شروط متعاقدین: اختیار (ج۱۱-۲۹-۶-۱۴۰۵)
بحث در مساله اکراه به اینجا رسید که اکراه گاهی نسبت به عاقد است و گاهی نسبت به مالک و گاهی نسبت به هر دو. شیخ فرمود اگر اکراه فقط نسبت به عاقد باشد، معامله صحیح است پس اگر وکیل مکرَه بر معامله باشد (چه اکراه از ناحیه موکل باشد یا شخص ثالث) معامله صحیح و نافذ است چون برای صحت معامله به انشاء عقد و طیب نفس مالک امر (یعنی هر کسی سلطه بر آن کار دارد مثل شوهر در طلاق) نیاز است.
سپس فرمود حدیث رفع عبارت مکرَه را ملغی نمیکند و این طور نیست که مکره مسلوب العبارة باشد. ایشان فرمود رفع اکراه در حدیث رفع صرفا احکامی را رفع میکند که بر علیه مکرَه باشد و الزام و ثقل و کلفت بر او داشته باشد نه اینکه هر حکم و اثری را رفع کند. صحت معامله وکیلی که مکرَه است هیچ الزام و کلفت و ثقلی بر شخص عاقد ندارد تا حدیث رفع آن را بردارد.
رفع متقوم به وجود ثقل در مرفوع است و چیزی که ثقلی ندارد رفع در مورد آن صادق نیست و صحت معامله اگر چه حکم است اما بر وکیل عاقد ثقل و الزامی ندارد. صحت بیع وکیل هیچ ثقلی بر وکیل ندارد.
پس اگر صرفا عاقد مکرَه باشد و مالک امر اکراهی نداشته باشد معامله وکیل صحت فعلی دارد و نافذ است.
سپس فرموده ممکن است اشکالی مطرح شود که اگر عاقدی که مکره است اگر قصد مضمون معامله نداشته باشد معاملهاش باطل است اما نه از حیث اکراه بلکه از حیث انتفای قصد که شرط قبل بود. انتفای قصد تحقق مضمون معامله موجب میشود اصلا عقد محقق نشود و این قصد مقوم حقیقت عقد است.
در فرضی که شخص مکرَه نباشد بنای عقلاء بر وجود قصد در عاقد است و اصل عقلایی بر وجود قصد است اما در جایی که شخص مکره باشد چنین اصلی وجود ندارد.
نتیجه اینکه اگر عاقد مکره باشد اگر قصد داشته باشد اکراه مبطل عقد او نیست اما اگر عاقد مکره باشد راهی برای احراز قصد عاقد وجود ندارد نتیجه اینکه اگر عاقد مکره باشد معامله او باطل است از این جهت که راهی برای اثبات قصد در او وجود ندارد. پس هر چند عقد ثبوتا هم صحیح باشد اما اثباتا راهی برای اثبات صحت وجود ندارد.
سپس فرموده مگر اینکه ادعاء شود که حکم به صحت معامله در فرضی که فقط عاقد مکره باشد در جایی است که مکره واقعا قصد داشته باشد و گرنه همه قبول دارند عقد باطل است و یا اینکه گفته شود بنای عقلاء بر وجود قصد حتی در مکرَه است. بعد هم فرموده «فتامل» که شاید منظور این باشد که چنین اصل عقلایی وجود ندارد.
نتیجه تا اینجا این شد که عدم اکراه شرط در مالک است نه عاقد و شاهد آن این است که اگر خود مالک عاقد باشد و مکره باشد اگر بعدا رضایت بدهد، معامله او نافذ است و این شاهد بر این است که در انعقاد عقد، عدم اکراه شرط نیست.
اما مرحوم آقای هاشمی معتقد است که عدم اکراه شرط عقد است و همان طور که اگر مجنون عقدی انشاء کند، عقد محقق نمیشود اگر مکرَه عقد را انشاء کند حتی اگر مالک هم نباشد، عقد ملغی است و اصلا منعقد نمیشود. ایشان برای اثبات این ادعا گفته حقیقت عقد به طیب نفس معاملی عاقد متقوم است و کسی که مکره باشد یعنی طیب نفس معاملی ندارد و حقیقت عقد محقق نمیشود.
کلام ایشان به خوبی نشان دهنده تاثیر پذیرفتن ایشان از حقوق و قانون وضعی است.
اما به نظر ما این ادعا دلیلی ندارد. ادله اعتبار رضایت و طیب نفس مربوط به مالک است نه عاقدی که مالک نیست. رضایت مالک برای صحت تصرف در مال او لازم است اما اینکه برای انعقاد عقد هم رضایت عاقد شرط است هیچ دلیلی ندارد و صرف ادعا ست.
نکتهای که ایشان بیان کرده این است که عقد صبی و سفیه و مکرَه همه بر اساس عدم تحقق رکن روح عقد باطل است. البته در مورد صبی فرموده این در جایی است که عاقد مفوض باشد اما اگر مفوض نباشد معامله او صحیح است و وجه آن نقصان و ضعف در اراده او است. رضایت عاقد در معامله لازم است چون روح عقد به رضایت عاقد متقوم است و رکن مادی عقد که متقوم به اراده است با اراده ناقص در مثل صبی و ... محقق نمیشود.
عرض ما این است که همان طور که شیخ فرمود شخص مکره هیچ نقصی در اراده ندارد و صرفا طیب نفس ندارد و طیب نفس عاقد هم دلیلی بر اشتراط ندارد. اراده عقدی در مکره هیچ نقضی ندارد و صرفا در صحت تصرف در مال مالک شرط است.
نقصان در اراده به چه معنا ست؟ به معنای وجود اکراه است. چه دلیلی هست بر اشتراط عدم اکراه در عاقد؟ همه این حرفها صرف ادعاء ست که هیچ دلیل و منبعی در مدارک فقهی ما ندارد. روح عقد چیست؟ و بر کدام عنوان مذکور در ادله و منابع فقهی منطبق است؟ اگر منظور اشاره به ادله اشتراط رضایت است که در مورد رضایت مالکان است و اگر منظور این است که حقیقت عقد صادق نیست که خود ایشان هم قبول دارد حقیقت عقد به رضایت متقوم نیست و لذا ایشان معتقد است عقد مکره با رضایت بعد تصحیح میشود و لذا ایشان قبول ندارد که مکره مسلوب العبارة است همان طور که صبی را مسلوب العبارة نمیداند.