قضا به نکول یا لزوم رد یمین به مدعی (ج۹۹-۶-۱۲-۱۳۹۹)

بحث در حکم فرض نکول مدعی علیه بود (چه منکر باشد یا ساکت) و اینکه آیا به مجرد نکول به نفع مدعی حکم می‌شود یا در فرض عدم مطالبه یمین از مدعی توسط مدعی علیه، حاکم باید رد یمین به مدعی کند و در صورتی که مدعی قسم بخورد ادعای او ثابت می‌شود.

مرحوم آقای خویی مانند مشهور فرمودند به مجرد نکول حکم نمی‌شود بلکه مدعی باید قسم بخورد. دلیل اصلی ایشان اصل عدم نفوذ قضاء است که گفتیم با وجود ادله‌ای که بیان کردیم نوبت به این اصل نمی‌رسد.

دلیل دیگر ایشان تمسک به ادله حصر قضاء در بینات و ایمان است که مفاد آن این است که حکم و قضا فقط باید بر اساس بینه یا یمین باشد و تنها موردی که از آن استثناء شده است فرض نکول مدعی از قسم است که در این صورت بدون بینه و قسم، حکم می‌شود. پس حکم به صرف نکول مدعی علیه، خلاف حصر روایت است و بعد از نکول او، باید مدعی قسم بخورد که در این صورت مشمول حصر مذکور خواهد بود.

به نظر ما این استدلال هم ناتمام است چون اولا این روایت از عدم جواز قضای به نکول قاصر است چون در مقام حصر موازین اثباتی باب قضاء نیست چرا که قطعا موازین قضاء منحصر در این دو مورد نیست.

مفاد این روایت حصر موازین قضاء در مقابل واقع و علم غیبی است و این حصر مقدمه تفریع بعد است که «فَأَيُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِيهِ شَيْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَةً مِنَ النَّار»

ثانیا اگر هم چنین حصری داشت، با ادله دال بر جواز قضای به نکول تخصیص زده می‌شود همان طور که با ادله اقرار و شاهد واحد و یمین و ... تخصیص خورده است.

مرحوم محقق کنی یازده دلیل برای اثبات لزوم رد یمین به مدعی و عدم جواز قضا به مجرد نکول بیان کرده‌اند که در کلمات دیگران هم مذکور است و ایشان آنها را به صورت منظم بیان کرده‌اند.

البته یک دلیل از کلمات مرحوم صاحب جواهر قابل استفاده است که در کلام محقق کنی به آن اشاره نشده است. مرحوم صاحب جواهر مدعی‌اند که مستفاد از ادله شرع در ابواب مختلف فقه این است که قضاء باید مبتنی بر بینه یا یمین باشد و بدون بینه یا یمین نمی‌شود قضاء کرد و این رویه قضایی اسلام است. در حقیقت ایشان به نوعی مذاق شریعت استدلال کرده‌اند. اینکه مدعی هیچ دلیلی نداشته باشد و مدعی علیه هم قسم نخورد و قسم هم مطالبه نکند و بدون هیچ چیزی به نفع مدعی حکم شود خلاف مذاق مستفاد از شریعت است.

به نظر ما این ادعا هم ناتمام است. البته ادعای ایشان اجمالا صحیح است که نوعا در نظر شارع قضا بر اساس یک دلیل مثل بینه یا قسم است اما فرض ما این است که ما بر جواز قضای به نکول دلیل اقامه کردیم و با توجه به آن گفتیم قضای به نکول مجاز است و با وجود آن ادله جایی برای تمسک به این مذاق باقی نیست.

در هر حال محقق کنی یازده دلیل برای قول به لزوم رد یمین به مدعی اقامه کرده‌اند همان طور که برای جواز قضای به نکول، سه دلیل دیگر غیر از آنچه ما گفتیم بیان کرده‌اند مثل تمسک به مفهوم روایت مرسله یونس و اصل برائت حاکم از رد یمین یا برائت مدعی از یمین که از نظر ما ناتمام است و لذا به آنها اشاره نمی‌کنیم. عدم جواز تمسک به اصل برائت که روشن است چون اینجا شک در حکم تکلیفی نیست تا مجرای برائت باشد چون با اصل برائت از حاکم از رد یمین یا برائت مدعی از یمین، نمی‌توان اثبات ادعای مدعی را اثبات کرد.

از مجموع یازده دلیلی که ایشان برای قول لزوم رد یمین به مدعی بیان کرده‌اند دو دلیل ایشان همان است که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور بود و لذا آنها را مجدد ذکر نمی‌کنیم.

دلیل سوم: اجماع

ایشان از کلمات عده‌ای از علماء بر لزوم رد یمین به مدعی اجماع نقل کرده‌اند.

این استدلال همان طور که در کلمات محقق کنی هم ذکر شده ناتمام است چون اولا اجماعی در مساله وجود ندارد و عده‌ای از علماء به قضای به مجرد نکول معتقدند و حتی خود محقق کنی هم معتقد است شهرت قدمایی بر قضای به نکول است. و ثانیا که این اجماع یک اجماع تعبدی کاشف از رأی معصوم علیه السلام نیست بلکه اجماعات علی القاعدة است. خصوصا با ادله متعددی که به آنها استدلال شده است احتمال مدرکی بودن آن بسیار است.

دلیل چهارم: تمسک به روایت نبوی: روي عن النبي صلى اللّه عليه و آله: «أنه رد اليمين على صاحب الحق»

که ظاهر آن این است که پیامبر صلی الله علیه و آله رد یمین کرده‌اند نه اینکه مدعی علیه مطالبه کرده است.

اشکال این وجه هم روشن است چون اولا روایت از نظر سندی ضعیف است و نمی‌توان ضعف آن را به شهرت جبران کرد چون شهرت قدمایی بر قضای به مجرد نکول است و لذا نهایتا این است که قول به لزوم رد یمین به مدعی اشهر است و جبران ضعف سند به اشهر در مقابل مشهور دلیلی ندارد.

ثانیا احتمال دارد پیامبر رد یمین کرده‌اند چون خودشان مدعی علیه بودند نه اینکه چون حاکم بودند رد یمین کردند و لذا از این روایت استفاده نمی‌شود که حاکم باید رد یمین کند.

دلیل پنجم: تمسک به صحیحه عبید بن زرارة که به عنوان دلیل بر قضای به نکول به آن استدلال کردیم.

استدلال ما مبتنی بر این است که «يَرُدَّ الْيَمِينَ عَلَى صَاحِبِ الْحَقِّ» به صیغه معلوم باشد که منظور این باشد که خود مدعی علیه رد یمین کند اما مستدلین به این روایت برای اثبات لزوم رد یمین به مدعی، این جمله را به صیغه مجهول خوانده‌اند و گفته‌اند مفاد آن این است که اگر مدعی علیه قسم نخورد، باید رد یمین به مدعی بشود و وقتی خود مدعی علیه مطالبه نکرده است باید حاکم رد یمین کند. قرینه اینکه فعل باید به صیغه مجهول خوانده شود این است که بر فعل مجهول «يُسْتَحْلَفُ» عطف شده است.

مرحوم محقق کنی از این استدلال جواب داده‌اند اما برخی جواب‌های ایشان از عجایب است مثل اینکه اصل معلوم بودن فعل است!

به نظر ما این استدلال ناتمام است و اینکه بر فعل مجهول عطف شده‌ است هیچ قرینیتی بر این ندارد که این فعل هم باید مجهول باشد. علاوه که احتمال معلوم بودن فعل برای اجمال روایت و عدم جواز استدلال به آن کافی است.

علاوه که حتی اگر فعل مجهول هم باشد ظهور در این ندارد که حتی اگر مدعی علیه هم قسم مطالبه نکند حاکم باید رد یمین کند بلکه می‌تواند تفنن در عبارت باشد.