قضای بر غایب (ج۱۳۸-۱۸-۳-۱۴۰۰)

نکته‌ای که در مورد مساله قضای بر غایب باید دقت کرد این است که آنچه علماء به آن معتقدند بلکه حتی بر آن اجماع هم ادعا شده است مساله‌ای است که بعید است الان در هیچ جای دنیا به آن عمل شود و آن اینکه اگر مدعی بر کسی که در شهر حضور ندارد ادعایی بکند و شاهد هم داشته باشد، قاضی می‌تواند بدون اطلاع به مدعی علیه یا صبر برای بازگشت آن، به نفع مدعی حکم کند و اموال مدعی علیه را بفروشد و حق مدعی را بدهد!
در حالی که الان هر چه باشد حداقل این است که برای مدعی علیه احضاریه ارسال می‌کنند و مهلتی را برای حضور در دادگاه در نظر می‌گیرند.

خلاصه آنچه در کلمات علماء به آن فتوا داده شده است امر ساده و سهلی نیست.

در هر حال گفتیم از نظر علماء لفظ غایب شامل هر کسی می‌شود که در شهر حضور ندارد فرقی ندارد مسافر شرعی باشد یا نباشد و متمکن از حضور باشد یا نباشد و ... تنها به مرحوم یحیی بن سعید نسبت داده شده است که ایشان مسافت شرعی را شرط می‌داند.

اما اگر مدعی علیه در شهر حاضر باشد ولی در مجلس قضاء حاضر نباشد باز هم مشهور به جواز قضاء بر او معتقدند فقط مرحوم شیخ و شهید گفته‌اند اگر متمکن از حضور در مجلس قضاء نیست قضاء بر او نافذ است ولی اگر متمکن از حضور در مجلس باشد قضاء بر او نافذ نیست.

در حقیقت از نظر مشهور قاضی در صورتی باید از مدعی علیه جواب مطالبه کند که مدعی علیه در مجلس قضاء حاضر باشد و گرنه قاضی نسبت به او وظیفه‌ای ندارد.

در هر حال باید ابتداء ادله را مورد بررسی قرار بدهیم.

اولین دلیل ادعای اجماع است. جواز قضای بر غایب از شهر اجماعی است و کسی که حاضر در شهر است ولی از مجلس قضاء غایب است مشهور به جواز قضاء معتقدند.

اما این اجماع ارزشی ندارد چون مبتنی بر نصوص موجود در مساله است و اجماع تعبدی کاشف از نظر معصوم علیه السلام نیست.

دلیل دوم استدلال به عمومات ادله قضاء است از جمله اطلاقات و عمومات حکم به حق و عدل و «بما انزل الله» و اطلاقات ادله جواز قضا بر اساس بینه و اطلاقات ادله سماع دعوی که در آنها آمده است دعوای مدعی مسموع است چه مدعی علیه حاضر باشد و چه نباشد.

به نظر ما این استدلال هم ناتمام است. اطلاقات ادله قضاء به حق و عدل و ... در مقام بیان شرایط نفوذ قضاء نیستند. این ادله بر اینکه حکم با عدم حضور مدعی علیه هم حق و عدل است. این استدلال شبیه به این است که کسی برای قضای بر اساس بینه به این اطلاقات تمسک کند!

اطلاقات ادله جواز قضاء به بینه هم چنین دلالتی ندارند. مفاد آن ادله این است که بینه حجت کامل است و به قسم مدعی نیازی نیست اما آیا از آن ادله استفاده می‌شود قضاء بر اساس بینه نافذ است و هیچ شرط دیگری ندارد؟ حتی اگر قاضی فاسق بود؟ حتی اگر مدعی علیه حاضر نبود؟ این ادله در مقام بیان حجت اثبات ادعای مدعی است نه اینکه قضاء هیچ شرط دیگری ندارد. این ادله نسبت به این شرایط قضاء اطلاق ندارند نه اینکه اطلاق دارند ولی در مقام بیان نیستند. اطلاق ادله حجیت بینه فقط به این است که بینه نافذ است و هیچ ضمیمه‌ای نمی‌خواهد اما آیا می‌توان از این اطلاقات استفاده کرد که قضای زن هم نافذ است؟!

اطلاقات ادله سماع دعوی هم همین طور است. مفاد این ادله این است که دعوی مسموع است و از قبیل دعوای غیر بالغ نیست اما اینکه شرایط اثبات آن چیست؟ آیا باید مدعی علیه هم حاضر باشد؟ آیا معنای سماع دعوی این است که قاضی لازم نیست از مدعی علیه جواب مطالبه کند؟!