شروط متعاقدین: اختیار (ج۲۶-۲۲-۷-۱۴۰۵)
بحث در کاشفیت یا ناقلیت رضای متاخر لاحق به عقد اکراهی بود. شیخ فرمود مقتضای قاعده نقل است و ما گفتیم احتمالا منظور ایشان اصل عملی نیست بلکه قاعده مستفاد از روایات است که شرط حلیت تصرف در مال طیب نفس مالک است و ظاهر از شرطیت، شرط مقارن است حتی اگر شرط متاخر معقول هم باشد.
با این حال مقتضای ادله نقلی و روایات کاشف بودن اجازه است که در بحث فضولی ایشان به برخی از روایات اشاره کرده است از جمله روایت در مورد نکاح پسر و دختر نابالغ.
عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِي بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِيَةٍ زَوَّجَهُمَا وَلِيَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَيْرُ مُدْرِكَيْنِ قَالَ فَقَالَ النِّكَاحُ جَائِزٌ وَ أَيُّهُمَا أَدْرَكَ كَانَ لَهُ الْخِيَارُ فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ يُدْرِكَا فَلَا مِيرَاثَ بَيْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ إِلَّا أَنْ يَكُونَا قَدْ أَدْرَكَا وَ رَضِيَا قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَكَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ عَلَيْهِ إِنْ هُوَ رَضِيَ قُلْتُ فَإِنْ كَانَ الرَّجُلُ الَّذِي أَدْرَكَ قَبْلَ الْجَارِيَةَ وَ رَضِيَ بِالنِّكَاحِ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ الْجَارِيَةُ أَ تَرِثُهُ قَالَ نَعَمْ يُعْزَلُ مِيرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّى تُدْرِكَ وَ تَحْلِفَ بِاللَّهِ مَا ادَّعَاهَا إِلَى أَخْذِ الْمِيرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِيجِ ثُمَّ يُدْفَعُ إِلَيْهَا الْمِيرَاثُ وَ نِصْفُ الْمَهْرِ قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِيَةُ وَ لَمْ تَكُنْ أَدْرَكَتْ أَ يَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِكُ قَالَ لَا لِأَنَّ لَهَا الْخِيَارَ إِذَا أَدْرَكَتْ قُلْتُ فَإِنْ كَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِي زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِكَ قَالَ يَجُوزُ عَلَيْهَا تَزْوِيجُ الْأَبِ وَ يَجُوزُ عَلَى الْغُلَامِ وَ الْمَهْرُ عَلَى الْأَبِ لِلْجَارِيَةِ. (الکافی، ج ۷، ص ۱۳۱)
حکم به ارث دختر در صورتی که بعد از بلوغ نکاح را اجازه بدهد جز بر اساس کشف قابل تصور نیست.
گفتیم مرحوم شیخ دو اشکال نقل کرده است که هدف از آنها اثبات این است که مقتضای قاعده کشف است نه نقل.
اولین بیان این بود که شارع اجازه را تنفیذ کرده است و اجازه رضایت به مضمون عقد است و مضمون عقد ملکیت از زمان عقد است پس تنفیذ شارع به معنای ترتیب اثر از زمان عقد است.
شیخ از این بیان جواب داده است که مفاد عقد انشاء ملکیت از زمان عقد نیست. زمان قید انشاء نیست بلکه صرفا ظرف وقوع اثر است.
آنچه شیخ فرموده است معقول است و در تمام علل مادی که زمانی هستند، زمان در تاثیر و علیت آنها نقش ندارد یعنی خصوصیت وقوع آنها در زمان، در اثر آنها دخالت ندارد بلکه زمان صرفا ظرف تاثیر آنها ست.
شیخ می‌فرماید زمان ظرف در انشاء عقد است نه اینکه در منشا هم ملحوظ باشد. آنچه متعاقدین انشاء می‌کنند از نظر زمان مهمل است ولی اگر شارع آن را امضاء کند عقد از همان زمان وقوع عقد اثر ثابت می‌شود. پس ترتب اثر از زمان وقوع عقد به این دلیل نیست که منشا ترتب اثر از زمان عقد است بلکه با اینکه منشا از نظر زمان مهمل است اما چون شارع آن را بدون هیچ شرط و قیدی امضاء کرده است از همان زمان وقوع عقد اثر ثابت است. بله اگر شارع شرطی قرار بدهد مثلا بگوید باید قبض اتفاق بیافتد تا ملکیت ثابت باشد تا وقتی آن شرط محقق نشود اثر ثابت نمی‌شود.
این منبه این است که زمان در انشاء ملحوظ نیست و گرنه آنچه متعاقدین انشاء کرده‌اند با آنچه شارع امضاء کرده متفاوت است و نتیجه آن بطلان عقد خواهد بود.
به عبارت دیگر لازمه دخالت زمان در منشا این است که عمومات و اطلاقات ادله نفوذ و صحت معاملات مختص به فرضی باشند که اثر از زمان عقد ثابت بشوند اما مواردی که شارع شرطی قرار داده باشد که نتیجه آن تاخیر ترتب اثر از عقد باشد مشمول آن اطلاقات و عمومات نباشد و اثبات صحت آنها به دلیل خاص نیاز داشته باشد.
بلکه حتی عقدی که اثرش متصل به خودش هم باشد با این اطلاقات و عمومات قابل تصحیح نیست چرا که قبول چیزی جز رضایت به ایجاب نیست و اگر ایجاب انشاء ملکیت از زمان ایجاب باشد پس با تنفیذ عقد، اثر باید از زمان ایجاب ثابت شود نه از زمان قبول در حالی که اثر بعد از عقد محقق می‌شود و حتی قائلان به کشف، نیز اثر را بعد از عقد می‌دانند نه از زمان ایجاب.
از نظر شیخ همان طور که در ایجاب، زمان صرفا ظرف ایجاب است نه اینکه قید در منشا باشد در عقد هم زمان صرفا ظرف است نه اینکه قید باشد.
منبه دیگری که ایشان برای اثبات خروج زمان از عقد بیان کرده است قیاس اجازه به فسخ است. فسخ رد و حل عقد است و همه قبول دارند که فسخ، موجب رفع آثار از زمان فسخ است نه از زمان عقد در حالی که اگر زمان جزو منشا در عقد باشد، فسخ عقد باید موجب رفع آثار از زمان عقد باشد. پس التزام به اینکه فسخ رفع آثار از زمان فسخ است در عین اینکه فسخ یعنی حل عقد (یعنی هر آنچه عقد بوده است برطرف بشود) جز با این قابل توجیه نیست که زمان در عقد دخیل نیست بلکه صرفا ظرف است.