بسم الله العزیز الباقي
شهادت قائد اعلای امت حضرت آیت الله آقای سید علی حسینی خامنه‌ای که همچون جد بزرگوارش سید الشهداء سلام الله علیه به دست ناپاکان اتفاق افتاد گرچه ثلمه‌ای عظیمه است ولی گویا اراده حق این گونه است که مرگ بزرگان هم بالاتر از زندگی ایشان در خدمت کلمة الله و حیات دین قرار گرفته همان گونه در طول تاریخ، مرگ و به خصوص شهادت بزرگان گواه این مطلب است.
از طرفی دیگر هیچگاه فقد اولیای امر منشأ تردید مومنان از پیروی طریقت حق نبوده چرا که حق قائم به حیات اشخاص نیست و تا حق تعالی باقی است پایدار می‌ماند «وَ ما مُحَمَّدٌ إِلاَّ رَسُولٌ قَدْ خَلَتْ مِنْ قَبْلِهِ الرُّسُلُ أَ فَإِنْ ماتَ أَوْ قُتِلَ انْقَلَبْتُمْ عَلى‌ أَعْقابِكُمْ وَ مَنْ يَنْقَلِبْ عَلى‌ عَقِبَيْهِ فَلَنْ يَضُرَّ اللَّهَ شَيْئا»
این مصیبت عظمی را به پیشگاه ولی عصر امام زمان عجل الله فرجه الشریف و ملت اسلام و مومنین و ایران عزیز تسلیت گفته برای آن عزیز علو درجات و برای امت اسلام و ایران دوام عزت و نصرت الهی را خواستارم.
همچنین شهادت عده ای از مسئولان و مردم عزیز و به خصوص کودکان بیگناه را به دست ظالمان آمریکا و اسرائیل به ملت ایران و عزیزان ایشان تسلیت گفته و جبران این مصیبت‌ها را از درگاه احدیت خواهانم.
عبده محمد بن محمد الحسین القائنی
۱۱ ماه رمضان ۱۴۴۷

مقرر

مقرر

انقلاب نسبت

تنها بحث باقیمانده از مباحث تعادل و تراجیح، انقلاب نسبت است که از مباحث بسیار مهم علم اصول است و در کلمات اصولیین با منظورات مختلف طرح شده است. انقلاب نسبت که در کلمات مرحوم نایینی و متاخر از ایشان ذکر شده است متفاوت با منظور مرحوم آخوند و شیخ است.

در کلمات متاخرین طرح بحث انقلاب نسبت برای حل تعارض دو دلیل است مثلا نسبت بین دو دلیل عموم و خصوص من وجه است و با انقلاب نسبت، دو دلیل عموم و خصوص مطلق می‌شوند اما در طرح این بحث در کلمات مرحوم نراقی و شیخ و آخوند برای دفع شبهه تعارض بین ادله مختلف است که منشأ آن انقلاب نسبت است. در حقیقت از نظر مثل شیخ و آخوند انقلاب نسبت حل تعارض نیست بلکه ایجاد تعارض است و مرحوم شیخ و آخوند در صدد حل این شبهه و حل تعارضند و لذا نسبت را بین عام واحد و مخصصات متعدد سنجیده‌اند و سوال این بوده است که آیا ابتدائا عام را باید با یک خاص سنجید و بعد نتیجه را با یک خاص دیگر سنجید که نتیجه این می‌شود که نسبت بین نتیجه عام بعد از تخصیص و دلیل خاص دیگر، عموم و خصوص من وجه خواهد بود و در نتیجه تعارض است یا اینکه نسبت عام به مخصصات متعدد مساوی است و لذا نسبت آنها همان عموم و خصوص مطلق است و تعارضی نیست.

در هر صورت مساله از هر دو نظر مهم است و بحث تخصیص مبتنی بر بحث انقلاب نسبت است و هر عامی با هر خاصی که تخصیص بخورد چنانچه نتیجه را اگر با خاص دیگر بسنجیم نتیجه عموم و خصوص من وجه باشد تخصیص معنا ندارد و لذا موارد تخصیص بسیار کم خواهد بود و صرفا مواردی است که یا عام فقط مخصص واحد داشته باشد یا اینکه بعد از تخصیص هم چنان نسبتش با سایر مخصصات عموم و خصوص مطلق باشد که موارد آنها خیلی کم است. علاوه که بنابر مسلک انقلاب نسبت موارد تعارض محکم بین دو دلیلی که نسبتشان عموم و خصوص من وجه است حل می‌شود. در نتیجه چه انقلاب نسبت را بپذیریم و چه آن را انکار کنیم بحث دارای ثمر است و از مباحث مهم است.

مرحوم آخوند فرمودند اگر یک دلیل اظهر از دیگری باشد مقدم است و تشخیص اظهر در مواردی که تعارض بین دو دلیل است پیچیده نیست چون یا نسبت بین آنها عموم و خصوص مطلق است که مطلق بر مقید حمل می‌شود یا نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است یا تباین است یا تساوی است و ... و فقط در برخی موارد مثل اینکه عام اظهر است یا اطلاق و ... مباحثی مطرح شده است که قبلا به آنها اشاره شده است. اما اگر تعارض بین بیش از دو دلیل باشد مساله مشکل است. تعارض بین بیش از دو دلیل صور مختلفی دارد که آنچه کلام آخوند بر آن متمرکز است جایی است که عام واحد و خصوصات متعدد باشد و مثل مرحوم نراقی معتقد شده‌اند اگر عام واحدی باشد که خصوصات متعدد دارد نسبت بین عام و هر کدام از آنها را باید بعد از تخصیص با سایر خصوصات در نظر گرفت و صرف اینکه نسبت بین عام و آن خاص (بدون در نظر گرفتن تخصیص با سایر خصوصات) عموم و خصوص مطلق است برای تخصیص و حل تعارض کافی نیست.

البته باید دقت کرد بحث منحصر در عام و خاص نیست و در مطلق و مقید هم جاری است حتی طبق مسلک مشهور که اطلاق را بر اساس مقدمات حکمت می‌دانند چون طبق نظر مشهور، مقید منفصل خدشه‌ای در ظهور اطلاق ایجاد نمی‌کند و در حجیت و مراد جدی خلل وارد می‌کند مثل عام و خاص.

مثلا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عام است و مخصصات متعدد دارد مثل نهی از بیع غرری و نهی از بیع ربوی و نهی از بیع صبی و نهی از بیع سفیه و ...

حال اگر هر کدام از این مخصصات را با عام ابتدائا و با قطع نظر از سایر ادله در نظر بگیریم نسبت بین عام و آنها عموم و خصوص مطلق است و مخصص آیه شریفه خواهند بود اما اگر هر کدام را با عام بعد از تخصیص با سایر ادله در نظر بگیریم نسبت عموم و خصوص من وجه است مثلا اگر نهی از بیع غرری را با «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بعد از تخصیص به عقد صبی در نظر بگیریم (که نتیجه آن لزوم معامله غیر صبی است) نسبت عموم و خصوص من وجه است (ماده اجتماع معامله غیر صبی غرری و ماده افتراق آیه شریفه معامله غیر صبی غیر غرری و ماده افتراق دلیل نهی از بیع غرر معامله صبی غرری) و تعارض محکم است.

گفتیم اگر این شبهه مطرح باشد و انقلاب نسبت به تعارض بین ادله منجر شود موارد تخصیص بسیار نادر خواهد شد و منحصر در جایی است که عام مخصص واحد داشته باشد یا اینکه نسبت بین آنها بعد از تخصیص همچنان عموم و خصوص مطلق باقی بماند که در جایی است که نسبت بین خصوصات تباین باشد. مثل «اکرم کل عالم» و «لاتکرم العالم الکوفی» و «لاتکرم العالم البصری» که هر کدام از این خصوصات را با عام بسنجیم چه قبل از تخصیص با خاص دیگر و چه بعد از تخصیص با خاص دیگر نسبت عموم و خصوص مطلق باقی می‌ماند اما اگر نسبت بین خصوصات عموم و خصوص من وجه باشد هر کدام از خصوصات را که با عام در نظر بگیریم اگر قبل از تخصیص به سایر مخصصات باشد نسبت عموم و خصوص مطلق است و اگر بعد از تخصیص به سایر مخصصات باشد نسبت عموم و خصوص من وجه است.

اما مثل مرحوم نایینی با اینکه این شبهه را حل کرده‌اند و پذیرفته‌اند باید نسبت بین هر خاص و عام را با قطع نظر از سایر مخصصات در نظر گرفت اما معتقدند بین ادله‌ای که نسبت آنها عموم و خصوص من وجه است با انقلاب نسبت تعارض آنها حل می‌شود و نسبت آنها عموم و خصوص مطلق می‌شود.

مرحوم آخوند فرموده‌اند معیار در ملاحظه نسبت ظهور دلیل است نه حجت و این کلام مرحوم آخوند همان طور که شبهه مرحوم نراقی را جواب می‌دهد راه حل مرحوم نایینی برای حل تعارض را هم رد می‌کند و لذا مرحوم آخوند مطلقا منکر انقلاب نسبت است.

اگر ملاک در نسبت سنجی بین دو دلیل، ظهور باشد فرض این است که با مخصصات منفصل ظهور عام تغییری نمی‌کند و نسبت هم چنان عموم و خصوص مطلق باقی می‌ماند اما اگر معیار در نسبت سنجی بین دو دلیل حجیت باشد چون مخصص منفصل حجیت ظهور را مختل می‌کند و عام فقط در ما عدای مخصص حجت است نسبت بین آن و سایر مخصصات تغییر می‌کند.

 

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

فصل لا إشكال في تعيين الأظهر لو كان في البين إذا كان التعارض بين الاثنين و أما إذا كان بين الزائد عليهما فتعينه ربما لا يخلو عن خفاء و لذا وقع بعض‏ الأعلام في اشتباه و خطإ حيث توهم أنه إذا كان هناك عام و خصوصات و قد خصص ببعضها كان اللازم ملاحظة النسبة بينه و بين سائر الخصوصات بعد تخصيصه به فربما تنقلب النسبة إلى عموم و خصوص من وجه فلا بد من رعاية هذه النسبة و تقديم الراجح منه و منها أو التخيير بينه و بينها لو لم يكن هناك راجح لا تقديمها عليه إلا إذا كانت النسبة بعده على حالها.

و فيه أن النسبة إنما هي بملاحظة الظهورات و تخصيص العام بمخصص منفصل و لو كان قطعيا لا ينثلم به ظهوره و إن انثلم به حجيته و لذلك يكون بعد التخصيص حجة في الباقي لأصالة عمومه بالنسبة إليه.

لا يقال إن العام بعد تخصيصه ب القطعي لا يكون مستعملا في العموم قطعا فكيف يكون ظاهرا فيه.

فإنه يقال إن المعلوم عدم إرادة العموم لا عدم استعماله فيه لإفادة القاعدة الكلية فيعمل بعمومها ما لم يعلم بتخصيصها و إلا لم يكن وجه في حجيته في تمام الباقي لجواز استعماله حينئذ فيه و في غيره من المراتب التي يجوز أن ينتهي إليها التخصيص و أصالة عدم مخصص آخر لا يوجب انعقاد ظهور له لا فيه و لا في غيره من المراتب لعدم الوضع و لا القرينة المعينة لمرتبة منها كما لا يخفى لجواز إرادتها و عدم نصب قرينة عليها.

نعم ربما يكون عدم نصب قرينة مع كون العام في مقام البيان قرينة على إرادة التمام و هو غير ظهور العام فيه في كل مقام.

فانقدح بذلك أنه لا بد من تخصيص العام بكل واحد من الخصوصات مطلقا و لو كان بعضها مقدما أو قطعيا ما لم يلزم منه محذور انتهائه إلى ما لا يجوز الانتهاء إليه عرفا و لو لم يكن مستوعبة لأفراده فضلا عما إذا كانت مستوعبة لها فلا بد حينئذ من معاملة التباين بينه و بين مجموعها و من ملاحظة الترجيح بينهما و عدمه فلو رجح جانبها أو اختير فيما لم يكن هناك ترجيح فلا مجال للعمل به أصلا بخلاف ما لو رجح طرفه أو قدم تخييرا فلا يطرح منها إلا خصوص ما لا يلزم مع طرحه المحذور من التخصيص بغيره فإن التباين إنما كان بينه و بين‏ مجموعها لا جميعها و حينئذ فربما يقع التعارض بين الخصوصات فيخصص ببعضها ترجيحا أو تخييرا فلا تغفل‏.

هذا فيما كانت النسبة بين المتعارضات متحدة و قد ظهر منه حالها فيما كانت النسبة بينها متعددة كما إذا ورد هناك عامان من وجه مع ما هو أخص مطلقا من أحدهما و أنه لا بد من تقديم الخاص على العام و معاملة العموم من وجه بين العامين من الترجيح و التخيير بينهما و إن انقلبت النسبة بينهما إلى العموم المطلق بعد تخصيص أحدهما لما عرفت من أنه لا وجه إلا لملاحظة النسبة قبل العلاج.

نعم لو لم يكن الباقي تحته بعد تخصيصه إلا ما لا يجوز أن يجوز عنه التخصيص أو كان بعيدا جدا لقدم على العام الآخر لا لانقلاب النسبة بينهما بل لكونه كالنص فيه فيقدم على الآخر الظاهر فيه بعمومه كما لا يخفى.

(کفایة الاصول، صفحه ۴۵۱)

 

کلام مرحوم نراقی:

عائدة (۴۰) في حكم العام و الخاص المطلقين و العامين من وجه‌

اعلم أنه قد حقق في الأصول أنه إذا تعارض العام و الخاص المطلقين، يخصص العام بالخاص.

و إذا تعارض العامان من وجه، يرجع إلى الترجيح إن كان، و إلّا فيحكم بالتخيير إن أمكن، و إلّا فيرجع إلى الأصل السابق عليهما.

و هذا كله ظاهر إذا كان التعارض بين عام و خاص مطلقين أو من وجه، و كثيرا ما يتعدد أحدهما أو كلاهما، لا بمعنى أن يتعدد دليل أحد الحكمين، بأن يتحد موضع المتعددين، لأنه في حكم الواحد، بل مع تعدد الموضوع العام أو الخاص المطلق أو من وجه.

كما إذا قال: أكرم العلماء، و أكرم الفقهاء، و لا تكرم العالم الفاسق، فهناك عام مطلق، و خاص مطلق متخالفين، و خاص مطلق من العام، و من وجه من الخاص، و التعارض في الفقيه الفاسق.

أو قال: أكرم العلماء، و أكرم الخياطين، و لا تكرم الفاسق، فهناك ثلاثة عامات من وجه، و التعارض بين الثلاثة في العالم الخياط الفاسق، و في العالم الفاسق و الخياط الفاسق بين كل اثنين.

و من هذا القبيل: ما ورد في الالتفات عن القبلة حيث ورد في حديث: «أن الالتفات يقطع الصلاة» و آخر: «أن الالتفات لا يقطع» و ثالث: «أن الالتفات بكل البدن يقطع» و رابع: «أن الالتفات بالاستدبار يقطع» و خامس بأن «الالتفات الموجب لرؤية الخلف يقطع».

و لو لوحظت المفاهيم أيضا، تزداد المعارضات، ففي سادس: «الالتفات بغير الفاحش لا يقطع»، و في سابع: «الالتفات لا بكل البدن لا يقطع»، و في ثامن: «الالتفات الغير الموجب لرؤية الخلف لا يقطع».

ثم إجراء ما قرر في الأصول من أحكام المتعارضين بين كل متعارضين من هذه الأمور المتعددة في صورة التعدد، يحتمل أحد الوجوه الثلاثة:

الأول: إجراؤه بين كل اثنين من المتعارضين، مع قطع النظر عن جميع المعارضات لكل منهما من هذه الأمور، فيلقى التعارض بين كل متعارضين منها مع قطع النظر عن البواقي، و يحكم بمقتضاه، ثم تجمع المقتضيات، و يعمل فيه مثل ذلك.

كما يقال في المثال الأول: يعارض لا تكرم العالم الفاسق، مع أكرم العلماء، بالعموم المطلق، فيخصص الثاني، ثم يعارض الأول مع أكرم الفقهاء بالعموم من وجه، فلا يحكم في الفقيه الفاسق بشي‌ء، أو يحكم بالتخيير، و لا تعارض بين الثاني و الثالث.

و إذا قال: لا تكرم العلماء، و أكرم الفقهاء، و أكرم العدول، لا تعارض بين الثانيين، و يعارض كل منهما مع الأول بالعموم المطلق، فيخصص الأول بغير العدول، و غير الفقهاء، و يختص عدم الإكرام بالفسّاق من غير الفقهاء.

الثاني: إجراؤه بين كل اثنين منها بعد إلقاء التعارض بين كل منهما و بين سائر معارضاته، و الحكم بمقتضاه، فيؤخذ كل خبر مع كل من معارضاته، و يعمل فيه بمقتضى التعارض، ثم يعارض مع معارض آخر.

ففي المثال السابق يخصص لا تكرم العلماء أولا بأكرم الفقهاء، لكونه أخص منه مطلقا، ثم يعارض مع أكرم العدول، و يكون التعارض حينئذ بالعموم من وجه.

الثالث: أن يعارض كل عام أو خاص مع واحد من معارضاته، مع ملاحظة ماله من سائر المعارضات، فيعمل فيه بمقتضى ما يقتضيه التعارض، بمعنى أن يلاحظ كونه ذا معارض كذائي من غير أن يعمل بمقتضى تعارضهما أولا.

و محصل الوجوه الثلاثة: أنه إما تجري القاعدة المقررة للمتعارضين بين كل اثنين من هذه الأمور من غير ملاحظة وجود سائر المعارضات لكل منهما، و من دون إجراء القواعد المقررة بينه و بين كل منهما، و هو الوجه الأول.

أو تجري القاعدة بين كل اثنين منها بعد ملاحظة وجود سائر المعارضات لكل منهما، و إجراء القواعد المقررة بينه و بين كل منها، و هو الوجه الثاني.

أو تجري القاعدة بين كل اثنين، مع ملاحظة وجود سائر المعارضات لكلّ من دون إجراء حكمه.

فيقال: هذا الخبر مع وجود هذا المعارض يخصص ذلك أو لا يخصصه.

ثم نقول: إنه لا شك أنّ الأول باطل، لأنّ بعد وجود المعارض و احتمال اختلاف الحكم معه، لا وجه للإغماض و قطع النظر عنه.

و كذا الثاني، لأنّ تقديم إجراء قواعد بعض المتعارضات تحكّم بحت فاسد، لأن الكل قد ورد علينا دفعة واحدة، بمعنى أنّ المجموع في حكم كلام واحد‌ بالنسبة إلينا، فيجب العمل فيه بمقتضى الجميع، و إجراء الكل يؤدي غالبا إلى الدور الباطل، أو التسلسل.

فتعيّن الثالث، و هو الموافق للتحقيق، كما لا يخفى على المحقق الدقيق.

ثم توضيح ذلك بالمثال: أنه إذا ورد خبر: أنّ الالتفات عن القبلة يقطع الصلاة، و آخر: أنّ الالتفات لا يقطعها، و ثالث: أنّ الالتفات بكل البدن يقطعها، و رابع: أنّ الالتفات إلى غير الخلف لا يقطعها.

فالأول يعارض الثاني بالتباين، و الرابع بالعموم المطلق، و لا يعارض الثالث، و الثاني يعارض الثالث بالعموم المطلق، و لا يعارض الرابع، و الثالث يعارض الرابع بالعموم من وجه، و المفروض الإجماع على انتفاء التخيير في المسألة.

فعلى الوجه الأول: يحكم لتعارض الأولين بالرجوع إلى الأصل، و هو عدم القطع، ثم يحكم لتعارض الأول و الرابع بعدم القطع في غير الخلف، ثم لتعارض الثاني و الثالث بالقطع مع الالتفات بالكل، ثم لتعارض الثالث و الرابع بالرجوع إلى الأصل في الالتفات بالكل إلى غير الخلف، و بعدم القطع في الالتفات بغير الكل إلى غير الخلف، و بالقطع في الالتفات بالكل إلى الخلف.

و بهذا يتم إجراء القواعد في هذه الأربعة، و مع ذلك يبقى حاصل تعارض الأول و الرابع معارضا لحاصل تعارض الثاني و الثالث بالعموم من وجه، و ذلك أيضا يحتاج إلى إعمال القواعد، و محصله بعينه محصل تعارض الثالث و الرابع، فيحكم بالقطع في الالتفات بالكل إلى الخلف، و بعدمه في الالتفات بغير الكل إلى غير الخلف و يرجع في البواقي إلى الأصل.

و على الوجه الثاني: لا بد من تخصيص الأول بالرابع أولا، ثم معارضته مع الثاني بعد تخصيص الثاني بالثالث أيضا، و كل ذلك بعد ملاحظة تعارض الثالث و الرابع، و إجراء القاعدة فيهما، و لا بد من إجراء القاعدة فيهما أيضا، بعد ملاحظة تعارض كل منهما (مع الأولين بشرط أن يكون ملاحظة تعارض الأولين‌ أيضا بعد ملاحظة تعارض كل منهما معه) و هكذا، بل لا تقف على حدّ.

و على الوجه الثالث: يقال: إن الرابع أخص مطلقا من الأول، و لكنه معارض مع الثالث، فيخصص الأول بالرابع في غير موضع تعارضهما، إذ لم يثبت من أدلة تخصيص العام بالخاص أنه يخصصه مع وجود المعارض أيضا.

و لا يخفى أنّ الأكثر عدم تفاوت المحصل على أيّ وجه كان العمل.

نعم يتفاوت في بعض الصور، كما إذا كان هناك عامّان مطلقان متخالفان، و خاصان منهما متوافقان، كقوله عليه السّلام: الالتفات يقطع، و الالتفات لا يقطع، و بالكل يقطع، و الى الخلف يقطع، فعلى الوجه الثالث يخصص العام الثاني بالخاصين، لكونهما أخصين مطلقا منه، و على الأولين لاختصاص الثاني بأحد الأخيرين، يكون تعارضه مع الآخر بالعموم من وجه، فيتفاوت الحكم.

و لا يخفى أيضا: أنه لا يتفاوت الحال فيما إذا كان أحد المتعارضين قطعيا كالإجماع، و الآخر غير قطعي بعد ثبوت حجيته، لأنّ بعد ثبوت الحجية يكون حكمه حكم القطعي، فإنه لو كان بدل قوله: و إلى الخلف يقطع، الإجماع على القطع، حينئذ نقول: إنه كما أنّ الإجماع يخصص العام المطلق، كذلك الخبر الخاص، لأنه أيضا حجة كالإجماع، فافهم و أضبط، فإنه من المسائل المهمة المشكلة.

(عوائد الایام، صفحه ۳۴۹)

حقیقت قضاء و حکم آن

یکی از مباحث مهم فقه بحث قضاء است که در شریعت به عنوان یکی از واجبات نظامیة و کفایی مطرح است. فقهاء در بحث قضاء مباحث مهمی را مطرح کرده‌اند ولی تقسیم منطقی در کلمات مطرح نیست و شاید منقح‌ترین متن همان است که مرحوم آقای خویی در کتاب تکملة المنهاج مطرح کرده‌اند هر چند در این کتاب هم تقسیم منطقی وجود ندارد و لذا ما مبنا را کتاب تکملة المنهاج قرار می‌دهیم و کلمات حضرت امام و سایر فقهاء را هم بر همین محور دنبال می‌کنیم و برخی مسائل که در تحریر هست و در منهاج نیست به طور مستقل مورد بحث قرار خواهیم داد.

به نظر ما تقسیم منطقی کتاب قضاء مباحث به صورت زیر است:

فصل اول: حقیقت قضاء و حکم آن و مقتضای اصل و قاعده نسبت به حکم تکلیفی (جواز و وجوب و حرمت قضاء) و وضعی (نفوذ یا عدم نفوذ)

فصل دوم: قاضی از جهات مختلف مثل اقسام قاضی و شروط قاضی و وظایف قاضی و احکام قاضی (مثل اجرت و رشوه و ...) و آداب قضاء

فصل سوم: مدعی از جهات مختلف مثل ضابطه دعوا و شروط مدعی و شرایط مسموع بودن ادعای او

فقهاء فصل مستقلی را مطرح کرده‌اند به عنوان اختلاف در عقود در حالی که باید در ذیل همین فصل مدعی مطرح شود چون در حقیقت بحث از صغری و تشخیص مدعی است.

همان طور که بحث تقاص هم به عنوان بحث مستقلی مطرح کرده‌اند در حالی که آن هم از مباحث ذیل فصل مدعی است که آیا مدعی حق تقاص دارد یا نه و آیا بعد از ختم دادرسی باز هم حق تقاص باقی است یا نه؟

فصل چهارم: مدعی علیه و منکر از جهات مختلف مثل ضابطه آن و شرایط مدعی علیه و وظایف او

فصل پنجم: حجج و امارات در باب قضاء مثل بینه و اقرار و یمین و علم قاضی و ...

به نظر ما ترتیب منطقی مباحث این‌گونه است.

اما فصل اول که بحث در مورد حقیقت قضاء و حکم آن است:

معنای لغوی قضاء انجام دادن و تمام کردن است و معنای اصطلاحی قضاء فصل خصومت و به تعبیر دقیق‌تر حکم فاصل خصومت است. یعنی فصل خصومت به حکم کردن و بیان موقف شریعت نسبت به فصل خصومت متخاصمین است. بنابراین فصل خصومت با غیر حکم کردن قضاء نیست.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند بعید نیست معنای قضای اصطلاحی همان قضای لغوی باشد یعنی قضاء حکمی است که تمام کننده خصومت و نزاع است و محق را مشخص می‌کند. حال اینکه آیا این قضاوت متقوم به انشاء است یا نه بعدا خواهد آمد.

و بر همین اساس تفاوت بین قضاوت و فتوا روشن می‌شود. فتوا عبارت است از بیان حکم کلی و قضیه حقیقیه بدون تطبیق بر مصداق اما قضاء متقوم به تعیین مصداق در خارج توسط قاضی و تطبیق آن حکم کلی بر مورد است تفاوتی ندارد که نزاع در صغرای مساله و موضوع حکم باشد مثل نزاع در اینکه فرد بایع است یا واهب یا اینکه این زن زوجه است یا نیست و ... یا در کبرای حکم شرعی با یکدیگر اختلاف داشته باشند مثل نزاع در ارث زوجه از عقار و در همین موارد هم قاضی، مورد را از موارد آن حکم شرعی قرار می‌دهد و لذا در همین مورد هم تطبیق حکم بر مورد هست و اصلا رفع خصومت به تطبیق حکم بر مورد است و حل مخاصمه منوط به حکم حاکم و تعیین صغرای آن است در حالی که در باب فتوا این طور نیست و اصلا بیان حکم منوط به وجود موضوع در خارج نیست تا چه برسد به تعیین موضوع و تطبیق حکم بر مصداق.

بنابراین قضاء که خودش موضوع احکامی است فصل خصومت به تعیین مصداق خارجی است و تفاوتی ندارد منشأ اختلاف بین متنازعین در تشخیص موضوع و صغری باشد یا در تشخیص حکم کلی الهی و اگر فقیه حکم را بیان کند بدون اینکه آن را بر مصداق خارجی تطبیق کند قضاوت نیست بلکه فتوا ست و مثلا در فتوا اعلم بودن مفتی شرط است اما در قضاوت اعلم بودن قاضی شرط نیست.

قضاء به این معنا موضوع احکام تکلیفی و وضعی است از جمله اینکه گفته‌اند از واجبات کفایی در شریعت است بلکه از واجبات نظامیة است و کفایی بودنش هم به همین نکته نظامیة بودن آن است و حتی اگر ادله لفظی هم بر وجوب کفایی آن نبود همین که از اموری است که قوام نظام جامعه و زندگی مردم به آن بستگی دارد برای وجوب کفایی آن کافی بود و لذا در برخی کلمات از آن به «واجب عقلی» تعبیر کرده‌اند که منظور همین است. اما استدلالی که در کلام مرحوم آقای خویی در ضمن تقریرات بحث ایشان مذکور است استدلال بر وجوب نیست بلکه استدلال بر نفوذ حکم است و شاید اشتباه از مقرر باشد.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

القضاء هو فصل الخصومة بين المتخاصمين، و الحكم بثبوت دعوى المدعي أو بعدم حق له على المدعى عليه.

و الفرق بينه و بين الفتوى أن الفتوى عبارة عن بيان الأحكام الكلية من دون نظر إلى تطبيقها على مواردها و هي- أي الفتوى- لا تكون حجة إلا على من يجب عليه تقليد المفتي بها، و العبرة في التطبيق إنما هي بنظره دون نظر المفتي.

و أما القضاء فهو الحكم بالقضايا الشخصية التي هي مورد الترافع و التشاجر، فيحكم القاضي بأن المال الفلاني لزيد أو أن المرأة الفلانية زوجة فلان و ما شاكل ذلك، و هو نافذ على كل أحد حتى إذا كان أحد المتخاصمين أو كلاهما مجتهدا.

نعم قد يكون منشأ الترافع الاختلاف في الفتوى، كما إذا تنازع الورثة في الأراضي، فادعت الزوجة ذات الولد الإرث منها، و ادعى الباقي حرمانها فتحاكما لدي القاضي، فإن حكمه يكون نافذا عليهما و إن كان مخالفا لفتوى من يرجع إليه المحكوم عليه.

(تکملة المنهاج صفحه ۵)

مرجحات خارجی

مرحوم شیخ گفتند مرجحات صدوری بر مرجحات جهتی و مضمونی مقدم است و ما دلیل آن را ظاهر روایات بیان کردیم و به نکته‌ای که در کلام مرحوم نایینی در تقریر کلام شیخ آمده است استدلال نکردیم. مرحوم نایینی دلیل شیخ را این طور بیان کرده است که چون جهت صدور متوقف و متفرع بر اصل صدور است مرجحات صدوری مقدم است و این صرفا یک وجه استحسانی است که دلیلی ندارد و همان طور که مرحوم آخوند گفتند بحث در تعبد به صدور است که ممکن است بر اساس جهت صدور باشد یعنی خود مرجحات جهتی ملاک تعبد باشند.

مرحوم آخوند فرمودند همه مرجحات در حقیقت مرجح صدوری هستند و ترتیب بین آنها معنا ندارد و اما اینکه گفته شده ظاهر روایات ترتیب و تقدیم مرجحات صدوری بر مرجحات مضمونی است ایشان قبلا گفتند این روایات در صدد بیان اصل ترجیح‌اند و لذا از آنها نمی‌توان ترتیب را استفاده کرد علاوه که قبلا هم گفتیم مقبوله عمر بن حنظله صورتی که یک روایت موافق با کتاب باشد و دیگری موافق با کتاب نباشد و مخالف با عامه باشد را شامل نیست و لذا نمی‌توان بین آنها ترتیبی استفاده کرد.

عرض ما این است که بله اگر چه همه مرجحات مرجح صدوری‌اند اما چه اشکالی دارد که شارع برخی از مرجحات را بر دیگری مقدم کند؟ در روایت قطب هم ترتیب بین مرجحات ذکر شده است همان طور که در روایت مقبوله هم ذکر شده است و لذا این اشکال به مرحوم شیخ وارد نیست.

مرحوم محقق رشتی به شیخ اشکالی مطرح کرده‌اند که شما فرمودید تعبد به صدور به روایت تقیه‌ای لغو و بیهوده است و بر این اساس مرجح صدوری را بر مرجح جهتی مقدم دانستید و فرمودید بر اساس مرجحات صدوری باید به عدم صدور یک روایت حکم کرد نه اینکه بر صدور هر دو روایت بنا گذاشت و یکی را بر تقیه حمل کرد اما خودتان در جایی که هر دو روایت در مرجحات صدوری برابرند روایت موافق با عامه را بر تقیه حمل می‌کنید اگر تعبد به صدور روایت تقیه‌ای لغو است در هر دو صورت باید لغو باشد. چطور ممکن است تعبد به صدور تقیه‌ای یکی از دو خبر متخالف لغو و ناممکن است اما تبعد به صدور تقیه‌ای یکی از دو خبر متکافئ ممکن است؟

سپس گفته‌اند اصلا با وجود مرجح جهتی تعبد به مجرح صدوری غیر معقول است و عقلا ترجیح به مرجحات جهتی مقدم است چون تعبد به خبری که مرجح جهتی ندارد و موافق عامه است معقول نیست چون خبر موافق عامه یا صادر نشده یا تقیه‌ای صادر شده است و در هر صورت تعبد به صدور آن معنا ندارد و لذا معنا ندارد ابتدائا مرجحات صدوری اعمال شود. در جایی که یک خبر موافق با عامه است و یک خبر مخالف با آنان، تعبد به صدور خبر موافق با عامه ممکن نیست هر چند مرجحات صدوری هم داشته باشد.

سپس مطلب دیگری فرموده‌اند که در حقیقت اشکال سومی است و آن اینکه اطلاق روایات مقتضی اعمال مرجح جهتی است حتی اگر روایت معارض مرجح صدوری هم داشته باشد که قاعدتا منظورشان روایات مشتمل بر ترجیح به مخالفت با عامه غیر از مقبوله عمر بن حنظله است.

مرحوم آخوند از شیخ دفاع کرده‌اند (و حق هم با مرحوم آخوند است) و گفته‌اند اینکه مرحوم شیخ در فرض برابری دو روایت از حیث مرجحات صدوری روایت موافق عامه را بر تقیه حمل کرده‌اند به این معنا نیست که هر دو خبر حجیت فعلی دارند و هر دو روایت تعبد بالفعل به صدور دارند تا اشکال شود که ایشان گفتند تعبد به صدور تقیه‌ای روایت بی معنا ست و این نقض به کلام شیخ باشد بلکه منظورشان این است که اطلاق دلیل حجیت نسبت به هر دو مساوی است (هر چند به سبب تعارض هیچ کدام حجت نیستند) چون اطلاق دلیل حجیت متکافئین در اصل صدور را شامل است نوبت به مرجح جهتی می‌رسد نه اینکه در فرض تکافو هر دو خبر شارع ما را بالفعل به صدور هر دو خبر متعبد کرده است و اینکه هم خبر موافق عامه و هم خبر مخالف عامه هر دو صادر شده‌اند و خبر موافق عامه بر تقیه حمل شود تا این اشکال به کلام شیخ وارد باشد بلکه منظور ایشان از تکافو، تساوی هر دو خبر در اندراج در اطلاق ادله حجیت است. شارع بیش از یک تعبد بالفعل به صدور ندارد و تعبد به صدور تکافئین بالفعل نیست بلکه به لحاظ مقتضی و اطلاق دلیل است یعنی دلیل قصوری از شمول هر دو ندارد هر چند تعارض مانع فعلیت حجیت است لذا اشکال از مرحوم رشتی عجیب است و چطور ایشان تصور کرده است منظور شیخ در فرض تکافو جعل حجیت بالفعل هر دو متعارض در عرض واحد است تا این اشکال را مطرح کند بطلان این حرف روشن است و منظور شیخ این نیست بلکه منظور ایشان تساوی اندراج دو خبر متعارض در اطلاق دلیل حجیت است اما بالفعل هیچ کدام حجت نیستند چون ترجیح بلامرجح است. شیخ گفتند در جایی که یک خبر مرجح صدوری داشته باشد فقط همان خبر حجیت بالفعل دارد و خبر دیگر حجیت ندارد حتی اگر مخالف با عامه باشد نه اینکه حجیت دارد و باید مرجح جهتی اعمال شود و اینکه اگر در مرجحات صدور برابر بودند به سراغ مرجح جهتی می‌رویم منظور این نیست که هر دو روایت تعبد بالفعل به صدور دارند بلکه یعنی در مرجحات صدوری برابرند و بر اساس مرجح جهتی یکی را مقدم می‌کنیم یعنی فقط همان تعبد به صدور دارد و گرنه تعبد بالفعل به صدور هر دو اصلا غیر معقول است.

و اما اینکه ایشان فرمود اصلا تعبد به مرجح صدوری مقدم بر مرجح جهت صدور معقول نیست چون تعبد به روایت موافق عامه اصلا ممکن نیست چون یا اصلا صادر نشده است یا تقیه‌ای صادر شده است. مرحوم آخوند اشکال کرده‌اند که امر فقط دائر بین این دو احتمال نیست بلکه ممکن است برای بیان حکم واقعی صادر شده باشد این طور نیست که اگر روایتی موافق با عامه بود حتما یا دروغ است یا تقیه‌ای است بلکه ممکن است بیان حکم واقعی باشد. روایات موافق با عامه که صادر شده‌اند و در مقام بیان حکم واقعی‌اند کم نیستند بله اگر خبر معارض هم در صدور و هم در جهت صدور و هم دلالت قطعی باشد روایت مقابل که موافق عامه است یا صادر نشده یا تقیه‌ای صادر شده است.

درست است که مرحوم آخوند خودشان قبلا گفتند موافقت با عامه از مرجحات نیست بلکه از باب تمییز حجت از غیر حجت است به این معنا بود که اصل عدم تقیه در خبر موافق عامه جاری نیست نه اینکه خبر موافق عامه یا صادر نشده یا تقیه‌ای صادر شده است. ما حجت بر عدم صدور تقیه‌ای آن نداریم نه اینکه تقیه‌ای صادر شده است. ایشان فرمودند در جایی که یک خبر مخالف با عامه است و خبر معارض موافق با عامه است دلیلی بر حجیت خبر موافق با عامه نداریم نه اینکه تعبد به خبر موافق عامه معقول نیست که مرحوم محقق رشتی فرمودند.

مرحوم آخوند در ادامه فرموده‌اند اینکه گفتیم مرجحات همه در عرض همند و برگشت همه آنها به مرجحات صدوری است با قطع نظر این است که در برخی موارد ممکن است مرجح جهتی از باب جمع عرفی بر مرجح صدوری مقدم شود چرا که احتمال وجود توریه در روایت مخالف عامه وجود ندارد و احتمال توریه در خبر موافق عامه هست و از باب جمع بین اظهر و ظاهر یا جمع بین خبری که در آن احتمال اراده خلاف ظاهر وجود ندارد در مقابل خبری که احتمال خلاف ظاهر در آن وجود دارد مرجح جهتی بر مرجح صدوری مقدم باشد و بعد هم این را انکار کرده‌اند و فرموده‌اند این طور نیست که احتمال توریه موجب جمع عرفی و تقدیم یک خبر بر دیگری باشد.

سپس در ادامه مرجحات خارجی اشاره کرده‌اند. منظور از مرجحات خارجی اموری است که از خبر مستقلند و با قطع نظر از اینکه خبری باشد یا نباشد خودش اماره‌ مستقلی است در مقابل مرجحاتی که مقوم به خبرند مثل صفات راوی. آیا این مرجحات موجب ترجیح‌اند؟ مرحوم آخوند فرموده‌اند بنا بر تعدی از مرجحات منصوص موافقت خبر با مرجحات خارجی موجب ترجیح خواهد بود ولی اگر تعدی از مرجحات را نپذیریم نمی‌توانیم موافقت با ادله و امارات دیگر را مرجح بدانیم.

ایشان چهار مرجح خارجی را در اینجا ذکر کرده‌اند: امارات غیر معتبر یعنی آنهایی که بر اعتبارشان دلیلی نداریم (مثل شهرت فتوایی بنابر اینکه آنچه در مقبوله عمر بن حنظله آمده است شهرت روایی است نه فتوایی)، امارات غیر معتبر که عدم اعتبار آنها بر اساس دلیل بر عدم اعتبارشان و نهی از آنها ست مثل قیاس، موافقت با کتاب و استصحاب.

امارات غیر معتبر که دلیلی بر اعتبارشان نداریم موجب ترجیحند (بر اساس تعدی به مرجحات غیر منصوص) اما اماراتی که نهی دارند مثل قیاس هر چند مشمول ادله ترجیح (بنابر تعدی به مرجحات غیر منصوص) هستند و اماراتی که عدم اعتبارشان به خاطر عدم دلیل است یا اماراتی که عدم اعتبارشان به خاطر دلیل بر عدم حجیت است از این جهت تفاوتی ندارند و هر دو مشمول اطلاق ادله ترجیحند اما مقتضای ادله خاص در نهی از اعمال قیاس این است که همان طور که قیاس دلیل مستقل نیست مرجح هم نیست و نباید قیاس را اعمال کرد.

اشکال: ترجیح به قیاس اعمال قیاس نیست بلکه منقح موضوع است مثل اینکه قیاس موجب خوف خطر و ضرر در سفر شود.

جواب: بین اعمال قیاس در موضوعات و اعمال قیاس در ترجیح تفاوت است. چون در موضوعات اعمال قیاس در حکم نیست و آنچه شارع گفته است این است که دین خدا و حکم شرعی با عقل و قیاس به دست نمی‌آید چه مستقل و چه غیر مستقل و اعمال قیاس در ترجیح اعمال در حکم شرعی است هر چند غیر مستقل است.

سپس به ترجیح به موافقت با کتاب اشاره کرده‌اند و اینکه گاهی خبری مباین با کتاب است که در این صورت خبر مخالف کتاب حجت نیست نه اینکه خبر موافق کتاب ترجیح دارد و خبر مباین با کتاب مطروح است حتی اگر معارض هم نداشت و گاهی نسبت بین خبر و کتاب عموم و خصوص مطلق است، هر چند مخالفت با عموم کتاب، مخالفت محسوب می‌شود و لذا مشمول اطلاق ادله مرجحات است اما چون به صدور اخبار مخصص کتاب از ائمه علم داریم و عموم اخباری که می‌گوید ما مخالف حرف خدا حرف نمی‌زنیم قابل تقیید و تخصیص نیست، منظور از مخالفت با کتاب نمی‌تواند مخالفت با عموم کتاب باشد و خبری که مخالف عموم و اطلاق کتاب است مشمول اخبار دال بر طرح و عدم حجیت خبر مخالف کتاب نیست بلکه منظور مخالفت به تباین است.

در ادامه ترجیح به استصحاب را نپذیرفته‌اند و آن را مبتنی بر اعتبار استصحاب از باب ظن دانسته‌اند ولی اگر استصحاب اصل عملی باشد ترجیح بر اساس موافقت با آن بی معنا ست.

بحث در تشخیص صغروی تعارض (انقلاب نسبت و برخی موارد دیگر) باقی مانده است که این بحث و مبحث اجتهاد و تقلید را در سال آینده بررسی خواهیم کرد.

بعد از اثبات اصل اینکه هر کدام از اولیای دم مستقلا و به نحو انحلال حق قصاص دارند مساله بعدی این است که اگر یکی از اولیای دم بدون اجازه از سایر اولیاء قصاص کند سه حالت قابل تصور است: یا سایر اولیای نیز به قصاص راضی‌اند در این صورت کسی که قصاص کرده است هیچ مسئولیتی در قبال آنها ندارد و اگر دیه مطالبه کنند کسی که قصاص کرده است باید سهم آنها از دیه را بپردازد و اگر عفو کنند کسی که قصاص کرده است باید به مقدار سهم آنها از دیه به ورثه جانی و قاتل بپردازد. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این حکم مشهور است.

اما مشکلی که مطرح شده است این است که اگر سایر اولیاء دیه مطالبه کنند چرا کسی که قصاص کرده است باید سهم آنان از دیه را بپردازد؟ مگر نه این است که مشهور معتقدند در قتل عمد قصاص متعین است و دیه فقط بر اساس توافق با جانی قابل دریافت است که اینجا توافقی با جانی شکل نگرفته است و بر فرض هم که شکل گرفته باشد باید جانی آن را بپردازد نه کسی که قصاص کرده است.

مرحوم آقای خویی برای اثبات آن به روایت ابی ولاد استناد کرده‌اند و فرموده‌اند مستفاد از روایت این است که مادری که مطالبه دیه کرده است و پسر قصاص مطالبه می‌کند پسر باید سهم مادر از دیه را بدهد و این نشان می‌دهد که مطالبه دیه مورد استحقاق مادر است پس اگر کسی قصاص کرد باید سهم دیگری را بدهد. علاوه که وقتی پسر باید سهم دیه مادر را بدهد در حالی که مادر حق قصاص ندارد به طریق اولی سهم کسی که از قصاص حق دارد را باید بدهد. و بعد فرموده‌اند این روایت در این جهت که مادر را مستحق دیه دانسته است خلاف قاعده است چون مادر حق قصاصی نداشته تا مستحق دیه باشد و لذا نمی‌توان از آن به مثل خواهر و ... استناد کرد. (البته این طبق مبنای ایشان است که زنان را محق قصاص نمی‌دانند)

عرض ما این است که اینکه ایشان فرمودند سه حالت قابل تصور است حرف صحیحی نیست. اینکه سایر اولیاء اگر بعد از انجام قصاص به قصاص راضی بشود به چه معنا ست؟ آیا معنای آن ابراء ذمه کسی که قصاص کرده است؟ ولی منظور از رضایت ابراء نیست و رضایت اعم از ابراء است و کسی که بدون اجازه از سایر اولیاء قصاص کرده است حق دیگران را اتلاف کرده است و ضامن حق آنها ست و تنها در صورتی که صاحب حق او را ابراء کند چیزی بر عهده او نیست و صرف رضایت موجب انتفای حق نمی‌شود بلکه نهایتا باعث می‌شود کسی که بدون اجازه قصاص کرده است کار حرامی نکرده باشد.

بر همین اساس هم قبلا گفتیم باید ارزش متعارف آن حق را لحاظ کرد نه دیه را بنابراین اگر عفو از قصاص با توجه به شرایط مقتول و قاتل و ... بر اساس مصالحه بر ده دیه باشد کسی که حق سایر اولیاء را اتلاف کرده است ضامن حق آنها بر اساس آن ارزش متعارف است ولی به خاطر وجود روایاتی که حق را در دیه تعیین کرده است از مقتضای قاعده و مضمون بودن حق تلف شده به مثل و قیمت رفع ید می‌کنیم اما در هر صورت صرف رضایت سایر اولیاء باعث نمی‌شود ذمه کسی که قصاص کرده است بری شود. در نتیجه احتمال اول غلط است.

احتمال دوم که گفتند ممکن است سایر اولیاء عفو کند هم حرف صحیحی نیست چون عفو از قصاص که معنا ندارد چرا که موضوع ندارد و بر همین اساس معنا ندارد کسی که قصاص کرده است مقدار سهم عافی از دیه را به جانی بدهد. در جایی باید بخشی از دیه را به جانی برگرداند که صاحب حق قصاص، مستحق همه رقبه قاتل نباشد در حالی که اینجا هست.

احتمال سوم هم صحیح نیست و عفو از دیه هم توسط سایر اولیاء معنا ندارد چون از اول حقی نسبت به دیه نداشته است.

لذا این کلام اشتباه است و آنچه باعث شده است این حرف‌ها زده شود همان روایت ابی ولاد است که در آن آمده بود باید سهم پدر را به اولیاء قاتل بدهند در حالی که آن روایت در جایی است که هنوز قاتل کشته نشده و پدر عفو کرده است نه محل بحث ما که یکی به قصاص مبادرت کرده است و بعد از قصاص قرار است عفو اتفاق بیافتد.

مباحث مهم بحث قصاص در اینجا تمام می‌شود و یک سری مباحثی که بعد از این مطرح شده است یا مرتبط به بحث قصاص نیست مثل اینکه کسی کشته شود و همه اولیای او اهل ذمه باشند و برخی مسائل اگر چه به بحث قصاص مرتبطند اما جای بحث مفصل ندارند و ما به برخی اشاره می‌کنیم:

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند حق قصاص منحصر در کشتن به شمشیر است. ما قبلا هم گفتیم این حرف تمام نیست و آنچه در روایات آمده است از باب راحت‌ترین و ساده‌ترین راه است که قاتل عذاب نکشد و مثله نشود نه اینکه قصاص با شمشیر متعین است. مقتضای اطلاقات ادله قصاص هم اقتضاء می‌کند که صاحب حق قصاص می‌تواند با هر چه خواست قصاص کند اما نباید قاتل را زجر کش کند بله اگر جایی که کیفیت خاصی متعین شده باشد مثل رجم و ... باید از آن تبعیت کرد اما در قصاص چنین چیزی نداریم.

اینکه در کلمات برخی آمده است اگر جانی مقتول را به نحو خاصی کشته باشد آیا اولیای دم حق قصاص به مماثل دارند به نظر تمام نیست مخصوصا که همان روایت هم در مورد کسی است که قاتل به صورت فجیعی مقتول را کشته است ولی امام علیه السلام فرموده‌اند با شمشیر او را بکشند.

خلاصه اینکه کیفیت قصاص فقط مقید به این است که قاتل را زجر کش نکنند.

بحث دیگر این است که در قصاص مباشرت لازم نیست و همان طور که انجام قصاص بالمباشرة جایز است به تسبیب هم جایز است و ما قبلا هم گفتیم در موارد تسبیب فعل به سبب هم مستند است و سیره قطعیه هم بر عدم مباشرت ولی است خصوصا اگر اولیای دم متعدد باشند.

مساله دیگر این است که سفیه و مفلس هم حق قصاص دارند و هم حق عفو و هم حق عفو به دیه و نیازمند به اذن ولی هم نیستند. آنچه گفته‌اند این است که تصرف مالی جایز نیست اما حق قصاص، حق مالی نیست.

عرض ما این است سفیه حق قصاص دارد و در قصاص نیازمند اذن ولی نیست و این صحیح است اما عفو سفیه از دیه (مطابق مبنای ما که ولی دم مخیر بین قصاص و دیه است) تصرف مالی است و نیازمند اذن از ولی است.

اما نسبت به حق عفو از قصاص اگر چه حق قصاص مال نیست اما ارزش مالی دارد و سفیه از تصرف مالی محجور است چه عین باشد و چه غیر عین باشد مثلا اگر سفیه حق خیاری دارد که ارزش مالی دارد آیا می‌تواند بدون اجازه ولی حق خیار را اسقاط کند؟ سفیه از تصرف در اموری که مالیت دارد محجور است  و لذا حکم به حق ابراء از قصاص بدون اذن از ولی مشکل است.

اما در مورد مفلس اگر چه وضعا حق قصاص دارد و وضعا هم حق ابراء دارد اما اگر حق قصاص از حقوق مفلس باشد وقتی حاکم او را از تصرف محجور می‌کند می‌تواند او را از تصرف در این حق هم محجور کند البته بنابر اینکه حاکم به حجر حکم می‌کند و فرض هم این است که حق قصاص ارزش مالی دارد.

با قطع نظر از این مساله نکته دیگری که باید دقت کرد این است که اگر مفلس که صاحب حق قصاص است می‌تواند بر حق قصاص مصالحه کند اگر چه وضعا مجاز به استیفای قصاص است اما از طرف دیگر هم مکلف به دفع دیون و تلاش برای بازپرداخت آنها ست و اینجا هم با مصالحه بر دیه از دفع دیون تمکن پیدا می‌کند پس تکلیفا نباید استیفاء کند بلکه باید مصالحه کند. اینکه وضعا حق قصاص دارد منافات ندارد که تکلیفا در اعمال آن مجاز نباشد بلکه باید به خاطر پرداخت دیونش آن را مصالحه کند.

مرحوم صاحب جواهر به این نکته اشاره‌ای کرده‌اند و گفته‌اند این کسب است. عرض ما این است که کسی که مدیون است و تمکن از کسب دارد بر او کسب برای پرداخت دیونش واجب است و وجوب ادای دین مشروط به وجود فعلی ما به ازای دین در خارج نیست. اگر بر عدم وجوب کسب اجماعی داشتیم (که نداریم) که هیچ اما اگر چنین چیزی نیست چرا باید به وجوب کسب او و عدم جواز اعمال حق قصاص از نظر تکلیفی حکم کرد؟ بله وضعا حق قصاص دارد یعنی اگر قصاص کند از او قصاص نمی‌شود یا دیه نمی‌گیرند اما تکلیفا مجاز در قصاص نیست و این یکی از تطبیقات اجتماع امر و نهی یا ترتب است. به ادای دین امر دارد و از تضییع حق طلبکاران نهی دارد و قصاص تضییع است. (اگر ملازم با تضییع باشد ترتب خواهد بود و اگر متحد با تضییع باشد اجتماع امر و نهی خواهد بود نتیجه اینکه علی القاعده باید اینجا تکلیفا مجاز به قصاص نباشد.

البته توقف قصاص بر رد فاضل دیه باعث نمی‌شود مفلس وضعا هم حق قصاص نداشته باشد چون می‌تواند بر پرداخت در آینده توافق کند یا از کسب جدید که از آن محجور نیست پرداخت کند. و البته دین طلبکار جدید در عرض دین طلبکاران قدیم نیست بلکه آنهایی که بعد از فلس طلبکار می‌شوند از اموال موجود تا آن زمان حقی ندارند.

مساله دیگر اینکه آیا قصاص قابل توکیل است؟ ثمره آن این است که مثلا ولی دم کسی را در اجرای قصاص وکیل کند چنانچه موکل قبل از انجام قصاص وکیل را عزل کند ولی به وکیل وصول پیدا نکند و وکیل قصاص کند در این صورت کار وکیل صحیح است اما اگر گفتیم قابل وکالت نیست بلکه قابل تسبیب است مثل ذبح در حج در این صورت کسی که قصاص را اجراء کرده است ضامن است هر چند ممکن است بنابر قاعده غرور بتواند به صاحب حق قصاص رجوع کند. (اگر قاعده غرور را بپذیریم)

مرحوم آقای خویی گفته‌اند وکالت قابل توکیل است اما به نظر ما دلیلی بر قابل توکیل بودن حق قصاص نداریم. درست است که صحت وکالت در معاملات علی القاعده است اما در افعال چنین قاعده‌ای نداریم و ادله وکالت هم اطلاقی ندارند بله قابل تسبیب است.

ترتیب مرجحات

بحث دیگری که در کلام مرحوم آخوند مطرح شده است این است که آیا بین مرجحات ترتیبی وجود دارد یا همه آنها در عرض یکدیگرند.

و بحث دیگر اینکه آیا موافقت با اصل یا امارات غیر معتبر و ... (آنچه مرحوم شیخ از آنها به مرجحات خارجی تعبیر کرده است) هم موجب ترجیح می‌شوند؟

ترتیب بین مرجحات نزاعی است بین مرحوم شیخ و محکی از وحید بهبهانی و مرحوم آخوند. برخی مثل مرحوم آخوند ترتیب بین مرجحات را منکرند و این طور نیست که مرجحات صدوری یا جهت صدور یا مضمونی با یکدیگر متفاوت باشند و برخی بر دیگری مقدم شوند. ایشان فرموده‌اند همه مرجحات (چه صدوری و چه جهتی) به یک چیز برمی‌گردند و آن هم ترجیح صدور یک روایت و حجیت آن است یعنی شارع ما را به صدور یکی از دو خبر متعبد کرده است لذا مرجح جهتی مثل مخالفت با عامه با مرجح صدوری مثل «اوثقیت» تفاوتی در ملاک و مناط ترجیح ندارند و همه آنها به ملاک تعبد به صدور هستند چون اصل در متعارضین تساقط است و اگر شارع به ترجیح امر کرده است معنایش بنای بر صدور و حجیت روایت دارای مزیت و ترجیح است. در مقابل ایشان برخی مثل وحید بهبهانی و محقق رشتی معتقدند مرجحات جهتی بر مرجحات صدوری مقدمند عکس آن چه در مقبوله مذکور بود و لذا خبر مخالف عامه بر خبر معارضش مقدم است حتی اگر راوی خبر معارض «اوثق» و «اعدل» و ... باشد. مرحوم شیخ هم فرموده‌اند مرجحات صدوری بر سایر مرجحات مقدمند مثل همان چه در مقبوله مذکور بود.

مرحوم آخوند فرموده‌اند اگر تعدی از مرجحات منصوص را بپذیریم ترتیب معنا ندارد چون ملاک مطلق مرجح است و هیچ کدام از مرجحات خصوصیتی ندارد و به همان نکته‌ای که از مرجحات منصوص تعدی شده است بین اینکه در یک خبر مرجح صدوری باشد و در خبر دیگر مرجح جهتی باشد تفاوتی نیست. اگر تعدی از مرجحات منصوص را نپذیریم ترتیب بین مرجحات وجهی دارد چون مرجحات تعبدی‌اند و ترتیب آنها همان است که در نصوص آمده است اما این وجه هم ناتمام است چون مهم‌ترین دلیل بر مرجحات مقبوله و مرفوعه است و اگر چه در آنها مرجحات به صورت ترتیبی آمده‌اند اما محتمل است این روایات در صدد بیان اصل ترجیح به این مرجحات باشند نه ترتیب آنها و شاهد آن هم این است که اگر این روایت مثبت ترتیب باشد باید اطلاق تمام روایاتی که مشتمل بر مرجح واحدند مقید شود و این بعید است. علاوه که اکتفای به بیان مرجح واحد در این روایات خود نشانه عدم وجود ترتیب بین آنها ست و آنچه مهم است مطلق مرجح است. مرحوم آخوند سپس به کلام مرحوم وحید بهبهانی اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند مختار ایشان بدون دلیل است همان طور که کلام مرحوم شیخ بدون دلیل است.

استدلال مرحوم شیخ این است که در مقبوله مرجحات صدوری قبل از مرجحات جهتی آمده است و صفات راوی و شهرت و موافقت با کتاب قبل از مخالفت با عامه مذکور است. خود مرحوم شیخ اشکالی را مطرح کرده‌اند که اصل صدور متعارضین است و تا جایی که ممکن است باید تعبد به صدور فرض شود مثل دو خبر متعارض که یکی ظاهر است و دیگری اظهر که ابتداء تعبد به صدور هر دو اعمال می‌شود و بین آنها به حمل ظاهر بر اظهر جمع می‌شود لذا قاعدتا باید مرجح جهتی بر مرجح صدوری مقدم باشد و بر صدور هر دو روایت بنا گذاشت و با حمل یکی بر تقیه بین آنها جمع کرد در حالی که مقتضای حرف شیخ این است که ابتدائا باید مرجحات صدوری را اعمال کرد و در صورت وجود آن بر صدور یک روایت و عدم صدور دیگری حکم کرد. این اشکال موافق با مختار وحید بهبهانی و محقق رشتی است.

ایشان از اشکال جواب داده‌اند که تعبد به صدور روایتی که بر تقیه حمل شود بی‌معنا ست. اینکه شارع مکلف را به صدور تقیه‌ای روایت متعبد کند لغو و بیهوده است چون اثر عملی بر آن مترتب نیست و معنای آن الغای خبر است در حالی که تعبد به صدور به لحاظ اثر عملی آن است.

مرحوم آخوند فرموده‌اند اگر مرجحات منصوص خصوصیتی ندارند و مثل شیخ به تعدی از آنها معتقد شد رعایت ترتیب بین آنها بی‌معنا ست و ملاک اقربیت به واقع یا قوت ظن است. خصوصا که شیخ خودش پذیرفت با حمل بر تقیه تعبد به صدور لغو است و این یعنی برگشت مرجحات جهتی هم به مرجحات صدوری است و قول به وجود ترتیب بین آنها مثل قول به تقدیم برخی مرجحات صدوری بر برخی مرجحات صدوری دیگر است.

عرض ما این است که مرحوم شیخ اگر چه به تعدی از مرجحات منصوص معتقدند اما این تعدی بر اساس مفاد روایات است و لذا باید همان ترتیبی که در روایات مذکور است رعایت شود و در روایات مرجحات سندی بر مرجحات جهتی مقدمند. اشکال نشود که اگر ملاک اقربیت به واقع یا قوت ظن است ترتیب بی‌معنا ست و ممکن است مرجح جهتی نسبت به مرجح صدوری موجب اقربیت به واقع یا قوت ظن باشد و لذا مرحوم شیخ سعی کردند برای تقدیم روایتی که راوی آن «افقه» است بر روایت مشهور وجهی  ذکر کنند. تعدی از مرجحات منصوص به معنای عدم لحاظ روایات نیست. بله اگر جایی احراز شد روایتی اقرب به واقع است یا ظن به آن قوت بیشتری دارد این ترتیب رعایت نمی‌شود اما اگر احراز نشود باید ترتیب این مرجحات رعایت شود. به عبارت دیگر اگر چه از نظر مرحوم شیخ ملاک مرجحات اقربیت به واقع یا قوت ظن است و لذا به غیر مرجحات منصوص هم تعدی کردند اما فقط در مواردی که وجود یا عدم این علت احراز شود باید مطابق علت عمل کرد ولی در مواردی که احراز نشود باید به همانچه در روایت آمده است متعبد بود.

اینکه مرحوم آخوند فرمودند تخصیص اطلاق روایات متعدد با یک روایت بعید است حرف عجیبی است و در فقه بسیار اتفاق می‌افتد که روایت واحد مخصص و مقید روایات متعدد است نتیجه اینکه کلام مرحوم آخوند در رد کلام شیخ ناتمام است.

مرحوم محقق رشتی به شیخ اشکالی مطرح کرده است و از حرف مرحوم شیخ تعجب کرده‌اند و فرموده‌اند اصلا تقدیم مرجحات صدوری بر مرجحات جهتی بی‌معنا و غیر معقول است و توضیح آن خواهد آمد.

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

ثم إنه لا وجه لمراعاة الترتيب بين المرجحات لو قيل بالتعدي و إناطة الترجيح‏ بالظن أو بالأقربية إلى الواقع ضرورة أن قضية ذلك تقديم الخبر الذي ظن صدقه أو كان أقرب إلى الواقع منهما و التخيير بينهما إذا تساويا فلا وجه لإتعاب النفس في بيان أن أيها يقدم أو يؤخر إلا تعيين أن أيها يكون فيه المناط في صورة مزاحمة بعضها مع الآخر.

و أما لو قيل بالاقتصار على المزايا المنصوصة فله وجه لما يتراءى من ذكرها مرتبا في المقبولة و المرفوعة مع إمكان أن يقال إن الظاهر كونهما كسائر أخبار الترجيح بصدد بيان أن هذا مرجح و ذاك مرجح و لذا اقتصر في غير واحد منها على ذكر مرجح واحد و إلا لزم تقييد جميعها على كثرتها بما في المقبولة و هو بعيد جدا و عليه فمتى وجد في أحدهما مرجح و في الآخر آخر منها كان المرجح هو إطلاقات التخيير و لا كذلك على الأول بل لا بد من ملاحظة الترتيب إلا إذا كانا في عرض واحد.

و انقدح بذلك أن حال المرجح الجهتي حال سائر المرجحات في أنه لا بد في صورة مزاحمته مع بعضها من ملاحظة أن أيهما فعلا موجب للظن بصدق ذيه بمضمونه أو الأقربية كذلك إلى الواقع فيوجب ترجيحه و طرح الآخر أو أنه لا مزية لأحدهما على الآخر كما إذا كان الخبر الموافق للتقية بما له من المزية مساويا للخبر المخالف لها بحسب المناطين فلا بد حينئذ من التخيير بين الخبرين فلا وجه لتقديمه على غيره كما عن الوحيد البهبهاني قدس سره و بالغ فيه‏ بعض‏ أعاظم المعاصرين أعلى الله درجته و لا لتقديم غيره عليه (كما يظهر من شيخنا العلامة أعلى الله مقامه قال أما لو زاحم الترجيح بالصدور الترجيح من حيث جهة الصدور بأن كان الأرجح صدورا موافقا للعامة فالظاهر تقديمه على غيره و إن كان مخالفا للعامة بناء على تعليل الترجيح بمخالفة العامة باحتمال التقية في الموافق لأن هذا الترجيح ملحوظ في الخبرين بعد فرض صدورهما قطعا كما في المتواترين أو تعبدا كما في الخبرين بعد عدم إمكان التعبد بصدور أحدهما و ترك التعبد بصدور الآخر و فيما نحن فيه يمكن ذلك بمقتضى أدلة الترجيح من حيث الصدور.

إن قلت إن الأصل في الخبرين الصدور فإذا تعبدنا بصدورهما اقتضى ذلك الحكم بصدور الموافق تقية كما يقتضي ذلك الحكم بإرادة خلاف الظاهر في أضعفهما فيكون هذا المرجح نظير الترجيح بحسب الدلالة مقدما على الترجيح بحسب الصدور.

قلت لا معنى للتعبد بصدورهما مع وجوب حمل أحدهما المعين على التقية لأنه إلغاء لأحدهما في الحقيقة.

و قال بعد جملة من الكلام.

فمورد هذا الترجيح تساوي الخبرين من حيث الصدور إما علما كما في المتواترين أو تعبدا كما في المتكافئين من الأخبار و أما ما وجب فيه التعبد بصدور أحدهما المعين دون الآخر فلا وجه لإعمال هذا المرجح فيه لأن جهة الصدور متفرع على أصل الصدور انتهى موضع الحاجة من كلامه زيد في علو مقامه).

و فيه مضافا إلى ما عرفت أن حديث فرعية جهة الصدور على أصله إنما يفيد إذا لم يكن المرجح الجهتي من مرجحات أصل الصدور بل من مرجحاتها و أما إذا كان من مرجحاته بأحد المناطين فأي فرق بينه و بين سائر المرجحات و لم يقم دليل بعد في الخبرين المتعارضين على وجوب التعبد بصدور الراجح منهما من حيث غير الجهة مع كون الآخر راجحا بحسبها بل هو أول الكلام كما لا يخفى ف لا محيص من ملاحظة الراجح من المرجحين بحسب أحد المناطين أو من دلالة أخبار العلاج على الترجيح بينهما مع المزاحمة و مع عدم الدلالة و لو لعدم التعرض لهذه الصورة فالمحكم هو إطلاق التخيير فلا تغفل.

و (قد أورد بعض أعاظم تلاميذه‏ عليه بانتقاضه بالمتكافئين من حيث الصدور فإنه لو لم يعقل التعبد بصدور المتخالفين من حيث الصدور مع حمل أحدهما على التقية لم يعقل التعبد بصدورهما مع حمل أحدهما عليها لأنه إلغاء لأحدهما أيضا في الحقيقة.) و فيه ما لا يخفى من الغفلة و حسبان أنه التزم قدس سره في مورد الترجيح بحسب الجهة باعتبار تساويهما من حيث الصدور إما للعلم بصدورهما و إما للتعبد به فعلا مع بداهة أن غرضه من التساوي من حيث الصدور تعبدا تساويهما بحسب دليل التعبد بالصدور قطعا ضرورة أن دليل حجية الخبر لا يقتضي التعبد فعلا بالمتعارضين بل و لا بأحدهما و قضية دليل العلاج ليس إلا التعبد بأحدهما تخييرا أو ترجيحا.

و العجب كل العجب أنه رحمه الله لم يكتف بما أورده من النقض حتى ادعى استحالة تقديم الترجيح بغير هذا المرجح على الترجيح به و برهن عليه بما حاصله امتناع التعبد بصدور الموافق لدوران أمره بين عدم صدوره من أصله و بين صدوره تقية و لا يعقل التعبد به على التقديرين بداهة كما أنه لا يعقل التعبد بالقطعي الصدور الموافق بل الأمر في الظني الصدور أهون لاحتمال عدم‏ صدوره بخلافه.

(ثم قال فاحتمال تقديم المرجحات السندية على مخالفة العامة مع نص الإمام عليه السلام على طرح موافقهم من العجائب و الغرائب التي لم يعهد صدورها من ذي مسكة فضلا عمن هو تالي العصمة علما و عملا.

ثم قال و ليت شعري أن هذه الغفلة الواضحة كيف صدرت منه مع أنه في جودة النظر يأتي بما يقرب من شق القمر).

و أنت خبير بوضوح فساد برهانه ضرورة عدم دوران أمر الموافق بين الصدور تقية و عدم الصدور رأسا لاحتمال صدوره لبيان حكم الله واقعا و عدم صدور المخالف المعارض له أصلا و لا يكاد يحتاج في التعبد إلى أزيد من احتمال صدور الخبر لبيان ذلك بداهة و إنما دار احتمال الموافق بين الاثنين إذا كان المخالف قطعيا صدورا و جهة و دلالة ضرورة دوران معارضه حينئذ بين عدم صدوره و صدوره تقية و في غير هذه الصورة كان دوران أمره بين الثلاثة لا محالة لاحتمال صدوره لبيان الحكم الواقعي حينئذ أيضا.

و منه قد انقدح إمكان التعبد بصدور الموافق لبيان الحكم الواقعي أيضا و إنما لم يكن التعبد بصدوره لذلك إذا كان معارضه المخالف قطعيا بحسب السند و الدلالة لتعيين حمله على التقية حينئذ لا محالة و لعمري إن ما ذكرنا أوضح من أن يخفى على مثله إلا أن الخطأ و النسيان كالطبيعة الثانية للإنسان عصمنا الله من زلل الأقدام و الأقلام في كل ورطة و مقام.

ثم إن هذا كله إنما هو بملاحظة أن هذا المرجح مرجح من حيث الجهة و أما ب ما هو موجب لأقوائية دلالة ذيه من معارضه لاحتمال التورية في المعارض المحتمل فيه التقية دونه فهو مقدم على جميع مرجحات الصدور بناء على ما هو المشهور من تقدم التوفيق بحمل الظاهر على الأظهر على الترجيح بها اللهم إلا أن يقال إن باب احتمال التورية و إن كان مفتوحا فيما احتمل فيه التقية إلا أنه‏ حيث كان بالتأمل و النظر لم يوجب أن يكون معارضه أظهر بحيث يكون قرينة على التصرف عرفا في الآخر فتدبر.

(کفایة الاصول، صفحه ۴۵۳)

حق قصاص اولیای متعدد

بحث در این بود که با عفو برخی اولیاء حق قصاص سایر اولیاء ساقط می‌شود یا حق آنان پابرجا ست ولی باید سهم دیه را پرداخت کنند (اگر ولی عفو کننده مجانی عفو کرده است سهم دیه باید به جانی پرداخت شود و اگر مطالبه دیه کرده است باید به خود ولی میت پرداخت شود)

بحث به تعارض روایات رسیده بود و مفاد بعضی روایات عدم سقوط با عفو برخی اولیاء و مفاد بعضی دیگر سقوط حق قصاص با عفو برخی اولیاء بود. مرحوم آقای شاهرودی گفته‌اند روایات سقوط حق قصاص مورد اعراض مشهور نیستند. سپس به برخی از وجوه جمع بین این دو دسته از روایات اشاره کرده‌اند.

یک وجه در کلام مرحوم شیخ مذکور است به این بیان که روایات سقوط حق قصاص اطلاق دارند چه اینکه سهم عافی را از دیه بپردازد و چه نپردازد ولی مفاد روایت ابی ولاد این است که اگر سهم عافی را بدهد می‌تواند قصاص کند بنابراین روایت ابی ولاد مقید اطلاق روایات سقوط حق قصاص با عفو برخی اولیاء خواهد بود همان طور که روایت زراره هم مطلق بود و مفاد آن عدم سقوط بود مطلقا و روایت ابی ولاد آن را هم مقید می‌کند. به نظر ما این جمع تمام است و اشکالات مرحوم آقای شاهرودی به این جمع وارد نیست. استفاده از تعابیری مثل «درئ» یا «سقط» مطلقند و آبی از تقیید نیستند و لذا به کار بردن استثناء متصل به آنها کاملا معقول است. عجیب است که مرحوم آقای خویی اصلا به جمع مرحوم شیخ اشاره نکرده‌اند.

نظیر این جمع در کلمات مرحوم صاحب وسائل آمده است در جایی که مردی زنی را بکشد که ولی دم بین قصاص با رد فاضل دیه قاتل و مطالبه دیه مخیر است با اینکه روایتی هست که مفاد آن ثبوت دیه و نفی قصاص است و در همان جا هم گفته‌اند این روایت مربوط به جایی است که رد فاضل نکند. (وسائل الشیعة، جلد ۲۹، صفحه ۸۵)

جمع دیگر حکم به سقوط قصاص در حصه عافی است یعنی کسی که عفو کرده است حقش ساقط می‌شود و نمی‌تواند بعدا مطالبه قصاص کند.

و جمع سوم در کلمات مرحوم آقای صدر آمده است که اگر چه معقول است اما مثبتی ندارد. ایشان فرموده‌اند از اطلاق روایات سقوط حق قصاص باید به مقدار دلالت روایت ابی ولاد رفع ید کرد و مستفاد از روایت ابی ولاد عدم سقوط حق قصاص در جایی است که کسی که مطالبه قصاص کرده است اقرب از کسی است که عفو کرده اما مفاد روایت ابی ولاد عدم سقوط قصاص در جایی که عافی از کسی که مطالبه قصاص کرده است اقرب باشد نیست و لذا این مورد را نمی‌توان از اطلاق روایات سقوط حق قصاص استثناء کرد.

حرف ایشان اگر چه معقول است اما ظاهرا خود مرحوم شهید صدر هم این را نپذیرفته‌اند از این جهت که روایات سقوط قصاص را قابل تقیید نمی‌دانند و آنها نص در اطلاق دانسته‌اند و لذا بین آنها تعارض است.

اما عرض ما همان است که گفتیم روایات سقوط حق قصاص نص در اطلاق نیستند بلکه مطلقند و به راحتی قابل تقییدند.

در نتیجه اینکه اگر ما از «ابن» در روایت ابی ولاد الغای خصوصیت کنیم و تفاوتی بین قریب و بعید و ولد و غیر ولد نباشد (که همه علماء چنین چیزی را فهمیده‌اند) جمع مرحوم شیخ متعین است و باید از اطلاق روایات سقوط حق قصاص، به خاطر روایت ابی ولاد رفع ید کرد. اما اگر کسی برای «ابن» یا ولد خصوصیتی قائل شد فقط در مواردی می‌توان به عدم سقوط حکم کرد که «ابن» مطالبه قصاص کند و در سایر موارد باید به سقوط حق قصاص حکم کرد.

اما بر فرض که بین این دو دسته روایت تعارض باشد، مرحوم آقای خویی روایات سقوط حق قصاص را موافق عامه دانسته‌اند و لذا روایت ابی ولاد را بر آن مقدم کرده‌اند. البته حق این بود که ایشان به موافقت روایات عدم سقوط حق قصاص با کتاب هم اشاره می‌کردند چرا که ایشان مفاد آیه شریفه را ثبوت انحلالی و استقلالی حق قصاص برای هر کدام از اولیای دم دانستند مگر اینکه گفته شود چون این مفاد را بر اساس اطلاق استفاده کردند لذا دلالت کتابی نیست بلکه دلالت عقل است (البته این کلام اشکال دارد و اطلاق حتی اگر به مقدمات عقل هم باشد ظهور لفظی است).

مرحوم آقای شاهرودی گفته‌اند اگر روایات سقوط حق قصاص، موافق با عامه زمان صدور روایت باشد این حرف جا دارد اما مذهب مالک که فتوای رایج در زمان امام صادق علیه السلام است با روایت ابی ولاد موافق است و مثل شافعی که به سقوط حق قصاص قائلند بعد از زمان صدور این روایاتند.

اما همان طور که خود ایشان هم گفته‌اند روایات اهل سنت مخالف روایت ابی ولاد است و سقوط حق قصاص مذهب و قضاوت خلیفه دوم است و یقینا تقیه از این مبنا به مراتب بیش از تقیه از امثال مالک است.

نتیجه اینکه با عفو برخی از اولیاء، حق سایرین ساقط نمی‌شود و هر کدام از آنها مستقلا حق قصاص دارند.

اختصاص تخییر و ترجیح به غیر موارد جمع یا توفیق عرفی

مرحوم آخوند فرموده‌اند موارد جمع یا توفیق عرفی از بحث تعارض خارج است و لذا نه مشمول حکم به تساقط است و نه مشمول حکم به عدم حجیت هر دو در مضمون خاص خودش و نه مشمول حکم به عدم حجیت یکی بلکه بین دو دلیل جمع می‌شود و هر دو دلیل به تخصیص یا تقیید یا توفیق عرفی اعمال می‌شوند. اما آیا تخییر (مطلقا یا در صورت عدم وجود مرجح) یا ترجیح نیز به موارد تحکم تعارض اختصاص دارد یا موارد وجود جمع یا توفیق عرفی هم مشمول دلیل تخییر یا ترجیح است؟ مرحوم آخوند فرموده‌اند برخی معتقدند تخییر و ترجیح مربوط به مواردی است که تعارض مستقر و محکم باشد و برخی دیگر به خلاف آن معتقدند.

ایشان فرموده‌اند ممکن است گفته شود ظهور روایات تخییر و ترجیح (چه سوال راوی و چه جواب یا بیان امام) حکم به تخییر در جایی است که مخاطب در وظیفه‌اش محیر است و این به موارد تعارض مستقر اختصاص دارد.

اما این بیان تمام نیست چرا که عنوان اختلاف دلیل یا حدیث که در روایات تخییر آمده است شامل موارد جمع یا توفیق عرفی هم هست و عام و خاص یا مطلق و مقید و ... هم متعارضند. علاوه که در موارد جمع یا توفیق عرفی به لحاظ وظیفه واقعی تحیر باقی است هر چند به لحاظ وظیفه عملی و ظاهری تحیری وجود ندارد و علاوه ممکن است این روایات را رادع از سیره عقلایی در موارد جمع یا توفیق عرفی بدانیم و لذا حتی موارد جمع یا توفیق عرفی هم مشمول اطلاق روایات تخییر است و این طور نیست که قدر متیقن از این ادله غیر موارد جمع یا توفیق عرفی باشد چون حداکثر این است که قدر متیقن خارجی این است نه قدر متیقن در موارد تخاطب.

مگر اینکه گفته شود سیره قطعی متشرعه در موارد وجود جمع یا توفیق عرفی اعمال جمع و توفیق است نه تخییر یا ترجیح و این باعث می‌شود که با وجود پذیرش اطلاق روایات ترجیح و تخییر این اطلاق معتبر نباشد چون این سیره کاشف از وجود مخصص و مقید این اطلاقات است.

و تقریرهایی که گفته شد نهایتا مصحح جعل تخییر و ترجیح در موارد جمع یا توفیق عرفی است نه اینکه موجب ظهور ادله ترجیح و تخییر در اطلاق نسبت به موارد جمع یا توفیق عرفی باشد.

بر این اساس مرحوم آخوند ادله ترجیح و تخییر را شامل موارد جمع یا توفیق عرفی نمی‌داند.

اما عرض ما این است که حتی اگر سیره متشرعه و علماء بر اعمال تخصیص و تقیید و ... نبود ولی همان طور که بارها گفته‌ایم اطلاقات و عمومات نمی‌توانند رادع سیره‌ها و ارتکازات عقلایی باشند.

اینکه ایشان گفتند قدر متیقن از ادله تخییر یا ترجیح غیر موارد جمع یا توفیق عرفی نیست اولا حرف اشتباهی است چون همان طور که خود ایشان گفتند ملاک قدر متیقن در مقام تخاطب این است که تخصیص حکم به غیر آن مورد مستهجن باشد و اینجا حتما تخصیص ادله ترجیح و تخییر به موارد جمع یا توفیق عرفی مستهجن است و لذا قدر متیقن از این ادله موارد غیر جمع یا توفیق عرفی است.

نتیجه اینکه همان طور که قبلا گفتیم وجود سیره و ارتکاز عقلایی موجب عدم شکل گیری اطلاق بر خلاف آن می‌شود.

برخی معتقدند سیره عقلاء بر تخصیص یا تقیید منفصل نیست بلکه صرفا تخصیص و تقیید متصل مطابق سیره عقلایی است اما این حرف اشتباه است و تخصیص و تقیید منفصل هم رویه و سیره عقلایی است و در قوانین عادی عقلایی نیز تخصیص و تقیید منفصل و تبصره کاملا متعارف و رایج است.

مرحوم آقای صدر هم سیره متشرعه بر اعمال تخصیص و تقیید را پذیرفته‌اند اما فرموده‌اند این سیره اطلاقی ندارد تا شامل همه موارد جمع یا توفیق عرفی باشد. آنچه از این سیره استفاده می‌شود فقط مواردی است که جمع خیلی روشن باشد مثل عام و خاص اما مواردی که جمع روشن نیست شمول سیره نسبت به آن مشخص نیست و لذا اطلاق ادله ترجیح و تخییر در آن موارد محکم است. ظاهر کلام ایشان این است که ایشان می‌خواهند موارد توفیق عرفی را مشمول ادله ترجیح و تخییر بدانند بر خلاف موارد جمع عرفی که مشمول آن نیست.

عرض ما این است که اگر موارد توفیق عرفی هم بر اساس ارتکاز عام عقلایی است نمی‌توان با اطلاقات ادله تخییر یا ترجیح از آن ردع کرد و اطلاق را شامل آنها دانست.

نتیجه اینکه ترجیح و تخییر هم مانند تساقط و ... مخصوص به غیر موارد جمع یا توفیق عرفی است.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

قد عرفت سابقا أنه لا تعارض في موارد الجمع و التوفيق العرفي و لا يعمها ما يقتضيه الأصل في المتعارضين من سقوط أحدهما رأسا و سقوط كل منهما في خصوص مضمونه كما إذا لم يكونا في البين فهل التخيير أو الترجيح يختص أيضا بغير مواردها أو يعمها قولان أولهما المشهور و قصارى ما يقال في وجهه أن الظاهر من الأخبار العلاجية سؤالا و جوابا هو التخيير أو الترجيح في موارد التحير مما لا يكاد يستفاد المراد هناك عرفا لا فيما يستفاد و لو بالتوفيق فإنه من أنحاء طرق الاستفادة عند أبناء المحاورة.

و يشكل بأن مساعدة العرف على الجمع و التوفيق و ارتكازه في أذهانهم على وجه وثيق لا يوجب اختصاص السؤالات بغير موارد الجمع لصحة السؤال بملاحظة التحير في الحال لأجل ما يتراءى من المعارضة و إن كان يزول عرفا بحسب المآل أو ل لتحير في الحكم واقعا و إن لم يتحير فيه ظاهرا و هو كاف في صحته قطعا مع إمكان أن يكون ل احتمال الردع شرعا عن هذه الطريقة المتعارفة بين أبناء المحاورة و جل العناوين المأخوذة في الأسئلة لو لا كلها يعمها كما لا يخفى.

و دعوى أن المتيقن منها غيرها مجازفة غايته أنه كان كذلك خارجا لا بحسب مقام التخاطب و بذلك ينقدح وجه القول الثاني اللهم إلا أن يقال إن التوفيق في مثل الخاص و العام و المقيد و المطلق كان عليه السيرة القطعية من لدن زمان الأئمة عليهم السلام و هي كاشفة إجمالا عما يوجب تخصيص أخبار العلاج بغير موارد التوفيق العرفي لو لا دعوى اختصاصها به و أنها سؤالا و جوابا بصدد الاستعلاج و العلاج في موارد التحير و الاحتياج أو دعوى الإجمال و تساوي احتمال العموم مع احتمال الاختصاص و لا ينافيها مجرد صحة السؤال لما لا ينافي العموم ما لم يكن هناك ظهور أنه لذلك فلم يثبت بأخبار العلاج ردع عما هو عليه بناء العقلاء و سيرة العلماء من التوفيق و حمل الظاهر على الأظهر و التصرف فيما يكون صدورهما قرينة عليه فتأمل‏

(کفایة الاصول، صفحه ۴۴۹)

حق قصاص اولیای متعدد

بحث در استقلال هر کدام از ورثه در مطالبه قصاص بود و این طور نیست که حق آنها متوقف بر اذن و اجازه سایر اولیاء باشد. گفتیم به نظر ما حق این است که هر کدام از اولیای دم، مستقلا حق قصاص دارند اما تکلیفا به جهت رعایت حق دیگران و عدم پایمال کردن حقوق سایر اولیاء برای اجرای قصاص موظف به اجازه از سایر اولیاء است. و گفتیم این شرط جزو شروط اجتماعی است که بر اساس اجتماع امر و نهی ثابت می‌شوند. همان طور که در بحث اجتماع امر و نهی گفتیم مفاد امر ترخیص در تطبیق است و این ترخیص در تطبیق با نهی از یک مورد قابل جمع است.

اشاره کردیم که مبنای این مساله این است که آیا حق اولیای دم، حق انحلالی است یا مجموعی و گفتیم مقتضای ادله قصاص این است که حق اولیای دم انحلالی است.

برخی از معاصرین گفتند مساله عفو برخی اولیای دم در این مساله تاثیر گذار است. اگر عفو برخی از اولیاء موجب سقوط حق قصاص دیگر اولیاء شود حق قصاص مجموعی است و اگر عفو برخی از اولیاء موجب سقوط حق قصاص سایر اولیاء نشود حق قصاص انحلالی خواهد بود.

مشهور بین علماء عدم سقوط حق قصاص با عفو برخی از اولیاء است و بلکه اصلا خلافی در این مساله نقل نشده است و لذا یکی از ادله عدم سقوط حق قصاص با عفو برخی از اولیاء اجماع است. اما تعبیر «مشهور» در کلمات برخی علماء باعث شده است مرحوم آقای شاهرودی اجماع را انکار کنند همان طور که از تعبیر «اشهر» در برخی کلمات استفاده کرده‌اند قول به سقوط شاذ نبوده است.

اما به نظر می‌رسد مساله اجماعی باشد هر چند محتمل است این اجماع تعبدی نباشد و اینکه مثل مرحوم محقق از قول به عدم سقوط به «مشهور» تعبیر کرده‌اند معنایش وجود مخالف نیست بلکه ممکن است برخی مساله را عنوان نکرده باشند و لذا ایشان شهرت را در مقابل روایت قرار داده است نه در مقابل قول و این موکد این است که قول مخالفی در مساله نبوده است.

اما تعبیر به «اشهر» را ما در کلمات علماء پیدا نکردیم و اینکه ایشان به کجا استناد کرده است معلوم نشد و مرحوم محقق در مختصر به «اشبه» تعبیر کرده است نه «اشهر».

اما در هر حال به نظر ما با وجود ادله‌ای که می‌تواند مدرک مجمعین باشد احراز تعبدی بودن این اجماع مشکل است.

دلیل دیگری که به آن استدلال شده است استصحاب عدم سقوط حق قصاص سایر اولیاء با عفو برخی است و اشکال کرده‌اند که با عفو برخی از اولیاء، استصحاب جاری نیست چون معلوم نیست قصاص حق انحلالی بوده باشد تا با عفو برخی استصحاب شود بلکه ممکن است قصاص حق مجموعی بوده باشد و لذا متیقن ثبوت حق انحلالی برای هر کدام نیست تا بعد از عفو برخی بشود آن را استصحاب کرد بلکه ممکن است ثبوت حق مجموعی بوده باشد که در این صورت با عفو برخی حق قصاصی باقی نمی‌ماند.

علاوه که مقتضای ادله عصمت خون، این است که فقط در مواردی که دلیل قطعی بر جواز قتل باشد بتوان به قصاص حکم کرد و فقط در جایی که همه ورثه مطالبه قصاص کنند به جواز قتل قطع داریم و در فرض عفو برخی در جواز شک داریم و مرجع اطلاقات ادله عصمت خون است.

سپس ایشان به کلام مرحوم آقای خویی اشاره کرده‌اند که مقتضای سلطنت مستفاد از آیه شریفه این است که هر کدام از ورثه و اولیاء حق استقلالی و انحلالی بر قصاص دارند و به این ادعا سه اشکال مطرح کرده‌اند:

اولا: چون اطلاق سلطنت در آیه شریفه محرز نیست و بعید نیست آیه از این حیث در مقام بیان نباشد بلکه صرفا از این جهت که برای ولی دم حق قصاص قرار داده شده است و نباید در قتل اسراف کند در مقام بیان باشد. به عبارت دیگر آیه از جهت سلطنت و شروط حق قصاص مجمل است. شاهد هم اینکه از این آیه استفاده نمی‌شود که کیفیت خاصی در اجرای قصاص شرط نیست و این طور نیست که مثلا دلیل مشخص کردن راه قصاص مخصص این آیه باشد.

ثانیا: بر فرض که آیه اطلاق داشته باشد مفاد آن این است که ولی سلطنت دارد اما آیا ولی مجموع ورثه‌اند به نحو مجموعی یا هر کدام از ورثه به صورت مستقل ولی قصاصند؟ مفاد آیه این است که ولی قصاص بر قصاص سلطنت دارد اما اینکه ولی قصاص کیست (آیا مجموع است یا هر کس مستقلا حق قصاص دارد) از آیه شریفه استفاده نمی‌شود.

ثالثا: قصاص حق وحدانی است که ابتدائا برای میت ثابت است و از میت به وارث منتقل می‌شود که خود مرحوم آقای خویی هم قبول داشتند اگر حق ابتدائا برای میت ثابت باشد و از او به ورثه منتقل بشود همه ورثه به صورت مجموعی صاحب حق واحدند و اینکه در آیه شریفه تعبیر شده است برای ولی او حق قصاص قرار دادیم نه به این جهت که حق ابتدائا برای ولی جعل شده است بلکه حق ابتدائا برای میت است و فقط اعمال آن در دست وارث است.

به نظر می‌رسد اشکالات ایشان وارد نیست. چرا آیه شریفه در مقام بیان این جهت نیست؟ حتی با شک اصل در مقام بودن است و اجمال خلاف اصل است.

و اینکه ایشان گفتند آیه می‌گوید ما برای ولی قصاص سلطنت قرار دادیم اما مشخص نمی‌کند ولی قصاص کیست از عجایب است چون اگر مراد از ولی، ولی قصاص باشد آیه شریفه ضروری به شرط محمول است و اگر مراد از ولی وارث باشد مفاد آیه شریفه ثبوت حق قصاص برای وارث است و فرض این است که هر کدام از این افراد وارثند و به مقتضای آیه حق دارند.

و اینکه ایشان گفتند حق قصاص ابتدائا برای میت ثابت است و از او به ورثه به ارث می‌رسد ادعای بدون دلیل است و ظاهر آیه شریفه این است که حق قصاص برای ورثه جعل شده است نه اینکه از میت به ارث برده است. و اینکه در برخی روایات آمده است دیون میت و وصایای او از دیه استثناء می‌شود دلیل بر این نیست که حق قصاص ابتدائا برای میت است. اینکه ولی میت لازم نیست از طرف خودش دیون میت را اداء کند اما اگر به جای قصاص دیه گرفت باید دیون او را اداء کند چه اشکالی دارد؟

ما قبلا گفتیم مفاد آیه شریفه جعل حق قصاص برای ورثه است و منظور از ولی، همان وارث است چون غیر از وارث، معنای متعین دیگری برای «ولی» وجود ندارد. علاوه بر این بیان، تقریر دیگری هم قابل ذکر است که از روایات استفاده می‌شود که ممکن است مقتول اولیای متعددی داشته باشد و آیه شریفه می‌گوید هر «ولی» مقتول سلطنت بر قصاص دارد. یعنی «ولی» را هر طور معنا کنیم مطابق روایات می‌توانند متعدد باشند و آیه شریفه می‌گوید «ولی» او سلطنت دارد و بر هر کدام از اولیاء، «ولی» صدق می‌کند. خلاصه اینکه روایات صغرای «ولی» را اثبات می‌کند و آیه شریفه می‌گوید «ولی» بر قصاص سلطنت دارد و این یعنی هر «ولی» حق استقلالی دارد. بنابراین استقلالی بودن حق را از آیه شریفه استفاده کردیم.

ایشان در ادامه به روایت ابی ولاد اشاره کرده‌اند و دلالت آن را بر انحلالی بودن حق قصاص پذیرفته‌اند اما آن را مبتلا به معارض می‌دانند که به روایات معارض اشاره کردیم.

و می‌فرمایند اینکه گفته‌اند آن روایات مورد اعراض اصحاب است تمام نیست چون ممکن است بر اساس جمع بین روایات به آن روایات عمل نکرده باشند نه اینکه در آن روایات اشکالی بوده است و مورد اعراض باشند.

تعدی از مرجحات منصوص

مرحوم آخوند در مقابل شیخ فرمودند بر فرض پذیرش اصل ترجیح، برای تعدی از مرجحات مذکور در روایات وجه و دلیلی وجود ندارد. وجه سومی که مرحوم شیخ فرموده بودند این بود که تعلیل به بودن رشد در خلاف عامه دلیل بر ترجیح به هر آن چیزی است که موجب اقربیت به واقع بشود و مرحوم آخوند در جواب فرمودند علاوه بر اینکه احتمال دارد مخالفت با عامه خصوصیت داشته باشد محتمل است موافقت با عامه موجب عدم جریان اصل عدم تقیه در خبر موافق با عامه معارض با خبر مخالف با عامه باشد و در این صورت موافقت با عامه در فرض تعارض ملاک تمییز حجت از غیر حجت است نه ملاک ترجیح یک روایت بر دیگری.

مرحوم آخوند فرموده‌اند اینکه در روایات بعد از اینکه امام یک مرجحی را ذکر می‌کنند راوی مجدد تساوی در آنها را فرض می‌کند و از مرجح بعدی سوال می‌کند نشان می‌دهد این مرجحات خصوصیت دارند و گرنه امام علیه السلام در جواب کبرای عام را ذکر می‌کردند و تطبیق آن هم بر عهده مخاطب بود. بنابراین اینکه امام علیه السلام کبرای عامی را ذکر نکرده‌اند بلکه مرجحاتی را ذکر کرده‌اند و در آخر هم به ارجاع قضیه به امام حکم کردند نشان می‌دهد این موارد خصوصیت دارند و گرنه اگر هر مرجحی معتبر باشد فرضی برای ارجاع به امام باقی نمی‌ماند چون موردی نیست مگر اینکه می‌توان در راوی یا روایت مزیت و مرجحی نسبت به دیگری پیدا کرد.

ایشان در ادامه بحث دیگری را مطرح کرده‌اند که بر فرض پذیرش اصل ترجیح و تعدی از مرجحات منصوص آیا به هر مرجحی باید تعدی کرد یا فقط مرجحاتی که موجب اقربیت به واقع یا قوت ظن باشد؟ توجه کنید این دو معیار و ملاک است یکی اقربیت به واقع و دیگری قوت ظن و بین آنها تلازمی نیست و چه بسا اینکه مرجحی قوت ظن ایجاد نکند اما موجب اقربیت به واقع باشد مثل فرض تعارض روایت دال بر وجوب نماز جمعه و روایت دال بر استحباب نماز جمعه در حالی که مظنون عدم مشروعیت نماز جمعه باشد، ممکن است روایت استحباب اقرب به واقع باشد یعنی هر چند مظنون عدم مشروعیت است اما بین دو خبر دال بر وجوب و دال بر استحباب، خبر استحباب اقرب به واقع باشد. خلاصه اینکه اقربیت به واقع ملازم با قوت ظن نیست.

در هر حال آیا فقط باید به مرجحاتی که موجب اقربیت به واقع یا قوت ظن می‌شوند تعدی کرد یا هر مرجحی باعث ترجیح است حتی اگر موجب اقربیت به واقع یا قوت ظن هم نشود مثل موافقت با شهرت فتوایی در برخی موارد (مثل جایی که مدرک شهرت مشخص است و این روایت صرفا مطابق با آن فتوای مشهور است و ما هم می‌دانیم آن مدرک هیچ دلالتی بر فتوای مشهور ندارد در این صورت آن شهرت فتوایی هیچ کاشفیتی از واقع ندارد و فرضا ما مدرک را دال بر آن فتوا نمی‌دانیم و مطابقت با آن شهرت هم نه موجب قرب به واقع است و نه موجب قوت ظن به آن) که اگر چه نه موجب قرب به واقع است و نه قوت ظن ایجاد می‌کند اما مزیت است یا مثل اولویت ظنی در ثبوت حکم که نه موجب قرب به واقع است و نه قوت ظن ایجاد می‌کند.

مرحوم آخوند می‌فرمایند اگر کسی به تعدی از مرجحات قائل شد باید به هر مرجحی تعدی کند چون در ضمن مرجحات منصوص در روایات، «اورعیت» و «افقهیت» ذکر شده است که نه موجب قرب به واقعند و نه موجب قوت ظن به واقع.

ورع به معنای التزام به انجام مستحبات و افقهیت به معنای احاطه بر فروع فقهی و قدرت بر تطبیق کبریات اصولی و ... در جهت اخبار هیچ دخالتی ندارند و باعث نمی‌شوند خبر ورع نسبت به خبر کسی که ورع او کمتر است به واقع نزدیک‌تر باشد چون اورعیت یا افقهیت حداکثر باعث می‌شود اعمال حدس و اخبار حدسی آنها به واقع نزدیک‌تر باشند نه اخبار حسی آنها.

اشکال: قوت ظن و اقربیت به واقع در یک خبر ملازم با ظن به عدم مطابقت خبر دیگر با واقع است و خبری که عدم مطابقتش با واقع مظنون باشد اصلا حجت نیست و فاقد مقتضی حجیت است در نتیجه مرجحاتی که موجب قوت ظن و اقربیت به واقع باشند در حقیقت مرجح نیستند بلکه موجب سقوط دیگری از حجیتند و لذا هر آنچه موجب قوت ظن و اقربیت به واقع باشد باعث تقدیم یک روایت بر دیگری می‌شود در حالی که مرجحاتی که موجب قوت ظن و اقربیت به واقع نمی‌شوند چنین خصوصیتی ندارد لذا باید از مرجحات مذکور در روایات به هر مرجحی که موجب قوت ظن و اقربیت به واقع باشد تعدی کرد اما نمی‌توان به سایر مرجحات تعدی کرد. به عبارت دیگر ترجیح به آنچه موجب قوت ظن یا اقربیت به واقع است علی القاعده است و غیر آن خلاف قاعده است و دلیلی برای آن نداریم.

مرحوم آخوند در جواب می‌فرمایند ملاک حجیت ظن نوعی به صدق و مطابقت با واقع است و ظن به صدق یکی از دو روایت موجب ظن شخصی به کذب روایت دیگر است و این باعث نمی‌شود روایتی که ظن شخصی به کذبش هست حجت نباشد چون ظن شخصی به کذب با ظن نوعی به صدق قابل جمع است.

این اشکال در حقیقت همان است که مرحوم آقای صدر قبلا در اصل اولی بیان کردند و جواب مرحوم آخوند هم همان است که ما عرض کردیم که آنچه مهم است نصاب کاشفیت و معیار حجیت است و در بین دو خبر متعارض تفاوتی از این جهت نیست.

مرحوم آخوند می‌فرمایند علاوه که ظن به صدق یک روایت موجب ظن به کذب و عدم صدور روایت مقابل نیست بلکه ممکن است روایت دیگر هم صادر شده باشد اما ظهور آن منظور نباشد و لذا ظن به صدق یک روایت حتی با قطع به صدور روایت معارض هم ممکن است و حتی قطع به صدور دو روایت متعارض هم ممکن است پس این طور نیست که این مرجحات موجب تمییز حجت از غیر حجت باشد.

بله اگر ملاک ترجیح قوت دلالت و کشف باشد، نمی‌توان به هر مرجحی تعدی کرد و قدر متیقن از اقوی بودن یک دلیل، قوت به لحاظ کاشفیت است اما برای اثبات اینکه ملاک ترجیح قوت دلالت و کشف باشد دلیلی نداریم خصوصا با توجه به ذکر برخی مرجحاتی که در نصوص آمده است که به موارد قوت دلالت و کاشفیت اختصاص ندارند.

عرض ما این است که ما اگر چه بر خلاف مرحوم آخوند اصل ترجیح را پذیرفتیم و تعدی از مرجحات منصوص را هم نپذیرفتیم با این حال اگر فرضا آنچه ایشان فرموده‌اند که برخی از این مرجحات موجب هیچ قرب به واقع یا قوت ظن نمی‌شوند را هم بپذیریم با این حال حرف ایشان تمام نیست چون نهایتا این است که ترجیح به «اورعیت» و «افقهیت» تعبدی است و نمی‌توان از آنها تعدی کرد نه اینکه باید به هر مرجحی تعدی کرد. ملاکی که مرحوم شیخ از تعلیل مذکور در روایات استفاده کردند قرب به واقع و قوت ظن بود و بر اساس این ملاک به هر مرجحی که موجب قرب به واقع و قوت ظن باشد تعدی می‌کنند نه اینکه از هر مرجح مذکور در روایات باید تعدی کرد. علاوه که ما قبلا هم گفتیم «اورعیت» و «افقهیت» می‌توانند موجب قرب به واقع یا قوت ظن باشند.

 

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

هل هو على القول بالترجيح يقتصر فيه على المرجحات المخصوصة المنصوصة أو يتعدى إلى غيرها قيل‏ بالتعدي ل ما في الترجيح بمثل الأصدقية و الأوثقية و نحوهما مما فيه من الدلالة على أن المناط في الترجيح بها هو كونها موجبة للأقربية إلى الواقع و لما في التعليل بأن المشهور مما لا ريب فيه من استظهار أن العلة هو عدم الريب فيه بالإضافة إلى الخبر الآخر و لو كان فيه ألف ريب و لما في التعليل بأن الرشد في خلافهم.

و لا يخفى ما في الاستدلال بها.

أما الأول فإن جعل خصوص شي‏ء فيه جهة الإراءة و الطريقية حجة أو مرجحا لا دلالة فيه على أن الملاك فيه بتمامه جهة إراءته بل لا إشعار فيه كما لا يخفى لاحتمال دخل خصوصيته في مرجحيته أو حجيته لا سيما قد ذكر فيها ما لا يحتمل الترجيح به إلا تعبدا فافهم.

و أما الثاني ف لتوقفه على عدم كون الرواية المشهورة في نفسها مما لا ريب فيها مع أن الشهرة في الصدر الأول بين الرواة و أصحاب الأئمة عليهم السلام موجبة لكون الرواية مما يطمأن بصدورها بحيث يصح أن يقال عرفا إنها مما لا ريب فيها كما لا يخفى و لا بأس بالتعدي منه إلى مثله مما يوجب الوثوق و الاطمئنان بالصدور لا إلى كل مزية و لو لم يوجب إلا أقربية ذي المزية إلى الواقع من المعارض الفاقد لها.

و أما الثالث فلاحتمال أن يكون الرشد في نفس المخالفة لحسنها و لو سلم أنه لغلبة الحق في طرف الخبر المخالف ف لا شبهة في حصول الوثوق بأن الخبر الموافق المعارض بالمخالف لا يخلو من الخلل صدورا أو جهة و لا بأس بالتعدي منه إلى مثله كما مر آنفا.

و منه انقدح حال ما إذا كان التعليل لأجل انفتاح باب التقية فيه ضرورة كمال الوثوق بصدوره كذلك مع الوثوق بصدورهما لو لا القطع به في الصدر الأول لقلة الوسائط و معرفتها هذا مع ما في عدم بيان الإمام عليه السلام للكلية كي لا يحتاج السائل إلى إعادة السؤال مرارا و ما في أمره عليه السلام‏ بالإرجاء بعد فرض التساوي فيما ذكره من المزايا المنصوصة من الظهور في أن المدار في الترجيح على المزايا المخصوصة كما لا يخفى.

ثم إنه بناء على التعدي حيث كان في المزايا المنصوصة ما لا يوجب الظن بذي المزية و لا أقربيته كبعض صفات الراوي مثل الأورعية أو الأفقهية إذا كان موجبهما مما لا يوجب الظن أو الأقربية كالتورع من الشبهات و الجهد في العبادات و كثرة التتبع في المسائل الفقهية أو المهارة في القواعد الأصولية فلا وجه للاقتصار على التعدي إلى خصوص ما يوجب الظن أو الأقربية بل إلى كل مزية و لو لم تكن بموجبة لأحدهما كما لا يخفى.

و توهم أن ما يوجب الظن بصدق أحد الخبرين لا يكون بمرجح بل موجب لسقوط الآخر عن الحجية للظن به حينئذ فاسد فإن الظن باب لا يضر بحجية ما اعتبر من باب الظن نوعا و إنما يضر فيما أخذ في اعتباره عدم الظن بخلافه و لم يؤخذ في اعتبار الأخبار صدورا و لا ظهورا و لا جهة ذلك هذا مضافا إلى اختصاص حصول الظن باب بما إذا علم بكذب أحدهما صدورا و إلا فلا يوجبه الظن بصدور أحدهما لإمكان صدورهما مع عدم إرادة الظهور في أحدهما أو فيهما أو إرادته تقية كما لا يخفى.

نعم لو كان وجه التعدي اندراج ذي المزية في أقوى الدليلين لوجب الاقتصار على ما يوجب القوة في دليليته و في جهة إثباته و طريقيته من دون التعدي إلى ما لا يوجب ذلك و إن كان موجبا لقوة مضمون ذيه ثبوتا كالشهرة الفتوائية أو الأولوية الظنية و نحوهما فإن المنساق من قاعدة أقوى الدليلين أو المتيقن منها إنما هو الأقوى دلالة كما لا يخفى فافهم‏

(کفایة الاصول، صفحه ۴۴۶)

حق قصاص اولیای متعدد

مرحوم آقای خویی فرمودند اولیای متعدد هر کدام مستقلا و به نحو انحلال حق قصاص دارند و مطالبه قصاص یا اجرای آن نه تکلیفا و نه وضعا نیازمند به اجازه از سایر اولیاء ندارد و اگر یکی از اولیای دم بدون اجازه از دیگران قصاص کند چون حق آنها را اتلاف کرده است ضامن است. ایشان به اطلاق سلطنت مذکور در آیه شریفه استدلال کردند و فرمودند علاوه بر آن روایت صحیحه ابی ولاد و مرسله جمیل هم بر آن دلالت می‌کند و مرحوم آقای هاشمی صحیحه زراره را هم به آنها اضافه کردند.

در مقابل روایاتی وجود دارد که ادعا شده است مستفاد از آنها این است که حق قصاص با عفو برخی از اولیاء ساقط می‌شود و این نشان می‌دهد حق قصاص یک حق جمعی برای همه اولیای دم است.

مرحوم آقای هاشمی فرموده‌اند مساله‌ای که در محل بحث ما هم تاثیر گذار است این است که با عفو برخی از اولیاء حق مطالبه قصاص برای سایر اولیاء ثابت است یا حق آنها منحصر در عفو یا دیه می‌شود؟ مرحوم آقای خویی سعی کرده‌اند همه مطالب آن مساله را در ضمن همین مساله بحث کنند.

در هر حال روایاتی که به عنوان معارض روایت ابی ولاد مطرح شده‌اند عبارتند از:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلَيْنِ عَمْداً وَ لَهُمَا أَوْلِيَاءُ فَعَفَا أَوْلِيَاءُ أَحَدِهِمَا وَ أَبَى الْآخَرُونَ قَالَ فَقَالَ يَقْتُلُ الَّذِينَ لَمْ يَعْفُوا وَ إِنْ أَحَبُّوا أَنْ يَأْخُذُوا الدِّيَةَ أَخَذُوا قَالَ عَبْدُ الرَّحْمَنِ فَقُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع رَجُلَانِ قَتَلَا رَجُلًا عَمْداً وَ لَهُ وَلِيَّانِ فَعَفَا أَحَدُ الْوَلِيَّيْنِ قَالَ فَقَالَ إِذَا عَفَا بَعْضُ الْأَوْلِيَاءِ دُرِئَ عَنْهُمَا الْقَتْلُ وَ طُرِحَ عَنْهُمَا مِنَ الدِّيَةِ بِقَدْرِ حِصَّةِ مَنْ عَفَا وَ أَدَّيَا الْبَاقِيَ مِنْ أَمْوَالِهِمَا إِلَى الَّذِينَ لَمْ يَعْفُوا‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۵۸)

آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که اگر بعضی از اولیاء عفو کنند سایر اولیاء حق مطالبه قصاص ندارند. و اگر چه سوال راوی از مقتولی است که دو ولی دارد اما جواب امام علیه السلام عام است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ يُونُسَ بْنِ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي مَرْيَمَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِيمَنْ عَفَا مِنْ ذِي سَهْمٍ فَإِنَّ عَفْوَهُ جَائِزٌ وَ قَضَى فِي أَرْبَعَةِ إِخْوَةٍ عَفَا أَحَدُهُمْ قَالَ يُعْطَى بَقِيَّتُهُمُ الدِّيَةَ وَ يُرْفَعُ عَنْهُمْ بِحِصَّةِ الَّذِي عَفَا‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۵۷)

گفته شده است وقتی امام علیه السلام در فرضی که برخی عفو کرده باشند فقط به پرداخت دیه اشاره کرده‌اند ظاهرش این است که حق آنها متعین در گرفتن دیه است و گرنه باید امام علیه السلام به حق قصاص هم اشاره می‌کردند.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَدِيدٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلَيْنِ قَتَلَا رَجُلًا عَمْداً وَ لَهُ وَلِيَّانِ فَعَفَا‌ أَحَدُ الْوَلِيَّيْنِ فَقَالَ إِذَا عَفَا عَنْهُمَا بَعْضُ الْأَوْلِيَاءِ دُرِئَ عَنْهُمَا الْقَتْلُ وَ طُرِحَ عَنْهُمَا مِنَ الدِّيَةِ بِقَدْرِ حِصَّةِ مَنْ عَفَا وَ أَدَّيَا الْبَاقِيَ مِنْ أَمْوَالِهِمَا إِلَى الَّذِي لَمْ يَعْفُ وَ قَالَ عَفْوُ كُلِّ ذِي سَهْمٍ جَائِزٌ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۵۷)

اما روایت مشتمل بر علی بن حدید است و لذا سند روایت مشکل دارد.

الصَّفَّارُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَقُولُ مَنْ عَفَا عَنِ الدَّمِ مِنْ ذِي سَهْمٍ لَهُ فِيهِ فَعَفْوُهُ جَائِزٌ وَ يَسْقُطُ الدَّمُ وَ يَصِيرُ دِيَةً وَ يُرْفَعُ عَنْهُ حِصَّةُ الَّذِي عَفَا‌ (الاستبصار، جلد ۴، صفحه ۲۶۴)

مرحوم آقای خویی تعارض بین روایات را مستقر دانسته‌اند و لذا مرجع را مرجحات سندی دانسته‌اند و روایت ابی ولاد را مخالف عامه دانسته‌اند و بر همین اساس آن را بر سایر روایاتی که مفاد آنها سقوط حق قصاص با عفو بعضی از اولیاء است ترجیح داده‌اند.

و بعد تذکر داده‌اند این بحث در جایی است که حق قصاص ابتدائا به اولیای دم رسیده باشد اما اگر صاحب حق قصاص بمیرد و حق او به ورثه‌اش برسد، حق آن ورثه به صورت مجموعی است مثل حق خیاری که به ارث برسد چون میت یک حق مستقل داشته است که همان یک حق به ورثه‌اش رسیده است و لذا به صورت مجموعی همان یک حق را خواهند داشت و معنا ندارد فرع زیادی بر اصل حق داشته باشد.

و بر همین اساس هم در قصاص طرف چون حق واحد قصاص برای مجنی علیه ثابت است چنانچه مجنی علیه بمیرد این حق واحد به صورت مجموعی به ورثه او منتقل می‌شود نه اینکه هر کدام مستقلا حق قصاص داشته باشند.

اینکه مرحوم آقای شاهرودی این موارد را به عنوان نقض بر آقای خویی مطرح کرده‌اند روشن نیست.

نکته‌ای که باید دقت کرد این است که درست است که حق اولیاء متعدد به صورت انحلالی و استقلالی است اما این منافات با این ندارد که کسی قائل شود هر کدام تکلیفا مجازند بدون اجازه از سایرین قصاص را اجراء کنند. هر کدام از اولیاء مستقلا حق قصاص دارند و این منافاتی ندارد که در مقام اجراء برای تلف نشدن حق دیگران تکلیفا مکلف به اجازه باشد. و لذا قبلا هم گفتیم اعمال قصاص بدون اجازه از سایر اولیاء از این جهت که حق مستقل دارد اشکال ندارد ولی از این جهت که ظلم در حق دیگران است و موجب اتلاف حق آنها می‌شود متوقف بر رعایت حقوق دیگران و اجازه از آنها ست. در نتیجه ما در این قسمت با مرحوم آقای خویی متفاوتیم یعنی اگر چه حق قصاص را برای هر کدام از اولیای دم به صورت مستقل و انحلالی معتقدیم اما هر کدام از اولیای دم را در اجرای قصاص تکلیفا موظف به اخذ اجازه از سایر اولیاء می‌دانیم.

صفحه34 از202

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است