بسم الله العزیز الباقي
شهادت قائد اعلای امت حضرت آیت الله آقای سید علی حسینی خامنه‌ای که همچون جد بزرگوارش سید الشهداء سلام الله علیه به دست ناپاکان اتفاق افتاد گرچه ثلمه‌ای عظیمه است ولی گویا اراده حق این گونه است که مرگ بزرگان هم بالاتر از زندگی ایشان در خدمت کلمة الله و حیات دین قرار گرفته همان گونه در طول تاریخ، مرگ و به خصوص شهادت بزرگان گواه این مطلب است.
از طرفی دیگر هیچگاه فقد اولیای امر منشأ تردید مومنان از پیروی طریقت حق نبوده چرا که حق قائم به حیات اشخاص نیست و تا حق تعالی باقی است پایدار می‌ماند «وَ ما مُحَمَّدٌ إِلاَّ رَسُولٌ قَدْ خَلَتْ مِنْ قَبْلِهِ الرُّسُلُ أَ فَإِنْ ماتَ أَوْ قُتِلَ انْقَلَبْتُمْ عَلى‌ أَعْقابِكُمْ وَ مَنْ يَنْقَلِبْ عَلى‌ عَقِبَيْهِ فَلَنْ يَضُرَّ اللَّهَ شَيْئا»
این مصیبت عظمی را به پیشگاه ولی عصر امام زمان عجل الله فرجه الشریف و ملت اسلام و مومنین و ایران عزیز تسلیت گفته برای آن عزیز علو درجات و برای امت اسلام و ایران دوام عزت و نصرت الهی را خواستارم.
همچنین شهادت عده ای از مسئولان و مردم عزیز و به خصوص کودکان بیگناه را به دست ظالمان آمریکا و اسرائیل به ملت ایران و عزیزان ایشان تسلیت گفته و جبران این مصیبت‌ها را از درگاه احدیت خواهانم.
عبده محمد بن محمد الحسین القائنی
۱۱ ماه رمضان ۱۴۴۷

مقرر

مقرر

بحث در جایی بود که ذمی مسلمانی را بکشد. گفتیم اولیای دم مسلمان بین قصاص و گذشت و استرقاق مخیرند و در این مساله روایت معتبر هم وجود داشت. آنچه در کلمات علماء آمده است، ذمی است که مسلمانی را بکشد و این در عصر ما وجود ندارد و اهل کتاب در زمان ما، ذمی نیستند و نهایتا معاهد هستند. اما آنچه در روایت آمده است عنوان «ذمی» نیست بلکه عنوان «نصرانی» است و این عنوان عامی است که شامل نصرانی معاهد هم می‌شود و لذا به اطلاق روایت حکم در مورد غیر اهل ذمه هم ثابت خواهد بود.

اما حکم دیگر این بود که اموال ذمی هم به ولی دم مسلمان داده می‌شود. در این مساله بین علماء اختلاف وجود دارد.

مشهور معتقدند همه اموال ذمی به ولی دم داده می‌شود.

مرحوم صدوق معتقدند فقط فاضل دیه مسلمان از ذمی از اموال ذمی به ولی دم پرداخت می‌شود. و این یعنی تخصیص قاعده «لایجنی الجانی اکثر من نفسه» خورده است. این فتوا هم خلاف اطلاق روایت است و هم خلاف فتوای اصحاب است. آنچه در روایت آمده بود این بود که اگر ذمی عین و مالی دارد او و اموالش را به ولی دم مسلمان می‌دهند.

بحث دیگر این است که آیا این حکم فقط در صورت استرقاق است یا مطلق است و حتی در صورت قصاص هم ثابت است.

ظاهر مشهور این است که در استحقاق اموال ذمی تفاوتی بین استرقاق و قصاص نیست. اما ابن ادریس استحقاق اموال را فقط در صورت استرقاق می‌داند و دلیل آن را این دانسته است که تملک اموال او به تبع تملک خود او است. مرحوم صاحب جواهر اشکال کرده‌اند که تملک اموال جانی از باب تبعیت خود او نیست بلکه از باب نص خاصی است که در روایت معتبر وجود داشت.

علاوه که اگر این نکته را نپذیریم به چه نکته‌ای در فرض استرقاق، اموال او به اولیای دم مسلمان می‌رسد؟ تبعیتی وجود ندارد بلکه اموال او نهایتا جزو انفال است.

اما به نظر می‌رسد التزام به جواز تملک مال او مطلقا مشکل به نظر می‌رسد چون اطلاق روایت محل اشکال است.

در مقام دو روایت وجود داشت یکی روایت منقول در بعضی از نسخ کافی بود و دیگری روایت منقول در سایر نسخ کافی و نقل تهذیب و من لایحضره الفقیه بود. در این نقل این طور آمده است:

الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي نَصْرَانِيٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِيلَ فَإِنْ لَمْ يُسْلِمْ قَالَ يُدْفَعُ إِلَى‌ أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ كَانَ مَعَهُ عَيْنُ مَالٍ قَالَ دُفِعَ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ هُوَ وَ مَالُهُ‌

در این نقل «عین مال» مذکور بود و منظور از عین مال، خصوص پول نقد است و لذا حتی شامل سایر اموال منقول هم نیست چه برسد به اموال غیر منقول.

و اگر چه در جواب امام علیه السلام آمده بود که «دفع هو و ماله» اما به قرینه سوال نمی‌توان آن را مطلق دانست.

اما در روایت دیگر در بعضی از نسخ کافی این نیامده است و این طور نقل شده است:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي نَصْرَانِيٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِيلَ وَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ قَالَ يُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ هُوَ وَ مَالُهُ‌

گفته شده این روایت اطلاق دارد و شامل همه اموال می‌شود. اما به نظر می‌رسد این روایت مستقلی نیست بلکه قسمتی از همان روایت اول است که قسمتی از آن ذکر نشده است. و شاید علت آن هم تکرار اولیای مقتول در روایت است که در استنساخ اشتباه شده است.

علاوه که مرحوم شیخ همین روایت ضریس الکناسی را که در کافی منقول است در تهذیب به همان صورت سابق نقل کرده است لذا نمی‌توان به این نسخه اعتماد کرد.

و اینکه گفته شده است ما به عدم فرق بین اموال منقول و غیر منقول علم داریم هم مشکل است و به نظر چنین چیزی نیست و حتی از پول نقد نمی‌توان به سایر منقولات هم تعدی کرد چه برسد به اموال غیر منقول و چون این روایت خلاف قاعده است در همین مقدار روایت از آن رفع ید می‌کنیم و در باقی اموال طبق قاعده این است که نمی‌توان آن را تملک کرد.

مساله بعد که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است:

لو قتل ولد الحلال ولد الزنا، قتل به.

علت آن هم روشن است چون اگر فرد مسلمان باشد قصاص ثابت است و اینکه حلال زاده باشد یا حرام زاده باشد در این حکم نقشی ندارد. زنا زاده در برخی از احکام با حلال زاده متفاوت است اما در سایر احکام یکی است و تفاوتی ندارند.

بله به بعضی از علماء نسبت داده‌اند که ولد الزنا محکوم به کفر است. اگر این نسبت تمام باشد و کسی ولد الزنا را کافر بداند قصاص ثابت نخواهد بود اما این حرف ناتمام است.

و اینکه گفته شده است ولد الزنا به از ابوین منقطع است و لذا اگر قبل از اینکه خودش به حد شعور برسد مسلمان نیست و در اسلام از پدر و مادرش تبعیت نمی‌کند حرف تمامی نیست. ولد الزنا از پدر و مادرش منقطع نیست و فقط بین آنها ارث برقرار نیست و گرنه رابطه فرزند و والدین بین آنها برقرار است و لذا ازدواج آنها با یکدیگر جایز نیست. ما دلیلی بر مطلق انقطاع و نفی ولد الزنا از پدر و مادر نداریم و آنچه دلیل داریم نفی توارث بین آنها ست.

مساله بعد جایی است که اگر کافری کافر دیگری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود آیا حال جنایت را باید لحاظ کنیم یا حال قصاص را؟

الضابط في ثبوت القصاص و عدمه إنما هو حال المجني عليه حال الجناية، إلا ما ثبت خلافه، فلو جنى مسلم على ذمي قاصدا قتله، أو كانت الجناية قاتلة عادة، ثم أسلم فمات، فلا قصاص و كذلك الحال فيما لو جنى على عبد كذلك، ثم أعتق فمات نعم تثبت عليه في الصورتين دية النفس كاملة.

و همین مساله در مجنی علیه هم وجود دارد. یعنی حال مجنی علیه را باید در زمان جنایت در نظر گرفت یا زمان سرایت و مرگ؟ مثلا مسلمانی کافری را با تیر بزند و کافر قبل از مرگ، مسلمان بشود آیا قصاص ثابت است؟

فقهاء در این دو مساله معمولا تفصیل داده‌اند. در مساله اول اختلافی وجود ندارد و در جایی که کافر کافری را بکشد و بعد مسلمان بشود همه به عدم جواز قصاص حکم کرده‌اند علت آن هم شمول در اطلاق نفی قصاص بین مسلمان و کافر است.

اما مساله بعد محل بحث است. مشهور و بلکه اجماع بر عدم قصاص است اما به نظر ما مقتضای صناعت ثبوت قصاص است که تفصیل آن ان شاء الله در سال آینده خواهد آمد.

بحث در ضابطه حکومت بود. گفتیم جمع بین دو دلیل متنافی خارج از یکی از دو راه نیست.

یا بر اساس قرینیت نوعی است. گفتیم ضابطه آن جمع عرفی است که یکی از موارد آن تقدیم اخص مطلق بر عام است اما منحصر در این مورد نیست بلکه موارد زیادی وجود دارد که با اینکه نسبت عموم و خصوص مطلق نیست اما جمع عرفی بین آنها وجود دارد مثل مواردی که لغویت عنوان پیش می‌آید و ...

دوم: تقدیم یک دلیل بر دلیل دیگر بر اساس قرینیت شخصی.

منظور از قرینیت شخصی، شخص دلیل و لسان دلیل در یکی از متعارضین است. یکی از دو دلیل به حسب دلالت لفظی و اثباتی ناظر به دلیل دیگر است. لسان دلیل به گونه‌ای باشد که حاکی از آن است که دلیل دیگری متکفل حکمی است که آن حکم به صورت بدوی با این دلیل متعارض است اما لسان این دلیل ناظر در مقام مسالمت و جمع و رفع تعارض آمده است.

قرینیت شخصی به موارد تفسیر اختصاص ندارد بلکه ممکن است نظارت بر اساس لغویت کشف شود و لذا اینکه در کلام شیخ آمده است که حکومت جایی است که اگر دلیل محکوم نباشد، حاکم لغو است یکی از موارد نظارت است نه اینکه در این منحصر باشد. لذا مثل مرحوم آقای صدر همین قسمت از حکومت را دو قسم دانسته‌اند یکی حکومت تفسیری و دیگری حکومت تنزیلی.

یعنی گاهی لسان دلیل مثل «اعنی» و ... است که از آن به حکومت تفسیری تعبیر کرده‌اند و گاهی نظارت بر اساس لغویت است که اگر محکوم در بین نباشد، حاکم لغو خواهد بود و از آن به حکومت تنزیلی تعبیر کرده‌اند. مثل اینکه گفته است «الطواف بالبیت صلاة» که اگر دلیل محکومی را در نظر نگیریم، این دلیل لغو است. در حکومت تفسیری هم لغویت وجود دارد اما نظارت در آنجا مدلول مطابقی دلیل حاکم است بر خلاف حکومت تنزیلی.

و هر کدام از این دو حکومت دو قسم دارند: حکومت واقعی و حکومت ظاهری.

حکومت واقعی مثل «الطواف بالبیت صلاة» که در صدد توسعه حکم واقعی است و می‌گوید مثلا شرطیت طهارت در لوح واقع مختص به نماز نیست.

حکومت ظاهری یعنی اینکه می‌خواهد برای واقع طریقی قرار بدهد نه اینکه در واقع تغییری ایجاد کند. مثلا در جایی که لسان اماره، لسان تفسیر باشد حکومت آن، حکومت ظاهری است و بر همین اساس بعد از کشف خلاف، باید عمل را اعاده کند. در اصول عملیه هم این طور است هر چند مثل مرحوم آخوند حکومت مثل استصحاب و قاعده طهارت را حکومت واقعی می‌داند.

آنچه باید دقت کرد این است که در موارد حکومت، این طور نیست که خود دلیل محکوم مقتضی توسعه است. مثلا «لا صلاة الا بالطهور» فقط بر شرطیت طهارت برای نماز دلالت می‌کند و بر بیش از آن دلیلی ندارد و شرطیت طهارت برای طواف، مدلول «الطواف بالبیت صلاة» است نه اینکه دلیل حاکم مثل قرینه مجاز کشف کند که «صلاة» در دلیل «لاصلاة الا بالطهور» اعم از نماز و طواف است. بلکه اصلا گاهی استعمال دلیل محکوم در آنچه دلیل حاکم متکفل آن است غلط است چون استعمال یا باید بر اساس استعمال حقیقی باشد یا بر اساس استعمال مجازی باشد و در غیر این موارد غلط است. و استعمال مجازی نیز ضابطه دارد و نیازمند موافقت طبع یا ... هست و این طور نیست که هر لفظ را بتوان در هر معنایی استعمال کرد. دلیل حاکم حتی اگر به لسان تفسیر هم آمده باشد مدلول استعمالی دلیل محکوم را تغییر نمی‌دهد. شارع در مقام جعل می‌تواند با بیان‌های مختلفی جعل را ابراز کند و لسان حکومت هم یکی از آن راه‌ها ست.

مرحوم آخوند و شیخ هر دو این نوع حکومت را قبول دارند و از آن تعبیر می‌کنند که دلیل حاکم ناظر به جعل حکم است اما نظارت از این جهت است که آن حکم مدلول دلیل است به نحوی که اگر دلیل محکوم فرض نشود، دلیل حاکم لغو است.

اما مرحوم نایینی و به تبع مرحوم آقای خویی همه این موارد را حکومت اثباتی می‌دانند و قسم دیگری در مقابل آن قرار داده‌اند به عنوان حکومت ثبوتی و مراد آنها هم این است که دلیل حاکم ناظر بر دلیل محکوم هست اما نه به شخص لسان دلیل بلکه به فهم عرف. (حتی مرحوم محقق حائری می‌فرمایند این قسم از حکومت به تقدم بر اساس قرینیت نوعی است)

در این قسم این طور نیست که اگر دلیل محکوم نباشد، دلیل حاکم لغو نیست و برای آن هم به حکومت امارات بر اصول عملیه مثال زده‌اند. روشن است که اگر اصول عملیه هم نباشد، دلیل اماره لغو نیست و کاملا معنا دارد اما عرف وقتی دلیل اماره را در نظر می‌گیرد و دلیل اصل عملی را هم در نظر می‌گیرد، دلیل اماره را بر دلیل اصل عملی مقدم می‌داند هر چند نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است.

مرحوم محقق حائری در ادامه گفته‌اند شاید این تقدیم عرفی به این دلیل است که مثلا دلیل «اکرم العلماء» متکفل بیان نسبت بین وجوب و اکرام علماء است اما بر اینکه علماء چه کسانی هستند ناظر نیست. بله اگر شارع علماء را تبیین نکند، حکم منزل بر افرادی می‌شود که عرف آن را می‌فهمد اما اگر شارع متعرض تبیین مقصود خودش شود هر چند بگوید «ما حکمت بوجوب اکرام الفاسق» یا بگوید «لا احکم بوجوب اکرام الفاسق». که عبارت دوم از نوع حکومت ثبوتی است یعنی اگر حتی «اکرم العلماء» هم نباشد دلیل «لا احکم بوجوب اکرام الفاسق» لغو نیست.

و بر همین اساس هم مرحوم آخوند فرموده‌اند دلیل لاضرر حاکم بر اطلاقات ادله اولیه نیست چون این طور نیست که بدون در نظر گرفتن دلیل محکوم، دلیل حاکم لغو باشد.

آنچه این بزرگان از آن به حکومت تعبیر کرده‌اند چیزی جز همان جمع عرفی نیست تنها تفاوت این است که آنچه در کلام مرحوم آخوند به عنوان جمع عرفی ذکر شده است جمع عرفی به تقدیم یک دلیل بر دلیل دیگر به ملاک تخصیص است (هر چند نسبت عموم و خصوص من وجه باشد) و آنچه در کلام مرحوم محقق حائری آمده است جمع عرفی به تقدیم یک دلیل بر دلیل دیگر به ملاک حکومت است و گرنه تفاوت‌ دیگری ندارد.

اگر چه این تعبیر در کلام مرحوم نایینی و مرحوم آقای خویی نیامده است و صرفا گفته‌اند بین این دو دلیل درگیری نیست چون دلیل حجیت اماره می‌گوید اماره علم است و دلیل اصل عملی هم گفته است هر جا علم نداشتید پس بین آنها درگیری نیست. و این دو بزرگ تحلیل نکرده‌اند که بر چه اساس این طور است و لذا مرحوم آقای صدر به آنها اشکال کرده است که چرا درگیری نیست؟ وقتی فرض کرده‌ایم دلیل امارات واقعا علم ایجاد نمی‌کند و بدون در نظر گرفتن دلیل محکوم هم لغویتی پیش نمی‌آید تنافی وجود دارد.

اما در کلام مرحوم محقق حائری به صورت دقیق و ظریف تعبیر شده است. و بر همین اساس گفته‌اند عرف بین «اکرم العلماء» و بین «لا احکم بوجوب اکرام الفاسق» تعارضی نمی‌بیند اما بین «اکرم العلماء» و «لاتکرم الفاسق» تعارض می‌بیند.

اگر کسی این نوع حکومت را بپذیرد، ادله امارات حاکم بر اصول عملیه خواهند بود اما مثل مرحوم آخوند که این نوع حکومت را قبول ندارد فرموده‌اند بین امارات و اصول عملیه هیچ نوعی حکومتی تصویر نمی‌شود چون دلیل اماره بدون در نظر گرفتن دلیل اصل عملی، لغو نیست تا نظارتی بر آن داشته باشد.

 

ضمائم:

کلام مرحوم محقق حائری:

الخامسة: في حاله مع الطرق المعتبرة شرعا، اعنى ما اعتبر من جهة كشفه عن الواقع، و تسمى في الاحكام أدلة اجتهادية، و في الموضوعات أمارة:

و لو ورد في مورد الاستصحاب دليل معتبر او أمارة معتبرة على خلاف الحالة السابقة فلا اشكال في انه يترك الاستصحاب و يعمل بمقتضى ذلك الدليل او تلك الامارة، إنما الكلام في وجه ذلك، و قد قال شيخنا المرتضى «قدّس سرّه» في غير مورد من كلامه: ان تقديم الادلة او الامارات على الاستصحاب انما هو من باب الحكومة لا التخصيص و لا التخصيص، و هي على ما فسرها في مبحث التعادل و التراجيح «ان ينظر دليل بمدلوله اللفظى الى دليل آخر و يكون مبينا لمقدار مدلوله، مسوقا لبيان حاله، نظير الدليل على أنه لا حكم لكثير الشك او للشك في النافلة و امثال ذلك بالنسبة الى الادلة الدالة على حكم الشك في عدد ركعات الصلاة». و على هذا فبيان حكومة الادلة و الامارات على الاستصحاب انه في موردهما و ان كان الشك موجودا و لم يقطع بخلاف الحالة السابقة و عموم لا تنقض يشمله لفظا إلّا ان دليل اعتبارهما قد جعل مؤداهما واقعا اوليا بالتنزيل، و لازم ذلك جعل الشك فيه ملغى بحسب الآثار، فصار مفاد قول الشارع: «صدق العادل فيما أخبرك به» او «صدّق الامارة فيما حكته» ان شكك في المورد المفروض بمنزلة العدم، و معنى كونه بمنزلة العدم انه لا يترتب عليه ما يترتب على الشك، نظير ما اذا ورد حكم على عنوان العالم و دل دليل على عدم كون النحوى عالما، فان مرجع هذا الدليل الى ان ما جعلنا للعالم في ذلك الدليل لا يترتب على النحوى، هذا.

و يشكل: بان الضابط المذكور لا ينطبق على دليل حجية الامارات و الادلة و لا على ساير الموارد التى جعل تقديمها من باب الحكومة، كدليل لا ضرر و لا ضرار، و لا شك لكثير الشك، و دليل نفى الحرج، و امثال ذلك، اذ ليس واحد منها بمدلوله اللفظى ناظرا الى مدلول دليل آخر، بل يحكى كل واحد منها عن الواقع، و لذا لو لم يكن في البين إلّا هذه القواعد التى جعلت حاكمة على ساير القواعد لم يلزم كونها بلا مورد، و لو كانت مبينة لمقدار مدلول قاعدة اخرى للزم كونها لغوا و بلا مورد عند عدم تلك القاعدة، لان الدليل الحاكم على ما ذكره «قدّس سرّه» بمنزلة قول القائل: اعنى، و لا يكون هذا صحيحا الا مع كلام آخر يكون هذا شارحا له، و نحن نرى انه لو لم يكن الشك موضوعا للحكم الشرعي اصلا، و كذا لو لم يدل دليل على حكم الشك في عدد ركعات الصلاة، و كذا لو لم يكن العمومات او الاطلاقات تقتضى ثبوت الحكم الضررى و الحرجى، ما كان حجية الامارات و الادلة، و كذا قول الشارع لا حكم لكثير الشك، و لا ضرر و لا ضرار في الاسلام، و ما جعل عليكم في الدين من حرج، لغوا، و بلا مورد، كما هو واضح، فعلم ان ما ذكر ليس بمدلوله اللفظى متعرضا لحال الدليل الآخر، هذا.

[ضابط الحكومة]

و لنقدم الكلام في بيان ضابط الحكومة بما عندنا، ثم نتعرض لوجه تقديم الامارات و الادلة على الاستصحاب و على ساير الاصول التعبدية، و انه هل هو من جهة الحكومة او الورود؟ و ما توفيقى الا باللّه.

اعلم أن المراد من قولنا: دليل كذا حاكم على كذا، انه يقدم عليه من دون ملاحظة الاخصية و الاظهرية، بل يقدم بواسطة أدنى ظهور انعقد له.

اذا عرفت هذا فنقول: ان كل دليل يكون متعرضا للحكم المستفاد من الدليل الآخر و ان لم يكن متعرضا له بعنوان انه مدلول ذلك الدليل، سواء كان تعرضه لذلك الحكم ابتداء ام كان بلسان تنزيل الموضوع فهو مقدم عليه عند العرف، و ان لم يكن اخص، بل كانت النسبة بينهما عموما من وجه، كما اذا قال المتكلم: اكرم العلماء، ثم قال في مجلس آخر: ما حكمت، اولا أحكم باكرام الفاسق قطّ، فانا نرى ان اهل العرف يجعلون الكلام الثاني قرينة على الاول، و يحكمون ان المراد من العلماء، العدول منهم مع كون النسبة بين الكلامين عموما من وجه، و ان لم يكن الثاني بمدلوله اللفظي شارحا للكلام الاول، و لذا لو لم يكن الاول ايضا لكان الثاني تاما في مفاده، و لعل السر في ذلك أن مدلول قول المتكلم: اكرم العلماء ليس إلّا جعل ايجاب متعلق باكرام العلماء و اما ان وجوب اكرام كل فرد منهم مراد للمتكلم فهو مفهوم آخر غير المفهوم الاولى من القضية، نعم يحكم السامع بملاحظة عموم اللفظ و عدم صدور شي‏ء من ناحية المتكلم يدل على عدم كون فرد خاص موردا للايجاب بان وجوب اكرام ذلك الفرد مراد ايضا، و بعد ما صدر من ناحيته لفظ يدل بمدلوله المطابقى على عدم صدور هذا الحكم منه- و ان لم يكن هذا اللفظ شارحا للفظ الاول بل يكون حاكيا عن نفس الامر- فلا يبقى مجال للاخذ باصالة العموم في الكلام الاول.

نعم لو كان الكلام الثاني غير متعرض للحكم بمدلوله الاولى، بل يدل على جعل الحكم المنافي، كقول المتكلم: «لا تكرم الفساق» فلا بد من التعارض بين الكلامين في مورد الاجتماع، لانه كما ان كون اكرام العالم الفاسق مرادا للمتكلم ليس مدلولا اوليا لقضية اكرم العلماء، بل يحكم السامع بذلك من جهة القاعدة المسلمة، كذلك كونه مرادا له من قضية لا تكرم الفساق، فيقع التعارض، فيحتاج الى ملاحظة الاظهرية ان كانت في البين، و إلّا فيحكم بالتساقط، و يرجع الى قاعدة اخرى.

و بعبارة اخرى: في القسم الاول لا يقع التعارض بين الكلامين في ذهن العرف حتى يحتاج الى الترجيح بالاقوائية، و لذا قلنا فيه بانه يكفى انعقاد اول ظهور للكلام، بخلاف القسم الثاني.

و يحتمل ان يكون هذا ايضا مراد شيخنا المرتضى «قدّس سرّه» لكنه قد قال في مبحث التعادل و التراجيح في ذيل بيان الضابط للحكومة ما ينافي ما ذكرنا، هذا.

و اما وجه تقديم الادلة و الامارات على الاستصحاب و ساير الاصول العملية، فكونه من باب الحكومة يبتنى على ان يكون دليل حجيتها متعرضا لحكم الشك، بمعنى ان قول الشارع: صدق العادل، او اعمل بالبينة يرجع الى‏ ان هذا الشك ليس شكا عندى و ما جعلت له حكم الشك، و الانصاف انه لم يدل دليل الحجية الاعلى جعل مدلول الخبر واقعا و ايجاب معاملة الواقع معه، و اما ان حكم الشك لا يترتب على الشك الموجود فليس بمدلول لدليل الحجية، نعم لازم حجية الخبر المنافي للاستصحاب او ساير الاصول عدم ترتب حكم الشك عليه، كما ان لازم ترتب حكم الشك عدم حجية الامارة الدالة على الخلاف، و هذا معنى التعارض.

(درر الفوائد، صفحه ۶۱۷)

 

مساله مهم و محل ابتلای دیگری که در کلمات فقهاء ذکر شده است فرضی است که ذمی مسلمانی را بکشد.

لو قتل الذمي مسلما عمدا، دفع إلى أولياء المقتول فان شاءوا قتلوه و ان شاءوا عفوا عنه، و إن شاءوا استرقوه و إن كان معه مال دفع إلى أوليائه هو و ماله و لو أسلم الذمي قبل الاسترقاق، كانوا بالخيار بين قتله و العفو عنه و قبول الدية إذا رضي بها.

دو حکم در این فرض ذکر کرده‌اند یکی اینکه ذمی را به ولی دم مسلمان تحویل می‌دهند و ولی دم بین سه امر مخیر است: اول اینکه او را قصاص کند یا گذشت کند و یا اینکه او را تملک کند و استرقاق کند.

این حکم بین فقهاء مشهور است و بلکه برخی بر آن اجماع ادعاء کرده‌اند.

و دیگری اینکه اموال او به ملکیت ولی دم مسلمان درمی‌آید.

علاوه بر شهرت محقق در این مساله و اجماع مدعی، روایت خاص در این مساله هم وجود دارد.

روایت ضریس الکناسی که مشایخ ثلاثة آن را نقل کرده‌اند.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي نَصْرَانِيٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِيلَ وَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ قَالَ يُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ [فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ كَانَ مَعَهُ مَالٌ دُفِعَ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ] هُوَ وَ مَالُهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)

روایت از نظر سندی معتبر است.

مرحوم صدوق (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۲۱) و شیخ هم این روایت را نقل کرده‌اند و شیخ این روایت را به سندش از حسن بن محبوب از عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام هم نقل کرده‌اند. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹۰)

چند جهت در ضمن این مساله قابل بحث است:

اول: آیا این احکام به ملاک قتل مسلم است یا به ملاک خروج از ذمه؟ ثمره آن هم این است اگر بگوییم به ملاک قتل مسلم است فقط ولی دم نسبت به او حق پیدا می‌کند اما اگر از عقد ذمه خارج شود دیگر احکام ذمه در مورد او وجود ندارد.

حق این است که به ملاک قتل مسلم است چون تخلف از شرایط عقد ذمه، موجب انفساخ عقد نیست بلکه حداکثر حاکم اختیار فسخ عقد را پیدا می‌کند. و لذا غیر از ولی دم کسی نسبت به او حقی ندارد و بلکه دیگر عفو ولی دم معنا ندارد. علاوه که بر فرض که او را با قتل خارج از ذمه هم بدانیم و عقد ذمه را منفسخ بدانیم از اسباب ملکیت مطلق استیلاء نیست بلکه باید در جنگ اسیر شوند لذا جواز استرقاق که در مساله آمده است بر اساس قتل مسلمان است نه بر اساس خروج از عقد ذمه. و بر همین اساس اینکه در کلمات برخی از علماء (از جمله مرحوم محقق) صحیح نیست.

دوم: از کلمات بعضی علماء استفاده می‌شود که ولی دم مسلمان نه تنها حق استرقاق قاتل را دارد بلکه حق استرقاق اولاد او هم دارد (مثل مرحوم شیخ مفید در المقنعة صفحه ۷۵۳) و البته عده دیگری از علماء جواز استقرقاق اولاد را قبول ندارند. آنچه در روایت آمده است استرقاق خود او است.

کسانی که به جواز استرقاق اولاد او قائل شده‌اند در حقیقت بین قاعده و نص جمع کرده‌اند چون مصونیت اولاد ذمی به تبع قرار ذمه است و بعد از فسخ قرارداد ذمه، اولاد او هم مصونیت ندارند و علی القاعدة استرقاق آنها هم جایز است و برای جواز استرقاق آنها نیازمند دلیل نیستیم. در حقیقت این دسته از علماء از روایت، خروج ذمی از عقد ذمه را فهمیده‌اند و لذا حتی حکم روایت را هم مطابق با قاعده دانسته‌اند.

اما به نظر می‌ٰرسد جواز استرقاق او بر اساس قصاص است نه بر اساس خروج از ذمه و این حق فقط در مورد خود قاتل هست و گرنه باید همه مسلمین حق استرقاق او را داشته باشند. علاوه که گفتیم حتی با خروج از ذمه، جواز استرقاق ثابت نیست.

سوم: آنچه در روایت و کلمات علماء آمده است عنوان «ذمی» است و الان قرارداد ذمه وجود ندارد بلکه کفاری که در بلاد مسلمین هستند معاهد هستند نه اینکه ذمی باشند.

چهار وجه برای تقریر ورود امارات بر استصحاب بیان کردیم که در صورت تمام بودن، می‌توانند بیان برای ورود امارات بر سایر اصول عملیه هم باشند.

بیان پنجم که در کلام علماء ندیدم این است که در مواردی که اماره حجت عقلایی است و در ارتکاز عقلاء آن اماره حجت محسوب شود مثل ظهور و خبر ثقه که حجت عقلایی هستند و شارع هم آن را امضاء کرده است، هر چند نسبت بین امارات و دلیل اصل عملی عموم و خصوص من وجه است و لذا تقدیم اصل عملی بر اماره از باب تقدیم یک عام من وجه بر عام من وجه دیگر است اما نمی‌توان به عموم دلیل اصل عملی از دلیل اماره رفع ید کرد چون دلیل اعتبار اماره مثل قرینه متصل به دلیل اعتبار اصل عملی است و مانع از انعقاد ظهور آن نسبت به مورد اجتماع است. یعنی فهم عرف در این موارد از دلیل اصل عملی، اعتبار آن است در صورتی که ظهور یا خبر ثقه بر خلاف آن نباشد. همان طور که اگر این قید به صورت لفظی و به عنوان قرینه متصل در دلیل اصل عملی ذکر شده بود دلیل اماره معتبر عقلایی (مثل ظهور و خبر ثقه) وارد بر دلیل اصل عملی بود، الان هم که حجیت این امارات مرتکز در اذهان عرف و عقلاء است از نظر عرفی قید متصل به دلیل اعتبار اصل عملی است. بلکه حتی اگر احتمال دهیم اماره‌ای حجت عقلایی باشد مثلا احتمال دهیم عقلاء شهرت را معتبر می‌دانند، در این صورت نمی‌توان در موارد آن اماره‌ای که حجیت عقلایی ‌آن مشکوک است به دلیل اصل عملی تمسک کرد چون شبهه مصداقیه دلیل اصل عملی است. (دقت کنید این با بیان مرحوم آقای صدر متفاوت است).

در بیان ما قید متصل به دلیل اعتبار اصل عملی، موارد ثبوت ارتکاز عقلایی است نه موارد علم به ثبوت ارتکاز، و لذا در مواردی که ارتکاز عقلایی وجود دارد هر چند برای ما معلوم نباشد، اطلاقی برای دلیل اصل عملی نیست تا به آن تمسک کرد. اما در بیان مرحوم آقای صدر قید متصل به دلیل اعتبار اصل عملی، موارد حجت واقعی شرعی بود.

با اصل عدم قرینه هم نمی‌توان احتمال وجود ارتکاز را نفی کرد چون اصل عدم قرینه در قرائن خاص است و اصل عدم قرینه در قرائن عام و ارتکازات وجود ندارد چون اصل عدم قرینه یا به ضبط راوی یا به وثاقت او برگشت می‌کند و راوی در موارد قرائن عام، تعهدی به ذکر آنها ندارد تا عدم ذکر آن با ضبط یا وثاقت او منافات داشته باشد تا بتوان با اصل عدم قرینه آن را نفی کرد.

بر همین اساس گفته شده است با عموم و اطلاق نمی‌توان از ارتکازات عرفی ردع کرد. قبلا هم این نکته را مفصل بیان کرده‌ایم و گفتیم با مثل عمومات نهی از عمل به غیر علم نمی‌توان از حجیت عقلایی خبر ثقه یا ظهورات رفع ید کرد بلکه اگر شارع ارتکازات عقلایی را قبول ندارد باید به صورت خاص و مکرر ردع کند.

در اینجا هم همین نکته جاری است، اگر شارع بخواهد در موارد امارات معتبر عقلایی، اعتبار اماره را الغاء کند و عمل به اصل را لازم بداند با صرف عمومات ادله اعتبار اصل عملی این کار ممکن نیست بلکه باید به صورت خاص و مکرر از اعتبار امارات در مورد اصول ردع کند و فرض این است که چنین چیزی نداریم بلکه بر امضای حجیت اماره عقلایی دلیل قطعی داریم.

خلاصه اینکه در موارد قیام امارات معتبر عقلایی به واسطه تعبد شارع و امضای او، مورد اماره حقیقتا از موضوع اصول عملی خارج می‌شود و این معنای ورود است.

نتیجه اینکه ما سه بیان برای ورود پذیرفتیم بیان اول و دوم مرحوم آخوند و این بیان پنجم و دو بیان دیگر ناتمام بودند.

مرحوم آخوند در ادامه فرموده‌اند اما حکومت امارات بر اصول اصلا معنا ندارد. مرحوم آخوند خودشان در زمانی به حکومت اعتقاد داشته‌اند (در حاشیه رسائل در مباحث تعادل و تراجیح) و اصل بیان در کلام مرحوم شیخ بوده است و مرحوم آقای نایینی و آقای خویی هم به حکومت اعتقاد داشته‌اند.

مرحوم آخوند به حکومت امارات بر اصول اشکال کرده‌اند و فرموده‌اند حتی اگر ورود هم ناتمام باشد باز هم حکومت بی‌معنا ست. ما قبلا ضابطه حکومت و ورود را توضیح دادیم اما اختلاف مرحوم آخوند و شیخ با نایینی و آقای خویی و محقق حائری اختلاف مبنایی در حقیقت حکومت است. لذا ناچاریم ضابطه حکومت را مجددا بیان کنیم و نقطه اختلاف اعلام در آن را روشن کنیم.

عنوان حکومت در هیچ کدام از ادله شرعی نیامده است تا در معنای آن معطل شویم و کشف معنای آن مهم باشد، بلکه مهم برای ما اثری است که بر حکومت مترتب است و آن اثر این است که در موارد حکومت، نسبت بین دو دلیل لحاظ نمی‌شود و در هر صورت دلیل حاکم بر محکوم مقدم است. در حقیقت ما در پی روشن شدن ضابطه تقدم یک دلیل بر دلیل دیگر با قطع نظر از نسبت بین آنها هستیم. در نتیجه کسانی که به حکومت قائلند دنبال اثبات تقدم اماره بر اصل عملی با وجود نسبت عموم و خصوص من وجه بین آنها هستند.

توضیح مطلب:

تقدم یک دلیل بر دلیل دیگر در موارد تعارض (در جایی که دلیل سومی شاهد جمع نباشد) منحصرا به یکی از این دو وجه است:

اول: قرینیت نوعی. منظور از قرینه نوعی در مقابل قرینه به حسب لسان دلیل و کاشف لفظی و قرینه شخصی است. (این‌ها تعابیر مختلف از یک حقیقت است که در بیان علماء مذکور است). یعنی آنچه عرف با قطع نظر از لسان دلیل و دلالت شخصی آن را قرینه بر دلیل دیگر قرار می‌دهد.

یکی از موارد آن تقدیم اخص مطلق بر عام است. در حقیقت تخصیص از موارد قرینیت عام و نوعی است و با اینکه دلیل خاص، مفسر و مبین دلیل عام نیست بلکه با آن معارض است اما عرف خاص را قرینه بر عام می‌داند. و لذا نکته تقدیم خاص بر عام اظهریت آن نیست بلکه حتی اگر ظهور خاص از ظهور عام ضعیف‌تر هم باشد باز هم بر عام مقدم است چون خود اخصیت مطلق از نظر عرف قرینه نوعی است.

مورد دیگر مواردی است که تقدیم یک دلیل بر دیگری موجب لغویت آن دلیل می‌شود. مثل مورد تعارض بین دلیل دال بر نجاست فضولات حیوانات حرام گوشت و بین دلیل دال بر عدم نجاست فضولات پرندگان است. اگر قرار باشد عموم نجاست فضولات حیوانات حرام گوشت مقدم بشود، دلیل دال بر عدم نجاست فضولات پرندگان لغو است و پرنده بودن خصوصیتی نخواهد داشت بر خلاف عکس که هیچ کدام لغو نمی‌شوند. از نظر عرفی مواردی که تقدیم یک دلیل باعث لغویت دلیل دیگر بشود به خلاف عکس، عرف به تقدم دلیلی حکم می‌کند که با تقدیم آن دلیل دیگر لغو نمی‌شود.

مورد دیگر مواردی است که در کلام آخوند از آن به توفیق عرفی تعبیر شده است. مثل آنچه آخوند در موارد جمع بین دلیل لاضرر و ادله احکام اولیه بیان کرده است. که نسبت بین آنها نسبت بین مقتضی و مانع است.

یا مثلا نسبت بین دلیل حلیت گوشت گوسفند و دلیل حرمت غصب.

مرحوم آقای صدر از این قسم به حکومت مضمونی تعبیر می‌کند در مقابل حکومت تفسیری (مثل لفظ اعنی) و حکومت تنزیلی (مثل الطواف بالبیت صلاة).

 

 

 

کلام مرحوم شیخ:

[الأمر] الثالث [: اشتراط عدم العلم بالبقاء أو الارتفاع‏]

أن يكون كلّ من بقاء ما احرز حدوثه سابقا و ارتفاعه غير معلوم، فلو علم أحدهما فلا استصحاب.

و هذا مع العلم بالبقاء أو الارتفاع واقعا من دليل قطعيّ واقعيّ واضح، و إنّما الكلام فيما أقامه الشارع مقام العلم بالواقع؛ فإنّ الشكّ‏ الواقعيّ في البقاء و الارتفاع لا يزول معه، و لا ريب في العمل به دون الحالة السابقة.

[حكومة الأدلّة الاجتهاديّة على أدلّة الاستصحاب:]

لكنّ الشأن في أنّ العمل به من باب تخصيص أدلّة الاستصحاب، أو من باب التخصّص؟ الظاهر أنّه من باب حكومة أدلّة تلك الامور على أدلّة الاستصحاب، و ليس تخصيصا بمعنى رفع اليد عن عموم أدلّة الاستصحاب في بعض موارده‏، كما ترفع اليد عنها في مسألة الشكّ بين الثلاث و الأربع و نحوها، بما دلّ على وجوب البناء على الأكثر، و لا تخصّصا بمعنى خروج المورد بمجرّد وجود الدليل عن مورد الاستصحاب؛ لأنّ هذا مختصّ بالدليل العلميّ المزيل وجوده للشكّ المأخوذ في مجرى الاستصحاب.

معنى الحكومة:

و معنى الحكومة- على ما سيجي‏ء في باب التعادل و التراجيح‏-:

أن يحكم الشارع في ضمن دليل بوجوب رفع اليد عمّا يقتضيه الدليل الآخر لو لا هذا الدليل الحاكم، أو بوجوب العمل في مورد بحكم لا يقتضيه دليله لو لا الدليل الحاكم‏، و سيجي‏ء توضيحه إن شاء اللّه تعالى.

ففي ما نحن فيه‏، إذا قال الشارع: «اعمل بالبيّنة في نجاسة ثوبك»- و المفروض أنّ الشكّ موجود مع قيام البيّنة على نجاسة الثوب- فإنّ الشارع حكم في دليل وجوب العمل بالبيّنة، برفع اليد عن آثار الاحتمال المخالف للبيّنة، التي منها استصحاب الطهارة.

[احتمال أن يكون العمل بالأدلّة في مقابل الاستصحاب من باب التخصّص:]

و ربما يجعل العمل بالأدلّة في مقابل الاستصحاب من باب التخصّص‏؛ بناء على أنّ المراد من «الشكّ» عدم الدليل و الطريق، و التحيّر في العمل، و مع قيام الدليل الاجتهاديّ لا حيرة. و إن شئت قلت‏: إنّ المفروض دليلا قطعيّ الاعتبار؛ فنقض الحالة السابقة به نقض باليقين.

[ضعف هذا الاحتمال:]

و فيه: أنّه لا يرتفع التحيّر و لا يصير الدليل الاجتهاديّ قطعيّ الاعتبار في خصوص مورد الاستصحاب إلّا بعد إثبات كون مؤدّاه حاكما على مؤدّى الاستصحاب، و إلّا أمكن أن يقال: إنّ مؤدّى الاستصحاب وجوب العمل على الحالة السابقة مع عدم اليقين بارتفاعها، سواء كان هناك الأمارة الفلانيّة أم لا، و مؤدّى دليل تلك الأمارة وجوب العمل بمؤدّاه‏، خالف الحالة السابقة أم لا.

و لا يندفع مغالطة هذا الكلام، إلّا بما ذكرنا من طريق الحكومة، كما لا يخفى.

(فرائد الاصول، جلد ۳، صفحه ۳۱۳)

بحث در ملاک تحقق اعتیاد بود. مرحوم صاحب جواهر فرمودند دو بار برای تحقق عادت کافی نیست. گفتیم یک بحث این است که بر فرض که سه بار قتل محقق اعتیاد است، آیا تکرار سه بار نسبت به فعل محقق تعود است یا تکرار سه بار عود؟ اگر بگوییم تکرار سه بار فعل یعنی کسی که سه بار بکشد معتاد به قتل است و اگر بگوییم تکرار سه بار عود باید چهار بار بکشد تا تعود صدق کند.

اگر سه بار را به نسبت به فعل بسنجیم اعتیاد با سه بار فعل محقق می‌شود و اگر سه بار را به نسبت تکرار و عود بسنجیم باید سه بار تکرار و عود محقق شود و ارتکاب فعل در دفعه اول تکرار یا عود نیست. با توجه به ادله که در آنها تعود به قتل ذکر شده بود بعید نیست منظور سه بار انجام فعل باشد.

اما اگر این را نپذیریم و احتمال بدهیم منظور سه بار تکرار باشد نه سه بار فعل، در این صورت مرجع همان عمومات عدم قتل مسلمان به ذمی است. از این اطلاق موارد تعود قتل استثناء شده است و مخصص که مجمل باشد چنانچه دوران بین اقل و اکثر باشد فقط به قدر متیقن اکتفاء می‌شود و در بیش از آن به عموم مراجعه می‌شود.

هفتم: شرط قصاص بعد از تحقق اعتیاد، بقاء عنوان است و لذا اگر کسی سه بار مرتکب قتل شد و بعد فرار کرد و بعد از بیست سال او را گرفتند اینجا قصاص ثابت نیست چون صدق نمی‌کند متعود به قتل ذمی است بلکه قبلا متعود به قتل بوده است. در بعضی از امور، آنچه موضوع است حدوث عنوان است مثل استطاعت در حج یا مثل شرب خمر یا مثل قتل مومن در قصاص به طور کلی در حدود موضوع حدوث عنوان است. علت هم این است که عنوان اشتقاقی سارق و زانی و قاتل و ... به معنای کسی است که از آنها این مبدأ صادر شده باشد.

اما در بعضی از امور آنچه موضوع است بقاء و صدق فعلی عنوان است. اعتیاد به قتل بقائا موضوع است. دلیل آن هم ظهور مشتق در خصوص متلبس بالفعل است و غیر این نیازمند دلیل است و لذا در دلیل گفته بود اگر کسی متعود به قتل باشد که قتل آنها را رها نمی‌کند یعنی عنوان معتاد در همان زمان هم بر او صدق کند. البته در اینجا هم ملکه مهم است نه صرف عدم قتل و لذا ممکن است کسی معتاد به قتل باشد هر چند نتوانسته است مدتی کسی را بکشد.

مشتق حقیقت در خصوص متلبس بالفعل است اما کیفیت تلبس به مبادی متفاوت است و در بعضی از آنها صرف انجام یک بار نیاز است، در بعضی استدامه و استمرار نیاز است، بعضی از قبیل ملکه هستند و ...

اینکه گفتیم مسلمان به ذمی کشته نمی‌شود در مواردی است که مجرای قاعده الزام نباشد. ممکن است در برخی موارد مسلمان را در مقابل ذمی قصاص کرد. مثلا عبد سنی باشد که مولای او هم سنی باشد و هر دو معتقد باشند که مسلم هم در مقابل ذمی قصاص می‌شود و عبد غیر مسلمان یک فرد شیعه را کشته باشد در این جا اگر چه قاعده اولیه عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی است اما به خاطر قاعده الزام به ثبوت قصاص بر او حکم می‌کنیم. و قاعده الزام هم حکم واقعی است که در جای خودش بیان کرده‌ایم و حاکم بر اطلاقات ادله احکام اولیه است.

مساله بعد:

يقتل الذمي بالذمي و بالذمية بعد رد فاضل ديته إلى أوليائه و تقتل الذمية بالذمية و بالذمي و لو قتل الذمي غيره من الكفار المحقوني الدم قتل به.

حکم به ثبوت قصاص در جایی که قاتل و مقتول هر دو ذمی باشند مطابق قاعده است. علاوه که نصوص خاص هم دارد.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع كَانَ يَقُولُ يُقْتَصُّ لِلنَّصْرَانِيِّ وَ الْيَهُودِيِّ وَ الْمَجُوسِيِّ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ وَ يُقْتَلُ بَعْضُهُمْ بِبَعْضٍ إِذَا قَتَلُوا عَمْداً‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)

مورد روایت اهل کتاب است. اما اگر کتابی یک معاهد را بکشد باز هم قصاص ثابت است چون مشمول اطلاقات و عمومات قصاص است مثل «و من قتل مظلوما...»

اما اگر مرد ذمی، زن ذمی را بکشد قصاص ثابت است اما فاضل دیه باید به او رد شود.

اینکه مرد ذمی در مقابل زن ذمی کشته می‌شود از باب اطلاقات و عمومات (از جمله همین روایت سکونی) و یا الغای خصوصیت ثابت است اما مساله رد فاضل دیه به چه دلیلی اثبات می‌شود؟

مرحوم آقای خویی به ادله‌ای مراجعه کرده‌اند که در فرض اینکه مردی زنی را بکشد وارد شده بود و برخی از آن روایات اطلاق داشت و اختصاصی به مسلمان نداشت. مثلا روایت:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي رَجُلٍ يَقْتُلُ الْمَرْأَةَ مُتَعَمِّداً فَأَرَادَ أَهْلُ الْمَرْأَةِ أَنْ يَقْتُلُوهُ قَالَ ذَلِكَ لَهُمْ إِذَا أَدَّوْا إِلَى أَهْلِهِ نِصْفَ الدِّيَةِ وَ إِنْ قَبِلُوا الدِّيَةَ فَلَهُمْ نِصْفُ دِيَةِ الرَّجُلِ وَ‌ إِنْ قَتَلَتِ الْمَرْأَةُ الرَّجُلَ قُتِلَتْ بِهِ وَ لَيْسَ لَهُمْ إِلَّا نَفْسُهَا (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

 

 

سه بیان برای ورود امارات بر استصحاب تقریر کردیم. دو بیان مستفاد از کلمات مرحوم آخوند بود و از نظر ما بیان تمامی است. بیان سومی را از کلام مرحوم آقای خویی نقل کردیم که ناتمام بود.

خلاصه آن این بود که منظور از یقین در دلیل استصحاب حجت و منظور از شک عدم حجت است. مرحوم آقای خویی اشکال کردند که این خلاف ظاهر است و دلیلی برای رفع ید از ظهور یقین و شک در معنای حقیقی و موضوعیت آنها نداریم.

این بیان برای ورود، بیانی است که مرحوم محقق حائری به تبع استادش مرحوم فشارکی پذیرفته است و در انتهای کلامشان گفته است که منظور من استعمال یقین در حجت به صورت کنایه نیست بلکه یقین در همان معنای حقیقی خودش استعمال شده است اما متفاهم عرفی الغای خصوصیت از یقین و علم است و اینکه آنچه ملاک است حجت است.

مرحوم محقق حائری کلام مرحوم آخوند را نقل کرده است و بعد سه اشکال به آن ذکر کرده است که هیچ کدام وارد نیست و لذا خودشان در نهایت امر، کلام آخوند را با نکته‌ای تتمیم کرده‌اند که همان مطلبی است که ما هم در نهایت به کلام آخوند اضافه کردیم اما از آنجا که فرصت ضیق است از بیان کلام ایشان خودداری می‌کنیم اما خودتان حتما مراجعه بفرمایید.

بیان دیگری برای ورود در کلام مرحوم آقای تبریزی آمده است و آن اینکه در روایت آمده است «حتی یجیء من ذلک امر بین» نشان می‌دهد که علم خصوصیت ندارد.

مرحوم آقای صدر ابتداء چند بیان در ورود نقل می‌کنند و آنها را ناتمام دانسته‌اند و بعد حکومت را هم نپذیرفته‌اند و بیشتر به قرینیت و تخصیص مایل هستند. اما بعد از فراغ از این بحث و در مورد ورود امارات بر برائت ذکر کرده‌اند که در نهایت آن گفته‌اند این بیان می‌تواند به عنوان نکته تقدم امارات بر همه اصول ذکر شود.

ایشان می‌فرمایند شارع نخواسته است با اصول، امارات را الغاء کند. مرتکز در اذهان عرفی این است که در نزد شارع اماراتی حجتند و حجت و کاشف از واقع منحصر در علم نیست. بنابراین در ارتکاز متشرعه حجت شرعی اوسع از علم وجدانی است. وقتی شارع با وجود این ارتکاز، می‌گوید «رفع ما لایعلمون» و ... متفاهم این نیست که امارات معتبر هم کنار گذاشته شوند. متفاهم این نیست که ظهور و خبر واحد و ... حجت نیست. بنابراین شارع با جعل اصول عملیه، نخواسته است از امارات سلب حجیت کند و آنها را کنار بگذارد و این مثل قرینه متصلی به ادله اصول است که منظور جایی است که اماره‌ معتبری نباشد. یعنی «رفع ما لایعلمون و لیس حجة فیه علی التکلیف». بنابراین در جایی که اماره معتبری وجود دارد، اصول حقیقتا موضوع ندارند. حتی در موارد اماراتی که اعتبار شرعی آنها مشکوک باشد نمی‌توان به اصول عملیه تمسک کرد چون شبهه مصداقیه دلیل اصل است.

و اینکه گفته‌اند اصل اولی عدم حجیت است منظور این نیست که جعل حجیت نشده است و گرنه مشکوک الحجیة نخواهد بود بلکه منظور این است که در مقام فعلیت نمی‌توان به آن احتجاج کرد اما موضوع دلیل اصل متقوم به عدم جعل حجیت است نه عدم جعل حجیت فعلی.

بله ممکن است استصحاب عدم جعل حجیت جاری باشد و با این استصحاب، موضوع دلیل اصول عملیه (عدم جعل حجیت واقعی) اثبات می‌شود و لذا در موارد شک در اعتبار شرعی اماره، اصل عملی جاری خواهد بود.

اما به نظر می‌رسد کلام مرحوم آقای صدر تمام نیست. چون در دلیل اصل عملی نیامده است که این اصل در جایی که شارع اموری را حجت قرار داده است جاری نیست و اینکه گفته شد اینجا ارتکاز عرفی وجود دارد خلط است بین واقع حجت و عنوان حجت.

آنچه مرتکز عرفی است این است که اصل در مورد آنچه به حمل شایع در نزد شارع حجت است جاری نیست نه اینکه اصل در مورد آنچه واقعا حجت است هر چند به حمل شایع حجت نیست، اصل جاری نباشد. و این از مثل مرحوم آقای صدر عجیب است و بعید نیست اشتباه از مقرر باشد.

این ارتکاز عرفی اگر باشد (که از نظر ما هم هست) در آن مواردی است که به حمل شایع حجتند و متفاهم عرفی این است که شارع با اصل عملی نخواسته‌ است آنچه را به حمل شایع حجت است الغاء کند نه اینکه متفاهم عرفی این باشد که شارع با اصل عملی نخواسته است آنچه را واقعا حجت است الغاء کند تا اگر در حجیت چیزی شک کردیم، شبهه مصداقیه دلیل اصل باشد.

آنچه از مرحوم آقای صدر در اینجا نقل شده است شبیه آن چیزی است که در عدم جواز تمسک به اطلاقات بنابر وضع الفاظ برای اعم است که گفته شده است حتی بنابر وضع الفاظ برای اعم، می‌دانیم آنچه مراد شارع است اعمال صحیح است و لذا نمی‌توان به اطلاق تمسک کرد و این خلط بین آنچه واقعا صحیح و به حمل شایع صحیح است و آنچه عنوان صحیح دارد.

خلاصه اینکه ایشان قید حجیت اصول را عدم وجود حجت واقعی دانستند ناتمام است و از نظر ما آنچه در ذهن عرف مرتکز است این است که در موارد وجود اماراتی که حجیت آنها مرتکز است (نه اینکه حجیت آنها به جعل شارع است) اصول حجت نیستند. لذا اماراتی که حجیت آنها بر اساس سیره عقلاء است به این بیان وارد بر اصول عملیه هستند اما در غیر آن، این بیان برای ورود تمام نیست و این طور نیست که در ذهن عرف ارتکازی باشد که اصول عملیه در موارد وجود حجت معتبر شرعی موضوع ندارند بلکه عرف احتمال می‌دهد عدم جریان اصول در آن موارد به نکته خروج حکمی و تخصیص باشد. لذا یا باید بیان مرحوم آخوند را بپذیریم یا بیان دیگری برای ورود ذکر کنیم و گرنه حکومت که قطعا تمام نیست.

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای صدر:

انه قد ارتكز في ذهن المتشرعة انَّ الشارع لا تنحصر وسيلة الإثبات عنده بالعلم الوجداني لوضوح ثبوت طرق معتبرة إلى الواقع لدى الشارع إجمالًا غير العلم، لا أقل من الظهورات و الأمارات العقلائية التي أمضاها الشارع منذ البداية و لم يكن ديدنه و ذوقه على إلغائها مطلقاً، و هذا الارتكاز على إجماله و إجمال حدوده يجعل مثل دليل البراءة منصرفاً عن كونه بصدد نفي جعل الطريقية و إلغاء أية وسيلة أخرى للكشف عن الحرمة عدا العلم الوجداني فيكون كل دليل مثبت للطريقية وارداً بحسب الحقيقية على مثل دليل البراءة لأن مفاده سيكون التأمين عن الحرمة المحتملة عند عدم ثبوته بطريق شرعي معتبر، بل هذا يؤدي إلى عدم إمكان التمسك بإطلاق دليل البراءة في كل مورد احتمل طريقية شي‏ء فيه و لو لم يحرز ذلك كما إذا احتملنا حجية الشهرة مثلا لأنه يكون من التمسك بالعامّ في الشبهة المصداقية، نعم يمكن التمسك باستصحاب عدم جعل الطريقية لها المنقِّح لموضوع البراءة أو التمسك بالبراءة الطولية الجارية عن الواقع في مرحلة الشك في الحجية المحتملة و هي ليست محكومة على ما تقدم تفصيله في بحوث البراءة.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۶، صفحه ۳۵۹)

 

ثمّ إنّه لو سلّم ما قد يقال من كون الاستصحاب ناظراً إلى إثبات الواقع ينفتح باب آخر لإثبات تقدّمه على البراءة و نحوها، و نحن نطرق هنا هذا الباب، و هو و إن لم ينفع في تقديم الاستصحاب على البراءة و نحوها؛ لإنكار كونه ناظراً إلى إثبات الواقع، لكنّه ينفع في تقديم كلّ ما يكون ناظراً إلى إثبات الواقع من قبيل الأمارات و قاعدة اليد و نحوها، و حاصل الكلام في ذلك: أنّه قد ارتكز في ذهن المتشرّعة أنّ الشارع ليست وسيلة الإثبات عنده منحصرة في العلم، فإنّهم يعلمون إجمالًا- و على شكل ارتكاز غير محدّد الأطراف- أنّ ذوق الشارع في مقام الإثبات ليس على الاقتصار على العلم، و هذا الذوق كان واضحاً على الشريعة من أوائل أيّام الشرع، فلم يكن ذوق الشارع مثلًا على رفض العمل بالظواهر أو القواعد العقلائية من قبيل اليد، و هذا الارتكاز ثابت في أذهانهم و إن لم يعلموا حدود وسائل الإثبات تفصيلًا عند الشارع، و هذا الارتكاز غير المحدّد يجعل مثل دليل البراءة منصرفاً عن كون مفاده نفي سائر وسائل الإثبات عدا العلم، و يجعل عرف المتشرّعة يفهم من مثل قوله: «رفع ما لا يعلمون» أنّه بصدد رفع كلّ ما لم يعلم و لم يثبت بسائر وسائل الإثبات، إذن فكلّ ما يثبت بدليل آخر أنّه من وسائل الإثبات عند الشارع يصبح وارداً على مثل حديث الرفع، بل ما لم يثبت بدليل معتبر كونه وسيلة إثبات عنده لكن احتملنا كونه كذلك، كما لو احتملنا حجّيّة الشهرة مثلًا يمنعنا ذلك عندئذ عن التمسّك راساً بحديث الرفع لنفي التكليف الذي دلّ عليه ذاك الدليل المشكوك، و هو الشهرة مثلًا، فالعلاج في مثل ذلك هو أحد أمرين:

الأوّل: إجراء استصحاب عدم جعل حجّيّة ذلك الدليل المشكوك حجّيّته.

و الثاني: إجراء البراءة عن هذه الحجّيّة على ما تقدّم في محلّه من معقولية البراءة عن الأحكام الظاهرية، كالبراءة عن الأحكام الواقعية.

(مباحث الاصول، جلد ۵، صفحه ۵۶۱)

 

کلام مرحوم آقای تبریزی:

و يمكن الجواب عن ذلك بأن قوله عليه السّلام في صحيحة زرارة: «لا حتى يجي‏ء من ذلك أمر بين» ينفي كون ناقض اليقين الشك أو مثل القرعة و الاستخارة و غيرهما من الأمور التي لا اعتبار بها فإن تلك الامور لا تدخل في الأمر البين بخلاف الأمارة المعتبرة فإنه على فرض شمول إطلاق دليلها لمورد الاستصحاب كما هو المفروض يكون رفع اليد عن الحالة السابقة و اليقين بها بالأمر البين و تقييد دليل اعتباره بخطاب الاستصحاب لئلا تكون تلك الأمارة أمرا بينا دوري كما تقدم، و حيث إن الاستصحاب أي الكبرى الكلية طبقت في صحيحة زرارة على مورد عدم الأمر البين فيعلم أن المراد من اليقين الناقض أعم من اليقين بالارتفاع أو اليقين باعتبار أمر يدلّ على الارتفاع و أن المراد بالشك عدم البين على الارتفاع.

و أما ما يقال: من أن مناسبة الحكم و الموضوع تقتضي أن يكون المراد باليقين الحجة و من الشك عدم الحجة أو اللاحجة و مع اعتبار الأمارة القائمة بالحالة السابقة كما يحصل الركن في الاستصحاب أي اليقين بالشي‏ء كذلك بقيام الحجة على ارتفاعها أو بقائها يكون الحكم بالارتفاع أو البقاء بالحجة لا بلا حجة، و فيه أن مقتضى ذلك أن تكون أصالة البراءة عن التكليف بقاء حاكمة على خطابات الاستصحاب و ذلك فإنه فرض أن الحكم ببقاء الحالة السابقة معلق على عدم الحجة على الارتفاع فبشمول حديث: «رفع عن امتي ما لا يعلمون» بقاء التكليف عند الجهل به يكون‏ رفع اليد عن الحجة بالحالة السابقة بالحجة على عدم التكليف في البقاء.

(دروس فی مسائل علم الاصول، جلد ۵، صفحه ۳۹۷)

بحث در اشتراط مساوات در دین بود. و اینکه اگر مسلمانی کافری را بکشد قصاص ثابت نیست اما اگر کافری مسلمانی را بکشد قصاص ثابت است.

گفتیم اصل این حکم بین مسلمین متسالم است هر چند مرحوم صدوق در مقنع به خلاف آن فتوا داده‌اند و این مخالفت ایشان، مخالفت با حکم قطعی بین مسلمین است. و مثل این قول را به ابویوسف از اهل سنت نسبت داده‌اند که در نزد خود اهل سنت هم مورد اشکال قرار گرفته است و کسی آن را نپذیرفته است.

و روایات مساله اگر چه سه طایفه بود اما بین آنها جمع عرفی وجود داشت و حتی اگر هم جمع عرفی نداشته باشد، روایات دال بر ثبوت قصاص را باید بر تقیه حمل کرد یا آنها را کنار گذاشت.

البته فقهاء صورت اعتیاد بر قتل اهل ذمه را استثناء کرده‌اند. و گفتیم عجیب است که مثل مرحوم محقق و علامه و شهید، در این مورد هم تردید داشته‌اند در حالی که مساله از نظر مدرک و فتوا روشن است.

در این مساله چند جهت باید مطرح شود:

اول: اینکه گفتیم قتل مسلمان در صورت اعتیاد به قتل، از باب قصاص است نه اینکه حد باشد. و ظاهر روایات مساله هم ثبوت قصاص است نه حد.

دوم: اگر فرض کردیم اعتیاد به قتل با سه قتل محقق می‌شود آیا قصاص در قتل سوم ثابت است یا در قتل چهارم؟ یعنی بعد از اینکه اعتیاد محقق شد چنانچه مرتکب قتل شود قصاص بر او ثابت است یا اینکه در قتلی که اعتیاد محقق شد قصاص ثابت است؟

قتل بعد الاعتیاد موضوع حکم قصاص است یا قتل محقق اعتیاد موضوع است؟

صاحب جواهر فرموده‌اند آنچه موضوع حکم است قتل بعد الاعتیاد است. یعنی باید بعد از تحقق اعتیاد از او قتلی صادر شود تا به قصاص محکوم شود.

آنچه از نصوص استفاده می‌شود این است که در صورت اعتیاد به قتل قصاص ثابت است و در نص نیامده است قتل بعد از اعتیاد بلکه گفته است قاتلی که معتاد است قصاص می‌شود و در همان قتلی که محقق اعتیاد است این صدق می‌کند.

سوم: اعتیاد به معنای تکرر فعل است و لذا اگر در دفعه واحد چند نفر را بکشد اعتیاد صدق نمی‌کند. همان طور که بعید نیست در صدق اعتیاد نوعی موالات شرط باشد.

چهارم: بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، آیا قصاص در مقابل قتل کسی است که اعتیاد با آن محقق شده است یا در مقابل همه آنهایی که قبلا کشته است قصاص می‌شود؟

صاحب جواهر می‌فرمایند ظاهر روایات این است که قصاص در مقابل قتلی است که اعتیاد با آن محقق شده است و در مقابل موارد قتل قبل از آن نیست.

بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، چنانچه افرادی را بکشد قصاص در مقابل همه آنها ست اما نسبت به قبل از تحقق اعتیاد، قصاص ثابت نیست.

نعم هو بعد تحقق التعود منه الذي هو عنوان قتله كذلك، بل الظاهر أنه يقتل بالأخير الذي يتحقق به صدق التعود و إن كان ما سبق له مدخلية في تحقيق ذلك، إلا أن ظاهر النصوص المزبورة ما ذكرناه، بل هو مقتضى الأصل أيضا، فحينئذ يرد أولياؤه الفاضل دونهم، و يسقط بعفوهم دونهم.

نعم لو قتل متعددا بعد تحقق التعود كان لأولياء كل منهم القود على نحو ما سمعته في المسلم إذا قتل مسلمين متعددين. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۵)

ایشان به ظاهر نصوص و اصل تمسک کرده‌اند. اگر ظاهر نص قابل توجیه باشد، اما مراد از اصل چیست؟ شاید مراد ایشان این باشد که با شک به حدوث حق قصاص برای مقتولین قبل از تحقق اعتیاد، مقتضای اصل عدم حدوث این حق است.

مقتضای اصل اگر چه همین است که ایشان فرموده‌اند اما به نظر ما ظاهر روایات این بود که وقتی اعتیاد صدق کرد یقتل بالکافر و اطلاق نص اقتضاء می‌کند که قصاص می‌شود حتی در مقابل مقتولین قبل از اعتیاد.

و بر فرض که شک کنیم که آیا در مقابل نفر آخر کشته می‌شود یا در مقابل مقتولین قبل از تحقق اعتیاد هم کشته می‌شود. با اجمال نص، نوبت به عموم «لایقتل المسلم بالکافر» می‌رسد. طایفه‌ای از روایات داشتیم که مطلقا گفته شده بود مسلم در مقابل کافر کشته نمی‌شود و این اطلاق با روایات دیگری مقید شد که در آن فرض اعتیاد به قتل مقید شده بود و قدر متیقن آن ثبوت قصاص در مقابل کسی است که با قتل او اعتیاد محقق شده است.

و اما اینکه در مقابل قتل قبل از تحقق اعتیاد هم قصاص می‌شود نسبت اقل و اکثر است و در موارد اجمال مفهومی مخصص مردد بین اقل و اکثر در بیش از قدر متیقن به عام تمسک می‌شود. و اطلاق این روایات مقدم بر اطلاق «النفس بالنفس» و «من قتل مظلوما» است.

و اگر هم این اطلاق را نپذیریم و در تمسک به آن اشکالی داشته باشیم، نوبت به النفس بالنفس یا من قتل مظلوما می‌رسد.

مواردی که مسلمانی کافری را بکشد و به آن اعتیاد نداشته باشد از این عام تخصیص خورده است و قدر متیقن آن قبل از تحقق اعتیاد است و اما تخصیص آن بعد از تحقق اعتیاد مشکوک است یعنی از موارد دوران امر بین رجوع به عام و یا استصحاب حکم خاص است و ما در اصول گفتیم در همه صور مرجع عموم عام است و نوبت به استصحاب حکم خاص نمی‌رسد.

اینجا عام زمانی داریم که در زمانی تخصیص خورده است یعنی سلطنت بر قصاص در زمان عدم وجود اعتیاد تخصیص خورده است و شک داریم بعد از این زمان و در زمان تحقق اعتیاد هم تخصیص خورده است یا نه؟ داخل در بحث دوران بین عموم عام و استصحاب حکم خاص است.

پنجم: بعد از تحقق اعتیاد، قصاص نسبت به همه کسانی که بعد از تحقق اعتیاد کشته شده‌اند ثابت است و اختصاصی به کسی که اعتیاد با آن محقق شده است ندارد.

ششم: اعتیاد به چه چیزی محقق می‌شود؟ صاحب جواهر فرموده‌اند در بحث حیض ذکر شد که اعتیاد و عادت با دو بار محقق می‌شود و دلیل هم نص خاص بود. آنجا به خاطر دلیل خاص است اما در این موارد که دلیل نداریم باید اعتیاد به نظر عرف را ملاک قرار داد و ایشان بحث نکرده‌اند که اعتیاد با چند با محقق می‌شود.

نکته‌ای که باید بحث شود این است که آیا اعتیاد به معنای فعل بعد از فعل است یا به معنای عود بعد عود است؟

مرحوم آقای خویی کلام آخوند را در ضمن وجه دوم از وجوه تقریر ورود امارات بر استصحاب مطرح کرده‌اند و به آن اشکال کرده‌اند که قبلا به آن اشاره کرده‌ایم.

ایشان در وجه دوم فرموده‌اند آنچه در دلیل استصحاب آمده است نهی از نقض یقین به سبب شک است نه به صرف شک و در موارد قیام اماره بر خلاف یقین سابق، نقض یقین به سبب شک نیست. و اشکال کرده‌اند که «باء» در «لاتنقض الیقین بالشک» به معنای سببیت نیست بلکه به معنای معیت است و لذا اگر کسی برای اجابت مومن بر خلاف حالت سابق عمل کند عرفا مشمول این نهی است در حالی که در آن صورت هم نقض یقین سابق به سبب شک نیست بلکه به سبب اجابت دعوت مومن است.

و ما قبلا هم گفتیم این اشکال عجیب است و کلام مرحوم آخوند را به گونه‌ای تقریر کردیم که این اشکال به آن وارد نیست. حتی اگر بپذیریم «لاتنقض الیقین بالشک» شامل نقض یقین سابق به سبب اجابت دعوت مومن نمی‌شود، اما انتهای روایت که امام علیه السلام فرموده بود «بل انقضه بیقین آخر» حتما شامل آن می‌شود و نقض یقین سابق به خاطر اجابت دعوت مومن حتما نقض یقین به یقین نیست.

مرحوم آخوند فرمودند «لاتنقض الیقین بالشک بل انقضه بیقین آخر» یعنی یقین سابق را فقط با یقین باید نقض کرد حال چه یقین به حکم واقعی یا یقین به حکم ظاهری و حجت.

اجابت دعوت مومن از عناوین مشرع نیست تا با آن بتوان از نهی از نقض یقین سابق رفع ید کرد و دلیلی بر مشروعیت آن در هر صورت نداریم. همان طور که اجابت دعوت مومن نمی‌تواند موجب حلیت شرب خمر باشد نمی‌تواند موجب جواز نقض یقین سابق هم باشد.

مرحوم آقای خویی بیان دیگری برای ورود ذکر کرده‌اند به این شرح:

آنچه در دلیل حجیت استصحاب آمده است «لاتنقض الیقین بالشک بل انقضه بیقین آخر» و در موارد قیام اماره معتبر بر خلاف حالت سابق، نقض یقین به شک نیست بلکه نقض به یقین به حجیت است. چون حجیت اماره قطعی و یقینی است.

و بعد به آن اشکال کرده‌اند که وحدت سیاق روایت اقتضاء می‌کند که متعلق یقین و شک واحد است. همان طور که یقین به واقع را با شک در واقع نباید نقض کرد آن را با یقین دیگری به یقین واقع باید نقض کرد.

علاوه که در روایت گفته است «لا حتی یستیقن انه قد نام حتی یجیء من ذلک امر بین» و این فقره نشان می‌دهد که یقین سابق را باید با یقین به واقع (نوم) نقض کرد و اماره اگر چه قطعا حجت است اما یقین به نوم و واقع نیست.

و ما در جلسه قبل این را جواب دادیم و گفتیم آنچه وحدت سیاق اقتضاء می‌کند مناسبت بین متعلق یقین و شک در فقرات روایت است. و همان طور که وحدت متعلق مناسبت را تصحیح می‌کند، یقین به عدم حجیت یقین سابق هم باعث مناسبت است.

اما اینکه در روایت گفته شده است یقین به نوم ناقض یقین سابق است به اطلاق دلالت می‌کند که اماره نمی‌تواند ناقض یقین سابق باشد و این اطلاق قابل تقیید است و اگر دلیلی داشته باشیم که اماره می‌تواند ناقض یقین سابق باشد اشکالی نیست. و بیان مرحوم آخوند این بود که اطلاق «بل انقضه بیقین آخر» اقتضاء می‌کند با حجت بر واقع هم می‌توان یقین سابق را نقض کرد. و این دو اطلاق مثبتین هستند و تعارضی با یکدیگر ندارند. همان طور که اگر گفته بود «لا حتی یستیقن انه قد نام» و در دلیل دیگری بگوید «لا حتی تقوم الحجة» تعارضی بین آنها نیست.

درست است که «لا حتی یستیقن انه قد نام» حصر فهمیدیم اما این حصر مفاد مفهوم نیست بلکه مفاد اطلاق مفهوم است و این اطلاق با منطوق دلیل دیگر «بل انقضه بیقین آخر» قابل تقیید است.

و حداکثر این است که این را نمی‌پذیریم و نسبت بین دو دلیل را عموم و خصوص من وجه بدانیم به این بیان که «بل انقضه بیقین آخر» به اطلاق دلالت می‌کند که هم یقین به واقع و هم یقین به حجت ناقض یقین سابق است. و «لاحتی یستیقن انه قد نام» به اطلاق مفهوم دلالت می‌کند یقین سابق را نباید نقض کرد چه با حجت و چه با غیر حجت. پس نقض با حجت مورد مشترک بین آنها ست، و در فرض تعارض هر دو تساقط می‌کنند و عموم «لاتنقض الیقین بالشک» بدون معارض باقی می‌ماند.

بیان اولی که مرحوم آقای خویی برای ورود ذکر کرده‌اند این است که منظور از شک، غیر حجت است یعنی «لاتنقض الیقین بالشک» یعنی بغیر الحجة و لذا دلیل اعتبار امارات وارد بر دلیل استصحاب است چرا که یقین هم به عنوان طریق معتبر است و حجت هم طریق است.

و بعد اشکال کرده‌اند ظاهر یقین همان جزم و قطع است و ظاهر شک هم همان عدم علم است. و این اشکال ایشان درست است اما حرف مرحوم آخوند این نبود.

بیان چهارم برای ورود در کلمات مرحوم آقای صدر مذکور است. ایشان به کلام مرحوم آخوند اشکال کرده‌اند  که خواهد آمد.

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

(الأمر الثاني)- أنه لا إشكال و لا خلاف في عدم جريان الاستصحاب مع قيام الأمارة على ارتفاع المتيقن‏

، بل يجب العمل بها. و إنما الكلام في وجه تقديم الأمارة على الاستصحاب، و أنه من باب التخصيص أو الورود أو الحكومة؟ فذهب بعضهم إلى أنه من باب التخصيص بدعوى أن النسبة بين أدلة الاستصحاب و أدلة الأمارات و إن كانت هي العموم من وجه، إلا أنه لا بد من تخصيص أدلة الاستصحاب بأدلة الأمارات و تقديمها عليها، لأن النسبة المتحققة بين الأمارات و الاستصحاب هي النسبة بينها و بين جميع الأصول العملية، فلو عمل بالأصول لم يبق مورد للعمل بالأمارات، فيلزم إلغاؤها، إذ من الواضح أنه لا يوجد مورد من الموارد إلا و هو مجرى لأصل من الأصول العملية مع قطع النّظر عن الأمارة القائمة فيه.

و فيه (أولا)- أن أدلة الاستصحاب في نفسها بعيدة عن التخصيص، فان ظاهر قوله عليه السلام: «ليس ينبغي لك أن تنقض اليقين بالشك» إرجاع الحكم إلى قضية ارتكازية، و هي عدم جواز رفع اليد عن الأمر المبرم بأمر غير مبرم.

و هذا المعنى آبٍ عن التخصيص، إذ مرجعه إلى أنه في مورد خاص يرفع اليد عن الأمر المبرم بأمر غير مبرم، و هو خلاف الارتكاز. و نظير المقام أدلة حرمة العمل بالظن، فان مثل قوله (تعالى): «إن الظن لا يغني عن الحق شيئاً» غير قابل للتخصيص، إذ مرجعه إلى أن الظن الفلاني يغني عن الحق. و لا يمكن الالتزام به، كما هو ظاهر.

و (ثانياً)- مع الغض عن إبائها عن التخصيص أن التخصيص في رتبة متأخرة عن الورود و الحكومة، لأن التخصيص رفع الحكم عن الموضوع، و مع انتفاء الموضوع بالوجدان- كما في الورود- أو بالتعبد- كما في الحكومة- لا تصل النوبة إلى التخصيص. و سنبين انه لا موضوع للاستصحاب مع الأمارة على وفاقه أو على خلافه.

و ذهب صاحب الكفاية (ره) و بعض من المحققين إلى أن تقديم الأمارات على الأصول من باب الورود لوجوه:

(الوجه الأول)- أن ذكر اليقين- في قوله عليه السلام: «و لكن تنقضه بيقين آخر»- ليس من باب كونه صفة خاصة، بل من باب كونه من مصاديق الحجة، فهو بمنزلة أن يقال: انقضه بالحجة، و إنما ذكر خصوص اليقين، لكونه أعلى أفراد الحجة، لكون الحجية ذاتية له و غير مجعولة، فخصوصية اليقين مما لا دخل له في رفع اليد عن الحالة السابقة، بل ترفع اليد عنها مع قيام الحجة على الارتفاع بلا فرق بين اليقين و غيره من الأمارات المعتبرة، فموضوع الاستصحاب هو الشك في إبقاء مع عدم قيام الحجة على الارتفاع أو البقاء، فمع قيام الأمارة ينتفي موضوع الاستصحاب. و الورود ليس إلا انتفاء الحكم بانتفاء موضوعه.

و فيه أن تصور هذا المعنى و إن كان صحيحاً في مقام الثبوت، إلا أن مقام الإثبات لا يساعد عليه، إذ ظاهر الدليل كون خصوص اليقين موجباً لرفع اليد عن الحالة السابقة.

و كون اليقين مأخوذاً من باب الطريقية مسلم إلا أن ظاهر الدليل كون هذا الطريق الخاصّ ناقضاً للحالة السابقة.

(الوجه الثاني)- أن المحرّم هو نقض اليقين استناداً إلى الشك على ما هو ظاهر قوله عليه السلام: «لا تنقض اليقين بالشك» و مع قيام الأمارة لا يكون النقض مستنداً إلى الشك، بل إلى الأمارة، فيخرج عن حرمة النقض خروجاً موضوعياً، و هو معنى الورود.

و فيه (أولا)- أن دليل الاستصحاب لا يساعد على هذا المعنى، إذ ليس المراد من قوله عليه السلام: «لا تنقض اليقين بالشك» حرمة نقض اليقين من جهة الشك و استناداً إليه، بحيث لو كان رفع اليد عن الحالة السابقة بداعٍ آخر، كإجابة دعوة مؤمن مثلا لم يحرم النقض، بل المراد حرمة نقض اليقين عند الشك بأي داعٍ كان.

و (ثانياً)- أن المراد من الشك خلاف اليقين، كما ذكرناه سابقاً.

و اختاره صاحب الكفاية (ره) أيضا، فيكون مفاد الرواية عدم جواز النقض بغير اليقين و وجوب النقض باليقين. و النتيجة حصر الناقض في اليقين، فيكون مورد قيام الأمارة مشمولا لحرمة النقض لعدم كونها مفيدة لليقين على الفرض.

(الوجه الثالث)- أن رفع اليد- عن المتيقن السابق لقيام الأمارة على ارتفاعه- ليس إلا لأجل اليقين بحجية الأمارة، إذ الأمور الظنية لا بد و ان تنتهي إلى العلم، و إلا يلزم التسلسل. و قد ذكرنا عند التعرض لحرمة العمل بالظن: أن المراد حرمة العمل بما لا يرجع بالأخرة إلى العلم: إما لكونه بنفسه مفيداً للعلم و إما للعلم بحجيته، فبعد العلم بحجية الأمارات يكون رفع اليد- عن المتيقن السابق لأجل قيام الأمارة- من نقض اليقين باليقين، فلا يبقى موضوع للاستصحاب.

و فيه أن ظاهر قوله عليه السلام: «و لكن تنقضه بيقين آخر» كون اليقين الثاني متعلقاً بارتفاع ما تعلق بحدوثه اليقين الأول، ليكون اليقين الثاني ناقضاً لليقين الأول، بل بعض الأخبار صريح في هذا المعنى، و هو قوله عليه السلام في صحيحة زرارة: «لا حتى يستيقن أنه قد نام» فجعل فيه الناقض لليقين بالطهارة- اليقين برافعها و هو النوم. و ليس اليقين الثاني في مورد قيام الأمارة متعلقاً بارتفاع ما تعلق به اليقين الأول، بل بشي‏ء آخر- و هو حجية الأمارات- فلا يكون مصداقاً لنقض اليقين باليقين، بل من نقض اليقين بغير اليقين.

فتحصل مما ذكرناه في المقام: أن تقديم الأمارات على الاستصحاب لا بد من أن يكون من باب الحكومة، لما ظهر من بطلان التخصيص و الورود. و تقريب كونه من باب الحكومة يحتاج إلى بيان الفرق بين التخصيص و الورود و الحكومة.

فنقول: التخصيص هو رفع الحكم عن الموضوع بلا تصرف في الموضوع، كقوله عليه السلام: «نهى النبي صلى اللَّه عليه و آله عن بيع الغرر» فانه تخصيص لقوله تعالى: «و أحل اللَّه البيع» لكونه رافعاً للحلية بلا تصرف في الموضوع بأن يقال: البيع الغرري ليس بيعاً مثلا، و كذا سائر أمثلة التخصيص. و يقابله التخصص مقابلة تامة، إذ هو عبارة عن الخروج الموضوعي التكويني الوجداني بلا إعمال دليل شرعي، كما إذا أمر المولى بوجوب إكرام العلماء، فالجاهل خارج عنه خروجاً موضوعياً تكوينياً بالوجدان بلا احتياج إلى دليل شرعي. و ما بين التخصيص و التخصص أمران متوسطان: و هما الورود، و الحكومة. أما الورود فهو عبارة عن انتفاء الموضوع بالوجدان لنفس التعبد لا لثبوت المتعبد به- و إن كان ثبوته لا ينفك عن التعبد- إلا أن ثبوته إنما هو بالتعبد. و أما نفس التعبد فهو ثابت بالوجدان لا بالتعبد، و إلا يلزم التسلسل. و ذلك كالأمارات بالنسبة إلى الأصول العقلية: كالبراءة العقلية و الاحتياط العقلي و التخيير العقلي، فان موضوع البراءة العقلية عدم البيان. و بالتعبد يثبت البيان و ينتفي موضوع حكم العقل بالبراءة بالوجدان. و موضوع الاحتياط العقلي احتمال العقاب. و بالتعبد الشرعي و قيام الحجة الشرعية يرتفع احتمال العقاب، فلا يبقى موضوع للاحتياط العقلي. و موضوع التخيير العقلي عدم الرجحان مع كون المورد مما لا بد فيه من أحد الأمرين: كما إذا علم بتحقق الحلف مع الشك في كونه متعلقاً بفعل الوطء أو تركه، فانه لا بد من الفعل أو الترك، لاستحالة ارتفاع النقيضين كاجتماعهما. و مع قيام الأمارة على أحدهما يحصل الرجحان و ينتفي موضوع حكم العقل بالتخيير وجدانا. و أما الحكومة فهي عبارة عن انتفاء الموضوع لثبوت المتعبد به بالتعبد الشرعي. و ذلك كالأمارات بالنسبة إلى الأصول الشرعية التي منها الاستصحاب، فانه بعد ثبوت ارتفاع المتيقن السابق بالتعبد الشرعي لا يبقى موضوع للاستصحاب، إذ موضوعه الشك. و قد ارتفع تعبداً. و إن كان باقياً وجدانا لعدم كون الأمارة مفيدةً للعلم على الفرض. و كذا سائر الأصول الشرعية، فانه بعد كون الأمارة علماً تعبدياً لما في تعبير الأئمة- عليهم السلام عمن قامت عنده الأمارة بالعارف و الفقيه و العالم- لا يبقى موضوع لأصل من الأصول الشرعية تعبداً.

فتحصل مما ذكرناه: أن تقديم الأمارات على الاستصحاب ليس من باب الورود، إذ بمجرد ثبوت التعبد بالأمارة لا يرتفع موضوع التعبد بالاستصحاب، لكونه الشك و هو باقٍ بعد قيام الأمارة على الفرض، بل تقديمها عليه إنما هو من باب الحكومة التي مفادها عدم المنافاة حقيقة بين الدليل الحاكم و المحكوم عليه.

(توضيح ذلك) أن القضايا الحقيقية متكفلة لإثبات الحكم على تقدير وجود الموضوع، و ليست متعرضة لبيان وجود الموضوع نفياً و إثباتا- بلا فرق بين كونها من القضايا الشرعية أو العرفية: إخبارية كانت أو إنشائية- فان مفاد قولنا: - الخمر حرام- إثبات الحرمة على تقدير وجود الخمر. و أما كون هذا المائع خمراً أو ليس بخمر، فهو أمر خارج عن مدلول الكلام. و حيث أن دليل الحاكم شأنه التصرف في الموضوع، فلا منافاة بينه و بين الدليل المحكوم الدال على ثبوت الحكم على تقدير وجود الموضوع، فلا منافاة بين الدليل الدال على حرمة الخمر و الدليل الدال على أن هذا المائع ليس بخمر. و كذا لا منافاة بين قوله تعالى: «و حرم الرّبا» و بين قوله عليه السلام:

«لا ربا بين الوالد و الولد» إذ مفاد الأول ثبوت الحرمة على تقدير وجود الرّبا.

و مفاد الثاني عدم وجوده. و بعد انتفاء الرّبا بينهما بالتعبد الشرعي تنتفي الحرمة لا محالة.

و كذا لا منافاة بين أدلة الاستصحاب و لأمارة القائمة على ارتفاع الحالة السابقة، فان مفاد أدلة الاستصحاب هو الحكم بالبقاء على تقدير وجود الشك فيه. و مفاد الأمارة هو الارتفاع و عدم البقاء. و بعد ثبوت الارتفاع بالتعبد الشرعي لا يبقى موضوع للاستصحاب. و لا فرق في عدم جريان الاستصحاب مع قيام الأمارة بين كونها قائمة على ارتفاع الحالة السابقة أو على بقائها، إذ بعد ارتفاع الشك بالتعبد الشرعي لا يبقى موضوع للاستصحاب في الصورتين، فكما لا مجال لجريان استصحاب النجاسة بعد قيام البينة على الطهارة، فكذا لا مجال لجريانه بعد قيام البينة على بقاء النجاسة. و ظهر بما ذكرناه فساد ما في الكفاية من أن لازم القول- بكون تقديم الأمارات على الاستصحاب من باب الحكومة- جريان الاستصحاب فيما إذا قامت الأمارة على بقاء الحالة السابقة.

و قد يتوهم أن كون الأمارة حاكمة على الاستصحاب إنما يصح على المسلك المعروف في الفرق بين الأمارات و الأصول من أنه قد أُخذ في موضوعها الشك، بخلاف الأمارة، فان أدلتها مطلقة، فان الأمارة مزيلة للشك بالتعبد الشرعي، فينتفي موضوع الاستصحاب. و الاستصحاب لا يوجب ارتفاع موضوع الأمارة، إذ لم يؤخذ في موضوعها الشك، بخلاف ما سلكناه من المسلك من ان الجهل بالواقع مأخوذ في موضوع الأمارات أيضا على ما بيناه سابقاً. و هو مدفوع بما ذكرناه في المقام، لتقريب حكومة الأمارة على الاستصحاب من ان مفاد الحكومة عدم المنافاة حقيقة بين الدليل الحاكم و الدليل المحكوم، لأن مفاد الحاكم انتفاء موضوع المحكوم بالتعبد الشرعي. و مفاد المحكوم ثبوت الحكم على تقدير وجود الموضوع، فلا منافاة بينهما. و عليه تكون الأمارة حاكمة على الاستصحاب على المسلك المختار أيضاً، فان الأمارة القائمة على ارتفاع الحالة السابقة تثبت انتفاء المتيقن السابق تعبداً، فلا يبقى موضوع للاستصحاب.

(مصباح الاصول، جلد ۲، صفحه ۲۴۷)

 

شرط دوم در قصاص، تساوی در دین است. اگر مسلمان، کافری را بکشد قصاص بر او ثابت نیست. اگر کافر محقون الدم و محترم باشد قاتل ملزم به پرداخت دیه کافر است که دیه او طبق نصوص دیه کافر ذمی هشتصد درهم است. بله اگر مسلمان معتاد به قتل اهل ذمه باشد، قصاص بر او ثابت است.

اصل عدم ثبوت قصاص از مسلمات بین مسلمین است و شیعه و اهل سنت همه به آن معتقدند و فقط یک نفر از اهل سنت با این مساله مخالفت کرده است که آن هم مورد اعتراض فقهای خود آنها قرار گرفته است.

مرحوم صدوق هم در مقنع به ثبوت قصاص فتوا داده است:

 و إذا قطع المسلم يد المعاهد خيّر أولياء المعاهد، فان شاءوا أخذوا دية يده، و إن شاءوا قطعوا يد المسلم و أدّوا إليه فضل ما بين الدّيتين، و إذا قتله المسلم صنع كذلك (المقنع، صفحه ۵۳۴)

علاوه بر این تسالم، روایات متعددی وجود دارد که مفاد آنها عدم ثبوت قصاص است. که یک طایفه آنها عدم ثبوت قصاص را ثابت کرده است و در یک طایفه دیگر بین معتاد به قتل و غیر معتاد تفصیل داده است و طایفه سومی هم وارد شده است که بر ثبوت قصاص دلالت می‌کنند. و به مرحوم صدوق هم فتوای به آن نسبت داده شده است.

دلالت طایفه سوم به ثبوت قصاص بر غیر معتاد به قتل اهل ذمه، به اطلاق است. و طایفه دوم شاهد جمع بین طایفه اول و سوم و مخصص اطلاق هر دو است.

از روایات طایفه اول:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ لَا يُقَادُ مُسْلِمٌ بِذِمِّيٍّ فِي الْقَتْلِ وَ لَا فِي الْجِرَاحَاتِ وَ لَكِنْ يُؤْخَذُ مِنَ الْمُسْلِمِ جِنَايَتُهُ لِلذِّمِّيِّ عَلَى قَدْرِ دِيَةِ الذِّمِّيِّ ثَمَانِمِائَةِ دِرْهَمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)

روایت از نظر سند معتبر است. و مدلول آن عدم قصاص نفس بین ذمی و مسلم است. قود به معنای قصاص نفس است و در قصاص در طرف و عضو قود صدق نمی‌کند. و این در مساله قصاص بین پدر و پسر در اعضاء اثر دارد.

و از روایات طایفه دوم:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ أَوْ غَيْرِهِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ دِمَاءِ الْمَجُوسِ وَ الْيَهُودِ وَ النَّصَارَى هَلْ عَلَيْهِمْ وَ عَلَى مَنْ قَتَلَهُمْ شَيْ‌ءٌ إِذَا غَشُّوا الْمُسْلِمِينَ وَ أَظْهَرُوا الْعَدَاوَةَ لَهُمْ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ يَكُونَ مُتَعَوِّداً لِقَتْلِهِمْ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُسْلِمِ هَلْ يُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّةِ وَ أَهْلِ الْكِتَابِ إِذَا قَتَلَهُمْ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ يَكُونَ مُعْتَاداً لِذَلِكَ لَا يَدَعُ قَتْلَهُمْ فَيُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)

و این روایت در کافی هم به سند دیگر نقل شده است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا ع مِثْلَهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)

و مرحوم شیخ به این سند روایت را نقل کرده است:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ وَ الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ دِمَاءِ الْمَجُوسِ وَ الْيَهُودِ وَ النَّصَارَى هَلْ عَلَيْهِمْ وَ عَلَى مَنْ قَتَلَهُمْ شَيْ‌ءٌ إِذَا غَشُّوا الْمُسْلِمِينَ وَ أَظْهَرُوا الْعَدَاوَةَ لَهُمْ وَ الْغِشَّ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ يَكُونَ مُتَعَوِّداً لِقَتْلِهِمْ قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمُسْلِمِ هَلْ يُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّةِ وَ أَهْلِ الْكِتَابِ إِذَا قَتَلَهُمْ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ يَكُونَ مُعْتَاداً لِذَلِكَ لَا يَدَعُ‌ قَتْلَهُمْ فَيُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۸۹)

روایت دیگر منقول در کافی:

حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ الْمِيثَمِيِّ عَنْ أَبَانٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ الْمُسْلِمِ هَلْ يُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّةِ قَالَ لَا إِلَّا أَنْ يَكُونَ مُعَوَّداً لِقَتْلِهِمْ فَيُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)

مضمون این روایات خصوصا به سند از ابان از اسماعیل بن فضل متعدد است که مرحوم صاحب وسائل آنها را روایات جداگانه‌ای به حساب آورده‌اند که حق این بود که همه را به عنوان یک روایت ذکر کنند.

جَعْفَرُ بْنُ بَشِيرٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ الْفَضْلِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قُلْتُ رَجُلٌ قَتَلَ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الذِّمَّةِ قَالَ لَا يُقْتَلُ بِهِ إِلَّا أَنْ يَكُونَ مُتَعَوِّداً لِلْقَتْلِ‌

يُونُسُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ الرِّضَا ع مِثْلَهُ‌(تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹۰)

و از روایات طایفه سوم:

وَ عَنْهُ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا قَتَلَ الْمُسْلِمُ يَهُودِيّاً أَوْ نَصْرَانِيّاً أَوْ مَجُوسِيّاً فَأَرَادُوا أَنْ يُقِيدُوا رَدُّوا فَضْلَ دِيَةِ الْمُسْلِمِ وَ أَقَادُوهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)

وَ عَنْهُ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ مُسْلِمٍ قَتَلَ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ الذِّمَّةِ فَقَالَ هَذَا حَدِيثٌ شَدِيدٌ لَا يَحْتَمِلُهُ النَّاسُ وَ لَكِنْ يُعْطِي الذِّمِّيُّ دِيَةَ الْمُسْلِمِ ثُمَّ يُقْتَلُ بِهِ الْمُسْلِمُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)

گفتیم مقتضای صناعت جمع بین این روایات به مفاد طایفه دوم است.

و اما اینکه اگر کافر محترم باشد دیه او ثابت است هم روشن است و مطابق قاعده است.

اما اینکه اگر مسلم معتاد به قتل اهل ذمه باشد قصاص ثابت است هم مدلول همان روایات معتبری بود که گفتیم که مطابق با عموم قرآن هم هست «النفس بالنفس» و «من قتل مظلوما» و لذا تردید از بعضی از علماء یا انکار این حکم عجیب است.

آنچه باید بحث شود این است که در صورت اعتیاد به قتل اهل ذمه، مسلمان را به عنوان قصاص می‌کشند یا به عنوان حد؟ و ثمره آن در عفو و در رد فاضل دیه روشن می‌شود. هر چند از بعضی از کلمات استفاده می‌شود که قتل به عنوان حد است اما فاضل دیه باید رد شود.

آنچه در روایت اسماعیل بن الفضل آمده است قصاص است چون از امام علیه السلام سوال شده بود هَلْ يُقْتَلُ بِأَهْلِ الذِّمَّةِ وَ أَهْلِ الْكِتَابِ إِذَا قَتَلَهُمْ» و جواب امام علیه السلام هم ناظر به همان سوال است و استثناء هم از همان است. کسانی که قتل را از باب حد دانسته‌اند احتمالا به ذیل روایت تمسک کرده‌اند که در آن آمده است: «فَيُقْتَلُ وَ هُوَ صَاغِرٌ» اما به نظر ما این ظهور قابل اعتناء نیست چون باید ظهور همه روایت را در نظر گرفت.

مساله بعد این است که حال اگر قتل به عنوان قصاص باشد آیا در مقابل نفر آخری که اعتیاد با قتل او حاصل شده است قصاص می‌شود یا در مقابل همه آنهایی که کشته است؟

ظاهر بدوی روایات این است که در مقابل نفری که اعتیاد با او حاصل شده است قصاص می‌شود اما به نظر می‌رسد در فرض حصول اعتیاد، او را به خاطر قتل اهل ذمه قصاص می‌کنند هر چند نفر اولی باشد.

بحث در تقریر کلام مرحوم آخوند در ورود امارات بر استصحاب بود. مفاد دلیل استصحاب این است که شک نباید ناقض یقین باشد و هر جا شک ناقض یقین باشد باید بر یقین سابق بنا گذاشت و در مواردی که اماره معتبر بر خلاف یقین سابق اقامه شده است نقض یقین به اماره است نه به شک و لذا دلیل اعتبار اماره وارد بر دلیل استصحاب است.

و بعد در ادامه فرمودند دلیل اماره نسبت به فرض جریان استصحاب عمومیت دارد و مخصص بودن دلیل حجیت استصحاب مستلزم دور است.

اشکال: اگر صرفا فقره «لاتنقض الیقین بالشک» بود حرف شما درست بود اما در برخی از روایات استصحاب این فقره هم ذکر شده است «بل انقضه بقین آخر» و اماره افاده یقین نمی‌کند. دلیل حجیت استصحاب گفت نه فقط شک نباید ناقض یقین سابق باشد بلکه باید آن را با یقین دیگر نقض کرد و در موارد اماره معتبر هر چند شک ناقض نیست اما نقض با یقین هم نیست و لذا مندرج در استصحاب است. استصحاب در جایی جاری نیست که یقین به خلاف حالت سابق وجود داشته باشد و در موارد اماره یقین به خلاف حالت سابق وجود ندارد تا دلیل حجیت استصحاب مورود اماره باشد.

جواب: اینکه در دلیل استصحاب گفته شده است یقین سابق را با یقین دیگر نقض کن صحیح است اما ما در مورد قیام اماره یقین داریم. مودای اماره به عنوان اینکه حکم ظاهری و مودای اماره است متیقن است هر چند به عنوان حکم اولی متیقن نیست.

«لاتنقض الیقین بالشک بل انقضه بقین آخر» نگفته است یقین باید با یقین به عنوان واقعی و حکم اولی نقض شود بلکه گفته است با یقین نقض شود و یقین به حکم ظاهری هم یقین است.

منظور ایشان از اینکه فرموده است در موارد قیام اماره، به حکم ظاهری یقین داریم در حالی که ما وجدانا یقین نداریم یکی از این دو بیان باید باشد:

اول) دلیل حجیت اصول ناظر به جایی است که مکلف نه به حکم واقعی و نه به حکم ظاهری دسترسی نداشته باشد چون اصل برای رفع تحیر است و در جایی که مکلف حکم واقعی یا ظاهری خودش را می‌داند تحیری وجود ندارد تا اصل جاری باشد.

دوم) «بل انقضه بقین آخر» نگفته است با یقین به واقع نقض کن بلکه گفته است با یقین نقض کن.

اشکال: ظاهر روایت وحدت متعلق یقین و شک است و همان طور که متعلق یقین سابق، واقع است یقینی هم که قرار است ناقض آن باشد باید به واقع متعلق باشد.

جواب: دلیلی نداریم که باید متعلق یقین و شک واحد باشد. بله متعلق آنها باید با یکدیگر مناسبت داشته باشند. و همان طور که تعلق به واقع می‌تواند آن‌ها را مناسب هم قرار بدهد، تعلق به وظیفه هم می‌تواند آن‌ها را مناسب هم قرار بدهد.

خلاصه اینکه در موارد قیام امارات یقین وجدانی به حجت بر خلاف یقین سابق داریم و لذا در موارد قیام امارات، نقض یقین به یقین است.

مثلا وقتی حالت سابق وجوب عملی بوده باشد همان طور که یقین به عدم وجوب ناقض آن است و با آن مناسبت دارد، یقین به عدم حجیت وجوب هم ناقض آن است و با آن مناسبت دارد.

در نتیجه در موارد قیام امارات معتبر، حقیقتا موضوعی برای استصحاب باقی نمی‌ماند و اماره وارد بر دلیل استصحاب است.

و بعد فرموده‌اند به بیان دومی که گفتیم ورود امارات معتبر بر سایر اصول عملیه هم روشن می‌شود. بیان اول (در موارد قیام امارات نقض یقین به شک نیست بلکه نقض یقین به اماره و با شک است) در مورد سایر اصول جاری نیست و فقط در استصحاب جاری است. اما بیان دوم (در موارد قیام امارات یقین وجدانی به حکم ظاهری و وظیفه هست) در مورد سایر اصول عملیه هم جاری است. در موارد قیام امارات «رفع مالایعلمون» و «کل شیء حلال حتی تعلم انه حرام» و «کل شیء طاهر حتی تعلم انه قذر» و ... حقیقتا موضوع ندارند.

اشکال: چرا بر عکس نباشد؟ گفتید دلیل حجیت اماره وارد بر اصول عملیه است. عکس آن هم صادق است چون اطلاق دلیل حجیت اصول عملیه مورد امارات را هم شامل است و اماره وقتی حجت است که بر خلاف آن علم یا حجتی (مقدم یا هم عرض) نباشد و اگر استصحاب یا سایر اصول عملیه حجت باشند موضوعی برای دلیل اماره باقی نمی‌ماند.

جواب: مرحوم آخوند می‌فرمایند اگر دلیل اماره مقدم بر دلیل اصل عملی باشد مستلزم وورد است اما اگر دلیل اصل عملی بر اماره مقدم باشد مستلزم تخصیص است و در دوران بین ورود و تخصیص، حتما ورود مقدم است.

موضوع اماره، عدم علم است و استصحاب علم نمی‌آورد و لذا تقدیم آن باید به تخصیص باشد بر خلاف عکس که استصحاب موضوعش عدم علم است و اماره علم وجدانی به وظیفه ظاهری است و لذا تقدیم آن بر اصل عملی به ورود است.

اشکال: استصحاب و سایر اصول عملیه هم علم به وظیفه ظاهری است. و لذا آن هم وارد بر اماره است.

جواب: موضوع دلیل اماره عدم علم مطلق نیست بلکه عدم علم به واقع است و در مواردی که حجت بر خلاف آن داریم، به تخصیص از آن رفع ید می‌کنیم. یعنی در موارد قیام حجت بر خلاف اماره، اماره موضوع دارد اما اماره حجت نیست نه اینکه موضوع اماره عدم علم مطلق باشد تا در موارد قیام استصحاب یا اصل عملی دیگر، اماره حقیقتا موضوع نداشته باشد.

آنچه از موضوع دلیل اماره خارج است علم وجدانی به واقع به خلاف مودای اماره است و غیر آن مشمول دلیل اماره است و اگر هم جایی از آن رفع ید کنیم به تخصیص است نه به ورود. بر خلاف عکس که تقدم امارات بر اصول به ورود است و در دوران امر بین ورود و تخصیص، ورود مقدم است. علاوه که مخصصیت دلیل اصل عملی مستلزم دور محال است.

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است