بحث در آخرین صورت از صور مرتبه سوم تسبیب بود. جایی که دست و پای کسی را ببندد و در محل عبور و مرور درندگان بیاندازد، و اتفاقا درنده‌ای از آنجا عبور کند و او را بکشد. محقق فرمودند در اینجا قصاص ثابت نیست و دیه ثابت است.

گفتیم آقای خویی بر اساس ضابطه عام در بحث جنایات عمدی، گفته‌اند:

لو كتفه ثم ألقاه في أرض مسبعة مظنة للافتراس عادة أو كان قاصدا به قتله فافترسه السباع فعليه القود نعم لو ألقاه في أرض لم تكن مظنة للافتراس عادة و لم يقصد به قتله، فافترسه السباع اتفاقا، فالظاهر أنه لا قود و عليه الدية فقط.

ایشان جایی را تصور کرده‌اند که او را در جایی بیاندازد که عادتا محل عبور درندگان است و یا اینکه قصد قتل داشته است در این صورت قتل عمد است و قصاص ثابت است اما اگر قصد قتل نداشته و محل هم عادتا محل عبور درندگان نیست بلکه اتفاقا درنده‌ای از آنجا عبور می‌کرد، قتل غیر عمد است و دیه ثابت است.

شهید ثانی چون تصور کرده‌اند مسبعه یعنی جایی که غالبا محل عبور درندگان است و لذا غالبا درنده‌ از آنجا عبور می‌کند در توجیه کلام محقق که قتل را اتفاقی دانسته‌اند، گفته است حالات درندگان در زمان‌های مختلف به لحاظ سیری و گرسنگی و ... متفاوت است لذا وقوع قتل اتفاقی بوده است.

و إنما لم يكن عليه القود لأن فعل السبع يقع باختياره، و طبعه يختلف في ذلك اختلافا كثيرا، فليس الإلقاء في أرضه ممّا يقتل غالبا. نعم، تجب الدية، لكونه سببا في القتل.

مرحوم صاحب جواهر به این توجیه اشکال کرده‌اند اگر این نکته باعث شود قتل اتفاقی و غیر عمد باشد، در جایی که شخصی را جلوی شیر یا درنده‌ای می‌اندازد هم همین نکته وجود دارد در حالی که محقق در آنجا به عمدی بودن قتل حکم کردند و این نشان می‌دهد نکته مرحوم محقق این نیست بلکه منظور ایشان از مسبعة جایی است که غالبا محل عبور درندگان نباشد بلکه احتمال دارد درنده از آنجا عبور کند.

نکته دیگری که در کلام مرحوم محقق قابل ذکر است این است که مرحوم محقق صور متعددی را ذکر کردند که ما گفتیم در هر کدام از آنها منظور خاصی دارد و در صدد دفع شبهه مشخصی هستند.

اما برخی از صوری که در مراتب قبل مطرح شد در این مرتبه ذکر نشده است در حالی که جا داشت ذکر شود. مثل قتل به سرایت.

و ظاهرا مرحوم محقق آن موارد را ذکر نکرده است چون دیده‌اند حکم آن موارد از قبل مشخص شده است.

بعد از این مرحوم محقق مرتبه چهارم تسبیب را ذکر کرده‌اند که فروع آن در کلام دیگران هم مذکور است.

المرتبة الرابعة أن ينضم إليه مباشرة إنسان آخر‌ و فيه صور‌ الأولى لو حفر واحد بئرا فوقع آخر بدفع ثالث فالقاتل الدافع دون الحافر‌ و كذا لو ألقاه من شاهق فاعترضه آخر فانقد بنصفين قبل وصوله الأرض ف‍ القاتل هو المعترض و لو أمسك واحد و قتل آخر فالقود على القاتل دون الممسك لكن الممسك يحبس أبدا و لو نظر إليهما ثالث لم يضمن لكن تسمل عيناه أي تفقأ.

جایی که فردی چاهی کنده است و دیگری شخصی را درون آن می‌اندازد، قاتل کسی است که او را در چاه انداخته است هر چند کسی که چاه را هم کنده است در وقوع جنایت موثر بوده است اما قتل به او استناد ندارد. البته باید این مساله مفروض باشد که دافع عالم باشد در این صورت است که جنایت به کسی که حفر کرده است مستند نیست تفاوتی هم ندارد حافر عالم باشد یا جاهل باشد، قصد قتل داشته یا نداشته باشد. اما اگر دافع جاهل باشد، در این صورت قتل به کسی که حفر کرده است هم مستند است.

دقت کنید آنچه نکته کلام محقق است مشارکت به معنای اعانه است. در موارد مشارکت گاهی قتل به همه کسانی که شرکت داشته‌اند مستند است و گاهی به همه آنها مستند نیست چون برخی از آنها در اعانه شریک بوده‌اند. نکته این مساله در کلام محقق جایی است مشارکت به معنای اعانه باشد یعنی فرد موثر در وقوع قتل هست اما قتل به او مستند نیست. و لذا مرحوم محقق ضمن همین صورت گفته‌اند اگر کسی را نگه دارد و دیگری او را بکشد.

دیگران از جمله مرحوم آقای خویی چون به این نکته توجه نکرده‌اند و فقط مساله استناد را در نظر گرفته‌اند برخی از مواردی که مرحوم محقق در ذیل این صورت بیان کرده‌اند را متعرض نشده‌اند.

مرحوم محقق گفته‌اند اگر کسی فردی را از بلندی پرتاب کند و قبل از اینکه به زمین برسد کسی او را با شمشیر بکشد، در این صورت قاتل کسی است که او را با شمشیر کشته است نه کسی که او را از بلندی پرتاب کرده است.

مرحوم صاحب جواهر قاتل بودن دافع را به این تعلیل کرده‌اند که دافع مباشر است و حافر شرط است. این استناد به یک قاعده است که اگر سبب و مباشر جمع شوند، قصاص بر مباشر ثابت است. و قاعده دیگری هست که اگر سبب اقوی از مباشر باشد، قصاص بر سبب ثابت است.

کلام ایشان اگر چه صحیح است اما به نظر ما قاعده‌ دیگری در اینجا ثابت است که شاید اصل و اساس آن قاعده هم همین باشد و آن اینکه جنایت به جزء اخیر علت منتسب است مگر در مواردی که جزء سابق سبب باشد. لذا اگر مباشر مقدم است به این دلیل است که جزء اخیر علت است و قتل به او مستند است. و لذا اگر فرض کنیم شخصی را به سمت چاهی که رویش بسته است هل بدهد و شخص دیگری درب چاه را بردارد، قاتل کسی است که درب را برداشته است چون جزء اخیر علت او است.

اما فرض دوم این صورت که جایی است که کسی را از بلندی پرتاب کند و قبل از اینکه به زمین برسد شخص دیگری او را با شمشیر یا اسلحه و ... او را بکشد. محقق و دیگران گفتند مباشر کسی است که او را با شمشیر و اسلحه کشته است و او قصاص می‌شود. صاحب جواهر می‌گویند در اینجا دافع از قبیل شرط است. بله در فرض قبل اگر چاه نبود فرد اصلا کشته نمی‌شد اما در اینجا حتی اگر شمشیر یا اسلحه هم نبود، باز هم شخص در اثر برخورد با زمین کشته می‌شد اما این باعث تفاوت در حکم نمی‌شود. حتی اگر دافع قصد داشت او را روی شمشیر پرتاب کند و آن شخصی که شمشیر داشته است قصد قتل نداشته است باز هم قاتل صاحب شمشیر است هر چند قتل خطایی است مگر اینکه غرور فرض شود که به قتل به دافع مستند است.

بله اگر کسی که با شمشیر کشته است مجنون بوده است، (یعنی کسی که فعل ارادی مستقل ندارد مثل حیوان باشد) در این صورت اگر دافع قصد داشته است او را بر روی شمشیر مجنون بیاندازد، دافع قاتل است.

ضمائم:

کلام صاحب جواهر:

الصورة الخامسة: لو كتفه و ألقاه في أرض مسبعة فافترسه‌ الأسد اتفاقا فلا قود، و لكن فيه الدية و نحوه في القواعد و في كشف اللثام «فإن الإلقاء المذكور ليس مما يغلب أداؤه إلى الافتراس» و في المسالك: «لأن فعل السبع يقع باختياره، و طبعه مختلف في ذلك اختلافا كثيرا، فليس الإلقاء في أرضه مما يقتل غالبا، نعم تجب الدية لكونه سببا في القتل».

و فيه أن ذلك يجري حتى لو ألقاه إلى السبع، كما أن في الأول أن فرض كونها مسبعة يقتضي ذلك، و لو سلم فالمتجه القصاص أيضا مع قصد احتمال حصول الافتراس، لصدق أنه القاتل عمدا عرفا، بل هو كذلك أيضا لو لم يفترسه الأسد و لكن جرحه جرحا لا يقتل مثله و مات بسرايته، و لعله لذا قال في مجمع البرهان: «و يحتمل القود أيضا، لأنه قتل نفسا بالتسبيب، فيدل «النَّفْسَ بِالنَّفْسِ» عليه، و هو بعيد إذا لم يكن قاصدا للقتل و إلقائه في فم السبع، و إلا فليس ببعيد، فإن إلقاء المربوط في محل السبع و لو كان مجيئه إليه نادرا لا يخلو عن قصد القتل، بل و لو ثبت عدم قصده، فان فعله موجب لذلك، و ينبغي التأمل في ذلك، و هو فرع التأمل في معنى العمد، و قد مر فنذكر» و إن كان لا تخلو عبارته من تشويش في الجملة.

بحث به کلام مرحوم آخوند در تنبیه هشتم رسیده‌ است. که دفع توهم از موارد اصل مثبت است.

مرحوم آخوند موارد وضوح ملازمه را از عدم حجیت اصل مثبت استثناء کردند.

ایشان فرموده‌اند در جریان استصحاب تفاوتی نیست که مستصحب خودش اثبات شود و به تبع آثار شرعی بر آن مترتب شود یا اینکه مستصحب امری باشد که ثبوتش ملازم با صدق عنوان کلی است.

مستصحب حکم یا موضوع حکم است و گاهی شخص آن را استصحاب می‌کنیم مثلا زید که قبلا موضوع حکم بود الان هم موضوع حکم است و گاهی بقای مستصحب ملازم با یک عنوان کلی و عام است. اگر این شیء باقی باشد، آن عنوان عام و کلی منطبق است و به تبع حکم و آثار آن عنوان عام و کلی مترتب خواهند بود.

اشکال نشود در مواردی که مستصحب در صورت بقاء ملازم با صدق یک عنوان کلی است اصل مثبت است. این اشکال در کلام مرحوم شیخ مذکور بود که ایشان فرمودند در عدم حجیت اصل مثبت تفاوتی نیست که مستصحب با ملازم وجودا مغایر باشد یا اینکه وجودا یکی باشند و تغایر مفهومی داشته باشند.

شیخ مثال زدند که با استصحاب وجود کر در این ظرف، نمی‌توان اثبات کرد آب موجود کر است. قبلا در این ظرف آب کر وجود داشت و احتمال می‌دهیم آب عوض شده باشد و این یک آب دیگری باشد، اگر همان آب قبل موجود باشد، این آب موجود کر است. استصحاب مفاد کان تامه، برای اثبات مفاد کان ناقصه اصل مثبت است هر چند در اینجا از نظر وجودی تغایری نیست و صرفا در مفهوم متفاوتند.

همان طور که اگر از نظر وجودی هم متفاوت باشند اصل مثبت حجت نیست مثل استصحاب عدم مانع از تاثیر مقتضی برای اثبات وجود معلول.

مرحوم آخوند درصدد اشکال به این کلام شیخ هستند که اگر با استصحاب یک عنوان کلی و عام اثبات می‌شود یعنی با مستصحب چیزی ثابت می‌شود که ملازم با صدق کلی و انطباق عنوان عام بر مورد است. با استصحاب وجود کر که ملازم با کر بودن آب موجود در ظرف است، اثبات می‌کند این آب کر است چون بین از نظر وجودی یکی هستند. مستصحب مفاد کان تامه است که شخص کر قبلا بود و الان هست، و این استصحاب شخص ملازم با این است که این شخص آب موجود الان کر است و این مصداق کلی، کر نجس نمی‌شود قرار می‌گیرد.

حرف مرحوم آخوند این است که همان طور که اگر شخص را استصحاب کنیم، آثار بر آن مترتب می‌شود، اگر مستصحب چیزی غیر از شخص باشد بلکه امری باشد ملازم با یک امر دیگری است که آن امر دیگر صغرای یک کبرای کلی شرعی است.

با استصحاب وجود کر، برای ترتیب آثار کریت بر این آب موجود اصل مثبت است و این غیر از استصحاب کریت شخص این آب است که کسی توهم نکرده است استصحاب مثبت است.

مرحوم آخوند نمی‌خواهند بگویند اگر با استصحاب صغرای یک کبری را احراز کردیم حکم ثابت است چون اگر این را انکار کنیم اصلا موردی برای استصحاب باقی نمی‌ماند.

بلکه ایشان می‌خواهند موردی را بگویند که دیگران تصور کرده‌اند اینجا اصل مثبت است و مرحوم آخوند می‌خواهند آن را انکار کنند و آن جایی است که به واسطه استصحاب بالملازمة صغرای یک کبری اثبات و احراز می‌شود.

اگر شارع در حوضی که گنجایش بیش از یک کر را ندارد، مکلف را به وجود کر در آن متعبد کند که ملازم با کر بودن آب موجود است، کر بودن آب موجود اثبات می‌شود چون بین آنها عینیت و اتحاد وجودی هست.

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

أنه لا تفاوت في الأثر المترتب على المستصحب بين أن يكون مترتبا عليه بلا وساطة شي‏ء أو بوساطة عنوان كلي ينطبق و يحمل عليه بالحمل الشائع و يتحد معه وجودا كان منتزعا عن مرتبة ذاته أو بملاحظة بعض عوارضه مما هو خارج المحمول لا بالضميمة فإن الأثر في الصورتين إنما يكون له حقيقة حيث لا يكون بحذاء ذلك الكلي في الخارج سواه لا لغيره مما كان مباينا معه أو من أعراضه مما كان محمولا عليه بالضميمة كسواده مثلا أو بياضه و ذلك لأن الطبيعي إنما يوجد بعين وجود فرده كما أن العرضي كالملكية و الغصبية و نحوهما لا وجود له إلا بمعنى وجود منشإ انتزاعه فالفرد أو منشأ الانتزاع في الخارج هو عين ما رتب عليه الأثر لا شي‏ء آخر فاستصحابه لترتيبه لا يكون بمثبت كما توهم.

(کفایة الاصول، صفحه 416)

کلام مرحوم آخوند در حاشیة رسائل:

ثمّ لا بأس بالإشارة إلى بعض المقامات الّتي توهّم كونها من موارد الأصول المثبتة و ليس منها:

أحدها ما لو نذر التّصدّق بدرهم ما دام ولده حيّاً، حيث توهّم أنّ استصحاب- حياته في يوم شكّ فيها لإثبات وجوب التصدّق مثبت، فانّه يكون أثر الالتزام به في يوم كان ولده حيّاً فيه، فانّ نذره كذلك مع حياته في يوم يلازم الالتزام بوجوبه فيه عقلاً، فلا يحكم‏ بوجوب التّصدّق باستصحابها إلاّ بواسطة ما لازمها عقلاً، و هو نذره، و الالتزام به من باب وجوب الوفاء بالنّذر، و إلاّ فوجوب التّصدّق ما كان مترتّبا على حياة الولد في خطاب فيترتّب عليها مع الشّكّ بالاستصحاب.

و لا يخفى عدم اختصاص منشأ التّوهم بالباب، بل يعمّ سائر أبواب العقود و الإيقاعات، ضرورة أنّ زيداً بما هو زوج يجب الإنفاق من ماله على زوجته، و بما هو موقوف عليه يستحقّ من الوقف، فاستصحاب حياته لا يجدى في إثبات وجوب الإنفاق و لا الاستحقاق، لأنّهما لا يترتّبان عليه إلاّ بتوسط ما يلازمه من العنوان عقلاً على تقدير الحياة، فيلزم سدّ باب الاستصحاب في غير باب عند من لا يقول بالأصل المثبت و الالتزام بخفاء الواسطة فيها كما ترى، كيف و إلاّ صار الاستصحاب في هذه الأبواب محلا للنّزاع و الخلاف لاختلاف أنظار أرباب هذا القول في خفائها فيها، لبعد الاتّفاق منهم في ذلك من باب الاتّفاق جدّاً كما لا يخفى.

و التّحقيق في دفع هذه الغائلة أن يقال: انّ مثل الولد في المثال و إن لم يترتّب على حياته أثر في خصوص خطاب إلاّ أنّ وجوب التّصديق قد رتّب عليه لعموم الخطاب الدّالّ على وجوب الوفاء بالنّذر، فإنّه يدلّ على وجوب ما التزم به النّاذر بعنوانه الخاصّ على ما التزم به من قيوده و خصوصيّاته، فإنّه لا يكون وفاء لنذره‏ إلاّ ذلك.

و بالجملة إنّما يجب بهذا الخطاب ما يصدق عليه الوفاء بالحمل الشّائع، و ما يصدق عليه الوفاء بهذا الحمل ليس إلاّ ما التزم به بعنوانه بخصوصيّاته، فيكون وجوب التّصدّق بالدّرهم ما دام الولد حيّاً في المثال مدلولاً عليه بالخطاب، لأجل كون التّصدّق به كذلك وفاء لنذره، فاستصحاب الحياة لإثبات وجوب التّصدّق به غير مثبت، و وجه ذلك أي سراية الحكم من عنوان الوفاء بالوعد أو العقد أو النّذر و شبهه من الحلف و العهد، إلى تلك العناوين الخاصّة المتعلّقة بها أحد هذه الأمور حقيقة، هو أنّ الوفاء ليس إلاّ منتزعاً عنها و تحققه يكون بتحقّقها، و إنّما أخذ في موضع الخطاب مع ذلك دونها لأنّه جامع لها مع شتاتها و عدم انضباطها، بحيث لا يكاد أن يندرج تحت ميزان، أو يحكى عنها بعنوان غيره كان جامعاً و مانعاً كما لا يخفى.

و هذا حال كلّ عنوان منتزع عن العناوين المختلفة المتّفقة في الملاك للحكم عليها المصحّح لانتزاعه عنها كالمقدميّة و الضدّيّة و نحوهما، و لأجل ذلك يكون النّهى المتعلّق بالضّد بناء على اقتضاء الأمر بالشّي‏ء له من باب النّهى في المعاملة أو العبادة، لا من باب اجتماع الأمر و النّهى.

لا يقال: انّ الغصب مثلاً له عنوان منتزع، فكيف إذا اجتمع مع الصّلاة يكون من باب الاجتماع، لا النّهى في العبادات و المعاملات.

لأنّا نقول: إنّ الغصب و إن كان منتزعاً إلاّ أنّه ليس بمنتزع عن الأفعال بما هي صلاة، بل بما هي حركات و سكنات، كما ينتزع عنها عنوان الصّلاة أيضاً، و هذا بخلاف عنوان الضّدّ فانّه منتزع عن الصّلاة بما هي صلاة فيما إذا زاحمت هي كذلك واجباً مضيّقاً، فإذا اقتضى الأمر به النّهى عن ضدّه يكون النّهى متعلّقا بالصّلاة، فاحفظ ذلك فإنّه ينفعك في غير مقام.

(درر الفوائد، صفحه 357)

بحث در جایی بود که جانی جراحتی وارد کند و بعد هم حیوان جراحتی وارد کند و هر دو جراحت سرایت کنند و باعث مرگ مجنی علیه شوند. مشهور در اینجا به قصاص حکم کردند البته با رد نصف دیه که مفصل در مورد آن صحبت کردیم.

مرحوم محقق بعد از آن فرموده‌اند مثل همین مورد جایی است که بعد از اینکه جانی جراحتی را وارد کرد، شخص دیگری مثل پدر مجنی علیه، هم جراحتی به او وارد کرد و هر دو جراحت سرایت کرد و باعث مرگ شد.

در اینجا هم قصاص بر جانی ثابت است و تنها تفاوت با فرض قبل این است که در آنجا چون حیوان جانی دوم بود و جنایتش مهدور است ولی دم باید نصف دیه را بپردازد اما در اینجا جنایت پدر مجنی علیه مهدور نیست هر چند قصاص نمی‌شود و لذا او باید نصف دیه را بپردازد.

البته درست است که این فرض خروج از مرتبه سوم تسبیب است اما مقصود مرحوم محقق این است که در ثبوت قصاص و رد نصف دیه، با یکدیگر مشترکند.

و مانند همین فرض جایی است که حر و عبد با یکدیگر در قتل عبد شریک باشند در اینجا هم چون حر قصاص نمی‌شود، قصاص بر عبد ثابت است و حر باید نصف دیه را بپردازد.

و ما هم همان اشکالاتی را که در مساله مشارکت انسان و حیوان بیان کردیم در اینجا نیز وارد می‌دانیم.

البته شاید منظور مرحوم محقق از «ثم» ترتیب زمانی نباشد بلکه منظور عطف باشد در این صورت آن اشکالاتی که ما بیان کردیم به ایشان وارد نیست. یعنی دو جنایت با یکدیگر اتفاق افتاده است و بعد هم هر دو سرایت کرده‌اند و باعث مرگ شده‌اند در این صورت حق با مرحوم محقق است و قتل بین آنها نصف می‌شود.

مرحوم صاحب جواهر به مناسب صورت چهارم از مرتبه سوم، فرض دیگری مطرح کرده‌اند که اگر به جنایت جانی و حیوان، یک جنایت سومی ضمیمه بشود مثلا ماری هم او را نیش بزند، در این صورت جنایت بر سه تقسیم می‌شود.

الصورة الرابعة: لو جرحه ثم عضه الأسد و سرتا لم يسقط القود عندنا خلافا لبعض العامة.

و لكن هل يرد فاضل الدية أي النصف؟ الأشبه نعم لاستناد موته إلى سببين إنما فعل أحدهما، و قد يحتمل العدم، لأن الجرح الآخر غير مضمون، و هو واضح الضعف، و حينئذ فإن عفا الولي على الدية فإنما عليه نصفها، و لو نهشته مع ذلك حية فمات من الجميع فعليه الثلث من الدية مع العفو، و إن اقتص منه رد عليه الثلثان، لاستناد الموت إلى أسباب ثلاثة، و قد يحتمل أن يكون عليه النصف، و لا ينظر إلى عدد الحيوان، لاشتراك الكل في عدم الضمان، فيعد غير المضمون من الجراحات و إن تكثرت واحدة إلا أنه خلاف ما عليه الأصحاب، بل و خلاف الاعتبار، نعم هو كذلك في الجراحات المتعددة من حيوان واحد نحو ما سمعته في الإنسان.

و بعد فرموده‌اند شاید بگوییم اگر حیوانات هم متعدد باشند باز هم جنایت نصف می‌شود چون جنایات حیوانات غیر مضمون است و بعد فرموده‌اند این خلاف اجماع است چون اجماع این است که توزیع جنایت به حسب تعدد جانیان است نه به تعدد ضامنین.

علاوه که اعتبار هم با آن سازگار نیست. بله در جراحات صادر از شخص واحد این حرف جاری نیست. جراحات از اشخاص متعدد باعث می‌شود جنایت بر همه اشخاص توزیع شود اما جراحات متعدد از شخص واحد باعث توزیع جنایت نمی‌شود یعنی اگر یک انسان یک جراحت ایراد کرد و انسان دیگر نه جراحت ایراد کرد، قتل نصف می‌شود نه اینکه نه دهم قتل بر عهده یکی باشد و یک دهم بر عهده دیگری.

بنابراین مهم تعداد جانیان است و لذا اگر حیوانات متعدد بودند جنایات توزیع می‌شود اما اگر حیوان واحد جراحات متعددی وارد کرد جنایت بین او و انسان نصف می‌شود.

عرض ما این است که این که معیار عدد جانیان است و بر آن اجماع ادعا کرده‌اند و آن را سازگار با اعتبار دانسته‌اند، صحیح نیست. و اتفاقا اعتبار به توزیع جنایت بر اساس تعداد جنایات است نه تعداد جانیان.

و لذا در بین عقلاء در اتلاف اموال، ضمان را بر اساس مقدار تاثیر حساب می‌کنند نه بر اساس تعداد موثرین.

اما اینکه مساله اجماعی است هم ثابت نیست و مهم بررسی سایر ادله است که ان شاء الله در بحث اشتراک در جنایت خواهد آمد.

صورت پنجم از مرتبه سوم تسبیب که در کلام مرحوم محقق مذکور است:

الخامسة لو كتفه و ألقاه في أرض مسبعة فافترسه الأسد اتفاقا فلا قود‌ و فيه الدية‌

اگر دست و پای کسی را ببندد و او را در محلی بیاندازد که محل عبور و مرور درندگان است و اتفاقا درنده‌ای او را کشت، قصاص ثابت نیست بلکه دیه ثابت است.

بحث در جایی نیست که او را جلوی حیوان درنده بیاندازد، یا در جایی بیندازد که می‌داند حیوان درنده از آنجا عبور می‌کند بلکه در جایی انداخته است که احتمال عبور درندگان هست.

در این صورت وقوع مرگ حتمی نیست چون احتمال عبور درندگان هست و شاید هم عبور نکند و لذا با صور سابق متفاوت است. و مرحوم محقق چون قتل را اتفاقی دیده‌اند به عدم قصاص حکم کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی همان تفصیل عامی که در همه موارد مطابق با ضابطه عمدی بودن جنایات بیان می‌کنند در اینجا هم ذکر کرده‌اند.

بحث در استصحاب حیات بود. گفتیم استصحاب حیات نمی‌تواند عنوان قتل را اثبات کند مگر اینکه استصحاب را اماره بدانیم. یا اینکه موضوع حکم شارع در قصاص و دیه، مرکب باشد. بنابراین اگر جایی جنایتی بر شخصی واقع شده باشد که اگر مجنی علیه زنده باشد و قبل از آن با سبب دیگری کشته نشده باشد، با این جنایت کشته می‌شود، استصحاب عدم سبب دیگر نمی‌تواند اثبات کند که قتل با این جنایت واقع شده است.

اگر ولی دم با جانی تنازع کنند که مرگ به واسطه فعل دیگری (مثل خوردن سم) مرده است یا به واسطه جنایت جانی کشته شده است، مرحوم محقق فرمودند جانی ضامن نیست و علامه گفتند جانی ضامن است.

کلام محقق مبتنی بر جریان اصل عدم ضمان و مثبت بودن اصل عدم سبب دیگر است.

اگر موضوع حکم شارع در قصاص و دیه مرکب باشد با اصل عدم سبب دیگر می‌توان موضوع قصاص و دیه را ثابت کرد اما اگر موضوع آنها قتل باشد با استصحاب عدم سبب دیگر نمی‌توان عنوان قتل را اثبات کرد.

و قول علامه که قائل به ضمان شده است را مبتنی بر حجیت اصل مثبت دانسته‌اند.

البته مرحوم شیخ معتقد است تردید شیخ طوسی در این مساله نشان دهنده عدم اعتقاد ایشان به حجیت اصل مثبت است. در حالی که به نظر می‌رسد خود این تردید به علت حجیت اصل مثبت است و گرنه تردیدی در کار نبود و اصل عدم ضمان بدون معارض جاری بود. تردید به علت تنافی دو اصل است.

هم چنین جایی که نمی‌دانیم شخصی در اینجا وجود دارد یا نه که اگر وجود داشته باشد حتما با این کار به قتل رسیده است. استصحاب بقای آن شخص نمی‌تواند عنوان قتل را اثبات کند.

خلاصه اینکه جریان استصحاب و اثبات عنوان قتل، مبتنی بر حجیت اصل مثبت است.

بله از نظر فقهی ممکن است گفته شود بنای علماء بر ضمان، مبتنی بر اصل سلامت است. یعنی اگر ندانیم فرد زنده است یا مرده، بنای عقلاء بر سلامت است و این ارتباطی با استصحاب هم ندارد. عقلاء در جایی که جنایتی واقع شود و قبل از آن مرگ مجنی علیه محقق نباشد، جنایت واقع شده را جنایت بر زنده می‌پندارند. این بنای عقلاء اگر اصل هم باشد، اصل خاصی است که مثبتات آن حجت است.

همان طور که وقتی دو جنایت از دو نفر اتفاق افتاده است و احتمال هست هر دو جنایت در قتل موثر بوده است، هر دو را ضامن می‌دانند و این در روایت هم منصوص است. در حالی که در همین مورد اگر فقط اصول عملیه را در نظر بگیریم، مقتضای اصل برائت است و علم اجمالی منجز نیست اما به خاطر همین اصل سلامت که یک بنای عقلایی است هر دو نفر را ضامن می‌دانند.

فرع دیگری که در کلام مرحوم آقای خویی مطرح شده است جایی است که اگر مال شخصی در دست دیگری قرار بگیرد و تلف شود و بین مالک و کسی که مال در دست او قرار داشته است نزاع شود که آیا مال در دست فرد دوم مهدور است یا مضمون است و ضمان هم به بدل اصلی است یا به بدل مسمی.

مثلا مالک ادعا می‌کند این مال در دست فرد دوم غصب بوده است و فرد دوم ادعا می‌کند این مال عاریه بوده است و او امین بوده است.

استصحاب اقتضاء می‌کند مالک اذن در استیلاء نداده است اما این استصحاب نمی‌تواند عنوان غصب را اثبات کند مگر اینکه اصل مثبت حجت باشد.

و همین طور در جایی که نزاع باشد مال در دست فرد دوم به عنوان مبیع بوده است یا هبه؟ در این جا هم استصحاب عدم هبه، نمی‌تواند عنوان بیع را اثبات کند مگر اینکه اصل مثبت حجت باشد.

بنابراین توجیه اول حکم به ضمان حجیت اصل مثبت است و اینکه اثبات ضمان شخصی که مردد است بین امین و غیر امین، مبتنی بر حجیت اصل مثبت است.

توجیه دوم این است که این جا را از موارد تطبیق قاعده مقتضی و مانع بدانیم. یعنی حکم به ضمان بر این اساس است که ید مقتضی ضمان است و اذن مالک اهدار است و مانع ضمان است بنابراین حکم به ضمان در این فرض ربطی به اصل مثبت ندارد بلکه مرتبط به قاعده مقتضی و مانع است و لذا حکم به ضمان در کلمات برخی از علماء، دلیل بر اعتقاد به حجیت اصل مثبت نیست تا مرحوم شیخ انصاری آن را نشانه اعتبار استصحاب از باب ظن در نزد آنان بداند.

توجیه سومی که در این مساله مطرح شده است تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص است که خودش مبنای دیگری دارد. حکم به ضمان به این دلیل است که اطلاق «علی الید» اقتضاء می‌کند هر «ید» ضامن است و از آن «ید امین» تخصیص زده شده است. در این جا تحقق «ید» مفروض است اما در اینکه این «ید» از موارد تخصیص بوده است یا نه؟ مشکوک است. بنابراین شبهه مصداقیه مخصص است و برخی از مبانی تمسک به عام در این موارد است.

توجیه چهارم که در کلام مرحوم نایینی مذکور است این است که حکم به ضمان بر این اساس است که موضوع ضمان مرکب است و با جریان اصل، موضوع حکم ثابت می‌شود. موضوع به ضمان این است که «ید» باشد و امانت نباشد. در اینجا وجود «ید» که وجدانی است و امانت هم با اصل نفی شده است و لذا موضوع ضمان ثابت است.

مرحوم آقای خویی هم کلام نایینی را پذیرفته است.

این چهار توجیه هم در تردد بین امین و غیر امین و هم در تردد بین بیع و هبه جاری است. هر چند مرحوم آقای خویی در تردد بین بیع و هبه، توجیه چهارم را منکر هستند. چون اذن در تصرف در هر دو صورت (بیع یا هبه) ثابت است.

اما به نظر می‌رسد حق با مرحوم نایینی باشد به اینکه بگوییم موضوع ضمان، این است که ید باشد و مجانی نباشد. و اصل عدم بیع اینجا جاری نیست و نمی‌تواند ضمان را نفی کند چون مثبت است چرا که اصل عدم بیع اثری ندارد و نمی‌تواند عنوان هبه را اثبات کند مگر اینکه اصل مثبت حجت باشد. بر خلاف اصل عدم مجانیت که ما با آن نمی‌خواهیم عنوان بیع را اثبات کنیم بلکه جزئی از موضوع مرکب اثبات می‌شود. موضوع ضمان این است که مال در دست کسی باشد و مجانی یا امانت نباشد، وجود «ید» به وجدان است و عدم مجانی بودن یا امانت هم با استصحاب ثابت است.

البته ضمان مثل یا قیمت آن خلاف علم اجمالی است (چون می‌دانستیم یا این مال اگر هبه شده بود مجانی است و اگر بیع شده بود مضمون به مسمی است) و لذا اخذ مثل یا قیمت باید بر اساس مقاصه باشد که با علم اجمالی تنافی نداشته باشد. البته اگر مسمی کمتر از مثل باشد از باب اقرار همان مسمی را باید بگیرد و نمی‌تواند بیشتر از آن را بگیرد و اگر مسمی بیشتر باشد، در بیشتر از مازاد، مدعی است و باید مطابق قواعد باب قضاء حکم شود.

خلاصه اینکه فتوای برخی از علمای سابق را نمی‌توان شاهد بر حجیت اصل مثبت در نزد آنان دانست.

در بحث اصل مثبت فقط یک نکته باقی مانده است که گمان ما این است که آنچه باعث شده است شیخ انصاری موارد خفای واسطه را از اصل مثبت استثناء کند مشاهده فتاوایی در کلمات علماء بوده است که از نظر ایشان مبتنی بر اصل مثبت است از طرف دیگر در مواردی فتاوایی دیده است که خلاف حجیت اصل مثبت است بنابراین قدماء در برخی موارد مطابق اصل مثبت فتوا داده‌اند و در برخی موارد به خلاف آن فتوا داده‌اند و مرحوم شیخ انصاری این اختلاف را با خفای واسطه توجیه کرده‌اند.

بحث در دوم و سوم از مرتبه سوم تسبیب گذشت. قیدی در کلمات علماء مطرح شده است که بدون آن به قصاص حکم نکرده‌اند و آن هم عدم امکان اعتصام است. یعنی اگر فرد را جلوی حیوان درنده‌ای انداخته‌اند اما فرد می‌تواند از خودش دفاع کند یا فرار کند و ... با این حال این کار را نمی‌کند، در این صورت کسی که او را جلوی حیوان انداخته است قاتل عمد نیست. از از قبیل همان القای در آتش با امکان خروج از آن است.

و این از قبیل ایراد جنایت و عدم معالجه نیست چون در آنجا مقتضی قتل همان ایراد جنایت است و معالجه می‌تواند ایجاد مانع کند و قتل به مقتضی و سبب مستند است بر خلاف اینجا که مقتضی قتل همان عدم فرار و عدم دفاع است نه انداختن جلوی حیوان.

در مساله مار هم در کلام آقای خویی صفت «قاتلة» را برای مار اضافه کرده است و در کتاب مرحوم محقق نیز در نسخه‌ای مار کشنده آمده است و در نسخه‌ای به صورت منصوب آمده است یعنی «حیة قاتلا» مذکور است که مرحوم صاحب جواهر آن را حال بر «انهشه» فرض کرده است. «انهشه» به معنای گاز گرفتن است و گاز گرفتن گاهی موجب نیش زدن می‌شود و گاهی نمی‌شود و لذا گاز گرفتن را مقید کردند به اینکه کشنده باشد. در مسالک هم به صورت «قاتلا» آمده است.

اما اگر صفت برای مار باشد مثل آنچه در کلام مرحوم آقای خویی آمده است ناچار شده‌اند همان قیود قاعده عام قتل عمد را ذکر کنند.

اما بحث به صورت چهارم رسید جایی که هم جنایت جانی و هم دریدن حیوان در مرگ مقتول موثر باشد. شکی نیست که اگر قتل به جانی مستند باشد قتل عمد است چون او با توجه و التفات این کار را کرده است.

اما در صور قبلی مساله‌ای را مطرح کردیم که اگر جانی جراحتی را ایراد کند و مجروح با دارویی خودش را مداوا کند و هم جراحت و هم دارو موثر در مرگ باشند. همه علماء به تنصیف قتل حکم کردند و ما گفتیم اگر چه از نظر علماء جنایت به جزء اخیر علت مستند است البته در جایی که جزء متاخر ناشی از غرور و تسبیب اتفاق نیافتاده باشد و گرنه جنایت به سبب و غار مستند است.

در محل بحث ما هم همین طور است که جانی اول جنایت را انجام داده است، اگر فعل او برای فعل حیوان هم سبب است یعنی اگر این فعل اتفاق نمی‌افتاد، مقتول می‌توانست فرار کند یا از خودش دفاع کند یا حیوان سراغش نمی‌آمد در این صورت همه قتل به همان جانی مستند است و قبلا هم گفتیم علم و جهل سبب در تسبیب نقشی ندارد.

و اگر فعل جانی برای فعل حیوان سببیت ندارد در این صورت جانی نباید ضامن باشد بلکه تمام قتل به حیوان مستند است. خلاصه، آنچه در کلمات علماء به تنصیف قتل حکم کرده‌اند صحیح نیست. بلکه یا باید جارح را تمام ضامن بدانند یا اینکه او اصلا ضامن در قتل نیست. و این تفصیل با مبانی خود علماء ناسازگار است.

در کلام مرحوم امام اگر چه مساله تسبیب را فرض کرده‌اند و در آن به تمام قصاص حکم کرده‌اند اما در صورت عدم تسبیب باز هم به تنصیف قتل حکم کرده‌اند و لذا این اشکال به ایشان هم وارد است.

لو جرحه ثم عضه سبع و سرتا فعليه القود لكن مع ردّ نصف الدية، و لو صالح الولي على الدية فعليه نصفها إلا أن يكون سبب‌ عضّ السبع هو الجارح فعليه القود، و مع العفو على الدية عليه تمام الدية.

ممکن است گفته شود منظور از «سرتا» این است که هر دو کار باعث مرگ شدند عرض ما این است که فرض جایی است که اگر فقط یکی از آنها بود، باعث مرگ نمی‌شد و جنایت دوم است که باعث مرگ شده است هر چند اگر جنایت دوم هم به تنهایی بود باعث مرگ نمی‌شد. این از همان مواردی است که فتوا داده‌اند به اینکه قتل به جزء اخیر علت مستند است. شان جراحت دوم که باعث مرگ شده است شان ضربه ضارب دوم است که باعث می‌شود ضربات ضارب قبل هم در مرگ تاثیر گذار باشد. بنابراین مرگ به واسطه فعل دوم است.

نکته‌ای از بحث سابق باقی مانده است که مربوط به بحث فقهی مساله است و البته قبلا به آن اشاره کرده‌ایم.  برای اثبات عید یا اول بودن روز بعد با استصحاب ماه، یا باید موضوع اول ماه را مرکب بدانیم یا اصل مثبت را حجت بدانیم.

مرحوم نایینی بعد از اینکه اصل مثبت را حجت ندانستند گفتند موضوع احکام مترتب بر عید و اول ماه، مرکب است و البته این ربطی به این ندارد که عنوان «اول» بسیط است.

بیان دیگر در کلام مرحوم آقای صدر مذکور است که تلقی ایشان از کلام نایینی است و آن هم الغای خصوصیت عرفی است. یعنی موضوع حکم شارع روز اول یا روز عید است و این عنوان هم بسیط است و عنوان بسیط یعنی خصوصیات از قبیل قید هستند اما از نظر عرف، قیدیت آن خصوصیات ملغی است و واقع آن عنوان را موضوع حکم می‌داند. درست است که خصوصیات عنوان بسیط مقوم معنا هستند و از قبیل اجزای مرکب نیستند بلکه مولد و محقق آن عنوانند اما عرف این خصوصیات را الغاء کرده است و می‌گوید این خصوصیات در حکم دخیل نیستند بلکه آنچه موضوع است واقع آن خصوصیات است.

تفاوت این بیان با بیان سابق این است که در بیان قبل مرحوم نایینی ادعا کردند اصلا عنوان «اول» موضوع حکم نیست بلکه موضوع احکام شرعی مرکب است (که همان واقع این اجزاء است) اما در این بیان پذیرفته است موضوع احکام بسیط است اما از این عنوان الغای خصوصیت می‌شود.

و بعد مرحوم آقای صدر به این بیان اشکال کرده‌اند. ایشان گفته‌اند در موارد الغای خصوصیت باید تفصیل داد. در مواردی که موضوع حکم شرعی عناوین مقید است (مثل صلّ متطهرا) در این موارد عرف الغای خصوصیت می‌کند و می‌گوید یعنی طهارت باشد و نماز هم باشد نه نماز مقید به طهارت هر چند عنوان دلیل، قید است.

اما در مواردی که موضوع حکم شرعی یک مفهوم واحد است (مثل اول یا عید) در این موارد عرف الغای خصوصیت نمی‌کند.

خلاصه در مواردی که دال بر موضوع حکم شارع دو یا چند عنوان باشد و به صورت مقید باشد (یعنی دال متعدد باشد) عرف الغای خصوصیت می‌کند اما در مواردی دال بر موضوع حکم شارع یک عنوان است در این صورت عرف الغای خصوصیت نمی‌کند.

و لذا ایشان نتیجه گرفته‌اند که این بیان مرحوم نایینی ناتمام است. و بعد بیان دیگری ارائه کرده‌اند که بعید نیست بگوییم موضوع حکم شارع به حسب مستفاد از ادله، عنوان مرکب است هر چند معنای خود اول و عید بسیط است. که این همان بیانی است که ما از کلام مرحوم نایینی ارائه کردیم و به نظر ما هم حرف صحیحی است.

فرع دیگری که در کلام مرحوم آقای خویی و دیگران مطرح شده است استصحاب عدم حاجب است. گفته‌اند جریان استصحاب در این موارد مبتنی بر حجیت اصل مثبت در موارد خفای واسطه است. در جایی که مکلف شک دارد در قسمتی از بدنش مانعی از رسیدن آب هست، استصحاب عدم حاجب عقلا ملازم با این است که که غَسل محقق شده است پس این اصل مثبت است. مگر اینکه مفهوم غَسل را مفهوم مرکب بدانیم که این هم قابل التزام نیست و لذا حکم به تحقق غسل با استصحاب عدم حاجب، متوقف بر پذیرش حجیت اصل مثبت و لو در موارد خفای واسطه است.

دقیقا مثل جایی که لباسی نجس باشد اما در وجود عین نجس در آن شک داشته باشیم و بعد آن را تطهیر کنیم به مقداری که اگر عین نجس در آن نباشد تطهیر شده است ولی اگر عین نجس در آن باشد شسته نشده است با استصحاب عدم وجود عین نجس، نمی‌توان تحقق عنوان غسل را اثبات کرد.

بنابراین چون اصل مثبت حجت نیست اصل عدم حاجب نمی‌تواند عنوان غسل را اثبات کند.

فرع دیگری که در کلام مرحوم شیخ آمده است جایی است که جنایتی اتفاق افتاده است. اگر مجنی علیه زنده بوده است این جنایت باعث مرگ او شده است اما اگر او مرده بوده است، این جنایت بر مرده واقع شده است. با استصحاب حیات نمی‌توان عنوان قتل را اثبات کرد چون لازمه عقلی زنده بودن فرد در زمان جنایت، قتل است. بنابراین اگر ولی دم مدعی قتل است و جانی مدعی است بر مرده جنایت کرده است، تقدیم قول ولی دم به خاطر استصحاب حیات، متوقف بر حجیت اصل مثبت است.

در کلام علمای سابق حکم این مساله مورد اختلاف است. مرحوم علامه گفته‌اند قول ولی دم که مدعی موت به جنایت است مقدم است چون استصحاب حیات داریم. اما مرحوم محقق گفته است اصل عدم ضمان است که ظاهرش این است که استصحاب حیات، عنوان قتل را اثبات نمی‌کند و در موارد شک در ضمان اصل عدم است.

آنچه از مرحوم شیخ حکایت شده است تردد است که آیا این مورد مجرای استصحاب حیات است و بر اساس آن قول ولی دم مقدم است یا اینکه مجرای اصل عدم ضمان است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اگر موضوع حکم شارع به ضمان را از قبیل مرکب بدانیم، از موارد اصل مثبت نیست. یعنی اگر شارع گفته باشد اگر کسی زنده باشد و جنایتی بر او واقع شود قصاص یا دیه ثابت است. در این صورت وقوع جنایت که به وجدان ثابت است و حیات هم با استصحاب ثابت شده است.

اما اگر گفتیم موضوع حکم به قصاص یا دیه قتل است در این صورت با استصحاب حیات نمی‌توان تحقق قتل را اثبات کرد و حق با مرحوم محقق است و اصل عدم ضمان است.

بحث در برخی از صور مرتبه سوم از تسبیب بود. مرتبه سوم از تسبیب جایی است که در وقوع قتل اراده حیوانی هم موثر باشد. صورت اول جایی بود که فرد را در دریا بیاندازد و قبل از رسیدن به آب، توسط ماهی بلعیده شود. گفتیم آنچه مورد نظر محقق است وقوع قتل با چیزی غیر از آن است که جانی قصد کرده است و لذا مرتبه سوم تسبیب در آن خصوصیتی ندارد.

مرحوم محقق در ادامه این صورت گفتند بله اگر جانی، مجنی علیه را به سمت ماهی پرتاب کند قتل عمد است چون او را در معرض تعدی حیوان قرار داده است و ماهی هم درنده است.

مساله بعد که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است جمع بین صورت دوم و سوم در کلام محقق است.

الثانية لو أغرى به كلبا عقورا فقتله فالأشبه القود‌ لأنه كالآلة و كذا لو ألقاه إلى أسد بحيث لا يمكنه الاعتصام فقتله سواء كان في مضيق أو برية.

اگر سگی را برای حمله و هجوم به کسی تحریک کند و سگ او را بکشد، قتل عمد است و قصاص ثابت است هر چند مباشرت نیست. نکته مورد نظر مرحوم محقق که باعث شده است این مورد را صورت جداگانه‌ای تصور کند، این است که حیوان نوعی اراده دارد و لذا با مثل تیر و ... متفاوت است.

مرحوم صاحب جواهر گفته‌اند اراده حیوان به اندازه‌ای ضعیف است که حتی قتل به آن هم مستند نیست و لذا مثل آلت است و قتل به کسی که از این حیوان استفاده کرده است مستند می‌شود.

و بعد محقق فرض دیگری در همین صورت دوم مطرح کرده‌اند که اگر کسی را جلوی حیوان درنده‌ای مثل شیر بیاندازد، اینجا هم قتل عمد است.

و بعد صورت سوم را ذکر کرده‌اند:

الثالثة لو أنهشه حية قاتلة فمات قتل به‌ و لو طرح عليه حية قاتلة فنهشته فهلك ف‍ الأشبه وجوب القود لأنه مما جرت العادة بالتلف معه.

اگر با مار کسی را نیش بزند، یعنی فردی را بکشد و وسیله قتل او نیش مار باشد به اینکه نیش حیوان را در بدن او فرو کند اینجا هم قتل عمد است. در اینجا هم اراده حیوان در وقوع قتل دخیل است چون حیوان باید نیشش را در بدن فرد دیگر فرو کند و تزریق کند.

و بعد فرض دیگری را در همین صورت مطرح کرده‌اند که مار را به طرف کسی بیاندازد و بعد مار او را نیش بزند، باز هم قتل عمد است. تفاوت این فرض با صورت اول این است که در صورت اول حیوان را وادار به قتل کرده است اما در اینجا مار را به قتل وادار نکرده است بلکه سببی را ایجاد کرده است و ممکن است حتی اراده قتل هم نداشته باشد.

در فرض دوم که مار به سمت کسی پرت می‌کند، محقق به عمدی بودن قتل حکم کرده‌اند و این شاهد است که معیار قتل عمد از نظر ایشان غالبی بودن وقوع قتل نیست بلکه معرضیت برای قتل کفایت می‌کند.

مرحوم آقای خویی تمام این دو صورت را در یک مساله ذکر کرده است چون مقصود ایشان صرفا استناد قتل عمدی بوده است.

لو أغرى به كلبا عقورا قاصدا به قتله أو كان مما يترتب عليه القتل غالبا فقتله فعليه القود و كذا الحال لو ألقاه إلى أسد كذلك و كان ممن لا يمكنه الاعتصام منه بفرار أو نحوه و إلا فهو المعين على نفسه فلا قود عليه و لا دية و مثله ما لو أنهش حية قاتلة أو ألقاها عليه فنهشته فعليه القود بلا فرق بين قصده القتل به و عدمه.

با بیان ایشان صرف تکثیر امثله در حالی که از نظر خود ایشان نکته همه مشترک است وجهی ندارد.

در هر صورت طبق مختار مشهور که قصد قتل یا غالبی بودن وقوع قتل است باید در حکم به قصاص این قیود را فرض کرد.

مرحوم شهید در مسالک عبارتی دارند که از آن استفاده می‌شود در قتل عمد بودن این صورت تردید داشته‌اند و بعد از آن هم مرحوم اردبیلی همین طور هستند.

اما طبق مختار ما همین که معرضیت برای وقوع قتل هست، برای صدق قتل عمد کفایت می‌کند و در این موارد استناد هم هست علاوه که قبلا گفتیم حتی اگر کسی در استناد تشکیک کند، ادله ثبوت قصاص در موارد تسبیب تمام است.

بعد از آن مرحوم محقق صورت چهارم را ذکر کرده‌اند.

الرابعة لو جرحه ثم عضه الأسد و سرتا لم يسقط القود‌ و هل يرد فاضل الدية الأشبه نعم و كذا لو شاركه أبوه أو اشترك عبد و حر في قتل عبد.

جنایتی که بر فرد انجام داده بوده است به تنهایی کشنده نبود، و جراحت جانی و جراحت حیوان، منشأ مرگ شده است در اینجا نیز به قصاص حکم کرده‌اند. در این صورت فعل حیوان جزئی از قاتل است و جانی هم جزئی از قاتل است نه اینکه یکی از آن دو، قاتل کامل باشند بر خلاف دو صورت قبل که حیوان تمام قاتل بود و اگر قتل به سبب هم مستند باشد، خود سبب هم تمام قاتل است.

14 آذر 1396

بحث در مرتبه سوم از تسبیب بود. عده‌ای قائل به عمدی بودن این نوع تسبیب بودند اما بیشتر استدلالاتی که در این مساله ذکر شده است تمام نیست.

مرحوم محقق گفته بودند چون این کار در متعارف قتل است. مرحوم صاحب جواهر گفته بودند قصد حصه، منفک از قصد جامع نیست و کسی که قتل به سبب خاصی را اراده کرده است حتما قتل مطلق را هم قصد کرده است. قصد مقید، قصد جامع هم هست. کسی که قصد کرده است کسی را با انداختن در دریا بکشد، قتل را هم قصد کرده است بنابراین قتل عمدی است.

دلیل دیگری که در کلام ایشان مذکور است این است که بلعیدن ماهی، یکی دیگر از افراد همین فعل جانی است. فعل جانی انداختن در دریا ست و مرگ با افتادن در دریا افرادی دارد مثل غرق شدن، بلعیده شدن توسط ماهی و ... بنابراین کسی که قصد انداختن در دریا را دارد، هر فردی از افراد مرگ در دریا اتفاق بیافتد مقصود او است. مثل کسی که قصد دارد کسی را از بلندی به پایین پرت کند و او را بکشد، ممکن است فرد با سر به زمین بخورد، ممکن است با سینه به زمین بخورد، ممکن است قبل از رسیدن به زمین از ترس بمیرد و ... تمامی این موارد قتل عمد است و مقصود جانی است.

اما به نظر ما هیچ کدام از این ادله برای اثبات مدعا کافی نیست و این ادله خروج از محل بحث است. فرض ما جایی است که فرد قتل به سبب خاصی را اراده کرده است و به غیر آن اصلا ملتفت نیست نه به اجمال و نه به تفصیل.

و همان اشکال محقق در این فرض جاری است چون آنچه را او قصد کرده است واقع نشده است و آنچه واقع شده است او قصد نکرده بوده است پس قتل واقع شده، قتل عمدی نیست. بله اگر این فرد از قتل اتفاق نمی‌افتاد فرد دیگری اتفاق می‌افتاد. مثل جایی که کسی قصد کشتن فرد دیگری را دارد و زمینه برای قتل او را فراهم کرده است اما قبل از اینکه او را بکشد، فرد مورد نظرش توسط فرد دیگری کشته شود در اینجا قتل به این کسی که زمینه سازی کرده بود اما قتل توسط او اتفاق نیافتاد مستند نیست و بلکه حتما قتل عمد هم نیست.

خلاصه اینکه ما در قصاص نیازمند اثبات قتل عمدی هستیم و حتی صرف استناد هم کفایت نمی‌کند.

در این مساله قتل به غرق شدن در دریا که عمدی است اتفاق نیافتاده است و قتل به بلعیده شدن توسط ماهی که اتفاق افتاده است عمدی نیست بنابراین قصاص نباید ثابت باشد. بله دیه ثابت است چون شکی نیست قتل این شخص به او مستند است و در دیه به چیزی بیش از استناد نیاز نداریم اما در قصاص علاوه بر قصاص نیازمند اثبات عنوان عمد هم هستیم.

ما بحث را توسعه دادیم و گفتیم نظیر این بحث در جایی است که کسی را می‌کشد به گمان اینکه زید است و بعد مشخص می‌شود که عمرو است. در همین فرض مرحوم صاحب جواهر گفته است قتل عمد نیست.

مرحوم علامه در همان مساله مورد بحث محقق تفصیلی را مطرح کرده بودند که گفتیم خروج از فرض مرحوم محقق است. ایشان گفتند اگر قبل از اینکه به آب برسد، ماهی آن را ببلعد قتل عمد نیست و اگر بعد از اینکه به آب برسد، ماهی او را ببلعد، قتل عمدی است. و گفتیم اصلا مورد دوم در کلام محقق مذکور نیست محقق هم قبول دارد اگر بخواهد کسی را در دریا بیاندازد و بکشد، بلعیده شدن توسط ماهی هم مقصود او است و اینجا آن دلیل مرحوم صاحب جواهر جاری است که بلعیده شدن توسط ماهی یکی از افراد قتل در دریا ست. در هر صورت این فرض خارج از محل بحث محقق است فرض محقق جایی است که فرد قتل به سبب خاصی را اراده کرده باشد و از غیر آن غافل باشد و اصلا ملتفت نباشد و قتل به همان سببی که مغفول بوده است واقع شود.

آنچه در تمام این موارد به نظر ما می‌رسد ثبوت قصاص است. این موارد به دو دسته تقسیم می‌شوند. در مثل جایی که قصد قتل کسی را دارد به گمان اینکه زید است و بعد روشن می‌شود عمرو است ثبوت قصاص روشن‌تر است.

و موارد قصد سبب خاصی و وقوع قتل با سبب دیگر ثبوت قصاص مخفی‌تر است.

در دسته اول قتل عمدی است و قصاص ثابت است چون موضوع حکم شرعی برای قصاص، قتل مومن است نه قتل زید. (فرض ما جایی بود که هر دو شخص از نظر قاتل محقون الدم هستند). این فرد قصد قتل مومن را داشته است اما اینکه در مصداق مومن شک داشته است مانع از صدق عمد نیست. در این موارد همان قتلی که واقع شده است مقصود قاتل است اما خیال می‌کرده است مقتول زید است.

مثل جایی که فرد قصد وضو کرده است و قصد دارد با آب خاصی وضو بگیرد که بعد معلوم شود در آن اشتباه کرده است این باعث نمی‌شود وضوی واقع شده غیر قصدی باشد.

اما در دسته دوم که جایی است که سبب خاصی را اراده کرده بود اما قتل به سبب دیگری واقع شود. در اینجا قتل واقع شده، مقصود این فرد نبوده است و این شبهه باعث شده است عده‌ای از علماء به قصاص حکم نکنند. چون یا باید فرد قصد قتل داشته باشد و یا اگر قصد قتل نداشته است فعلی که انجام داده است غالبا موجب مرگ شود. در اینجا فرد قصد قتل خاصی را داشته است اتفاق نیافتاده است.

ما باید اثبات کنیم این جا هم قتل عمد است و حتی اگر عمد هم نباشد موجب قصاص است.

اما ادعای اینکه اینجا قتل عمد است:

آنچه در قتل عمد نیاز است این است که فعل کشنده باشد و قتل مقصود باشد. این قدر متیقن از موارد قتل عمد است. پس فرد باید قصد قتل با کاری داشته باشد که آن کار کشنده باشد.

در محل بحث ما قتلی که اتفاق افتاده است به فعل قاتل است و خارج از آن نیست. باید فعل کشنده باشد و فعل متعلق قصد قاتل باشد نه اینکه چگونگی تاثیر آن کار در قتل هم برای قاتل معلوم باشد. برای مثال اگر کسی فرد دیگری را با چاقو بکشد به خیال اینکه شب است و بعد معلوم شود روز بوده است این در عمدی بودن قتل تفاوتی ایجاد نمی‌کند. شب و روز بودن در اینکه فعل کشنده است تاثیر گذار نیست. به عبارت دیگر خصوصیت اینکه قتل با افتادن روی زمین اتفاق می‌افتد یا با افتادن روی سنگی که قبل از زمین قرار گرفته است، از قبیل حیثیات تعلیلیه است نه حیثیات تقییدیه.

برای عمد نیازمند فعل کشنده مقصود هستیم اما لازم نیست نوع قتل واقع شده هم مقصود باشد. کار کسی که دیگری را در دریا می‌اندازد کشنده و قاتل است و این فعل هم به عنوان اینکه کشنده است مقصود جانی است اما او تصور می‌کند کشنده است از این جهت که در دریا می‌افتد بعد معلوم می‌شود که کشنده است از این جهت که در دهان ماهی افتاد. این امور در عمدی بودن قتل تفاوتی ندارد.

علمایی که در ثبوت قصاص تردید کرده‌اند گمان کرده‌اند باید شخص قتل اتفاق افتاده مقصود بوده باشد و در محل بحث ما این طور نیست و عرض ما این است که همین که فعل کشنده باشد و قاتل هم قصد قتل با آن داشته باشد و ملتفت باشد که این کار کشنده است برای عمدی بودن قتل کفایت می‌کند.

همان طور که خصوصیت زمان در عمدی بودن قتل و فعل مدخلیتی ندارد این خصوصیات هم این طور است.

بله شخص قتلی که اتفاق افتاده است به عنوانش عمدی نبوده است اما اصل قتل عمدی بوده است چون فعل موثر در قتل عمدی است و التفات به تاثیر در قتل هم بوده است و فقط تخیل می‌کرده است که تاثیر آن در قتل به گونه‌ای است و بعد معلوم شد به گونه دیگری در قتل موثر بوده است.

خلاصه اینکه به نظر ما این فعل عمدی و موثر در قتل است و لذا قصاص ثابت است.

ما نمی‌خواهیم حرف صاحب جواهر را بزنیم که کسی که مقید را قصد می‌کند مطلق را هم قصد کرده است بلکه می‌گوییم شخص قتل واقع شده مقصود جانی نبوده است اما قصد فعل قاتل برای عمد کافی است نه قصد قتل واقع شده.

اگر معیار در عمدی بودن قتل، قصد فعل واقع شده باشد اینجا قتل عمد نیست چون جانی فعل واقع شده را قصد نکرده است اما اگر معیار در عمدی بودن قتل، قصد فعل کشنده است با توجه به اینکه آن فعل کشنده است در اینجا قتل عمد است و تفاوت حیثیات خارج از آن، نقشی در عمدی نبودن قتل ندارند.

اما ادعای دوم که اینجا قصاص در هر صورت ثابت است. بر فرض که گفته شود معیار در عمدی بودن قتل، قصد فعل واقع شده است که بعید نیست آنچه در تعریف قتل عمد آمده است همین است (مگر اینکه گفته شود آنچه در روایات و تعریف آمده است در مقام تفکیک بین قتل عمد و شبه عمد و خطا ست نه در مقام انحصار قتل عمد در این مورد)، باز هم این قتل موجب قصاص است. دلیل آن هم الغای خصوصیت است. طبق این مبنا در موارد تحقق عمد سه رکن وجود دارد. قصد قتل، وقوع قتل، وقوع همان قتلی که قاتل قصد کرده بود. در محل بحث ما که قاتل قصد نوع خاصی از قتل را داشت ولی قتل با چیزی دیگر اتفاق افتاد قتل مستند وجود دارد، قصد قتل هم بوده است و فقط رکن سوم نیست و آن اینکه قتل واقع شده مقصود قاتل نبود. و از نظر عرف در عنوان جرمی که مستحق عقوبت و قصاص است تطابق قصد با آنچه اتفاق افتاده است مدخلیت ندارد چون این اصلا در اختیار مکلف نیست. آنچه از قاتل صادر می‌شود فعل است که اختیاری است و قصد هم اختیاری مکلف است اما اینکه قصد هم بر آن فعل واقع شده منطبق باشد خارج از اختیار قاتل است.

مناسبت حکم و موضوع اقتضاء می‌کند آنچه موضوع قصاص است همان دو رکن اول است یعنی اینکه هم فرد قاتل باشد و هم قصد قتل داشته باشد اما اینکه قصد هم بر فعل واقع شده منطبق باشد به حسب فهم عرفی مدخلیتی در عنوان جرم و عقوبت آن ندارد خصوصا که خارج از اختیار است. بنابراین هر چند عنوان عمد ثابت نیست اما قصاص ثابت است. مثل رجل شک بین الثلاث و الاربع که زنی که شک می‌کند رجل نیست اما از نظر عرف، خصوصیت رجولیت در موضوعیت شک بین سه و چهار، مدخلیتی ندارد.

در اینجا هم خصوصیت انطباق قصد با آنچه واقع شده است در موضوعیت قتل برای قصاص مدخلیت ندارد هر چند در عمد بودن مدخلیت داشته باشد.

14 آذر 1396

خلاصه کلام مرحوم نایینی در آنچه شیخ به عنوان استثنای از عدم حجیت اصل مثبت ذکر کرده بودند این شد که در استصحاب عدم دخول ماه بعد یا بقای ماه قبل، اگر موضوع مرکب باشد، تخصصا از موارد اصل مثبت خارج است و اگر موضوع عنوان بسیط باشد، مجرای اصل نیست.

و چون مفهوم عنوان «اول» بسیط است بنابراین اصل در مثل ماه، نمی‌توان عنوان «اول» را اثبات کند و بعد از نظر فقهی گفتند بعید نیست آنچه موضوع احکام شرعی است عنوان ترکیبی باشد هر چند مفهوم «اول» یک عنوان بسیط است.

یعنی روزی که شوال باشد و روز قبل از آن ماه رمضان بوده باشد، عید است و احکام عید بر آن مترتب است. در حقیقت موضوع حکم شارع به ترتیب احکام عید عنوان «اول» نیست بلکه موضوع امر مرکبی است که جزء آن با اصل قابل اثبات است. انگار شارع گفته است در روزی از شوال که سی روز قبل از آن ماه رمضان بوده باشد، نماز عید واجب است. زکات فطره واجب است و ...

ایشان به این مطلب تصریح دارند که هر چند موضوع له لفظ «اول» یک معنای بسیط است اما موضوع این احکام مرکب است. همان طور که موضوع له لفظ «یوم العید» برای یک عنوان بسیط وضع شده است و برای «اول» واقعی وضع شده است نه اینکه وضع شده باشد برای «اول» ی که به حسب ظاهر موضوع احکام شرعی است. همان طور که خمر یعنی خمر واقعی و آنچه را شارع تعبدا خمر می‌داند خمر نیست و موضوع له لفظ خمر نیست. خمر در لغت برای مسکر واقعی وضع شده است و شارع اگر با استصحاب مکلف را متعبد به خمریت مایعی می‌کند این موضوع له لغوی نیست بلکه موارد حکومت شارع است.

اول ماه یعنی اولین روزی که هلال در شب آن طلوع کرده است. در روزی که هلال در نزد مکلف ثابت شده است در حالی که احتمال می‌دهد هلال در شب قبل طلوع کرده باشد، نمی‌توان گفت این اول لغوی است. اما موضوع احکام شارع به نماز عید و زکات فطره و ... اول واقعی نیست بلکه یک موضوع مرکب است. اول واقعی موضوع بسیط است اما موضوع حکم شارع به این احکام ظاهرا، عنوان مرکب است.
موضوع احکام ظاهری شارع به ترتیب این احکام یک موضوع مرکب است که با اثبات جزئی از آن با اصل هم قابل اثبات است.

موضوع حکم واقعی عید واقعی است و این ادله‌ای که آمده است وظیفه ظاهری است و موضوع این احکام که مکلف در مقام شک و تردید، وظیفه مکلف را نسبت به احکام عیدی که به حسب واقع موضوعش همان عید واقعی است روشن کرده است یک موضوع مرکب است.

مرحوم آقای صدر دو مطلب نسبت به کلام مرحوم نایینی بیان کرده‌اند.

مرحوم نایینی فرمودند عنوان «اول» یک عنوان بسیط است بلکه اصلا معقول نیست مفهوم الفاظ مرکب باشد.

مرحوم آقای صدر فرمودند در مورد موضوع له لفظ «اول» حق با مرحوم نایینی است و موضوع له این لفظ  بسیط است که محقق آن عدم سبق شوال و تحقق شوال فعلا است.

اما اینکه ایشان گفتند معقول نیست معانی الفاظ مرکب باشند یعنی واضع در هنگام وضع، مجبور به وضع لغت برای معنای بسیط است، حال اینکه اثباتا معانی الفاظ بسیط هستند بحث دیگری است اما برای واضع، وضع لفظ برای یک معنای مرکب ممکن نیست. ظاهر کلام مرحوم نایینی این است که وضع لفظ برای معنای مرکب غیر ممکن است. چون معنایی را که تصور می‌کند حتما معنای واحدی است هر چند وحدت آن به لحاظ تصور آن اجزاء به قید اجتماع آنها باشد. یعنی لفظ را برای آن واقعیت متصور که اجتماع اجزاء است وضع می‌کند و نمی‌تواند واقع اجتماع اجزاء موضوع له لفظ باشد بلکه عنوان اجتماع هم داخل در معنا خواهد بود پس معنا بسیط است چون خود عنوان اجتماع مقوم معنا خواهد بود و در معانی بسیط اجرای اصل برای اثبات حکم ممکن نیست.

مرحوم آقای صدر به این کلام ایشان اشکال کرده‌اند این حرف درستی نیست و این طور نیست که واضع نتواند لفظ را برای واقع اجتماع و ترکیب وضع کند. و برای امکان آن به زن غیر قرشی مثال زد‌ه‌اند. ایشان می‌گویند مفهوم استثناء اقتطاع است نه عنوان دادن. زن مگر اینکه قرشی باشد یعنی زن باشد و قرشی نباشد. اینکه این زن است به وجدان ثابت است و با استصحاب هم عدم قرشیت را اثبات می‌کنیم. این عنوان ترکیبی مستفاد از جمله استثناء است. موضوع له «المراة الا القرشیة تحیض الی خمسین سنة» که هیئت استثناء است آیا یک مفهوم بسیط است یا یک مفهوم مرکب است؟ کسانی که استصحاب عدم ازلی را جاری ‌می‌دانند به این علت است موضوع را مرکب دانسته‌اند و این موضوع از همین الفاظ دال بر هیئت استثناء استفاده شده است. همان طور که وضع هیئت برای معنای مرکب ممکن بود وضع سایر الفاظ هم ممکن است.

درست است که خود مرحوم نایینی گفت موضوع حکم می‌تواند مرکب باشد اما این هیئت ترکیبی که در مقام استعمال استفاده شده است یک مفاد واحد است که معنای مرکبی دارد.

اینکه از نظر اثباتی موضوع له این الفاظ واحد است یک بحث دیگر است اما اینکه وضع لفظ برای معنای مرکب ممکن نیست مبنای اشتباهی است.

از نظر ما هم بعید نیست حرف مرحوم آقای صدر صحیح باشد و همان طور که گفتیم این بحث ثمره عملی چندانی ندارد و همه قبول دارند موضوع له الفاظ بسیط است و مرحوم آقای صدر صرفا از نظر ثبوتی امکان وضع لفظ برای معنای مرکب را ادعا کردند. این یک بحث لغوی است که هیچ ثمره‌ عملی برای آن نیست.

مرحوم آقای خویی با مرحوم نایینی موافقند که موضوع له لفظ «اول» یک معنای بسیط است و استصحاب بقای ماه سابق نمی‌تواند عنوان «اول» را برای روز بعد اثبات کند.

اما برای اثبات عنوان «اول» برای روز بعد، به جای استصحاب عدم دخول ماه بعد یا بقای ماه سابق راه دیگری هم وجود دارد. و آن هم استصحاب بقای روز عید است. روز سی و یکم از مبدأ ماه قبل مکلف یقین دارد یا امروز یا روز قبل عید است و عید در یکی از این دو روز محقق شده است. اگر دیروز بوده است با غروب خورشید عید هم تمام شده است و اگر امروز باشد عید باقی است.

پس ارکان استصحاب تمام است و بعد از علم به حدوث عید، در انتقاض و ارتفاع آن شک هست پس مجرای استصحاب است و بقای عید یا روز اول ماه مفاد خود استصحاب است نه اینکه لازمه آن باشد. استصحاب بقای روز اول، برای این نیست که اثبات کنیم امروز اول است اما احکام روز اول بر آن مترتب است.

ایشان می‌‌فرمایند استصحاب روز اول برای اثبات اول بودن امروز نیست بلکه برای اثبات بقای روز اول است و آنچه موضوع احکام شرعی است بقای روز اول است. ما قبلا در این مورد مفصل بحث کردیم و اینجا اجمالا به آن اشاره می‌کنیم.

مرحوم آقای صدر به این کلام مرحوم آقای خویی اشکال کرده‌اند که اگرچه ارکان استصحاب بقای عید تمام است اما این استصحاب با استصحاب عدم عید در یکی از این دو روز، معارض است. همان طور که مکلف می‌داند در یکی از این دو روز عید محقق شده است و در انقضای آن شک دارد، می‌داند یکی از این دو روز عید نیست و عدم العید در یکی از این دو روز محقق است. و در انقضای آن شک دارد.

مرحوم آقای خویی از این اشکال جواب داده‌اند و گفته‌اند استصحاب عدم عید با استصحاب دیگری معارض است و بعد از تعارض استصحاب بقای عید بدون معارض باقی می‌ماند. علاوه که استصحاب عدم عید، از کلی قسم سوم است.

استصحاب بقای عید، استصحاب شخص است چون یک روز بیشتر عید نیست اما عدم العید کلی است. هم روز آخر ماه رمضان و هم روز دوم ماه شوال مصداق عدم العید است و این‌ها دو وجودند و دقیقا مثل شک در بقای کلی انسان، بعد از علم به ارتفاع حصه مشخصی است.

مرحوم آقای صدر به این بیان اشکالی مطرح کرده‌اند که با توجه به اینکه ما قبلا به صورت مفصل این مطالب را مطرح کرده‌ایم از تکرار در اینجا پرهیز می‌کنیم و آنچه محل بحث ما بود اشاره به این مطلب بود که استصحاب عدم دخول در ماه رمضان، مثبت است و با استثنای موارد خفیه از این اصل هم مشکل حل نخواد شد.

فرع دیگری که در کلام مرحوم شیخ به عنوان یکی از موارد اصل مثبت ذکر شده است استصحاب بقای ماه سابق یا عدم دخول ماه بعدی است.

مشهور با توجه به برداشتی که از روایات باب هلال داشته‌اند و آنها را بر استصحاب حمل کرده‌اند در روزی که مشکوک است از ماه سابق است یا جزوی از ماه لاحق است، در روز مشکوک حکم می‌شود که جزوی از ماه سابق است، اما اینکه فردا روز اول ماه آینده است (مثلا عید فطر است و ...) از لوازم عقلی آن است و بعد هم مرحوم شیخ گفته‌اند اینجا از موارد واسطه خفی است و استصحاب می‌تواند آن لازمه عقلی را اثبات کند.

مرحوم نایینی گفته‌اند یا ما عنوان «اول» ماه را، یک عنوان مرکب می‌دانیم در این صورت با استصحاب بقای ماه سابق، جزئی از یک موضوع مرکب را اثبات کرده‌ایم و اصل مثبت هم نیست و اصلا ربطی به ملازمه عقلی ندارد. مرکب چیزی غیر از اجزاء نیست بلکه عین اجزاء است و اگر عنوان «اول»، برای امر مرکبی عنوان است (مثلا مرکب از عدم دخول ماه آینده قبل از این روز و از اینکه این روز از ماه آینده باشد) در این صورت اینکه این روز از ماه آینده است وجدانی است، عدم دخول ماه آینده قبل از این روز هم با استصحاب ثابت شده است، پس عنوان «اول» ماه هم ثابت خواهد شد و ربطی به اصل مثبت ندارد تا بخواهیم با خفای واسطه آن را توجیه کنیم.

و اگر عنوان «اول»، یک عنوان بسیط است که تحقق آن منوط به تحقق اموری باشد (نه اینکه این عنوان منطبق بر آنها باشد بلکه منتزع از همه آنها ست) اصل مثبت است و از موارد خفای واسطه هم نیست. در جایی که عنوان مشخص است و ایجاد کننده آن معلوم نیست با جریان اصل نمی‌توان وجود و عدم آن عنوان را نتیجه گرفت.

استصحاب عدم تحقق ماه آینده نمی‌تواند اثبات کند فردا اول ماه آینده است و با خفای واسطه هم نمی‌توان مشکل را حل کرد.

و بعد هم فرموده‌اند از آنجا که عنوان «اول»، یک عنوان بسیط است مجرای اصل نیست. و بلکه مفاهیم الفاظ، مفاهیم بسیط هستند که معنای واحد دارند بلکه حتی عناوینی مثل نماز هم مفاهیم بسیط هستند که از مجموع اجزاء انتزاع می‌شوند. اما آنچه متعلق تکلیف است مجموع اجزاء است به عبارت دیگر نماز منطبق بر همه اجزاء به قید اجتماع است و لذا در مثل نماز اصل جاری می‌شود و با شک در جزئی در آن می‌توان با اصل آن را نفی کرد، بر خلاف مثل پختن که منطبق بر علل و اسباب آن نیست بلکه حاصل و نتیجه آنها ست و لذا نفی برخی از اجزاء سبب و علت، نمی‌تواند تکلیف به معلول را نفی کند.

خلاصه اینکه اگر عنوان «اول» یک عنوان بسیط و انتزاعی است، با جریان استصحاب جزء مولد این عنوان نمی‌توان آن را اثبات کرد. تحقق عنوان بسیط، با تحقق علل و اسباب آن، ملازمه روشن عقلی است.

وجود یا عدم یک جزء، وجود و عدم آن جزء است و درست است که عدم یک جزء یا وجود یک جزء به ضمیمه دیگر باعث وجود و عدم عنوان انتزاعی متحصل از آن است اما این لازمه عقلی است و با اصل نمی‌توان آن را اثبات کرد. به عبارت دیگر اثبات عنوان انتزاعی با استصحاب جزء محقق آن عنوان، از روشن‌ترین مصادیق اصل مثبت است.

ایشان گفتند اصلا معنا ندارد معانی الفاظ مرکب باشد ترکب مفاهیم الفاظ غیر معقول است و معانی همه الفاظ بسیط است. بله موضوع ادله احکام شرعی می‌تواند مرکب باشد.

و در ادامه گفته‌اند شاید بتوان گفت در این مساله اول ماه، آنچه موضوع حکم شریعت است مرکب است. موضوع حکم شارع بر ترتیب احکام اول ماه، عنوان اول ماه (که یک عنوان بسیط است) نیست بلکه موضوع حکمش روزی است که قبل از آن از ماه سابق بوده است و امروز هم از ماه لاحق باشد. اینکه در روایت گفته است افطر للرؤیة یعنی آن روزی که هلال را دیدی، آن را روز عید فطر قرار بده. و دیدن هم کنایه از احراز است. بنابراین با استصحاب می‌توان این عنوان مرکب را که موضوع حکم شرعی است ثابت کرد.

بنابراین مرحوم نایینی نمی‌خواهد بگوید عنوان «اول» عنوان مرکب است بلکه یک عنوان بسیط است اما موضوع حکم شارع عنوان «اول» ماه نیست بلکه موضوع احکام شارع در مساله اول ماه، یک موضوع مرکب است و بر همین اساس هم مشکل در اول سایر ماه‌های قمری هم حل می‌شود. با استصحاب عدم دخول ماه ذی القعده نمی‌شود اثبات کرد فردا اول ماه ذی الحجة است و روز نهم روز عرفه است. اما موضوع حکم شارع به وجوب وقوف و ... عنوان روز نهم نیست بلکه موضوع حکم شارع مرکب است از اینکه امروز از ماه ذی الحجة باشد و نه روز قبلش از ماه سابق بوده باشد و اینکه امروز از ماه ذی الحجة است وجدانی است و اینکه نه روز قبلش از ماه سابق بود هم با استصحاب در روز مشکوک ثابت است پس موضوع احکامی مثل وقوف و ... ثابت است.

ضمائم:

کلام مرحوم شیخ:

و منها: أصالة عدم دخول هلال شوّال في يوم الشكّ، المثبت لكون غده يوم العيد، فيترتّب عليه أحكام العيد، من الصلاة و الغسل و غيرهما. فإنّ مجرّد عدم الهلال في يوم لا يثبت آخريّته‏، و لا أوّليّة غده للشهر اللاحق، لكنّ العرف لا يفهمون من وجوب ترتيب آثار عدم انقضاء رمضان و عدم دخول شوّال، إلّا ترتيب أحكام آخريّة ذلك اليوم لشهر و أوّليّة غده لشهر آخر، فالأوّل عندهم ما لم يسبق بمثله و الآخر ما اتّصل بزمان حكم بكونه أوّل الشهر الآخر.

و كيف كان، فالمعيار خفاء توسّط الأمر العاديّ و العقليّ بحيث يعدّ آثاره آثارا لنفس المستصحب.

(فرائد الاصول، جلد 3، صفحه 245)

کلام مرحوم نایینی:

و أمّا ما ذكره: من استصحاب عدم دخول هلال شوال في يوم الشكّ لإثبات كون الغد يوم العيد فيترتّب عليه أحكام العيد من الصلاة و الغسل و الفطرة و نحو ذلك، فيحتاج إلى بسط من الكلام فيه، لأنّه ممّا تعمّ به البلوى، و لا يختصّ البحث فيه بأوّل الشهرة و آخره، بل يطّرد في ثاني الشهر و ثالثة و رابعة و هكذا، فانّ الشكّ في أوّل الشهر يستتبع الشكّ في ثانية و ثالثة إلى آخر الشهر، فإذا أمكن إثبات أوّل الشهر بالأصل كما هو ظاهر كلام الشيخ- قدّس سرّه- يرتفع الإشكال عن بقيّة أيّام الشهر و يثبت به الأحكام الخاصّة لكل يوم من أيّامه، و إن منعنا عن جريان الأصل و قلنا: إنّه لا يثبت به أوّل الشهر لأنّه يكون من الأصل المثبت، فيقع الإشكال في الأحكام المختصّة بأوّل الشهر و ثانية و ثالثة و سائر الأيام، و لا بدّ من التخلّص عنه بوجه آخر.

و خلاصة الكلام في ذلك: هو أنّ أوّل الشهر إمّا أن يكون معنى مركّبا من الوجود المسبوق بعدم مثله أو الوجود المسبوق بضدّه فيكون الأوّل عبارة عن وجود اليوم مع عدم مثله أو وجود ضدّه في الزمان السابق، و إمّا أن يكون الأوّل معنى منتزعا عن الوجود المسبوق بعدم مثله أو وجود ضدّه.

فعلى الأوّل: يجري استصحاب عدم هلال شوّال أو استصحاب بقاء رمضان في اليوم الّذي يشكّ أنّه من شوال، و يثبت به كون الغد أوّل الشهر و بعده ثاني الشهر و هكذا، و يترتّب عليه الأحكام الخاصّة لكلّ يوم، و لا يكون من الأصل المثبت، لأنّ الموضوع لتلك الأحكام إنّما هو اليوم الأوّل أو الثاني أو الثالث من شوّال، و المفروض: أنّ اليوم الأوّل مركّب من جزءين- أحدهما كون اليوم من شوّال، ثانيهما عدم كون اليوم السابق عليه منه أو كونه من رمضان، و الجزء الأوّل محرز بالوجدان للعلم بأنّ الغد من شوّال، و الجزء الثاني محرز باستصحاب عدم هلال شوّال أو بقاء رمضان في يوم الشكّ، فيكون الغد أوّل شوّال، لأنّه يوم مسبوق بعدم مثله أو بوجود ضدّه، و يترتّب على الغد أحكام اليوم الأوّل و فيما بعده أحكام اليوم الثاني و هكذا، و لا يتوسّط بين مؤدّى الأصل و تلك الأحكام واسطة عقليّة أو عاديّة حتّى يقال: إنّها خفيّة أو جليّة.

و على الثاني: فاستصحاب عدم هلال شوّال أو بقاء رمضان في يوم الشكّ لا يثبت كون الغد أوّل شوّال و ما بعده ثانيه، لأنّ «الأوّل» معنى منتزع من اليوم الّذي لم يتحقّق مثله فيما مضى، و الأصل الجاري في منشأ الانتزاع لا يثبت‏ به الأحكام المترتّبة على ما ينتزع عنه، لأنّ الأمر الانتزاعي ليس بنفسه مؤدّى الأصل، بل مؤدّى الأصل منشأ الانتزاع، فيتوسّط بين مؤدّى الأصل و الأحكام الشرعيّة ذلك الأمر الانتزاعي. و قد عرفت: ما في دعوى خفاء الواسطة.

فبناء على أن يكون «الأوّل» معنى انتزاعيّا لا يكاد يمكن إثباته بالأصل الجاري في منشأ الانتزاع. و الظاهر أنّه لا بدّ من الالتزام بالانتزاعيّة، فانّه لا يمكن أن يكون معنى «الأوّل» مركّبا من وجود الشي‏ء و عدم سبق مثله أو وجود ضدّه، لأنّ التركيب إنّما يعقل في موضوعات الأحكام، لا في مداليل الألفاظ، فانّ مداليل الألفاظ كلّها تكون بسائط، و لا يمكن أن يكون معنى اللفظ مركّبا من مفهومين- كما أوضحناه في محلّه- فلا يكون مدلول لفظ «الأوّل» مركّبا من مفهومين: أحدهما وجود الشي‏ء في زمان، و ثانيهما عدم مثله في الزمان السابق أو وجود ضدّه فيه، بل لا بدّ من أن يكون «الأوّل» موضوعا للمعنى البسيط الحاصل منهما و لو كان ذلك المعنى البسيط نفس اجتماع المفهومين في الزمان، كما إذا فرض أنّ الواضع تصوّر مفهوم اجتماع المفهومين في الزمان و وضع لفظ «الأوّل» بإزاء مفهوم الاجتماع، و من المعلوم: أنّ ضمّ الوجدان إلى الأصل لا يثبت عنوان الاجتماع إلّا على القول بالأصل المثبت.

و بالجملة: لا إشكال في أنّ مدلول لفظ «الأوّل» معنى بسيط منتزع من وجود الشي‏ء المسبوق بعدم مثله أو وجود ضدّه، فاستصحاب بقاء رمضان أو عدم هلال شوّال لا يثبت كون الغد أوّل شوّال، فيشكل الأمر في الأحكام الشرعيّة المترتّبة على أيّام الشهر إذا لم يحرز اليوم الأوّل بالوجدان، و يلزم تعطيل تلك الأحكام مع الشكّ في أوّل الشهر.

هذا، و لكن يمكن دفع الإشكال بأنّ الظاهر كون المراد من «أوّل الشهر» في موضوع الأحكام هو يوم رؤية الهلال أو اليوم الّذي انقضى من الشهر الماضي ثلاثون يوما بمعنى أنّه يكفي فيه أحد الأمرين، فعند الشكّ في الهلال‏ لا يلزم تعطيل الأحكام، بل يعدّ الشهر الماضي ثلاثين يوما، فيكون اليوم الواحد و الثلاثون أوّل الشهر المستقبل، و بعده ثانيه، و هكذا.

فالمراد من «ثامن ذي الحجّة» مثلا هو اليوم الّذي انقضى من شهر ذي الحجّة ثمانية أيّام بعد رؤية الهلال أو بعد انقضاء ثلاثين يوما من ذي القعدة، و هذا لا ينافي كون «أول الشهر» موضوعا لليوم الّذي كان ليلته ليلة الهلال واقعا، سواء كان يوم الرؤية أو لم يكن و سواء انقضى من الشهر الماضي ثلاثون يوما أو لم ينقض، فانّ المدّعى هو أنّ المراد من «اليوم الأوّل» الّذي أخذ موضوعا للأحكام هو يوم الرؤية أو اليوم الّذي سبقه ثلاثون يوما من الشهر الماضي، فتأمّل جيّدا.

(فوائد الاصول، جلد 4، صفحه 497)