شروط قاضی: بلوغ

بحث در روایت عبدالله بن سنان بود. گفتیم به نظر ما دلالت این روایت بر اشتراط بلوغ در نفوذ حکم و قضا تمام است و مفاد این روایت را یک قاعده کلی فقهی دانستیم که همه ولایات از صبی سلب شده‌اند و اعمال هیچ نوع ولایتی در هیچ امری از امور از صبی نافذ نیست چه امور مربوط به خودش باشد مثل خرید و فروش اموالش یا ازدواجش و ... و چه امور مربوط به دیگران.

بعضی از دوستان سوال کردند که چرا امر در این روایت به معنای «شیء» نباشد و چرا امر در این روایت را به سلطه و اعمال ولایت معنا کردید؟ و برای آن هم به آن روایت استشهاد کرده بودند:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْوَشَّاءِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا بَلَغَ أَشُدَّهُ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً وَ دَخَلَ فِي الْأَرْبَعَ عَشْرَةَ وَجَبَ عَلَيْهِ مَا وَجَبَ عَلَى الْمُحْتَلِمِينَ احْتَلَمَ أَوْ لَمْ يَحْتَلِمْ كُتِبَتْ عَلَيْهِ السَّيِّئَاتُ وَ كُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ جَازَ لَهُ كُلُّ شَيْ‌ءٍ إِلَّا أَنْ يَكُونَ ضَعِيفاً أَوْ سَفِيهاً‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۶۹)

ما قبلا گفتیم یکی از توابع نفوذ ولایت صبی، نفوذ امور او و همه چیز است اما نه از این جهت که منظور از امر، بیع و شراء باشد بلکه یکی از لوازم نفوذ امر و ولایت، صحت بیع و شراء او است. و اینکه در این روایت آمده است «جَازَ لَهُ كُلُّ شَيْ‌ءٍ» تطبیقی از تطبیقات همان جواز امر و ثبوت ولایت و سلطه است نه اینکه «جاز امره» به معنای جواز بیع و شراء او باشد. علاوه که حتی اگر «امر» به معنای شیء هم باشد باز هم در دلالت روایت بر اعتبار بلوغ در قضاء و حکم خللی وارد نمی‌کند چون قضاء هم «شیء» است اما همان طور که گفتیم ظاهر از این تعبیر و متفاهم عرفی از آن نفوذ ولایت و سلطه صبی است. شاهد دیگر اینکه مفاد این روایت سلب ولایت از صبی است نه سلب اعتبار اقوال و افعال او همان است که مرحوم شیخ انصاری فرموده‌اند که این روایت بر «مسلوب الفعل و القول» بودن صبی دلالت ندارد چون در خود این روایت سفیه استثناء شده است در حالی که قطعا سفیه «مسلوب العبارة» نیست بلکه «مسلوب الولایة» است و لذا سفیه نمی‌تواند مستقل در معاملات باشد اما اگر در انجام معامله‌ای از ولی اذن داشته باشد یا وکیل کسی باشد معاملات او صحیح است و این خود شاهدی است که مستثنی منه همه اقوال و افعال نیست بلکه مستثنی منه، اعمال ولایات است.

پس این روایت بر سلب همه ولایات از صبی دلالت می‌کند و گفتیم اگر جایی هم ولایتی برای صبی اثبات شود تخصیص این قاعده خواهد بود که البته الان موردی سراغ نداریم و حتی مثل مساله وصیت که در برخی روایات آمده است که اگر صبی ده ساله باشد وصیت او نافذ است مورد افتای فقهاء نیست.

گفتیم اناطه تصرفات صبی به اذن ولی و صحت تصرفات او با اذن ولی نه تنها با سلب ولایت صبی منافات ندارد بلکه موکد آن است آنچه امر صبی محسوب می‌شود تصرفات استقلالی او است و تصرفات با اذن ولی اصلا امر صبی محسوب نمی‌شوند و اینکه برخی گفته‌اند اگر عدم الزام صبی به التزاماتش حتی اگر با اذن ولی باشد نشانه ملغی بودن قصد صبی و انشائات او است حرف ناتمامی است چون گفتیم امر صبی جایی است که صبی استقلال در اعمال داشته باشد و گرنه در جایی که به اذن دیگری وابسته باشد امر صبی نخواهد بود بلکه امر ولی است. بله اگر گفته شده بود عقد صبی حتی با اذن ولی هم نافذ نیست شاید توهم می‌شد که مفاد آن «مسلوب العبارة» بودن صبی است. اما مفاد این روایت عدم نفوذ امر صبی است و این غیر از عدم صحت عقد است بله از آثار عدم نفوذ امر صبی، عدم صحت عقد او است اما در جایی که صبی مستقل در انشاء و اعمال ولایت باشد و در مواردی که مستقل نیست اگر چه عقد صبی است اما امر صبی نیست و لذا روایت بر بطلان آن دلالت نمی‌کند.

بعید نیست مفاد این روایت مبنی بر سلب ولایات از صبی، همان مفاد آیه شریفه «وَ لاَ تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَ اكْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ ابْتَلُوا الْيَتَامَى حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ» (النساء ۵ و ۶) باشد. یعنی مبنای این قاعده روایی اناطه نفوذ ولایات به بلوغ، مفاد همین آیه است که از آن استفاده می‌شود اموال صبیان را به آنها تحویل ندهید و دفع اموال به بلوغ و رشد منوط شده است. پس ولایت بر مال به این دو شرط منوط است و صبی و سفیه از تصرف در اموالشان محجورند و از این استفاده می‌شود که این حجر از این جهت است که فاقد اهلیت ولایتند و اگر صبی و سفیه اهلیت ولایت بر مال خودشان نداشته باشند به طریق اولی بر نفس خودشان (مثل نکاح و طلاق و ...) ولایت ندارند چون مال از امور فرعی است و اگر بر مال و نفس خودشان و امور خودشان ولایت نداشته باشند و محجور باشند به طریق اولی بر دیگران و امور آنها ولایتی ندارند و لذا از عدم ولایت صبی و سفیه بر اموال خودشان که مفاد آیه شریفه است، عدم اهلیت ولایت و سلطه به طور مطلق برای صبی و سفیه قابل اثبات است و آیه شریفه به فحوی بر محجوریت صبی از هر نوع اعمال ولایت و سلطه دلالت می‌کند و به تبع آیه شریفه بر اشتراط بلوغ در نفوذ قضا و حکم صبی هم دلالت خواهد کرد.

نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که قبلا گفتیم در بعضی از نسخ وسائل به نقل از خصال «جاز علیه امره» مذکور است. ممکن است گفته شود مفاد این تعبیر این است که اموری که به ضرر صبی است با بلوغ بر او نافذ می‌شوند و لذا مفاد آن این نیست که صبی هیچ نوع ولایتی ندارد بلکه فقط از اموری که به ضرر او باشد محجور است.

اما همان طور که قبلا هم گفتیم در روایت منقول از تهذیب این کلمه وجود ندارد و این تعبیر در نقل خصال هم موجود نیست و در نسخه وسائل که به خط مرحوم شیخ حر است نیز این کلمه موجود نیست و فقط در برخی نسخ وسائل این تعبیر آمده است که نشان می‌دهد اضافه برخی ناسخین بوده است و لذا مفاد روایت همان است که گفتیم که ولایات صبی نافذ نیست چه آن مساله به نفع صبی باشد یا به ضرر او باشد و لذا حتی بر اموری سلطه در آنها که به نفع او است مثل قبول هدیه هم ولایت ندارد.

مرحوم شیخ انصاری نیز «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی را نپذیرفته است و دلیل ایشان عدم اختصاص احکام وضعی به بالغین است و اینکه فقط احکام تکلیفی از عهده صبی مرفوع است در نتیجه صبی «مسلوب العبارة» نیست چون صحت عقد صبی از احکام وضعی است نه تکلیفی. علاوه که حتی اگر احکام وضعی نیز در حق صبی ثابت نباشد اما فعل صبی می‌تواند موضوع حکم دیگران قرار بگیرد و لذا اشکال ندارد با فعل صبی، در حق بالغین حکم ثابت باشد و صحت عقد صبی با اذن ولی هم مانعی ندارد در نتیجه مفاد این روایات «مسلوب الفعل و القول» بودن صبی نیست.

مرحوم آقای خویی به ایشان اشکال کرده‌اند که این کلام (ثبوت احکام وضعی در حق صبی) با مبنای خود شیخ که احکام وضعی را منتزع از احکام تکلیفی می‌دانند منافات دارد و وقتی صبی حکم تکلیفی ندارد حکم وضعی هم در حق او ثابت نخواهد بود.

و همان طور که قبلا هم گفته‌ایم این اشکال از مرحوم آقای خویی غریب است چون منتزع بودن احکام وضعی از احکام تکلیفی منحصر در این نیست که حکم وضعی در حق صبی از حکم تکلیفی در حق خود او انتزاع شود بلکه ممکن است از حکم تکلیفی دیگران، حکم وضعی در حق صبی انتزاع شود مثلا از حرمت تصرف دیگران در اموال صبی، ملکیت صبی انتزاع شود. علاوه که انتزاع حکم وضعی از احکام تکلیفی منحصر در انتزاع احکام تکلیفی الزامی فعلی نیست بلکه ممکن است از احکام غیر الزامی یا از احکام مشروط به بلوغ نیز انتزاع شود مثلا از اینکه صبی موظف است بعد از بلوغ دینش را ادا کند، ملکیت او انتزاع شود و لذا اشکال مرحوم آقای خویی غفلت از حقیقت مبنای مرحوم شیخ است. و خود مرحوم شیخ هم فرموده‌اند:

«أنّ المشهور على الألسنة أنّ الأحكام الوضعيّة ليست مختصّة بالبالغين، فلا مانع من أن يكون عقده سبباً لوجوب الوفاء بعد البلوغ، أو على الوليّ إذا وقع بإذنه أو إجازته، كما يكون جنابته سبباً لوجوب غسله بعد البلوغ و حرمة تمكينه من مسّ المصحف.» (کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۲۷۸)

که این صریح در این است که حکم وضعی صبی می‌تواند از حکم خود او در زمان بعد از بلوغ یا از حکم ولی او انتزاع شود.

بحث در تصرفات صبی اگر چه بحث مفصلی است اما در آنچه با بحث ما مرتبط بود همین مقدار کافی است و نتیجه این شد که اگر چه صبی «مسلوب القول و الفعل» نیست اما هیچ نوع ولایتی از او نافذ نیست و بر همین اساس قضای او و بلکه احکام ابتدایی او هم نافذ نیست و لذا حتی ولایت فقیه هم مشروط به بلوغ است و صبی فقیه ولایت نخواهد داشت.

شروط قاضی: بلوغ

بحث ما به مناسبت شرطیت بلوغ در نفوذ حکم قاضی به قاعده «مسلوب القول و الفعل» بودن صبی رسیده بود. در حال بررسی مدارک چنین تعبیری بودیم. یکی از روایاتی که برای این تعبیر مورد استدلال قرار گرفته است روایت عبدالله بن سنان بود که مفاد آن عدم جواز امر صبی قبل از بلوغ بود. گفتیم عدم جواز امر صبی به این معنا نیست که آنچه از صبی صادر می‌شود کالعدم است بلکه معنای عدم جواز امر صبی این است که ولایت و سلطه صبی نافذ نیست و نفوذ ولایت و سلطه معلق بر بلوغ است. لذا اگر چه مفاد این روایت یک قاعده فقهی است اما آن قاعده فقهی «مسلوب القول و الفعل» بودن صبی نیست بلکه قاعده مستفاد از این روایت «مسلوب الولایة» بودن صبی است و اینکه صبی اهلیت اموری که نیازمند اعمال ولایت و سلطه است را ندارد. مستفاد از این روایت این نیست که فعل و قول صبی موضوع حکم شارع قرار نمی‌گیرد تا گفته شود این خلاف ضرورت و فقه است و مستلزم فقه جدیدی است که در کلام مرحوم آقای خویی به آن اشاره شده است.

امر صبی نافذ نیست یعنی صبی سلطه ندارد و ولی امر نیست. «امر» در این روایت به همان معنایی است که به کلماتی مثل ولی اضافه می‌شود مثل «ولی امر» و «اولی الامر» و لذا در برخی روایات این کلمه به اموری مثل بیع و شراء یا مال اضافه شده است که منظور نفوذ سلطه در بیع و شراء و مال است.

بنابراین مفاد این روایت فقط افعالی است که به صحت و فساد متصف می‌شوند و علاوه بر آن باید فعلی باشد که به ملاک سلطه و ولایت متصف به صحت و فساد می‌شود که توضیح آن به صورت مفصل گذشت.

صحت الفاظ و عبارات یا انشاء صبی از شئون ولایت محسوب نمی‌شوند بلکه موضوع حکم شرعی قرار می‌گیرند و لذا وکالت صبی و معاملات وکالتی او صحیح است و مشمول ممنوعیت و محجوریت نخواهد بود چون صحت معامله وکیل اگر چه از شئون ولایت وکیل است اما از شئون ولایت موکل هم هست و صحت آن از باب انتساب آن به موکل است. پس مقتضی صحت این معامله همان استناد معامله به موکل است در نتیجه اگر فعل وکیل حرام باشد و حرمت تکلیفی را مستلزم فساد معامله هم بدانیم باز هم این معامله که به موکل مستند است فاسد نخواهد بود.

پس مفاد این روایت این نیست که اعمال صبی کالعدم هستند تا گفته شود اطلاق آن شامل عبادات او هم می‌شود و بعد برای تصحیح عبادات او به تخصیص و مانند آن متوسل شد. این روایت نسبت به افعالی که نیازمند به اعمال سلطه و ولایت نیستند قاصر است و شمولی ندارد و اینکه مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اخذ به اطلاق این روایات ممکن نیست چون اخذ به اطلاق این روایات مخالف ضرورت مذهب است و مستلزم تاسیس فقه جدید است مثل اینکه صوم صبی با افطار باطل نشود یا مثلا نماز او با حدث یا استدبار قبله یا زیادی عمدی باطل نشود و اینکه اگر صبی فقط نیت و رکوع و یک سجده را انجام دهد نمازش صحیح باشد و بعد تلاش برای عدم شمول این روایات نسبت به این موارد مثل ادعای انصراف و ... تکلف و تعسف است و اصلا موجبی برای این اشکال و این توجیهات وجود ندارد.

بر اساس این مطلب گفتیم حکم صبی و قضای او نافذ نیست اما از این قاعده عدم اهلیت صبی برای افتاء و عدم نفوذ فتوای او قابل استفاده نیست. تفاوت قضا و فتوا در این است که قضا از موارد اعمال سلطه و ولایت است اما فتوا حتی اگر به صحت و فساد هم متصف شود، با این حال اعمال سلطه و ولایت در آن نیست بلکه فتوا موضوع حکم شارع به حجیت و عدم حجیت قرار می‌گیرد و آنچه مفاد روایت بود این است که ولایت صبی نافذ نیست و فتوا از امور ولایی محسوب نمی‌شود. نتیجه اینکه به این روایت نمی‌شود برای اعتبار بلوغ در نفوذ فتوای مجتهد و شرطیت بلوغ در مجتهد مقلَد استدلال کرد بر خلاف قضا و حکم او (حتی احکام ابتدایی مثل حکم به هلال). پس حکم صبی چه در منازعات و چه در احکام ابتدایی و حتی در حدود نافذ نیست اما این روایت حجیت خبر صبی ثقه را نفی نمی‌کند چون خبر مثل همان فتوای صبی است و اگر دلیل حجیت خبر ثقه شامل خبر صبی هم بشود، این روایت مخصص آن دلیل نخواهد بود همان طور که مخصص دلیل حجیت فتوای مجتهد (اگر چنین اطلاقی داشته باشد که شامل فتوای صبی هم بشود) نخواهد بود. چون خبر نه متصف به صحت و فساد می‌شود و نه از اموری است که در آن اعمال سلطه و ولایت می‌شود.

نتیجه اینکه برداشت علماء از این روایت مبنی بر مسلوب الفعل و القول بودن صبی نادرست است. بلکه برخی علماء از این روایت استفاده کرده‌اند که حتی معاملات صبی با اذن ولی هم نافذ نیست چون عدم جواز امر صبی اطلاق دارد و شامل موارد اذن از ولی هم می‌شود و شاهد آن هم این است که استثناء صحیح است (یعنی می‌توان گفت امر صبی جایز نیست مگر با اذن ولی) و ما گفتیم این حرف اشتباه است چون اصلا نفوذ معاملات صبی با اذن ولی اصلا امر صبی محسوب نمی‌شود بلکه امر ولی است. امر صبی جایی است که صبی در آن مستقل باشد. نفوذ امر غیر از صحت معامله است. صحت معامله و عدم صحت آن قابلیت استثنا دارد اما جواز امر بالاتر از صحت است و در جواز امر استقلال شخص مفروض است و اینکه باید مستقل به عمل باشد در این صورت جواز و عدم جواز امر معنا پیدا می‌کند. جواز امر یعنی جایی که سلطه و ولایت به دست او باشد و این جایی است که مستقل به فعل باشد و در مواردی که عمل به اذن دیگری باشد هر چند صحت و عدم صحت در آن قابل تصویر است اما نفوذ امر و عدمش در مورد آن صادق نیست.

بنابراین اینکه گفته شود این روایت اطلاق دارد چون قابلیت استثناء دارد پس شامل موارد اذن ولی هم می‌شود حرف ناتمامی است چون این استثناء ممکن است استثنای منقطع باشد که صحت آن نشان از اطلاق مستثنی منه نیست چون استثناء حقیقی است که نشانه اطلاق است.

خلاصه اینکه دلالت این روایت بر شرطیت بلوغ در قضا و حکم تمام است و مستفاد از این روایت یک قاعده کلی است که مفاد آن اشتراط بلوغ در همه ولایات و هر نوع سلطه است و اگر موردی هم فرض شود که ولایت و سلطه صبی در آن نافذ است (که فعلا چیزی به ذهن نمی‌رسد) تخصیص این قاعده خواهد بود. اشکال نشود که مفاد این روایت این است که بعد از بلوغ همه ولایات بر صبی ثابت است و مفهوم آن این است که قبل از بلوغ همه ولایات برای او ثابت نیست و این منافات ندارد با اینکه قبل از بلوغ هم برخی از ولایات برای او ثابت باشد چون این خلاف ظاهر روایت است و روایت در مقام بیان حد نفوذ ولایت است و اینکه قبل از بلوغ ولایت صبی نافذ نیست. و این یک قاعده فقهی است که باید در عداد قواعد فقهی اضافه شود.

شروط قاضی: بلوغ

بحث در مدرک و مستند قاعده مشهور در کلمات فقهاء بود که صبی «مسلوب القول و الفعل» است. بحث به استدلال به روایت عبدالله بن سنان بود. مفاد روایت این است که حد یتم که با پایان آن امر صبی جایز می‌شود، سن بلوغ و تکلیف است. در مورد سند روایت و متن آن بحث کردیم و نوبت به مفاد و دلالت آن بر مدعی رسید. گفتیم آنچه مهم است تحقیق معنای «جَازَ أَمْرُهُ» است. قدر متیقن از این تعبیر، معاملات است و اینکه قبل از بلوغ معاملات صبی نافذ نیست و بعد از بلوغ است که معاملات او نافذ می‌شود. البته معاملاتی که به شئون خود او و اموالش و منافع اموال یا منافع خودش مرتبط است مثلا مالی را به ذمه بخرد یا خودش را اجاره بدهد یا مالش را بفروشد یا اجاره بدهد، که در مثل خرید به ذمه اگر چه تصرف در مال نیست اما مشمول آن تعبیر هست همان طور که قرض گرفتن هم مشمول این تعبیر است یا حتی نکاح او و هبه او هم مشمول این تعبیرند. اینکه مرحوم سید یزدی در عروه گفته است نکاح صبی مشروع است یا احتمال مشروعیت آن وجود دارد چون صبی از تصرفات مالی محجور است و نکاح تصرف مالی نیست با اطلاق این تعبیر منافات دارد. جواز امر صبی که مقید و معلق بر بلوغ است، شامل همه این موارد از شئون صبی و اموال و منافع و ذمه او می‌شود و به عقود اختصاصی ندارد بلکه حتی ایقاعات هم شامل آن است و لذا عتق و ابراء و طلاق صبی هم نافذ نیست. پس قدر متیقن از این تعبیر معاملات صبی است اما باز هم این تعبیر مطلق است و مطلق هر نوع اعمال ولایت (حتی بر دیگران) مشمول این تعبیر است مثل اینکه به هلال حکم کند یا به اجرای حدود حکم کند چون این هم داخل در «امر الصبی» است و از جمله امور صبی، اعمال ولایت در قضا و حکم دادن است. نفوذ حکم صبی با اطلاق این تعبیر ناسازگار است. امر صبی که در این روایت معلق بر بلوغ شده است مفرد همان «اوامر» است که به معنای سلطه و اعمال ولایت است نه اینکه مفرد «امور» به معنای اشیاء باشد. بله عدم نفوذ امر به معنای سلطه و اعمال ولایت به عدم صحت بیع او نیز منجر می‌شود اما نه از این جهت که امر به معنای بیع است بلکه چون امر به معنای سلطه است و سلطه به امور مختلفی تعلق می‌گیرد مثل بیع و شراء و ...

خلاصه اینکه آنچه در روایت آمده است که بعد از بلوغ امر او نافذ است یعنی ولایت و سلطه او نافذ است نه اینکه بیع او نافذ است و لازمه نفوذ ولایت و سلطه او، صحت بیع او نیز هست. و لذا در برخی روایات کلمه «امر» به بیع مقید شده است و این نشان می‌دهد که بیع غیر از خود آن امر است و امر همان سلطه و ولایت است. مثلا:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ الْعَزِيزِ الْعَبْدِيِّ عَنْ حَمْزَةَ بْنِ حُمْرَانَ عَنْ حُمْرَانَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع ... قَالَ إِنَّ الْجَارِيَةَ لَيْسَتْ مِثْلَ الْغُلَامِ إِنَّ الْجَارِيَةَ إِذَا تَزَوَّجَتْ وَ دُخِلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ ذَهَبَ عَنْهَا الْيُتْمُ وَ دُفِعَ إِلَيْهَا مَالُهَا وَ جَازَ أَمْرُهَا فِي الشِّرَاءِ وَ الْبَيْعِ وَ أُقِيمَتْ عَلَيْهَا الْحُدُودُ التَّامَّةُ وَ أُخِذَ لَهَا بِهَا قَالَ وَ الْغُلَامُ لَا يَجُوزُ أَمْرُهُ فِي الشِّرَاءِ وَ الْبَيْعِ وَ لَا يَخْرُجُ مِنَ الْيُتْمِ حَتَّى يَبْلُغَ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ يَحْتَلِمَ أَوْ يُشْعِرَ أَوْ يُنْبِتَ قَبْلَ ذَلِكَ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۱۹۷)

البته تقید کلمه امر به بیع و شراء در این روایت و امثال آن باعث تقیید روایتی که در آن امر به صورت مطلق آمده است نخواهد بود چون وصف مفهوم ندارد علاوه که وصف در آن روایات هم برای توضیح معنای امر آمده است.

پس معنای روایت نفوذ امر به معنای نفوذ سلطه و اعمال ولایت است که بر بلوغ مقید شده است و قبل از بلوغ هر آنچه متوقف بر اعمال سلطه و ولایت است نافذ نیست. به عبارت دیگر شرط و قید اعمال ولایت بلوغ است و هر جا ولایت بر هر امری صدق کند چه مربوط به شئون خود او باشد یا اعمال سلطه و ولایت بر دیگران باشد متوقف بر بلوغ است و در مورد صبی نابالغ نافذ و مشروع نیست. پس نفوذ امر که به معنای صحت آن است، اولا منوط به این است که آن مورد امری باشد که به صحت و فساد و نفوذ و عدم نفوذ قابل اتصاف باشد مثل عقد و ایقاع و ثانیا از موارد اعمال سلطه و ولایت صبی محسوب بشوند. پس افعالی که نفوذ و صحت و فساد در آن معنا ندارد، مشمول این تعبیر و روایت نخواهند بود چون منظور از امر در روایت همان است که جمع آن اوامر است که یعنی اموری که در آنها سلطه و ولایت اعمال می‌شود علاوه که خود جواز به معنای نفوذ باعث می‌شود آن امر مقید شود به آنچه قابل اتصاف به نفوذ و عدم نفوذ باشد پس اموری مثل اتلاف صبی مشمول روایت نیست چون اتلاف مال دیگری قابل اتصاف به جواز و عدم جواز نیست تا گفته شود اتلاف او صحیح و نافذ نیست و لذا روایت نمی‌گوید اتلاف صبی مثل عدم اتلاف است یا مثلا جنابت صبی چون قابل اتصاف به صحت و فساد نیست مشمول این روایت نیست یا حتی مثل اکل و شرب صبی مشمول روایت نیست چون قابلیت اتصاف به نفوذ و عدم نفوذ ندارد و لذا مفاد این روایت این نیست که روزه صبی با خوردن و آشامیدن باطل نمی‌شود.

یا مثلا قواطع نماز مثل استدبار قبله یا حدث مشمول این روایت نیست تا مفاد روایت عدم بطلان نماز صبی با ارتکاب این امور باشد. مفاد روایت این نیست که فعل صبی ملغی است بلکه مفاد روایت عدم نفوذ و صحت آن چیزی است در مورد آن نفوذ و عدم نفوذ صدق می‌کند و امر و سلطه صبی محسوب می‌شود. خلاصه آنچه در مورد آنها صحت و عدم صحت معنا ندارد یا اعمال ولایت در مورد آنها معنا ندارد مشمول این روایت نیستند تا برای خروج آنها از روایت نیازمند توجیه و تخصیص باشیم.

بنابراین اموری مثل شرطیت، جزئیت و مانعیت که قابلیت اتصاف به صحت و فساد ندارند از این روایت خارجند و اصلا نوبت به این اشکال نمی‌رسد که این امور به بالغین اختصاص ندارد در حق صبی نیز معتبرند.

یا مثل نماز اگر چه متصف به صحت و فساد می‌شود اما چون امر صبی به معنای اعمال ولایت و سلطه نیست مشمول این روایت نیست. یا مثل وکالت از طرف دیگران و عقد به وکالت از دیگران اگر چه قابل اتصاف به صحت و فساد است اما چون عقد وکیل از شئون موکل است نه از شئون ولایت وکیل، مشمول این روایت نیست و لذا برخی از مشایخ ما تصریح می‌کردند که صحت عقد وکیل نیازمند به دلیل خاصی نیست بلکه همان ادله صحت فعل از موکل شامل عقد وکیل هم می‌شود و صحت عقد وکالتی را اثبات می‌کند پس صدور فعل از وکیل برای صحت آن کافی است حتی اگر فعل به وجه محرم از وکیل صادر شود. به عبارت دیگر عدم صحت فعل صبی به خاطر مانعیت عدم بلوغ نیست بلکه عدم صحت فعل صبی از باب قصور مقتضی است یعنی از این جهت که فعل صبی است مقتضی صحت در آن نیست و این منافات ندارد از این جهت که عقد موکل است صحیح باشد و این از قبیل تعارض مقتضی و لامقتضی است نه تعارض مقتضی صحت و فساد. پس نهی از فعل صبی نه به معنای حرمت تکلیفی فعل موکل است و نه به معنای بطلان فعل به لحاظ انتساب به موکل است بلکه این نهی یعنی فعل صبی از این جهت که فعل صبی است مقتضی صحت ندارد. به عبارت دیگر فعل وکیل دارای دو حیثیت و جهت است یکی حیثیت انتساب به وکیل است و دیگری جهت انتساب به موکل و به همین دلیل هم حتی اگر ما حرمت تکلیفی را هم موجب بطلان معامله بدانیم باز هم حرمت فعل وکیل موجب حرمت و بطلان معامله از جهت انتساب به موکل نمی‌شود و اشکالی ندارد فعل واحد از یک حیث حرام و باطل باشد و از یک حیث صحیح و حلال باشد.

پس این روایت بر عدم نفوذ اعمال سلطه و ولایت صبی دلالت می‌کند و بر همین اساس عقد فضولی که توسط صبی واقع شود با اجازه صاحب مال صحیح است و مشمول این روایت نیست چون آن عقد از شئون اعمال سلطه و ولایت صبی فضولی محسوب نمی‌شود. پس این طور نیست که قول صبی مثل صدای بهائم باشد.

بلکه حتی عقدی که صبی برای خودش انجام می‌دهد اما به اذن ولی است نیز از اطلاق این روایت خارج است چون نفوذ چنین عقدی از شئون اعمال سلطه و ولایت صبی نیست بلکه از باب ولایت ولی او است و لذا درست است گفته شود صبی بر مال خودش ولایت ندارد و امرش نافذ نیست با این حال آن عقد صحیح باشد چون به اذن ولی است و نفوذ امر ولی است نه امر صبی. در جایی این عقد امر صبی محسوب می‌شود که صبی مستقلا و بدون اذن ولی بخواهد مالش را بفروشد.

یا مثلا حیازت صبی که اگر چه قابل اتصاف به صحت و فساد است اما مشمول روایت نیست چون در حیازت اعمال سلطه و ولایت وجود ندارد بلکه حیازت فعلی است که موضوع حکم شارع به ملکیت است. این طور نیست که هر فعلی که موضوع حکم شارع است از قبیل اعمال سلطه و ولایت باشد و لذا ملاقات بدن صبی با نجاست موضوع حکم شارع به نجاست است ولی این از قبیل اعمال سلطه و ولایت نیست در حالی که آنچه در این روایت آمده است اموری است که اعمال سلطه و ولایت صبی باشد. بلکه می‌توان گفت حتی اگر تعبیر روایت الغای افعال صبی یا الغای قصد او بود باز هم ملاقات بدن او با نجاست موجب حکم به نجاست می‌شد چون آنچه موضوع حکم شارع است فعل قصدی نیست تا گفته شود قصد صبی ملغی است بلکه موضوع حکم به نجاست واقعیت ملاقات است حتی اگر بدون فعل اتفاق بیافتد.

یا مثلا اسلام و ایمان صبی هم همین طور است و مشمول این روایت نیست چون اعمال ولایت و سلطه نیست.

خلاصه اینکه مفاد این روایت ملغی بودن هر آنچه فعل صبی محسوب می‌شود نیست بلکه مفاد این روایت عدم نفوذ اعمال ولایت و سلطه صبی است در اموری که قابل اتصاف به صحت و فساد داشته باشند و از موارد اعمال ولایت و سلطه محسوب شوند. در نتیجه این روایت با صحت و مشروعیت عبادات صبی، صحت حیازت او، صحت ایمان و اسلام او، بطلان عبادات او در صورت ارتکاب موانع و قواطع، یا شمول جزئیت و شرطیت در حق او و ... هیچ منافاتی ندارد همان طور که با نفوذ عقد وکالتی او و امثال آن منافات ندارد. و اینکه برخی خواسته‌اند بر اساس این روایت عبادات صبی را نامشروع بدانند اصلا مقتضی ندارد هر چند اگر مقتضی هم داشت باید به خاطر ادله خاص به تخصیص معتقد می‌شدند.

نتیجه اینکه این روایت بر عدم نفوذ حکم قاضی نابالغ دلالت می‌کند اما بر اینکه صبی «مسلوب العبارة و الفعل» است دلالت نمی‌کند.

شروط قاضی: بلوغ

بحث در بررسی مدارک تعبیر موجود در کلمات فقهاء مبنی بر «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی بود. برخی از روایات را بررسی کردیم و دلالت آنها را تمام ندانستیم. بحث در روایت عبدالله بن سنان بود.

روایت هم در تهذیب منقول است:

عَنْ علی بن الحسن عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَيِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِمَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُمَرَ الْحَلَبِيِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلَهُ أَبِي وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قَالَ الِاحْتِلَامُ قَالَ فَقَالَ يَحْتَلِمُ فِي سِتَّ عَشْرَةَ وَ سَبْعَةَ عَشَرَ وَ نَحْوِهَا فَقَالَ إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً وَ نَحْوُهَا فَقَالَ لَا إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً كُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ كُتِبَتْ عَلَيْهِ السَّيِّئَاتُ وَ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً فَقَالَ وَ مَا السَّفِيهُ فَقَالَ الَّذِي يَشْتَرِي الدِّرْهَمَ بِأَضْعَافِهِ قَالَ وَ مَا الضَّعِيفُ قَالَ الْأَبْلَهُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۱۸۲)

و هم از مرحوم صدوق در خصال نقل شده است:

حَدَّثَنَا أَبِي رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ قَالَ حَدَّثَنَا سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ الْبَزَنْطِيِّ عَنْ أَبِي الْحُسَيْنِ الْخَادِمِ بَيَّاعِ اللُّؤْلُؤِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلَهُ أَبِي وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنِ الْيَتِيمِ مَتَى يَجُوزُ أَمْرُهُ قَالَ‏ حَتَّى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ قَالَ وَ مَا أَشُدُّهُ قَالَ‏ الِاحْتِلَامُ‏ قَالَ قُلْتُ قَدْ يَكُونُ الْغُلَامُ ابْنَ ثَمَانَ عَشْرَةَ سَنَةً أَوْ أَقَلَّ أَوْ أَكْثَرَ وَ لَا يَحْتَلِمُ قَالَ إِذَا بَلَغَ وَ كُتِبَ عَلَيْهِ الشَّيْ‏ءُ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ‏ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً. (الخصال، جلد ۲، صفحه ۴۹۵)

اما مرحوم صاحب وسائل این روایت را از خصال بدون واسطه عبدالله بن سنان نقل کرده است یعنی ابی الحسین الخادم مستقیما از امام صادق علیه السلام نقل کرده است (وسائل الشیعة، جلد ۱۸، صفحه ۴۱۲) که احتمالا در نقل صاحب وسائل سقط رخ داده است خصوصا که این روایت در کتب مختلف از عبدالله بن سنان نقل شده است. (تفسیر العیاشی، جلد ۲، صفحه ۲۹۱ و فقه القرآن، جلد ۲، صفحه ۳۲۰)

درست است که بین نقل خصال و نقل مرحوم شیخ در تهذیب اختلاف وجود دارد مثلا ظاهر روایت خصال این است که بعد از سوال اول که سنان از امام صادق علیه السلام پرسیده باقی سوالات را خود عبدالله بن سنان از امام علیه السلام پرسیده است اما ظاهر روایت تهذیب این است که باقی سوالات را هم سنان پرسیده است یا در روایت خصال سن بلوغ مشخص نشده است اما در روایت تهذیب سیزده سالگی به عنوان سن بلوغ مشخص شده است یا روایت تهذیب مفصل‌تر است اما مشخص است که روایت واحد است که به دو عبارت مختلف نقل شده است و مرحوم صدوق یا برخی دیگر از راویان بخشی از روایت را که مفتی به اصحاب نبوده است حذف کرده است و قسمت‌هایی از عبارات را حذف کرده است که این کار از مرحوم صدوق در موارد دیگر هم اتفاق افتاده است. اما این اختلاف در آنچه محل بحث ما ست تاثیری ندارد چون ما در صدد حل مساله سن بلوغ نیستیم و قبلا گفتیم در این نوع مسائل عام الابتلاء قول شاذ حتما باطل است و شذوذ در این مسائل مساوی با علم به بطلان است و شهرت در این مسائل به علم به صحت منتهی می‌شود و لذا اینکه سن بلوغ سیزده سال باشد حتما باطل است.

یتیم در روایات به معنای نابالغ است و در این روایت از حد یتم و حجر و ممنوعیت در تصرف سوال کرده است. مستفاد از روایت این است که بین مکلف شدن و نفوذ امر و برطرف شدن یتم تلازم است مگر اینکه فرد سفیه یا ضعیف باشد که اگر چه تکلیف هست اما امر او جایز نیست.

روایت از نظر سندی موثقه است و معتبر است.اما مساله تفاوت بین نقل شیخ و صدوق که علاوه بر آنچه گذشت باز هم تفاوت‌هایی دارند مثل اینکه در نقل مرحوم شیخ این طور آمده است که در سن سیزده سالگی حسنات و سیئات برای او نوشته می‌شود و امر او جایز است مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد اما در نقل خصال این طور آمده است که وقتی بالغ شود و تکلیف بر او ثابت شود امرش جایز است مگر اینکه سفیه یا ضعیف باشد و در وسائل تحقیق مرحوم آقای ربانی این طور آمده است که ««جَازَ علیه أَمْرُهُ» اما مطابق نسخه‌ای که به خط خود صاحب وسائل موجود است کلمه «علیه» در آن موجود نیست و در نسخ خصال نیز این کلمه موجود نیست اما در چاپ سنگی وسائل که حدود صد سال پیش چاپ شده است کلمه «علیه» آمده است و در بعضی از نسخ دیگر روی آن خط کشیده شده است. آنچه مهم است تحقیق در معنای روایت است که مهم معنای «جَازَ أَمْرُهُ» است آیا از این عبارت استفاده می‌شود که صبی قبل از بلوغ مسلوب القول و الفعل است؟ آیا می‌توان به این روایت بر اشتراط بلوغ در مثل نفوذ قضاء استدلال کرد؟

شروط قاضی: بلوغ

گفتیم تعبیر «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی در روایات نیست و لذا باید آنچه سند این تعبیر قرار گرفته است بررسی شود. روایت یکی بودن عمد و خطای صبی را مورد بررسی قرار دادیم.

گفته شده بود مفاد این روایت این است که اموری که متوقف بر قصد است از صبی ملغی است و قصد و عمد صبی مانند صدور همان فعل به صورت غیر قصدی و خطایی از دیگران است و از آنجا هم که فصل خصومت و انشاء حکم امری قصدی است، صدور آن از صبی مانند صدور آن بدون قصد و از روی خطا از دیگران است. گفتیم چنین برداشتی از روایت صحیح نیست و این روایت مختص به ابواب جنایات است چون در آن ابواب است که عمد و خطا هر کدام موضوع حکمی است و گفته شده است فعل عمدی صبی موضوع حکم خطایی به حساب می‌آید و لذا در برخی روایات هم آمده بود که عمد صبی خطا ست که عاقله آن را تحمل می‌کند. و گفتیم عمل به عموم این روایت در بسیاری موارد دچار مشکل خواهد شد و این طور نیست که از نظر فقهی، در همه جا فعل عمدی صبی مانند فعل خطایی محسوب شود.

مرحوم اصفهانی به استدلال به این روایت اشکال دیگری مطرح کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند مفاد این روایت در مورد فعل واحدی است که هم به صورت عمدی و هم به صورت خطایی قابل صدور و وقوع است و صدور آن فعل از صبی در حکم صدور خطایی است در حالی که معاملات قابل وقوع به دو صورت عمدی و خطایی نیستند و آنچه خطایی است اصلا عقد نیست نه اینکه عقد خطایی است. عقد متقوم به قصد است و در فرض صدور عقد بدون قصد، اصلا عقد محقق نمی‌شود در حالی که روایت در جایی است که عنوان فعل هم در فرض صدور عمدی و هم در فرض صدور خطایی، صادق است مثل قتل که اگر خطایی هم باشد باز هم قتل است اما خطایی است. پس این روایت در مساله عقود و معاملات قابل استناد نیست.

این اشکال ایشان در مساله قضا هم قابل تطبیق است چون قضا نیز به قصد متقوم است چون قضا متقوم به حکم است و بدون قصد اصلا حکم نیست نه اینکه حکم هست و خطایی است بلکه اصلا حکم نیست و اگر حکم نبود اصلا قضا هم نیست و با این بیان وجه دیگری از اشکال به استدلال به این روایت روشن می‌شود.

البته برخی بزرگان در کتاب نکاح در ضمن این روایت به کلام مرحوم اصفهانی اشکال کرده‌اند و گفته‌اند تصویر وقوع خطایی عقد هم ممکن است و عقد هم با قصد واقع می‌شود و هم خطایی چون لازم نیست عقد خطایی را مانند عقد فرد خواب تصور کنیم که اصلا عقد بر آن صدق نکند بلکه مثلا اگر فرد مال خودش را به این خیال که مال دیگری است به وکالت از طرف او بفروشد، اینجا عقد است و این عقد خطایی است و نافذ نیست پس می‌توان برای عقد هم فرد عمدی تصور کرد و هم فرد خطایی و لذا می‌توان گفت عقدی که از روی قصد از صبی صادر شود مثل عقد صادر از روی خطا و اشتباه از دیگران است. یا مثلا اگر فرد برای اباحه مال به دیگری به جای لفظ «تجویز» لفظ «تزویج» را به کار ببرد اینجا عقد خطایی است و موثر در وقوع نکاح نیست. فعل صبی از قبیل این عقد خطایی است.

در هر حال چه این اشکال به کلام مرحوم اصفهانی وارد باشد یا نباشد، این روایت به همان بیانی که ما گفتیم قابل استناد برای اشتراط بلوغ در قضا نیست و مفاد این روایت این نیست که عمد صبی مثل عدم عمد است بلکه مفاد روایت در مواردی است که هر کدام از عمد و خطا موضوع حکم باشند و این فقط در ابواب جنایات است. علاوه که عدم تمسک علماء به این روایت در غیر ابواب جنایات نشان از وجود قرینه‌ای است که روایت را مختص به باب جنایات می‌کرده است و اصلی که احتمال وجود این قرینه را نفی کند نداریم.

روایت دیگری که به عنوان مدرک «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی ذکر شده است حدیث رفع قلم از صبی است. گفته شده مفاد این روایت این است که افعال و اقوال صبی موضوع هیچ حکمی در شریعت نیست چون قلم حکم از صبی مرفوع است و از جمله احکام نفوذ و صحت عقد یا نفوذ حکم و قضا ست.

به نظر می‌رسد استدلال به این روایت هم برای اثبات بطلان عقود صبی یا عدم نفوذ حکم و قضای او تمام نیست چون لسان این روایت، لسان امتنان است و اینکه خداوند نسبت به صبی الزام و ثقل وجود ندارد. رفع مساوق با وجود ثقل است. قلم از صبی مرفوع است مثل رفع قلم از بالغین است که باید ثقلی فرض شود که از صبی مرفوع باشد و صحت عقد و معامله یا صحت انشاء یا صحت قضا و حکم، ثقلی بر صبی ندارند تا از او مرفوع باشند. مفاد این روایت این نیست که هیچ حکمی در مورد صبی وجود ندارد بلکه مفاد روایت این است که قلم از صبی مرفوع است پس باید چیزی قابل رفع باشد تا در از صبی مرفوع باشد.

پس در حقیقت دو اشکال به این استدلال وارد است یکی اینکه این روایت امتنانی است و در رفع صحت معامله وکالتی صبی یا نفوذ انشاء وکالتی او و نفوذ قضا و حکم او امتنانی وجود ندارد تا بر اساس این روایت مرفوع باشد و دیگری اینکه مفاد این روایت رفع است و رفع در اموری صدق می‌کند که در جعل آنها ثقل بر مکلف باشد مثل وجوب و حرمت و این روایت شامل مثل صحت عقد وکالتی او یا نفوذ حکم او که موجب ثقلی بر صبی نیست، نمی‌شود.

با این جواب روشن می‌شود که مرفوع هر چه باشد باید در آن ثقلی بر صبی متصور باشد تفاوتی ندارد عقوبت باشد یا حکم تکلیفی یا حکم وضعی و لذا اینکه شیخ انصاری گفته‌اند مراد از این روایت رفع عقوبت است و لذا ارتباطی با مقام ندارد یا اینکه منظور از رفع حکم تکلیفی است و لذا صحت معاملات ربطی به روایت ندارد و یا اگر منظور رفع حکم وضعی هم باشد، منظور جایی که فعل صبی موضوع حکم دیگران باشد نیست، اگر چه در ذیل حدیث قابل طرح و بحث است اما در اصل عدم صحت استدلال به روایت نقشی ندارد و با بیانی که ما گفتیم این روایت صلاحیت برای استناد برای بطلان حکم و قضای صبی ندارد.

روایت دیگری که برای «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی مورد استدلال قرار گرفته است روایتی است که در نقل آن در کتب مختلف، اختلاف وجود دارد.

عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدٍ وَ أَحْمَدَ ابْنَيِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِيهِمَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عُمَرَ الْحَلَبِيِّ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلَهُ أَبِي وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنْ قَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ- حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قَالَ الِاحْتِلَامُ قَالَ فَقَالَ يَحْتَلِمُ فِي سِتَّ عَشْرَةَ وَ سَبْعَةَ عَشَرَ وَ نَحْوِهَا فَقَالَ إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً وَ نَحْوُهَا فَقَالَ لَا إِذَا أَتَتْ عَلَيْهِ ثَلَاثَ عَشْرَةَ سَنَةً كُتِبَتْ لَهُ الْحَسَنَاتُ وَ كُتِبَتْ عَلَيْهِ السَّيِّئَاتُ وَ جَازَ أَمْرُهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً فَقَالَ وَ مَا السَّفِيهُ فَقَالَ الَّذِي يَشْتَرِي الدِّرْهَمَ بِأَضْعَافِهِ قَالَ وَ مَا الضَّعِيفُ قَالَ الْأَبْلَهُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۱۸۲)

مفاد روایت این است که صبی وقتی بالغ شد (حالا سن بلوغ را هر چه بدانیم که در این روایت سیزده سالگی دانسته شده است) امر او نافذ است یعنی قبل از آن امر او نافذ نیست.

توضیح بیشتر روایت خواهد آمد.

شروط قاضی: بلوغ

بحث در شرطیت بلوغ در قاضی بود. وجه سوم در کلام صاحب جواهر آمده است. ایشان برای اشتراط بلوغ در نفوذ حکم قاضی به «مسلوب العبارة و الفعل» بودن صبی استدلال کرده‌اند. نه فعل صبی و نه قول او موثر نیست. مستفاد از کلمات فقهاء این است که این تعبیر را به عنوان یک قاعده فقهی پذیرفته‌اند و بلکه بر آن اجماع نیز ادعا شده است و بلکه آن را امری قطعی و ضروری دانسته‌اند. این مضمون در ابواب متعددی مورد استناد قرار گرفته است از جمله در بطلان عقود غیر بالغین تا جایی که گفته‌اند عقد صبی حتی قابلیت لحوق اجازه هم ندارد یعنی حتی از عقد فضولی هم پایین‌تر است چه برسد به اینکه با اذن سابق ولی، صحیح باشد.

در برخی کلمات این طور آمده است که الفاظ صبی و انشائات او ملغی است گویا از قبیل اصوات بهائم است با این تفاوت که در موارد صوت صادر از بهیمه حقیقتا انشائی محقق نشده است و صرف یک صوت است که حتی لفظ هم نیست اما الفاظ صبی، هر چند دارای قصد هم باشند اما لفظ ناشی از قصد او هم فاقد اعتبار است.

در برخی کلمات از عبارات صبی به افعال او هم تعدی کرده‌اند و لذا قبض صبی را قبض محسوب نکرده‌اند و اینکه اگر صبی دین را قبض کند، ذمه شخص مدیون بری نمی‌شود.

در هر حال این تعبیر در متون روایی نیامده است اما برخی خواسته‌اند برای آن به عده‌ای از روایات تمسک کنند. ما ابتداء کلمات برخی علماء را نقل می‌کنیم:

لا يصحّ نكاح السفيه المبذّر إلّا بإذن الوليّ و عليه أن يعيّن المهر و المرأة، و لو تزوّج بدون إذنه وقف على إجازته، فإن رأى المصلحة و أجاز صحّ، و لا يحتاج إلى إعادة الصيغة، لأنّه ليس‌ كالمجنون و الصبيّ مسلوب العبارة. و لذا يصحّ وكالته عن الغير في إجراء الصيغة، و مباشرته لنفسه بعد إذن الوليّ. (العروة الوثقی، جلد ۵، صفحه ۶۲۷)

از این عبارت استفاده می‌شود که حتی وکالت صبی از دیگری هم صحیح نیست.

در شرح مفاتیح فیض در ضمن شرایط لعان آمده است:

يشترط فيهما البلوغ و العقل بعد تحقق الزوجيّة بينهما فيكونا كاملين بلا خلاف لعدم العبرة بعبارة الصبي و المجنون و إن ثبت للأوّل التمييز لأنّه مسلوب العبارة (الانوار اللوامع، جلد ۱۰، قسم ۲، صفحه ۷۳)

یا در بحث اقرار آمده است:

ثمّ إن كان المقرّ به صغيرا أو مجنونا فلا يعتبر تصديقهما لذلك الإقرار لعدم الاعتداد ب‍ تصديق الصغير لأنّه مسلوب العبارة و الحكم و التكليف. (الانوار اللوامع، جلد ۱۰، قسم ۲، صفحه ۳۸۵)

در بحث عقد نیز فرموده است:

ثم ان المترتب على ما قيل عند اختلال هذه الشرائط كما في المتبايعين لو كانا صبيين أو أحدهما صبيا و الآخر بالغا هو فساد العقد من أصله و سواء في الصبيّ المميّز و غيره لأنه لا يحلّ بيعه و لا شراؤه إلّا بالبلوغ كما أعلنت به تلك الأخبار، كخبر حمزة بن حمران و غيره، فالكل منهما مسلوب العبارة لا ينعقد به شي‌ء من المعاملات أذن له الولي أو لا فلا يقع فضوليا أصلا حتى تؤثر فيه الإجازة لعدم صحة الإيجاب و القبول منه. (الانوار اللوامع، جلد ۱۱، صفحه ۲۵۴)

هم چنین در بحث فرق بین اقرار سفیه و اقرار عبد گفته است:

و الفرق بينه و بين السفيه واضح لأنّ إقرار السفيه المتعلّق بالمال يقع لاغيا لأنّه مسلوب العبارة في المال كالصبيّ و المجنون بخلاف العبد فإنّه لا مانع من إقراره سوى الحجر عليه من جهة المولى و إلّا فقوله معتبر ببلوغه و رشده، فإذا زال المانع عمل السبب عمله. (الانوار اللوامع، جلد ۱۲، صفحه ۴۴۶)

تذکر این نکته لازم است که آنچه در کلام ایشان آمده است که اقرار سفیه در مورد اموال ملغی است چون سفیه مسلوب العبارة است مثل صبی و مجنون امر غریبی است که روشن نیست کسی دیگر هم به آن قائل باشد چون اگر مسلوب العبارة بودن صبی را هم بپذیریم اما در مورد سفیه حتما موجبی ندارد. اینکه عبارت صبی ملغی است به این معنا که عقدش ملغی است ارتباطی با بطلان عبارات سفیه ندارد و آنچه در مورد سفیه است این است که معاملات مالی و تصرفات مالی سفیه نافذ نیست اما اینکه اقرار او نافذ نیست موجب و دلیلی ندارد. اینکه انشای او نافذ نیست چه ارتباطی دارد با اینکه اخبار او نافذ نباشد. سفیه مکلف به تکالیف است و نهایت این است که معاملات مالی او نافذ نیست اما اینکه اقرار او که انشاء و ایجاد تصرف مالی نیست بلکه حکایت از یک واقعه و قضیه است نافذ نباشد دلیلی ندارد.

عبارت دیگری که در جواهر مذکور است:

الأولى لا عبرة في النكاح كغيره من العقود بعبارة الصبي إيجابا و قبولا لنفسه و لغيره و لا بعبارة المجنون المطبق و لا الأدواري في دوره بلا خلاف معتد به أجده، بل يمكن تحصيل الإجماع عليه، بل ربما كان من الضروريات سلب حكم ألفاظهما في جميع العقود، فكانت كأصوات البهائم بالنسبة الى ذلك و ربما يومي‌ اليه في الجملة خبر رفع القلم المشهور بناء على إرادة ما يشمل ذلك منه لا خصوص التكليفي.

(جواهر الکلام، جلد ۲۹، صفحه ۱۴۳)

مرحوم شیخ هم به مشهور بودن این تعبیر اشاره کرده‌اند و اگر چه نسبت به پذیرش آن به حسب ادله اشکال دارند اما اجماع محکی و شهرت عظیمه را مدرک آن می‌دانند.

فالعمدة في سلب عبارة الصبي هو الإجماع المحكي، المعتضد بالشهرة العظيمة، و إلّا فالمسألة محلّ إشكال؛ و لذا تردّد المحقّق في الشرائع في إجارة المميّز بإذن الوليّ بعد ما جزم بالصحّة في العارية و استشكل فيها في القواعد و التحرير و قال في القواعد: و في صحّة بيع المميّز بإذن الوليّ نظر، بل عن الفخر في شرحه: أنّ الأقوى الصحّة؛ مستدلا بأنّ العقد إذا وقع بإذن الولي كان كما لو صدر عنه و لكن لم أجده فيه و قوّاه المحقّق الأردبيلي على ما حكي عنه.

و يظهر من التذكرة عدم ثبوت الإجماع عنده، حيث قال: و هل يصحّ بيع المميّز و شراؤه؟ الوجه عندي: أنّه لا يصحّ.

و اختار في التحرير: صحّة بيع الصبي في مقام اختبار رشده.

و ذكر المحقّق الثاني: أنّه لا يبعد بناء المسألة على أنّ أفعال الصبيّ و أقواله شرعيّة أم لا، ثمّ حكم بأنّها غير شرعيّة، و أنّ الأصحّ بطلان العقد.

و عن المختلف أنّه حكى في باب المزارعة عن القاضي كلاماً يدلّ على صحّة بيع الصبي.

و بالجملة، فالمسألة لا تخلو عن إشكال، و إن أطنب بعض المعاصرين في توضيحه حتّى ألحقه بالبديهيات في ظاهر كلامه.

(کتاب المکاسب، جلد ۳، صفحه ۲۷۸)

حال باید بررسی کرد آیا این مطلب قابل التزام است؟

شروط قاضی

مساله دیگری که آقای خویی ذکر کرده‌اند مساله شروط قاضی است. مرحوم آقای خویی بین شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب تفصیل داده‌اند. ایشان چون مشروعیت قاضی تحکیم را پذیرفته‌اند شروط قاضی تحکیم را جداگانه بررسی کرده‌اند. ایشان دلیل مشروعیت قاضی تحکیم را مطلق می‌دانند اما چنین دلیل مطلقی را در قاضی منصوب قبول ندارند. ایشان مفاد روایت ابی خدیجه را مشروعیت قاضی تحکیم می‌دانند و لذا در صورت شک در شرایط معتبر، می‌توان به اطلاق این دلیل تمسک کرد (همان طور که ایشان در شک در اشتراط اجتهاد مطلق چنین کرده‌ است) اما در موارد شک در شرایط قاضی منصوب، احتیاط را لازم می‌دانند بنابر اینکه نفوذ قضا خلاف اصل است که قبلا توضیح دادیم که خلاف اصل بودن قضا از چند جهت است یکی از این جهت که نظر قاضی ابطال کننده اجتهاد و تقلید مترافعین در مورد محل نزاع است و نظر قاضی بر اجتهاد یا تقلید مترافعین مقدم است و البته مرحوم آقای خویی این را نپذیرفتند. و دیگری از این جهت که بعد از حکم قاضی ادامه نزاع ممنوع است و حق طرح مجدد دعوا وجود ندارد.

در هر حال ما چون مشروعیت قاضی تحکیم را نپذیرفتیم لذا بحث از شروط قاضی تحکیم موضوع ندارد. اما معروف که به مشروعیت قاضی تحکیم معتقدند و حداقل در عصر حضور قاضی تحکیم را پذیرفته‌اند، شرایط قاضی تحکیم و قاضی منصوب را یکی می‌دانند و تنها تفاوت را در نصب خاص می‌دانند و حتی اجتهاد مطلق را هم در قاضی تحکیم شرط می‌دانند.

در هر صورت شرط اول که در کلام مرحوم آقای خویی مذکور است بلوغ است. قضای غیر بالغ نافذ نیست. ایشان برای اعتبار بلوغ در قاضی تحکیم به دو وجه استدلال کرده‌اند:

اول: در معتبره ابی خدیجة آمده است: «وَ لَكِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْهِ‌» و عنوان «رجل» بر غیر بالغ منطبق نیست. دقت کنید این تمسک به مفهوم نیست بلکه منظور عدم وجود اطلاق در روایت است یعنی این روایت بر مشروعیت قضای غیر بالغ دلالت نمی‌کند هر چند بر عدم مشروعیت هم دلالت نکند و آنچه نیازمند دلیل است مشروعیت قضا ست.

این استدلال به نظر ما تمام است و این روایت نسبت به قضای غیر بالغ اطلاق ندارد و الغای خصوصیت هم مجالی ندارد که قبلا مفصل گفتیم الغای خصوصیت از عنوان «رجل» در جایی است که این عنوان موضوع برای حکم خودش باشد اما در جایی که این عنوان، موضوع برای حکم دیگری قرار گرفته باشد الغای خصوصیت جا ندارد.

و البته در این روایت اصلا توهم مفهوم وصف هم وجود ندارد تا گفته شود وصف مفهوم فی الجملة دارد چون اگر هم قرار باشد در روایت مفهومی فرض شود مفهوم لقب قابل تصور است چون در روایت وصف معتمد بر موصوف مذکور نیست تا مفهوم وصف در آن معنا داشته باشد.

دوم: اطلاق مقامی همین روایت معتبره ابی خدیجة بر عدم مشروعیت قضای نابالغ دلالت می‌کند. چون این روایت در مقام تعیین شخص صالح برای قضا ست و اینکه چه کسانی مرجعیت قضایی دارند و قضای آنها نافذ است و اقتصار بر ذکر «رجل» بر عدم مشروعیت قضای دیگران دلالت می‌کند.

اما به نظر این وجه دوم ناتمام است و اینکه روایت در مقام بیان تمام کسانی است که مرجعیت قضایی دارند روشن نیست و اثبات آن نیازمند دلیل است. آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که در قبال رجوع به قضات جور که مشروعیت ندارند، قاضی باید از شیعه باشد و قضای شیعه نافذ است اما اینکه حتما عنوان «رجل» هم در آن دخالت دارد از روایت قابل استفاده نیست. بله روایت بر مشروعیت قضای غیر «رجل» دلالت نمی‌کند اما بر عدم مشروعیت قضای نابالغ دلالت نمی‌کند و همین مقدار برای اعتبار شرط بلوغ کافی است.

در کلمات علمای دیگر ادله دیگری برای اشتراط بلوغ ذکر شده است هر چند به قاضی تحکیم هم اختصاص ندارد که ما به آنها هم اشاره خواهیم کرد.

سوم: افعال و اقوال صبی فاقد اعتبارند و افعال صبی از نظر شارع ملغی است و فعل او «کلافعل» است. این وجه در موارد مختلف مورد اشاره قرار گرفته است از جمله در شرطیت بلوغ در معاملات و ...

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است