اشتراط احتمال توارد شهادات بر مضمون واحد (ج۱۰۹-۲۳-۱-۱۴۰۴)
مرحوم محقق فرمودند دو بینه در سرقت عین واحد تعارض کنند، حد قطع ثابت نیست ولی ضمان ثابت است.
ما گفتیم این مساله بر مساله استحاله و عدم استحاله تعلق تکلیف به فرد مردد مبتنی است و در هر صورت تفصیل مرحوم محقق ناصحیح است.
علاوه که اثبات ضمان در این فرض از قبیل تمسک به مدلول التزامی در فرض عدم حجیت مدلول مطابقی است. مدلول مطابقی هر کدام از دو بینه، دیگری را نفی و تکذیب می‌کند و فرض هم این نیست که به وقوع سرقت علم اجمالی وجود دارد و گرنه حد قطع یقینا ثابت است همان طور که ضمان ثابت است. پس هر بینه همان طور که مدلول خودش را اثبات می‌کند مدلول دیگری را هم نفی می‌کند و جهت اثبات آن چه ترجیحی بر جهت نفی دارد تا ضمان ثبات باشد؟
صاحب جواهر در اینجا از شیخ طوسی نقل کرده است که باید قرعه زد و بدون آن تعین عمل به یکی از آنها ممکن نیست.
کاشف اللثام به شیخ اشکال کرده است که تمسک به قرعه در اینجا وجهی ندارد چون قرعه در جایی جاری است که هر کدام از آنها اثری داشته باشند در حالی که تعبد به خصوص هر کدام از آن دو بینه لغو است. شخص در هر حال باید قیمت عین را یا خود را بپردازد چه تفاوتی دارد صبح دزدیده باشد یا شب؟
صاحب جواهر فرموده‌اند با فرض تعارض دو بینه، حاکم برای حکم حجتی ندارد چون اصل اولی تساقط است، آنچه می‌تواند برای حاکم حجت بسازد قرعه است و با قرعه حاکم مجاز در حکم است پس به لحاظ حکم حاکم قرعه جا دارد و گرنه حتی غرامت هم ثابت نیست چون غرامت با حکم حاکم ثابت می‌شود. علاوه که ثمره عملی هم برای هر کدام از آن بینه قابل تصور است مثلا در فرض رجوع بینه از شهادت، همان بینه‌ای ضامن است که قرعه او را مشخص کرده است.
یا مثلا اگر اختلاف قیمت داشته باشند یا در فرضی که عین موجود است که باید خودش را پس بدهد و ... بین تعیین بینه حجت با قرعه ثمره روشن می‌شود.
ظاهر این کلمات این است که صاحب جواهر تعلق حجیت به فرد مردد را تصور نکرده است و لذا ثمره را فقط در فرض تعیین قرعه در نظر گرفته است در حالی که اگر حجیت فرد مردد هم معنا داشته باشد حکم حاکم موجه خواهد بود هر چند در مثل اختلاف قیمت و ... باز هم ثمره قابل تصور است.
بعد از این محقق فرموده‌اند: «و لو كان تعارض البينتين لا على عين واحدة ثبت الثوبان و الدرهمان.»
ظاهر کلام محقق این است که در این فرض هم حد ثابت است و هم ضمان.
صاحب جواهر چون این مطلب را مشکل دیده‌اند از اساس فرض مساله را از تعارض خارج دیده‌اند و این منظور از تعارض دو بینه، توارد آنها ست نه تکاذب بین آنها.
در حالی که این تصرف در ظاهر کلام محقق عجیب است و آنچه باعث شده است که ایشان در این فرض چنین تصرفی بکند این است که با فرض تعارض و علم به کذب یکی از آنها، چرا باید مطابق هر دو حکم کرد؟
در همین مساله قاضی ابن براج گفته باید قرعه بزنند و کاشف اللثام همان اشکال را در اینجا هم مطرح کرده است.
به نظر ما توجیه کلام محقق به روش دیگری امکان دارد که به این تصرف در ظاهر عبارت نیازی نیست.