اشتراط احتمال توارد شهادات بر مضمون واحد (ج۱۰۸-۲۰-۱-۱۴۰۴)
بحث به مساله سوم رسیده است.
الثالثة لو قال أحدهما سرق دينارا و قال الآخر درهما أو قال أحدهما سرق ثوبا أبيض و قال الآخر أسود ففي كل واحد منهما يجوز أن يحكم مع أحدهما و مع يمين المدعي لكن يثبت له الغرم و لا يثبت القطع و لو تعارض في ذلك بينتان على عين واحدة سقط القطع للشبهة و لم يسقطه الغرم و لو كان تعارض البينتين لا على عين واحدة ثبت الثوبان و الدرهمان.
اگر یک شاهد شهادت بدهد فلانی یک دینار سرقت کرده و دیگری شهادت بدهد که او درهم سرقت کرده است یا یکی شهادت بدهد که او لباس سفید سرقت کرده و دیگری شهادت بدهد لباس سیاه سرقت کرده، شهادت کامل محقق نشده است و مساله با شاهد واحد دارد که نسبت به ضمان می‌توان با قسم یکی از آنها را اثبات کرد.
توجه کنید که فرض مساله در جایی است که دو شهادت متعارض باشند نه اینکه احتمال صدق هر دو وجود داشته باشد. پس مساله جایی است که دو شاهد قیودی را در شهادتشان اخذ کرده‌اند که موجب تعارض شده است با این حال این تعارض موجب تساقط نیست و اگر مدعی بر اساس یکی از آنها قسم بخورد، سرقت به نسبت به ضمان ثابت می‌شود هر چند نسبت به حد ثابت نمی‌شود.
در ادامه ایشان فرموده اگر دو بینه در این فرض تعارض کنند گاهی در شیء واحد تعارض کرده‌اند مثلا یک بینه شهادت می‌دهد که این عین مشخص را امروز دزیده است و دیگری شهادت می‌دهد که این عین را دیروز دزدیده است (و فرض هم این است که فقط یکی از آنه صادق است و احتمال اینکه آن عین دو بار دزیده شده باشد وجود ندارد) در این صورت حد قطع ثابت نیست چون شبهه وجود دارد و قاعده درأ حد را نفی می‌کند اما ضمان ثابت است چون هر دو بینه اتفاق دارند که این شخص آن عین را دزدیده است.
این فرض مثل فرض تعارض دو خبر است که به کذب یکی از آنها علم وجود دارد و ممکن هم هست هر دو کاذب باشند و در آنجا فرد مردد مطرح شده است و اینکه آیا تعبد به فرد مردد ممکن است؟
مثل جایی که مکلف می‌داند یکی از دو لباس نجس است و احتمال هم دارد که هر دو نجس باشد و در واقع هم هر دو نجس باشند، آیا اگر مکلف در هر دو نماز بخواند کافی است و ذمه و بری شده است؟ عده‌ای از علماء گفته‌اند چون فرد مردد حقیقت ندارد تعبد به آن هم امکان ندارد. در این مثال قاعده طهارت در هیچ کدام از دو لباس جاری نیست چون فرض این است که هر دو واقعا نجس هستند و مکلف هم احتمال می‌دهد هر دو نجس باشند.
در مثال ما هم احتمال کذب هر دو وجود دارد پس دلیل حجیت بینه نمی‌تواند شامل فرد مردد باشد.
پس اگر بینه کاذب و بینه مشکوک الصدق تعین واقعی داشته باشند دلیل حجیت بینه شامل آن بینه‌ای که کذبش معلوم نیست می‌شود ما در فرضی که احتمال دارد هر دو کاذب باشند و در واقع هم هر دو کاذب باشند فرد مردد است و دلیل حجیت نمی‌تواند شامل آن باشد و این همان مشکل اصلی در نفی ثالث با اخبار متعارض است مگر اینکه کسی معتقد باشد تعبد به فرد مردد اشکال ندارد.
نتیجه اینکه تفصیل بین ثبوت حد و ثبوت ضمان در کلام محقق جا ندارد، اگر دلیل حجیت بینه می‌تواند بینه مردد را بگیرد هم قطع ثابت است و هم ضمان و اگر نمی‌تواند هیچ کدام ثابت نیست.
ما قبلا امکان تعبد به فرد مردد را بیان کرده‌ایم و علاوه بر آن بیان دیگری هم اکنون داریم که شارع می‌تواند فرد مردد را به عنوان واحد در مقابل دو تا حجت کند. اگر وحدت را به لحاظ تعینات در نظر بگیریم در اینجا قابل تصور نیست اما واحد در مقابل دو تا قابل تصور است. در مثل نماز در فرد مردد از لباس طاهر، شارع می‌تواند بگوید من یکی از دو نماز را تصحیح می‌کنم و به آن اکتفاء می‌کنم. واحد در مقابل دو تا، با واحد به معنای تعینات خارجی متفاوت است.
این مساله عقلی است و جای تمسک به اجماع وجود ندارد لذا اینکه صاحب جواهر به لاخلاف تعبیر کرده‌اند وجهی ندارد.