مساله مهم و محل ابتلای دیگری که در کلمات فقهاء ذکر شده است فرضی است که ذمی مسلمانی را بکشد.

لو قتل الذمي مسلما عمدا، دفع إلى أولياء المقتول فان شاءوا قتلوه و ان شاءوا عفوا عنه، و إن شاءوا استرقوه و إن كان معه مال دفع إلى أوليائه هو و ماله و لو أسلم الذمي قبل الاسترقاق، كانوا بالخيار بين قتله و العفو عنه و قبول الدية إذا رضي بها.

دو حکم در این فرض ذکر کرده‌اند یکی اینکه ذمی را به ولی دم مسلمان تحویل می‌دهند و ولی دم بین سه امر مخیر است: اول اینکه او را قصاص کند یا گذشت کند و یا اینکه او را تملک کند و استرقاق کند.

این حکم بین فقهاء مشهور است و بلکه برخی بر آن اجماع ادعاء کرده‌اند.

و دیگری اینکه اموال او به ملکیت ولی دم مسلمان درمی‌آید.

علاوه بر شهرت محقق در این مساله و اجماع مدعی، روایت خاص در این مساله هم وجود دارد.

روایت ضریس الکناسی که مشایخ ثلاثة آن را نقل کرده‌اند.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ ضُرَيْسٍ الْكُنَاسِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي نَصْرَانِيٍّ قَتَلَ مُسْلِماً فَلَمَّا أُخِذَ أَسْلَمَ قَالَ اقْتُلْهُ بِهِ قِيلَ وَ إِنْ لَمْ يُسْلِمْ قَالَ يُدْفَعُ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ [فَإِنْ شَاءُوا قَتَلُوا وَ إِنْ شَاءُوا عَفَوْا وَ إِنْ شَاءُوا اسْتَرَقُّوا وَ إِنْ كَانَ مَعَهُ مَالٌ دُفِعَ إِلَى أَوْلِيَاءِ الْمَقْتُولِ] هُوَ وَ مَالُهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۱۰)

روایت از نظر سندی معتبر است.

مرحوم صدوق (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۲۱) و شیخ هم این روایت را نقل کرده‌اند و شیخ این روایت را به سندش از حسن بن محبوب از عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام هم نقل کرده‌اند. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹۰)

چند جهت در ضمن این مساله قابل بحث است:

اول: آیا این احکام به ملاک قتل مسلم است یا به ملاک خروج از ذمه؟ ثمره آن هم این است اگر بگوییم به ملاک قتل مسلم است فقط ولی دم نسبت به او حق پیدا می‌کند اما اگر از عقد ذمه خارج شود دیگر احکام ذمه در مورد او وجود ندارد.

حق این است که به ملاک قتل مسلم است چون تخلف از شرایط عقد ذمه، موجب انفساخ عقد نیست بلکه حداکثر حاکم اختیار فسخ عقد را پیدا می‌کند. و لذا غیر از ولی دم کسی نسبت به او حقی ندارد و بلکه دیگر عفو ولی دم معنا ندارد. علاوه که بر فرض که او را با قتل خارج از ذمه هم بدانیم و عقد ذمه را منفسخ بدانیم از اسباب ملکیت مطلق استیلاء نیست بلکه باید در جنگ اسیر شوند لذا جواز استرقاق که در مساله آمده است بر اساس قتل مسلمان است نه بر اساس خروج از عقد ذمه. و بر همین اساس اینکه در کلمات برخی از علماء (از جمله مرحوم محقق) صحیح نیست.

دوم: از کلمات بعضی علماء استفاده می‌شود که ولی دم مسلمان نه تنها حق استرقاق قاتل را دارد بلکه حق استرقاق اولاد او هم دارد (مثل مرحوم شیخ مفید در المقنعة صفحه ۷۵۳) و البته عده دیگری از علماء جواز استقرقاق اولاد را قبول ندارند. آنچه در روایت آمده است استرقاق خود او است.

کسانی که به جواز استرقاق اولاد او قائل شده‌اند در حقیقت بین قاعده و نص جمع کرده‌اند چون مصونیت اولاد ذمی به تبع قرار ذمه است و بعد از فسخ قرارداد ذمه، اولاد او هم مصونیت ندارند و علی القاعدة استرقاق آنها هم جایز است و برای جواز استرقاق آنها نیازمند دلیل نیستیم. در حقیقت این دسته از علماء از روایت، خروج ذمی از عقد ذمه را فهمیده‌اند و لذا حتی حکم روایت را هم مطابق با قاعده دانسته‌اند.

اما به نظر می‌ٰرسد جواز استرقاق او بر اساس قصاص است نه بر اساس خروج از ذمه و این حق فقط در مورد خود قاتل هست و گرنه باید همه مسلمین حق استرقاق او را داشته باشند. علاوه که گفتیم حتی با خروج از ذمه، جواز استرقاق ثابت نیست.

سوم: آنچه در روایت و کلمات علماء آمده است عنوان «ذمی» است و الان قرارداد ذمه وجود ندارد بلکه کفاری که در بلاد مسلمین هستند معاهد هستند نه اینکه ذمی باشند.

بحث در ملاک تحقق اعتیاد بود. مرحوم صاحب جواهر فرمودند دو بار برای تحقق عادت کافی نیست. گفتیم یک بحث این است که بر فرض که سه بار قتل محقق اعتیاد است، آیا تکرار سه بار نسبت به فعل محقق تعود است یا تکرار سه بار عود؟ اگر بگوییم تکرار سه بار فعل یعنی کسی که سه بار بکشد معتاد به قتل است و اگر بگوییم تکرار سه بار عود باید چهار بار بکشد تا تعود صدق کند.

اگر سه بار را به نسبت به فعل بسنجیم اعتیاد با سه بار فعل محقق می‌شود و اگر سه بار را به نسبت تکرار و عود بسنجیم باید سه بار تکرار و عود محقق شود و ارتکاب فعل در دفعه اول تکرار یا عود نیست. با توجه به ادله که در آنها تعود به قتل ذکر شده بود بعید نیست منظور سه بار انجام فعل باشد.

اما اگر این را نپذیریم و احتمال بدهیم منظور سه بار تکرار باشد نه سه بار فعل، در این صورت مرجع همان عمومات عدم قتل مسلمان به ذمی است. از این اطلاق موارد تعود قتل استثناء شده است و مخصص که مجمل باشد چنانچه دوران بین اقل و اکثر باشد فقط به قدر متیقن اکتفاء می‌شود و در بیش از آن به عموم مراجعه می‌شود.

هفتم: شرط قصاص بعد از تحقق اعتیاد، بقاء عنوان است و لذا اگر کسی سه بار مرتکب قتل شد و بعد فرار کرد و بعد از بیست سال او را گرفتند اینجا قصاص ثابت نیست چون صدق نمی‌کند متعود به قتل ذمی است بلکه قبلا متعود به قتل بوده است. در بعضی از امور، آنچه موضوع است حدوث عنوان است مثل استطاعت در حج یا مثل شرب خمر یا مثل قتل مومن در قصاص به طور کلی در حدود موضوع حدوث عنوان است. علت هم این است که عنوان اشتقاقی سارق و زانی و قاتل و ... به معنای کسی است که از آنها این مبدأ صادر شده باشد.

اما در بعضی از امور آنچه موضوع است بقاء و صدق فعلی عنوان است. اعتیاد به قتل بقائا موضوع است. دلیل آن هم ظهور مشتق در خصوص متلبس بالفعل است و غیر این نیازمند دلیل است و لذا در دلیل گفته بود اگر کسی متعود به قتل باشد که قتل آنها را رها نمی‌کند یعنی عنوان معتاد در همان زمان هم بر او صدق کند. البته در اینجا هم ملکه مهم است نه صرف عدم قتل و لذا ممکن است کسی معتاد به قتل باشد هر چند نتوانسته است مدتی کسی را بکشد.

مشتق حقیقت در خصوص متلبس بالفعل است اما کیفیت تلبس به مبادی متفاوت است و در بعضی از آنها صرف انجام یک بار نیاز است، در بعضی استدامه و استمرار نیاز است، بعضی از قبیل ملکه هستند و ...

اینکه گفتیم مسلمان به ذمی کشته نمی‌شود در مواردی است که مجرای قاعده الزام نباشد. ممکن است در برخی موارد مسلمان را در مقابل ذمی قصاص کرد. مثلا عبد سنی باشد که مولای او هم سنی باشد و هر دو معتقد باشند که مسلم هم در مقابل ذمی قصاص می‌شود و عبد غیر مسلمان یک فرد شیعه را کشته باشد در این جا اگر چه قاعده اولیه عدم قصاص مسلمان در مقابل ذمی است اما به خاطر قاعده الزام به ثبوت قصاص بر او حکم می‌کنیم. و قاعده الزام هم حکم واقعی است که در جای خودش بیان کرده‌ایم و حاکم بر اطلاقات ادله احکام اولیه است.

مساله بعد:

يقتل الذمي بالذمي و بالذمية بعد رد فاضل ديته إلى أوليائه و تقتل الذمية بالذمية و بالذمي و لو قتل الذمي غيره من الكفار المحقوني الدم قتل به.

حکم به ثبوت قصاص در جایی که قاتل و مقتول هر دو ذمی باشند مطابق قاعده است. علاوه که نصوص خاص هم دارد.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ع كَانَ يَقُولُ يُقْتَصُّ لِلنَّصْرَانِيِّ وَ الْيَهُودِيِّ وَ الْمَجُوسِيِّ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ وَ يُقْتَلُ بَعْضُهُمْ بِبَعْضٍ إِذَا قَتَلُوا عَمْداً‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۹)

مورد روایت اهل کتاب است. اما اگر کتابی یک معاهد را بکشد باز هم قصاص ثابت است چون مشمول اطلاقات و عمومات قصاص است مثل «و من قتل مظلوما...»

اما اگر مرد ذمی، زن ذمی را بکشد قصاص ثابت است اما فاضل دیه باید به او رد شود.

اینکه مرد ذمی در مقابل زن ذمی کشته می‌شود از باب اطلاقات و عمومات (از جمله همین روایت سکونی) و یا الغای خصوصیت ثابت است اما مساله رد فاضل دیه به چه دلیلی اثبات می‌شود؟

مرحوم آقای خویی به ادله‌ای مراجعه کرده‌اند که در فرض اینکه مردی زنی را بکشد وارد شده بود و برخی از آن روایات اطلاق داشت و اختصاصی به مسلمان نداشت. مثلا روایت:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي رَجُلٍ يَقْتُلُ الْمَرْأَةَ مُتَعَمِّداً فَأَرَادَ أَهْلُ الْمَرْأَةِ أَنْ يَقْتُلُوهُ قَالَ ذَلِكَ لَهُمْ إِذَا أَدَّوْا إِلَى أَهْلِهِ نِصْفَ الدِّيَةِ وَ إِنْ قَبِلُوا الدِّيَةَ فَلَهُمْ نِصْفُ دِيَةِ الرَّجُلِ وَ‌ إِنْ قَتَلَتِ الْمَرْأَةُ الرَّجُلَ قُتِلَتْ بِهِ وَ لَيْسَ لَهُمْ إِلَّا نَفْسُهَا (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

بحث در اشتراط مساوات در دین بود. و اینکه اگر مسلمانی کافری را بکشد قصاص ثابت نیست اما اگر کافری مسلمانی را بکشد قصاص ثابت است.

گفتیم اصل این حکم بین مسلمین متسالم است هر چند مرحوم صدوق در مقنع به خلاف آن فتوا داده‌اند و این مخالفت ایشان، مخالفت با حکم قطعی بین مسلمین است. و مثل این قول را به ابویوسف از اهل سنت نسبت داده‌اند که در نزد خود اهل سنت هم مورد اشکال قرار گرفته است و کسی آن را نپذیرفته است.

و روایات مساله اگر چه سه طایفه بود اما بین آنها جمع عرفی وجود داشت و حتی اگر هم جمع عرفی نداشته باشد، روایات دال بر ثبوت قصاص را باید بر تقیه حمل کرد یا آنها را کنار گذاشت.

البته فقهاء صورت اعتیاد بر قتل اهل ذمه را استثناء کرده‌اند. و گفتیم عجیب است که مثل مرحوم محقق و علامه و شهید، در این مورد هم تردید داشته‌اند در حالی که مساله از نظر مدرک و فتوا روشن است.

در این مساله چند جهت باید مطرح شود:

اول: اینکه گفتیم قتل مسلمان در صورت اعتیاد به قتل، از باب قصاص است نه اینکه حد باشد. و ظاهر روایات مساله هم ثبوت قصاص است نه حد.

دوم: اگر فرض کردیم اعتیاد به قتل با سه قتل محقق می‌شود آیا قصاص در قتل سوم ثابت است یا در قتل چهارم؟ یعنی بعد از اینکه اعتیاد محقق شد چنانچه مرتکب قتل شود قصاص بر او ثابت است یا اینکه در قتلی که اعتیاد محقق شد قصاص ثابت است؟

قتل بعد الاعتیاد موضوع حکم قصاص است یا قتل محقق اعتیاد موضوع است؟

صاحب جواهر فرموده‌اند آنچه موضوع حکم است قتل بعد الاعتیاد است. یعنی باید بعد از تحقق اعتیاد از او قتلی صادر شود تا به قصاص محکوم شود.

آنچه از نصوص استفاده می‌شود این است که در صورت اعتیاد به قتل قصاص ثابت است و در نص نیامده است قتل بعد از اعتیاد بلکه گفته است قاتلی که معتاد است قصاص می‌شود و در همان قتلی که محقق اعتیاد است این صدق می‌کند.

سوم: اعتیاد به معنای تکرر فعل است و لذا اگر در دفعه واحد چند نفر را بکشد اعتیاد صدق نمی‌کند. همان طور که بعید نیست در صدق اعتیاد نوعی موالات شرط باشد.

چهارم: بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، آیا قصاص در مقابل قتل کسی است که اعتیاد با آن محقق شده است یا در مقابل همه آنهایی که قبلا کشته است قصاص می‌شود؟

صاحب جواهر می‌فرمایند ظاهر روایات این است که قصاص در مقابل قتلی است که اعتیاد با آن محقق شده است و در مقابل موارد قتل قبل از آن نیست.

بعد از اینکه اعتیاد محقق شد، چنانچه افرادی را بکشد قصاص در مقابل همه آنها ست اما نسبت به قبل از تحقق اعتیاد، قصاص ثابت نیست.

نعم هو بعد تحقق التعود منه الذي هو عنوان قتله كذلك، بل الظاهر أنه يقتل بالأخير الذي يتحقق به صدق التعود و إن كان ما سبق له مدخلية في تحقيق ذلك، إلا أن ظاهر النصوص المزبورة ما ذكرناه، بل هو مقتضى الأصل أيضا، فحينئذ يرد أولياؤه الفاضل دونهم، و يسقط بعفوهم دونهم.

نعم لو قتل متعددا بعد تحقق التعود كان لأولياء كل منهم القود على نحو ما سمعته في المسلم إذا قتل مسلمين متعددين. (جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۱۵۵)

ایشان به ظاهر نصوص و اصل تمسک کرده‌اند. اگر ظاهر نص قابل توجیه باشد، اما مراد از اصل چیست؟ شاید مراد ایشان این باشد که با شک به حدوث حق قصاص برای مقتولین قبل از تحقق اعتیاد، مقتضای اصل عدم حدوث این حق است.

مقتضای اصل اگر چه همین است که ایشان فرموده‌اند اما به نظر ما ظاهر روایات این بود که وقتی اعتیاد صدق کرد یقتل بالکافر و اطلاق نص اقتضاء می‌کند که قصاص می‌شود حتی در مقابل مقتولین قبل از اعتیاد.

و بر فرض که شک کنیم که آیا در مقابل نفر آخر کشته می‌شود یا در مقابل مقتولین قبل از تحقق اعتیاد هم کشته می‌شود. با اجمال نص، نوبت به عموم «لایقتل المسلم بالکافر» می‌رسد. طایفه‌ای از روایات داشتیم که مطلقا گفته شده بود مسلم در مقابل کافر کشته نمی‌شود و این اطلاق با روایات دیگری مقید شد که در آن فرض اعتیاد به قتل مقید شده بود و قدر متیقن آن ثبوت قصاص در مقابل کسی است که با قتل او اعتیاد محقق شده است.

و اما اینکه در مقابل قتل قبل از تحقق اعتیاد هم قصاص می‌شود نسبت اقل و اکثر است و در موارد اجمال مفهومی مخصص مردد بین اقل و اکثر در بیش از قدر متیقن به عام تمسک می‌شود. و اطلاق این روایات مقدم بر اطلاق «النفس بالنفس» و «من قتل مظلوما» است.

و اگر هم این اطلاق را نپذیریم و در تمسک به آن اشکالی داشته باشیم، نوبت به النفس بالنفس یا من قتل مظلوما می‌رسد.

مواردی که مسلمانی کافری را بکشد و به آن اعتیاد نداشته باشد از این عام تخصیص خورده است و قدر متیقن آن قبل از تحقق اعتیاد است و اما تخصیص آن بعد از تحقق اعتیاد مشکوک است یعنی از موارد دوران امر بین رجوع به عام و یا استصحاب حکم خاص است و ما در اصول گفتیم در همه صور مرجع عموم عام است و نوبت به استصحاب حکم خاص نمی‌رسد.

اینجا عام زمانی داریم که در زمانی تخصیص خورده است یعنی سلطنت بر قصاص در زمان عدم وجود اعتیاد تخصیص خورده است و شک داریم بعد از این زمان و در زمان تحقق اعتیاد هم تخصیص خورده است یا نه؟ داخل در بحث دوران بین عموم عام و استصحاب حکم خاص است.

پنجم: بعد از تحقق اعتیاد، قصاص نسبت به همه کسانی که بعد از تحقق اعتیاد کشته شده‌اند ثابت است و اختصاصی به کسی که اعتیاد با آن محقق شده است ندارد.

ششم: اعتیاد به چه چیزی محقق می‌شود؟ صاحب جواهر فرموده‌اند در بحث حیض ذکر شد که اعتیاد و عادت با دو بار محقق می‌شود و دلیل هم نص خاص بود. آنجا به خاطر دلیل خاص است اما در این موارد که دلیل نداریم باید اعتیاد به نظر عرف را ملاک قرار داد و ایشان بحث نکرده‌اند که اعتیاد با چند با محقق می‌شود.

نکته‌ای که باید بحث شود این است که آیا اعتیاد به معنای فعل بعد از فعل است یا به معنای عود بعد عود است؟