عدم تفرقه أجنبي عن تعدده في الخارج، و تخلل العدم بين زماني ثبوت الحكم قبلًا و بعداً.

و لا فرق في انحفاظ وحدة الحكم، و وحدة ظرف ثبوته جعلًا بين أن يكون الوحدانيّ طبيعي الزمان، أو حصة منه، كما لا فرق- في تخصصه بحصة- بين كونه كذلك بدالّ واحد أو بدالين.

و من البين أنه لو امر بإكرام زيد- مثلًا- في يوم الجمعة مطلقاً بحيث لوحظ يوم الجمعة ظرفاً وحداني متعلق بطبيعي الإكرام فانه لا شبهة في وحدة الحكم و استمراره في ظرفه- و هو يوم الجمعة- من دون تخصصه بحصة خاصة من طبيعي يوم الجمعة، مع أنّ كلّ يوم جمعة منفصل عن جمعة أخرى خارجاً.

فكذا لو أمر بإكرام زيد في طبيعي الزمان ما عدا الجمعة، فانه ظرف واحد، و ان تخلل العدم بين أزمنة ثبوت الحكم خارجاً، و إلّا فلو بنى على ملاحظة الخارج، للزم من تقييده من أول الأمر مثلًا- مع ظهور القضية في ثبوت الحكم بالوفاء من حين انعقاد العقد- تبعض الواحد و تجزّي البسيط و الواحد لا يتبعّض و البسيط لا يتجزّأ، و حيث انه ليس الثبوت الخارجي ملاك الوحدة، و التعدد، و الاستمرار، و الانقطاع، بل الثبوت في مرحلة الجعل، فكما لا تعدد، و لا انقطاع في هذه المرحلة، كذلك لا تبعض و لا تجزي فيها.

و من جميع ما ذكرنا تبين صحة الاستدلال بأصالة الإطلاق عند الشك في‏ تقييد زائد، و لا مجال للاستصحاب في هذا القسم، كما لا مجال له في القسم الآخر المبني على كون الزمان ملحوظاً بنحو التقطيع الموجب لتعدد الحكم و الموضوع جعلًا، فتدبره فانه حقيق به.

و لبعض أعلام العصر تقريب برهاني لعدم جواز الاستدلال بالعامّ بل حمل عليه كلام الشيخ الأعظم- قدس سرّه-.

محصله: أن استمرار الحكم من العوارض المتأخرة عن ثبوت الحكم و نسبته إليه كنسبة العرض إلى موضوعه، و ما كان كذلك يستحيل أن يكون الدليل المتكفّل لجعل الحكم متكفلًا للأمر المتأخر عن جعل الحكم، فالعموم الزماني فوق دائرة الحكم، لا كإطلاق المتعلق تحت دائرة الحكم، فلا يعقل أن يكون لدليل الحكم إطلاق بالإضافة إلى الأمر المتأخر عن جعله، بل لا بد من أن يكون بدليل آخر.

و من البين- أيضاً- أنّ الدليل المتكفّل لجعل الاستمرار، انما هو بنحو القضية الحقيقية، الّتي موضوعها الحكم و محمولها الاستمرار، و المحمول مرتب على ثبوت موضوعه، إلّا أنه متكفل لثبوته، لاستحالة تكلف الأمر المتأخر عن ثبوت شي‏ء لثبوت ذلك الشي‏ء مع أنّ ثبوته متفرع على ثبوته.

و عليه- فلا يمكن التمسك بإطلاق دليل الحكم، حيث لا يعقل إطلاقه و لا يمكن التمسك بدليل الاستمرار، لأن ثبوت موضوعه مشكوك على الفرض، للشك في التخصيص بعد خروج الحكم في أحد الأزمنة. هذا ملخص مرامه.

أقول: أما عدم تكفّل دليل الحكم لاستمراره، فتوضيح الجواب عنه:

أن الاستمرار- تارة- مساوق للبقاء الّذي هو فرع وحدة الوجود، المتحد مع الإيجاد بالذات، فلا يعقل أن يكون مجعولًا بجعل آخر، لأن تعدد الجعل يقتضي تعدد المجعول، و التعدد مناف للبقاء، إذ لا تعدد إلّا بفرض تخلل العدم، و معه‏ يكون الموجود الثاني حادثاً آخر لا بقاءً للحادث الأول. و حديث تأخر الاستمرار عن ذات المستمر- في الاستمرار بمعنى البقاء- لا يضر شيئاً، لأن البقاء و الحدوث عنوانان لموجود واحد، باعتبار سبقه بالعدم، و عدم عروض العدم عليه، فكما أنّ تأخر عنوان الحدوث لا يستدعي جعلًا آخر، بل يستحيل اقتضاؤه له، كذلك تأخر عنوان البقاء.

و هذا المعنى لا تفاوت فيه بين الموجودات التكوينية و الموجودات التشريعية، و الجاعل كما يجعل ملكية موقتة، كذلك يجعل ملكية لا موقتة، بل مرسلة بجعل واحد، و كذا الزوجية الموقتة، و الزوجية الدائمة، فكذا اعتبار الإيجاب و التحريم، فينشئ وجوباً موقتاً تارة و وجوباً مرسلًا ممتداً أُخرى.

و احتياج الممكن إلى العلة- في بقائه، كاحتياجه إليها في حدوثه- لا يقتضي تعدد الجعل، بل يقتضي بقاء الجعل ببقاء علته المتقوم بوجودها وجود المعلول.

و أُخرى- يكون الاستمرار بلحاظ الكون النسبي، الّذي هو من مقولة (متى) و هي من الاعراض القائمة بموضوعاتها، فليس تأخرها عن الحكم تأخر العنوان عن المعنون، بل تأخر العرض عن موضوعه، إلّا أنّ تأخر العرض عن موضوعه تأخر بالطبع لا تأخر عن الموضوع بالزمان.

بل لا يعقل أن يكون تأخر الكون النسبي الزماني بالزمان، و إلّا لم يكن له- في زمان- ذلك الكون النسبي.

و من البين- أيضاً- إن الأمر المتقدر بالزمان يستحيل أن ينفرد كونه النسبي بالجعل، بل جعله يستتبع جعل متاه‏ و كونه النسبي، فهما مجعولان بجعلين لا ينفك أحدهما عن الآخر، فالجاعل للزوجية يستحيل أن يجعل الزوجية أولًا ثم يجعلها ذات وقت- قصير أو طويل، أو دائماً. مضافاً إلى اختصاص المجعولات التشريعيّة بوجه آخر، و هو أنّ الوجوب مثلًا في نفسه طبيعة مهملة، فإذا كان النّظر مقصوراً على نفس ذاته، كان ماهيته- من حيث هي- لا موقع لحمل شي‏ء عليه إلّا حمل ذاتياته في مقام الحدود.

و إذا كان النّظر خارجاً عن مقام ذاته بإرادة جعله في زمان، فلا بدّ من أن يتعين بأحد أنحاء التعين من شرط شي‏ء أو بشرط لا، أو لا بشرط- المسمى باللابشرط القسمي، و يستحيل جعله بلا تعين، و لا جعله أولًا ثم جعله متعيناً، لرجوع جعل الأول إلى جعل اللامتعين و هو محال.

و من جميع ما ذكرنا تبين أنّ جعل الاستمرار- بأي معنى كان- لا يعقل أن يكون منحازاً و منفرداً عن جعل ذات المستمر، من دون فرق بين المجعولات التكوينية و المجعولات التشريعية، و أن التأخر الطبعي لا ينافي المعيّة الزمانيّة، بل لا ينافي الاتحاد في الوجود كما حقق في محله.

و أما ما أفاده من عدم كفاية الدليل المتكفّل للاستمرار.

فمجمل الجواب عنه أنّ استمرار الشي‏ء فرع ثبوته بالجملة لا فرع ثبوته في الزمان الثاني و الثالث، فان ثبوته- فيما بعد- عن استمراره و بقائه، لا أنه مما يتفرع عليه الاستمرار.

و على هذا- فنقول: حيث أنّ المفروض وجود العموم الأفرادي المتكفّل لحكم كلّ فرد فرد في الجملة، فإذا شك في استمرار الحكم لفرد- من جهة الشك في أصل التخصيص- فبالعموم الأفرادي تحقق ثبوته في الجملة و بالدليل الدال على استمرار الحكم تثبت بقائه.

و إذا شك في الاستمرار للشك في مقدار التخصيص، فبناء على مسلك الشيخ الأعظم- قدس سرّه- من خروج الفرد في زمان، فهو في قوة عدم الدليل على ثبوت أصله.

و أما بناء على ما سلكناه من عدم خروج الفرد و عدم ورود التخصيص على العموم الأفرادي بل الخروج في بعض الأزمنة تقييد لطبيعي الزمان الّذي لوحظ ظرفاً للحكم و جعله حصة، فحينئذٍ يمكن التمسك بإطلاق الدليل المتكفّل لحكم الافراد، و بالدليل الدال على استمرار كل حكم، لفرض عدم خروج الحكم الثابت أصله عن تحت العموم، فافهم و استقم.

(نهایة الدرایة، جلد ۳، صفحه ۲۶۰)

مرحوم آقای خویی فرمودند در موارد مشارکت انسان و حیوان در قتل، ولی دم بین قصاص و اخذ دیه مخیر است و سه دلیل برای آن ذکر کرده‌اند که دو دلیل آن را دیروز بیان کردیم.

سوم) همان طور که در محل بحث، بر ثبوت قصاص دلیل داریم، اطلاقاتی هم بر ثبوت دیه داریم. روایاتی داریم که در عمد دیه ثابت است و از این اطلاق در مواردی که دلیل بر خلاف داریم رفع ید می‌کنیم و آن هم جایی است که قصاص مستلزم رد فاضل دیه نیست چون مخصص این اطلاقات، ادله تعین قصاص در جنایات عمدی است و این ادله منصرف به جایی است که قصاص مستلزم رد فاضل دیه نیست.

خلاصه اینکه ما بر ثبوت دیه در موارد جنایات عمدی دلیل داریم و مخصص آن و تعین قصاص از شمول موارد استلزام قصاص در رد فاضل دیه قاصر است.

منظور ایشان از روایات ثبوت دیه در موارد عمد باید این روایات باشد:

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دِيَةِ الْعَمْدِ فَقَالَ مِائَةٌ مِنْ فُحُولَةِ الْإِبِلِ الْمَسَانِّ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ إِبِلٌ فَمَكَانَ كُلِّ جَمَلٍ عِشْرُونَ مِنْ فُحُولَةِ الْغَنَمِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۵۹)

عُثْمَانُ بْنُ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ دِيَةِ الْعَمْدِ الَّذِي يَقْتُلُ الرَّجُلَ عَمْداً قَالَ فَقَالَ مِائَةٌ مِنْ فُحُولَةِ الْإِبِلِ الْمَسَانِّ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ إِبِلٌ فَمَكَانَ كُلِّ جَمَلٍ عِشْرُونَ مِنْ فُحُولَةِ الْغَنَمِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۶۰)

این روایات اطلاق دارند و مفهوم آنها این است که در موارد قتل عمد دیه ثابت است و در طرف مقابل هم ادله‌ای داریم که در قتل عمد قصاص متعین است و آنها منصرف به مواردی است که قصاص مسلتزم رد فاضل دیه نباشد.

اشکال نشود که اگر قرار باشد ادله تعین قصاص در موارد عمد مقدم باشند ادله بیان دیه عمد لغو خواهند شد چون مواردی هست که جنایت عمدی است اما دیه ثابت است مثل اینکه پدر قاتل باشد یا قاتل فرار کرده باشد و ...

عرض ما نسبت به کلام مرحوم آقای خویی این است:

اولا ایشان ادعا کردند ادله تعین قصاص منصرف به مواردی هستند که از قصاص رد فاضل دیه لازم نیاید در حالی که ما انصرافی نمی‌بینیم.

ثانیا ایشان فرمودند در این موارد چون نوعا اولیای دم نمی‌توانند فاضل دیه را رد کنند تعین قصاص مستلزم هدر رفتن خون مسلمان می‌شود و ما احتمال نمی‌دهیم بین موارد تمکن از رد فاضل دیه و موارد عدم تمکن از رد فاضل دیه در حکم تخییر بین قصاص و اخذ دیه تفاوتی باشد.

این حرف هم اشتباه است چون قبلا هم گفتیم ادله عدم بطلان خون مسلمان در مقام بیان موارد ثبوت ضمان نیست بلکه می‌گوید جایی که ضمان ثابت باشد خون مسلمان هدر نمی‌رود و در این موارد می‌توان با اخذ فاضل دیه از بیت المال مانع هدر رفتن خون مسلمان شد.

ادله عدم بطلان خون مسلمان می‌گوید هر جا خون مسلمانی مضمون بود هدر نمی‌رود اما اینکه خون مسلمان کجا مضمون است و کجا مضمون نیست مدلول این روایات و قاعده نیست.

مفاد قاعده لایبطل دم امرئ مسلم این است که شارع در جعل و تشریع خون مسلمانی را پایمال نکرده است در اینجا هم شارع به قصاص حکم کرده است و خون کسی را پایمال نکرده است اما اینکه در مقام استیفاء قصاص ممکن نیست پس باید به دیه حکم کنیم مدلول قاعده نیست. بله اگر خود شارع در جایی قاعده را در این موارد تطبیق کرده باشد مثل موارد فرار کردن قاتل می‌پذیریم اما در غیر آن موارد نمی‌توانیم به خاطر عدم تمکن استیفای قصاص، حق دیگری (تخییر بین قصاص و دیه و الزام قاتل به پرداخت دیه) ثابت کنیم.

نهایت امر این است که می‌گوییم به خاطر عدم بطلان خون مسلمان در این موارد هم باید فاضل دیه را از جایی تامین کرد مثلا بیت المال بپردازد نه اینکه به تخییر بین قصاص و دیه حکم کنیم.

 

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

و الوجه في ذلك: أنّ وليّ المقتول إذا لم يتمكّن من الاقتصاص إلّا بدفع نصف الدية لا يتعيّن فيه القصاص حتّى يلزم بدفع نصف الدية، كما إذا قتل رجل امرأة، فإنّ ولىّ المرأة إذا أراد الاقتصاص لزمه دفع نصف الدية إلى أولياء المقتصّ منه، و لكنّه لا يلزم بذلك، بل له مطالبة الدية من القاتل، و قد دلّت على ذلك عدّة روايات قد تقدّمت، مضافاً إلى أنّه لو لم يكن لوليّ المقتول في أمثال المقام مطالبة الدية لزم في بعض الموارد هدر دم المسلم، و ذلك كما إذا فرض‌ عدم تمكّن الولي من ردّ نصف الدية إذا اقتصّ من القاتل و لم يرض القاتل بدفع الدية، ففي مثل ذلك يلزم المحذور المتقدّم.

هذا، و يمكن الاستدلال على ذلك بإطلاق ما دلّ على ثبوت الدية في القتل العمدي، و أمّا ما دلّ على أنّ الثابت أوّلًا في القتل العمدي هو القصاص و الدية إنّما تثبت بالتراضي على ما سيجي‌ء فهو منصرف عن المقام و خاصّ بما إذا لم يستلزم الاقتصاص ردّ شي‌ء إلى وليّ المقتصّ منه.

(مبانی تکملة المنهاج، جلد ۲، صفحه 31)

 

مرحوم آخوند فرموند در بعضی از صور مساله مرجع عام است و در بعضی دیگر از صور استصحاب حکم مخصص است و در بعضی دیگر از صور، نه به عام و نه به استصحاب نمی‌توان رجوع کرد.

و لذا به بیان مرحوم شیخ اشکال کردند که در مساله نباید فقط نحوه دخالت زمان در عام را در نظر گرفت بلکه باید نحوه دخالت زمان در حکم خاص را هم در نظر گرفت و بین اینکه زمان در عام ظرف باشد و زمان در خاص هم ظرف باشد تلازمی وجود ندارد و ممکن است زمان در عام ظرف باشد و قید حکم در خاص باشد و بر عکس.
بنابراین اگر زمان هم در عام و هم در خاص ظرف باشد، مرجع استصحاب خاص است و حتی اگر استصحاب هم جاری نبود باز هم نمی‌شد به عام تمسک کرد چون فرضا زمان ظرف عام است یعنی عام بر یک حکم واحد در طول زمان دلالت می‌کند و ثبوت حکم برای فردی که قبلا تخصیص خورده بود استمرار حکم سابق نیست بلکه حکم جدیدی است و عام نمی‌تواند بر این حکم جدید دلالت داشته باشد چون گفتیم فقط بر استمرار حکم واحد دلالت می‌کند. بنابراین تمسک به عام مستلزم خلف است.
و بعد فرمودند بله اگر تخصیص از ابتدای زمان عام باشد در این صورت تمسک به عام اشکالی ندارد چون مشکلی در دلالت عام بر حکم مورد بعد از اتمام زمان مخصص، وجود ندارد و عام بر حکم واحد مستمر در آن مورد دلالت می‌کند که مبدأ زمان از بعد از اتمام زمان مخصص است. هم چنین اگر تخصیص از پایان مدت باشد و ما نمی‌دانیم از ابتداء تا زمان مخصص حکم چیست.
و اگر زمان هم در عام و هم در خاص قید باشد. در این صورت مرجع عموم عام است و استصحاب حکم مخصص جاری نیست چون فرض کردیم زمان قید حکم خاص است و بعد از گذشت آن زمان که قید است، موضوع تغییر کرده و استصحاب جاری نخواهد بود.
و اگر زمان در خاص قید باشد و ظرف حکم عام باشد نه به عموم عام و نه به استصحاب نمی‌توان رجوع کرد.
و ما عرض کردیم همان استثنایی که مرحوم آخوند در مورد اول بیان کردند در این جا هم باید بیان می‌کردند و عین همان استدلال در جواز تمسک به عام در جایی که تخصیص از ابتدای زمان یا انتهای زمان باشد در اینجا هم وجود دارد.
و صورت چهارم جایی است که زمان قید برای حکم عام و ظرف حکم خاص باشد. در این صورت مرجع عموم عام است چون فرضا زمان قید حکم عام است بنابراین هر لحظه یک فرد از عام است و مخصص یک فرد را خارج کرده است و باقی افراد هم چنان مشمول عام باقی هستند. و این عام مانع از جریان استصحاب حکم مخصص است چون با وجود دلیل اجتهادی و عام نوبت به جریان استصحاب نمی‌رسد. بنابراین تنها مانع جریان استصحاب حکم مخصص، وجود عام است و لذا اگر در جایی عموم ازمانی تصور نشود (یعنی اطلاق نباشد) استصحاب حکم مخصص جاری است.
دقت کنید عموم افراد مختلفی را شامل است و اما شمول آنها در طول زمان، مستفاد از اطلاق آن است. و بر همین اساس به اینکه مرحوم آخوند فرموده‌اند اگر دلالت عام نبود، مرجع استصحاب حکم مخصص بود اشکال وارد نیست که این حرف متهافت است چون فرض ما این است که عامی وجود دارد که تخصیص خورده است، چون منظور این است که اگر عامی وجود داشته باشد که اطلاق ازمانی نداشته باشد.
در نتیجه اطلاق کلام مرحوم شیخ نفیا و اثباتا صحیح نیست. مرحوم اصفهانی در توضیح این کلام آخوند فرموده‌اند اطلاق نفی دو مورد دارد.
شیخ فرمودند اگر زمان ظرف حکم عام باشد مطلقا نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد در حالی که مرحوم آخوند فرمودند اگر تخصیص از ابتداء یا انتهای زمان باشد می‌توان به عام تمسک کرد. بنابراین اطلاق نفی مرجعیت عام در جایی که زمان ظرف عام باشد حرف صحیحی نیست.
هم چنین شیخ فرمودند اگر زمان در عام قید باشد مطلقا نمی‌توان به استصحاب حکم مخصص رجوع کرد در حالی که مرحوم آخوند فرمودند اگر زمان ظرف حکم خاص باشد و عام هم به معارض مبتلا باشد یا اینکه اطلاق ازمانی نداشته باشد، می‌توان به استصحاب رجوع کرد. بنابراین اطلاق نفی مرجعیت استصحاب در جایی که زمان قید حکم عام باشد حرف صحیحی نیست.

بحث در جایی بود که انسانی با مشارکت حیوان، انسان دیگری را به قتل برساند. و اینکه در کلام مرحوم آقای خویی مقتول را مسلم فرض کرده است نقشی در مساله ندارد. بله ممکن است در مساله قصاص نقش داشته باشد ولی بحث در این مساله در مورد قصاص نیست بلکه در مورد مسئولیت قتل است.

مشهور معتقد بودند قصاص بر انسان جانی ثابت است اما ولی دم باید فاضل دیه را به او بدهد و جنایت حیوان مهدور است.

و ما گفتیم رد فاضل دیه لازم نیست چون حیوان اراده مصحح تکلیف ندارد. در این فرضی که فعل انسان و حیوان هیچ کدام به تنهایی علت تامه قتل نیست و هر دو با هم موجب مرگ شده‌اند، چون حیوان اراده مصحح تکلیف ندارد، تمام قتل به انسان جانی مستند است و فعل حیوان از قبیل سایر امور تکوینی است که هیچ کدام مانع از استناد نیستند مثل مرض و ...

همان طور که اگر جنایتی بر مریض انجام بدهد که اگر این فرد مریض نبود باعث مرگ او نمی‌شد، اما چون مریض است باعث مرگ او شد، همه جنایت به جانی مستند است در اینجا هم همین طور است.

همان طور که در آنجا وجود یک سبب تکوینی دیگر مثل مرض مانع از استناد تمام جنایت به جانی نشده است در اینجا هم وجود حیوان مانع از استناد تمام جنایت به انسان جانی نیست و فعل حیوان چون فاقد اراده مصحح تکلیف است لذا از قبیل اسباب تکوینی است.

همان طور که در جزء اخیر علت تامه، تمام قاتل است هر چند علت اجزاء دیگری هم داشته است و همه قتل به او مستند است در اینجا هم تمام قتل به این جزء از علت مرگ مستند است.

و بر همین اساس روشن می‌شود که اگر جانی با مشارکت بچه غیر ممیز قتل را انجام دهد باز هم تمام قتل به آن جانی مستند است.

منظور از اراده مصحح تکلیف یعنی اراده‌ای که از فرد عاقل صادر می‌شود به نحوی که امر و نهی به او معقول باشد.

و لذا اگر بچه غیر ممیز قتلی مرتکب شود (چه به تنهایی و چه با مشارکت بچه غیر ممیز دیگر یا حیوان) خون مقتول هدر است و روایات عمد الصبی خطأ تحمله العاقلة شامل این مورد نیست چون این روایات در جایی است که عمد از صبی متمشی شود و جایی که فعل صبی عمد محسوب نمی‌شود اصلا مشمول این روایات نیست.

مگر اینکه کسی از باب اتلاف بخواهد ضمان صبی غیر ممیز را اثبات کند که اگر هم آن را بپذیریم مسئولیت بر عهده خود صبی است نه بر عهده عاقله او.

و این حرف بعیدی نیست همان طور که مرحوم آقای خویی گفتند در جایی که انسان خواب مرتکب قتل شود، ضامن نیست و قتل قضا و قدر محسوب می‌شود (هر چند ما حرف ایشان را نپذیرفتیم).

بحث دومی که در این مساله مطرح است تخییر ولی دم بین قصاص و اخذ دیه است. آیا ولی دم می‌تواند جانی را به پرداخت دیه ملزم کند؟

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ولی دم بین قصاص و دیه مخیر است. اما مشکل اینجاست که فرضا قتل عمد بوده است و در موارد قتل عمدی طبق نظر مشهور ولی دم فقط حق قصاص دارد و نمی‌تواند جانی را به پرداخت دیه ملزم کند.

طبق نظر ما که در موارد قتل عمد ولی دم را بین قصاص و دیه مخیر می‌دانیم مشکلی در اینجا هم نیست.

اما طبق نظر مشهور دلیل تخییر چیست؟

البته طبق نظر مشهور، ولی دم نمی‌تواند قاتل را وضعا ملزم به این کار کند و قاتل هم وضعا لازم نیست بپذیرد اما بعید نیست تکلیفا پذیرش بر او واجب باشد چون حفظ نفس لازم است.

مرحوم آقای خویی برای تخییر سه وجه ذکر کرده‌اند:

اول) الغای خصوصیت از روایاتی که در باب مقتول زن آمده است که در آنها مذکور است ولی دم بین قصاص با رد فاضل دیه و بین اخذ دیه مخیر است. ایشان می‌فرمایند همان طور که اگر مردی زنی را بکشد ولی دم بین قصاص و اخذ دیه مخیر است در اینجا هم همین طور است چون در هر دو مورد مسئولیت انسان جانی، به مقدار نصف  قتل است.

سوال این است که چرا ایشان به این روایات استناد کرده است در حالی که می‌توانستند به روایات اشتراک در قتل توسط چند نفر استناد کنند و از این روایات الغای خصوصیت کنند.

اما روایاتی که مقتول زن باشد متعدد هستند که ما فقط یکی از آنها را ذکر می‌کنیم:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ فِي رَجُلٍ قَتَلَ امْرَأَتَهُ مُتَعَمِّداً فَقَالَ إِنْ شَاءَ أَهْلُهَا أَنْ يَقْتُلُوهُ يَرُدُّوا إِلَى أَهْلِهِ نِصْفَ الدِّيَةِ وَ إِنْ شَاءُوا أَخَذُوا نِصْفَ الدِّيَةِ خَمْسَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ وَ قَالَ فِي امْرَأَةٍ قَتَلَتْ زَوْجَهَا مُتَعَمِّدَةً فَقَالَ إِنْ شَاءَ أَهْلُهُ أَنْ يَقْتُلُوهَا قَتَلُوهَا وَ لَيْسَ يَجْنِي أَحَدٌ أَكْثَرَ مِنْ جِنَايَتِهِ عَلَى نَفْسِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد 10، صفحه 181)

مرحوم آقای خویی از این روایات استفاده کرده‌اند که در جایی که مقدار دیه قاتل از مسئولیت قتل بیشتر است ولی دم بین قصاص با رد فاضل دیه و اخذ دیه مخیر است.

دوم) در این موارد اگر ولی دم مخیر نباشد، در بسیاری موارد ابطال خون مقتول لازم می‌آید. چون در بسیاری موارد اولیای دم توان پرداخت فاضل دیه را ندارند و لذا توان قصاص ندارد و اگر نتوانند دیه را اخذ کنند حق آنها ضایع شده و خون مقتول پایمال می‌شود در حالی که در نصوص متعدد داریم لایبطل دم امرئ مسلم.

پس برای جلوگیری از ابطال خون مسلم، باید به تخییر بین قصاص و رد فاضل دیه و یا اخذ دیه حکم کرد. در حقیقت ایشان می‌فرمایند اگر در مواردی که تعین قصاص موجب ابطال خون مسلمان می‌شود، تخییر ثابت باشد در مواردی که ولی دم توان پرداخت فاضل دیه هم دارد احتمال فرق نیست.

 

بحث در مواردی بود که عموم عام از نظر زمان تخصیص خورده باشد و بعد از اتمام مدت زمان خاص، مرجع عموم عام است یا استصحاب حکم مخصص؟

مرحوم آخوند فرمودند زمان گاهی قید حکم عام است و گاهی ظرف آن است و هم چنین در مورد خاص گاهی زمان قید حکم خاص است و گاهی ظرف آن است.

در نتیجه چهار صورت برای بحث وجود دارد:

الف) زمان ظرف حکم عام و حکم خاص باشد.

در این صورت مرجع استصحاب حکم مخصص است. چون زمان ظرف برای حکم است، بعد از تخصیص عام در یک زمان، در زمان‌های بعدی عموم عام حجت نیست چون ثبوت حکم در زمان متاخر مصداق استمرار حکم نیست و فرض این است که مفاد آن عموم ثبوت متعلقش به نحو استمرار و دوام است و این دوام با مخصص منقطع شده است. بنابراین ثبوت حکم بعد از زمان مخصص، فرد جدیدی از حکم است نه استمرار آن در حالی که آنچه دلیل عام متکفل بیان آن است استمرار حکم است.

حکم می‌تواند بعد از زمان تخصیص ثابت باشد اما ثبوت حکم در این فرض استمرار حکم نیست و دلیل عام (در فرضی که زمان ظرف آن است) فقط تا جایی می‌تواند حکم را ثابت کند که استمرار حکم باشد.

نکته اصلی کلام مرحوم آخوند همین بخش است و آنچه در کلام شیخ هم مطرح شده است در همین نکته است. قطعات مختلف زمان اگر به عنوان افراد متعدد برای عام لحاظ شوند به نحوی که ثبوت حکم در قطعات زمان به وزان ثبوت حکم در افراد متباین عرضی باشد مثلا وجوب وفای به عقد به وزان وجوب وفای به بیع و اجاره و صلح و ... باشد، معنایش این است که زمان به نحو قید برای حکم در نظر گرفته شده است و محل بحث در صورت اول جایی بود که زمان قید برای حکم نیست بلکه ظرف حکم است یعنی حکم واحد در قطعات مختلف زمان استمرار دارد و ثابت است. عموم زمان در این فرض به عنوان استمرار حکم در فرد واحد است مثلا وجوب وفای به عقد در افراد مختلف مثل بیع و اجاره و ... در همه زمان‌ها لازم است به این صورت که وفای به بیع در همه زمان‌ها فرد واحد از عام است نه اینکه افراد متعددی برای عام باشد.

در این صورت اگر عام در یک زمانی تخصیص بخورد، مثلا اوفوا بالعقود به خیار غبن تخصیص بخورد، بعد از آن زمان نمی‌توان به عموم عام تمسک کرد چون بیع در همه زمان‌ها یک فرد از عام بود و بعد از اینکه همین فرد از عموم عام خارج شد، معنا ندارد به عام تمسک شود چون دلالت عام بر استمرار لزوم و وجوب وفای به آن، به عنوان افراد متعدد نبود بلکه بیع در همه زمان‌ها فرد واحد از اوفوا بالعقود بود.

در حقیقت در این موارد استمرار حکم مستفاد از اطلاق زمانی دلیل است نه از عموم افرادی آن.

و در این صورت ممکن است حکم در زمان متاخر هم ثابت باشد اما در این صورت استمرار حکم عام محسوب نمی‌شود بلکه یک حکم جدید است.

خلاصه اینکه در جایی که زمان ظرف حکم است و فرد در همه زمان‌ها یک فرد برای عام محسوب می‌شود بعد از تخصیص آن فرد از عام، موضوعی برای تمسک به عام وجود ندارد چون آنچه مفاد دلیل عام بود استمرار حکم بود و فرضا بعد از تخصیص ثبوت حکم استمرار محسوب نمی‌شود.

و بعد فرمودند اگر تخصیص از ابتداء باشد، تمسک به عام اشکالی ندارد چون در جایی استمرار حکم عام صدق نمی‌کند که تخصیص در اثناء زمان اتفاق افتاده باشد بر خلاف جایی که تخصیص از ابتداء باشد در این صورت حکم مستمر عام تصویر می‌شود و مبدأ آن از زمان بعد از اتمام زمان مخصص است. مثلا در جایی که گفته است بیع از همان ابتدا تا زمانی که در مجلس عقد باشند وجوب وفا ندارد، در این صورت وجوب وفای به عقد بیع بعد از افتراق از مجلس بیع، تا نهایت، حکم مستمر واحد محسوب می‌شود.

خلاصه اینکه مشکل در تمسک عام در مواردی که تخصیص در اثناء واقع شده است این بود که بعد از اتمام زمان مخصص، استمرار حکم عام نیست و دلیل عام فقط بر استمرار حکم واحد دلالت می‌کند و به همین دلیل اگر تخصیص از ابتداء باشد و مفروض هم این است که عام بر استمرار حکم واحد دلالت می‌کند بعد از اتمام زمان مخصص، مرجع عموم عام است چون عام بر استمرار حکم واحد دلالت می‌کند و این حکم واحد از زمان بعد از زمان مخصص آغاز می‌شود و ادامه پیدا می‌کند.

ب) زمان قید حکم عام و حکم خاص باشد.

در اینجا فرمودند مرجع عموم عام است چون فرض این است که زمان مفرد و قید برای عام است و هر مصداق در هر کدام از قطعات زمان، یک فرد برای عام است و در این موارد با تخصیص یک فرد از عام، باقی افراد مشمول عام باقی هستند.

مثلا اگر در دلیل گفت شرب خمر در همه زمان‌ها حرام است و دلیل اضطرار مخصص آن بود، بعد از زمان اضطرار، مرجع دلیل حرمت شرب خمر است.

ج) زمان ظرف حکم عام باشد و قید حکم خاص باشد.

مثلا زمان ظرف برای وجوب وفای به عقد باشد و زمان ظهور غبن، در دلیل خاص اخذ شده باشد یعنی دلیل خاص می‌گوید در این زمان خیار غبن ثابت است به نحوی که اگر خیار بعد از آن زمان ثابت باشد استمرار همان خیار سابق نیست بلکه حکم جدیدی است.

ایشان می‌فرمایند از آنچه در صورت اول گفتیم روشن می‌شود در این صورت هم نمی‌توان به حکم عام مراجعه کرد چون زمان ظرف حکم عام بود و عام بر استمرار حکم واحد دلالت می‌کند و بعد از تخصیص، ثبوت حکم استمرار حکم عام نیست.

و چون زمان قید برای خاص بوده است و ثبوت حکم بعد از آن استمرار حکم سابق نیست لذا استصحاب جا ندارد چون استصحاب در جایی جاری است استمرار و بقاء صدق کند که فرضا در اینجا صدق نمی‌کند چون زمان قید حکم خاص بود.

عرض ما این است که ایشان همان موردی را که در صورت اول استثناء کردند (جواز تمسک به عام در جایی که تخصیص از ابتداء بوده باشد) در این جا هم استثناء می‌کردند.

 

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

الثالث عشر [استصحاب الحكم المخصص‏]

أنه لا شبهة في عدم جريان الاستصحاب في مقام مع دلالة مثل العام لكنه ربما يقع الإشكال و الكلام فيما إذا خصص في زمان في أن المورد بعد هذا الزمان مورد الاستصحاب أو التمسك بالعام.

و التحقيق أن يقال إن مفاد العام تارة يكون بملاحظة الزمان ثبوت حكمه لموضوعه على نحو الاستمرار و الدوام و أخرى على نحو جعل كل يوم من الأيام فردا لموضوع ذاك العام و كذلك مفاد مخصصه تارة يكون على نحو أخذ الزمان ظرف استمرار حكمه و دوامه و أخرى على نحو يكون مفردا و مأخوذا في موضوعه.

فإن كان مفاد كل من العام و الخاص على النحو الأول فلا محيص عن استصحاب حكم الخاص في غير مورد دلالته لعدم دلالة للعام على حكمه لعدم دخوله على حدة في موضوعه و انقطاع الاستمرار بالخاص الدال على ثبوت الحكم له في الزمان السابق من دون دلالته على ثبوته في الزمان اللاحق فلا مجال إلا لاستصحابه.

نعم لو كان الخاص غير قاطع لحكمه كما إذا كان مخصصا له من الأول لما ضر به في غير مورد دلالته فيكون أول زمان استمرار حكمه بعد زمان دلالته فيصح التمسك ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لو خصص بخيار المجلس و نحوه و لا يصح التمسك به فيما إذا خصص بخيار لا في أوله فافهم.

و إن كان مفادهما على النحو الثاني فلا بد من التمسك بالعام بلا كلام‏ لكون موضوع الحكم بلحاظ هذا الزمان من أفراده فله الدلالة على حكمه و المفروض عدم دلالة الخاص على خلافه.

و إن كان مفاد العام على النحو الأول و الخاص على النحو الثاني فلا مورد للاستصحاب فإنه و إن لم يكن هناك دلالة أصلا إلا أن انسحاب الحكم الخاص إلى غير مورد دلالته من إسراء حكم موضوع إلى آخر لا استصحاب حكم الموضوع و لا مجال أيضا للتمسك بالعام لما مر آنفا فلا بد من الرجوع إلى سائر الأصول.

و إن كان مفادهما على العكس كان المرجع هو العام للاقتصار في تخصيصه بمقدار دلالة الخاص و لكنه لو لا دلالته لكان الاستصحاب مرجعا لما عرفت من أن الحكم في طرف الخاص قد أخذ على نحو صح استصحابه فتأمل تعرف أن إطلاق كلام‏ شيخنا العلامة أعلى الله مقامه في المقام نفيا و إثباتا في غير محله.

(کفایة الاصول، صفحه 424)

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است