شرایط قاضی: اجتهاد

گفتیم صاحب جواهر به میرزای قمی نسبت داده‌اند که ایشان اجتهاد را در قاضی شرط نمی‌داند و ما گفتیم این نسبت ناتمام است و آنچه از مرحوم میرزا در جواب به سوالات به دست ما رسیده است، عدم پذیرش اطلاق این شرط است و اینکه در فرض اضطرار و ضرورت و عدم دسترسی به قاضی مجتهد، حکم مقلد نیز نافذ است (به تفصیلی که گذشت). همین مطلب از کلام ایشان در رساله‌ای که در بحث قضاء نگاشته‌اند قابل استفاده است.

ایشان فرموده‌اند:

«و اما اشتراط العلم بالاحکام بالاجتهاد فیها؛ فهو المعروف من المذهب، المدعی علیه الاجماع. و ظاهر الاکثر اشتراط کونه مجتهداً فی الکل. و لا یبعد جوازه للمتجزی علی القول به فی الاجتهاد، کما هو الاظهر سیمّا حال فقد المجتهد المطلق. لخصوص روایة اَبی خدیجة، المنجبر ضعفها بالعمل فی الجملة. و لظاهر غیرها من الادلّة.»

سپس در مورد کفایت اجتهاد متجزی در قضا بحث کرده‌اند و بعد می‌فرمایند:

«و اما غیر المجتهد: فظاهرهم الاتفاق علی عدم جواز حکمه فی حال من الاحوال، و دعوی الاجماع مصرّح بها فی کلامهم. فلاحظ الروضة و غیرها. ولکن المحقق الاردبیلی(ره) نقل قولاً منسوباً الی ابن فهد(ره) بجوازه حین فقد المجتهد، و قال انّه وجده فی حاشیة الدروس. و انا ایضاً وجدت فی حاشیة نسخة من الارشاد ما نقله(ره) عنه. و جنح هو(ره) ایضاً الی ذلک و نفی عنه البعد فی کتاب الامر بالمعروف، قال: «و نقل ذلک عن قواعد الشهید ایضاً». ثمّ استدلّ علیه ببعض الروایات.»

در اینجا می‌فرمایند مرحوم اردبیلی هم متمایل به نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد در صورت فقد مجتهد است. بعد می‌فرمایند: «اقول: بل هذا القول لم یکن مهجوراً بین الاصحاب، بل کان معروفاً.»

سپس این مساله را ادامه داده‌اند و در مورد آن بحث کرده‌اند و اگر چه ایشان در مورد قضای مقلد در فرض اضطرار بحث کرده‌اند اما در لابلای کلماتشان مطلبی را فرموده‌اند که بعید نیست مطابق آن نفوذ قضای مقلد در فرض غیر اضطرار هم باشد اما آنچه ایشان در آن مورد فرموده‌اند با قضای اصطلاحی که تا حالا در مورد آن بحث می‌کردیم، متفاوت است هر چند به همان ادله قضا تمسک کرده‌اند اما ظاهرا ایشان ناظر به همان چیزی است که ما هم قبلا به عنوان قاضی تشخیص بیان کردیم و البته در ضمن آن چیزی را شرط دانسته‌اند که در ضمن قاضی حکم (به تعبیر ما) آن را معتبر نمی‌دانند و آن اینکه مترافعین با قاضی در تقلید مشترک باشند و همه از یک نفر تقلید کنند. ما قبلا حکم قاضی تشخیص را به ملاک قول خبره یا اخبار حجت دانستیم هر چند آثار خاص قضای اصطلاحی (مثل عدم جواز طرح مجدد دعوا) بر آن مترتب نیست. ایشان فرموده‌اند:

«اذا تقرّر هذا، فتقریب الاستدلال؛ انّ المقلّد العارف العادل العامل بفتاوی مجتهده الحیّ (او المیّت علی القول بالعمل به)، اذا عرف فتاوی مجتهده ممّا له مدخلیة فی الواقعة الخاصة من مسائله الفقهیة و مسائله القضائیة؛ مثل انه اذا علم انّ عشرة رضعات یُحرّمن بفتوی مجتهده، و انّما یثبت بشهادة النسوان. فان حصل الاشکال فی امر زوجته المتفقه له فی التقلید و المسلّمة لامر مفتیها، و حصل لهما العلم بشهادة النسوان بحصول الرّضاع المذکور، و انّ معنی العدالة ایّ شیئ، و مقبول الشهادة من هو، فیتفارقان بمحض معرفتهما بالحال من دون احتیاج الی حاکم.

فاذا وقع النزاع بین رجل آخر و امرئة اُخری فی المفارقة، و ادعی احدهما حصول الرضاع، و انکر الاخر. و فُرض موافقه المتخاصمین لذلک المقلد فی التقلید، فیجوز لهذا العارف ان یرفع النزاع بینهما بمسائله التقلیدیة التّی من جملتها معرفة المدعی و المنکر. مثل انه عرف بالتقلید ان مدعی الحرمة مدع، و مدعی الحلّ منکر. فاذا ضمّ الی ذلک روایة ابی خدیجة و ما فی معناها، یثبت له [شان] رفع النزاع بینهما. لانّه یصدق علیه انّه عارف باحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان ایضاً مقلدان لمجتهد ذلک العالم. و جعله الامام علیه السلام قاضیاً و حاکماً بسبب معرفة احکامهم. فیصحّ حکمه.»

ظاهر کلام ایشان این است که نفوذ حکم قاضی مقلد به همان ملاکی است که حکم قاضی مجتهد نافذ است. ظاهر روایات این است که حکم قاضی مجتهد از این جهت نافذ است که عالم به حکم و وظایف مردم است، و قاضی مقلد اگر چه به حکم واقعی عالم نیست اما به وظیفه مترافعین بر اساس آنچه باید تقلید کنند علم دارد پس همان ادله نصب خاص که موضوع احکام خاص نفوذ قضا (مثل حرمت نقض حکم قاضی و تجدید دعوا و ...) است قضای مقلد را هم در این فرض (مترافعین و قاضی همه از یک شخص تقلید کنند) شامل است.

سپس فرموده‌اند:

«و توهم انّ «مدلول الروایة هو معرفة الاحکام. و الحکم غیر الفتوی. و المقلد المذکور انّما یعرف فتوی مجتهده، لا حکمه. و کذلک انّما هو یعرف فتاویهم (علیهم السلام) فی الکلّیات، لا احکامهم»، ضعیف. اذ ذلک الفرق [اصطلاح] جدید، لا یحمل علیه کلامهم علیهم السلام. و هو فی الاصل اعم من الفتوی. مع انّه لا یتصوّر معنی للحکم بالمعنی المصطلح لهم حتی تحمل الروایة علیه. اذ الحکم المصطلح جزئیّ حقیقی شخصی، ینبعث من الموارد الشخصیة. و عموم قولهم «من قام علیه البیّنة یجب ان یؤدی المدّعی به، الی المدّعی» ایضاً فتوی من الفتاوی، و لیس بحکم.»

یعنی ممکن است اشکال شود که قاضی مقلد به حکم اهل بیت حکم نمی‌کند بلکه به فتوای مجتهد حکم می‌کند و خودشان فرموده‌اند این اشکال ضعیف است چون فرق بین حکم و فتوا اصطلاح جدید است و حکم در لسان روایات شامل فتوا هم می‌شود.

در هر حال این کلام میرزای قمی تکمله‌ای است بر آنچه ما در تقسیم قاضی گفتیم و اینکه قاضی گاهی قاضی تشخیص است و گاهی قاضی حکم است و اینکه اگر مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند، حکم قاضی مقلد نافذ است به همان نکته‌ای که حکم قاضی مجتهد نافذ است (ما قبلا گفتیم نفوذ حکم قاضی تشخیص به ملاک حجیت قول خبیر یا حجیت قول ثقه است و لذا آثار قضای اصطلاحی بر آن مترتب نیست) و در نتیجه همان احکام خاص قضای اصطلاحی بر حکم قاضی مقلد (قاضی تشخیص به تعبیر ما) هم مترتب است.

شاید آنچه به ایشان نسبت داده شده است که ایشان منکر شرطیت اجتهاد در قضا هستند برداشت از همین قسمت کلام ایشان باشد.

البته ایشان در ادامه مساله را به ملاک اضطرار ادامه داده‌اند اما این قسمت کلام ایشان که حکم قاضی مقلد را نه بر اساس اضطرار بلکه بر اساس اطلاق روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظله نافذ می‌دانند ظاهر در این است که از نظر ایشان اجتهاد در قاضی شرط نیست و حتی آن را به فرض عدم وجود مجتهد هم مقید نکرده‌اند و این نظر با آنچه در سایر کلمات ایشان مطرح است متفاوت است.

و البته تفاوت کلام ایشان هم با آنچه ما گفتیم روشن شد و ما در قاضی تشخیص شرط ندانستیم که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند بلکه ممکن است قاضی مقلد شخص دیگری باشد غیر از کسی که مترافعین از او تقلید می‌کنند اما باید طبق نظر کسی مترافعین از او تقلید می‌کنند حکم کند چون قرار است وظیفه مترافعین را بر اساس حجت آنها مشخص کند به طوری که اگر خود مترافعین به قضیه علم داشتند نوبت به مرافعه و طرح دعوا نزد قاضی نبود و چنین قاضی در حقیقت حکم نمی‌کند بلکه فتوای مجتهد آنها را برایشان نقل می‌کند و ضمیمه کردن اموری مثل بینه و قسم و ... برای اثبات تحقق موضوع در حق مترافین است در نتیجه باید فتوای مجتهد مترافعین را ملاک و معیار حل نزاع قرار دهد نه فتوای مجتهد خودش را و اگر بخواهد مطابق نظر خودش حکم کند تا قول او حتی بر تقلید مترافعین هم مقدم باشد، باید مجتهد باشد اما مرحوم میرزای قمی شرط دانستند که مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند.

هم چنین ما برای اعتبار حکم قاضی تشخیص به قاعده حجیت قول خبیر و حجیت قول ثقه تمسک کردیم و مرحوم میرزا به روایات خاص مثل روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظلة تمسک کرده‌اند و اینکه تعبیر موجود در این روایات شامل قاضی مقلد هم می‌شود و منظور از «حکم بحکمنا» به موارد اجتهاد اختصاصی ندارد بلکه شامل حکم بر اساس فتوا هم می‌شود و بر همین اساس هم ایشان شرط دانست که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند چون نظری که قاضی می‌دهد به عنوان حکم در مساله است و اینکه این نظر حکم مساله است نه به عنوان حجت در حق مترافعین و فقط در این صورت است که می‌تواند به عنوان اینکه حکم خداوند در این قضیه این است حکم کند اما چنانچه مقلد همان کسی نباشد که مترافعین از او تقلید می‌کنند، نمی‌تواند به این عنوان که حکم خدا در مساله این است، نظر بدهد چون از نظر او حکم مطابق تقلید مترافعین، حکم الله نیست.

تفاوت کلام میرزا و صاحب جواهر این است که از نظر صاحب جواهر، حکم و قضای مقلدی که ماذون از مجتهد باشد نافذ است حتی اگر مترافعین مقلد شخصی دیگر غیر از کسی باشند که قاضی از او تقلید می‌کند و این قاضی در بین همه مترافعین حکم می‌کند بدون اینکه مجتهد آنها و نظر تقلیدی آنها را لحاظ کند بلکه در همه موارد بر اساس نظر تقلیدی خودش حکم می‌کند و حکم چنین قاضی مقلدی مشمول ادله نفوذ قضا ست و این با حرف مرحوم میرزا متفاوت است و ایشان فقط در جایی حکم قاضی مقلد را نافذ می‌دانند که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند و فقط این صورت را مشمول ادله نفوذ قضا می‌دانند. مگر اینکه گفته شود از نظر مرحوم میرزا ملاک این بود «حکم بحکمنا» همان طور که حکم اجتهادی را شامل است حکم تقلیدی را هم شامل است پس ملاک نظر قاضی است (حتی اگر از روی تقلید باشد) و انطباق و عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین با قاضی مهم نیست. در نتیجه از این جهت که دلیل ایشان عام است و شامل صورت عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین و قاضی هم می‌شود، کلام ایشان با کلام صاحب جواهر یکی خواهد بود.

قاضی تشخیص

گفتیم به نظر می‌توان قاضی را به قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم کرد. قاضی حکم یعنی آنکه حکم شرع را بر مورد تطبیق می‌کند اما قاضی تشخیص یعنی آنکه کبرایی را بر مورد تطبیق می‌کند با قطع نظر از اینکه آیا این کبری موافق با شرع است یا مخالف آن و بلکه حتی ممکن است آن را با شرع هم مخالف بداند با این حال مورد را صغریات آن کبری بداند.

مثلا قاضی با اینکه شیعه است و متعه را جایز و مشروع می‌داند اما می‌تواند بگوید این عقد خارجی مصداق همان چیزی است که در عهد خلیفه دوم حرام اعلام شد.

بحث بعدی این است که آیا حکم قاضی تشخیص مشروعیت دارد؟ و این خود دو مقام دارد یکی اصل مقتضی مشروعیت و دیگری بررسی موانع.

ما گفتیم قضای تشخیصی بر اساس حجیت خبر (در جایی که مورد از موارد حسی باشد) یا حجیت قول خبیر (در جایی که مورد از موارد حدسی و غیر حسی باشد) مقتضی حجیت و مشروعیت دارد (البته در همین مقدار یعنی در جایی که شرایط حجیت خبر را داشته باشد مثلا ثقه باشد و ...) یعنی اگر گفت این مورد از مصادیق فلان قانون یا فتوای فلان مجتهد است چنانچه مورد از موارد حسی باشد و او هم ثقه باشد حرف او باید مسموع و معتبر باشد یا اگر از موارد حدسی باشد و او خبیر در این امر باشد نظر او باید حجت باشد. منظور ما همین مقدار است نه اینکه آن آثار خاص قضا مثل حرمت اقامه دعوای مفصوله و ... بر آن مترتب می‌شود.

مرحوم آشتیانی کلامی دارند که ظاهر آن این است که اعتبار و حجیت این نوع قضا به این معنا اجماعی است.

ایشان فرموده است:

«إنّ القضاء و هو الإلزام بغير ما يقتضيه التكليف، سلطنةٌ على المُلزَم، غير مجوّزة إلّا بدليلٍ.

توضيح ذلك: إنّ إلزام المكلّف يكون تارةً بما يقتضيه تكليفه كما في موارد الأمر بالمعروف و النّهي عن المنكر و أخرى يكون بما لا يقتضيه تكليفه وَ إنْ صارَ تكليفه بعد إثبات وجوب التزامه بالإلزام المذكور.

أما الأوّل: فلا إشكال في جوازه لكلّ من يتأتى عنه مجتهداً كان أو مقلّداً و إن كان مقتضى الأصل الأوّلي عدم جوازه، لكن قد دلّ العقل و النقل على حسنه كذلك، و إن خالف فيه بعض فذهب إلى اختصاصه بالإمام و عدم جوازه لغيره حتّى المجتهد، لكنّه موهونٌ جدّاً حسبما قُرّر في محلّه فلا نزاع لنا فيه. فما يظهر من بعض الأعلام من التّمسك في المقام بما دلّ على جواز الإلزام بالمعروف و الحقّ لكل آحاد الأنام، خروج عن محل الكلام.

و أمّا الثاني: فلمّا لم يعتبر فيه جهة اقتضاء التّكليف فيحتاج في الخروج عن مقتضى الأصل فيه إلى دليل غير ما دلّ على جواز الإلزام بالمعروف.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۴۹)

حتی ایشان بیشتر از آنچه ما گفتیم فرموده است چون ما گفتیم قاضی تشخیص فقط می‌گوید این مورد نزاع از صغریات و تطبیقات فلان کبری است اما ایشان فرموده است حتی در بلاد اسلامی، چنین شخصی می‌تواند بر اساس امر به معروف و نهی از منکر متخاصمین را به انجام آن الزام کند.

در دو جای دیگر هم همین مطلب را به بیان دیگری نیز گفته‌اند و بر آن اجماع ادعا کرده است.

اگر آنچه ایشان گفته است تمام باشد نتیجه‌اش این است که تمام قضات کشور که مجتهد نیستند اما افراد ثقه‌ای هستند چنانچه قانون از نظر شرعی در حق متخاصمین معتبر باشد و قاضی قانون را در مورد نزاع آنها تطبیق کند یا مرجع تقلید مجتهد با متخاصمین یکی باشد یا قاضی فتوای مرجع تقلید متخاصمین را بر محل نزاع آنها تطبیق کند، حکم او مشروع است و بلکه می‌تواند متخاصمین را بر انجام حکم الزام کند.

خلاصه اینکه از نظر ما حکم قاضی تشخیص بر اساس قاعده حجیت خبر یا حجیت قول خبیر مشروع و حجت است. و برای آن به خبر معاذ بن مسلم هم استیناس کردیم که اگر چه در سند روایت حسین بن معاذ وجود داشت که توثیقی ندارد اما بنابر مبنای کسانی که نقل ابن ابی عمیر را دلیل وثاقت می‌دانند سند روایت معتبر است.

قاضی تشخیص

گفتیم در اموری که زمام آن به دست اشخاص باشد می‌توان بر اساس اختیار اشخاص در آن حقوق، می‌توان حل و فصل نزاع را بر اساس قاضی تحکیم تصور کرد به همان معنایی که گفتیم که از تکرار آن خودداری می‌کنیم و آنچه ما گفتیم در کلمات برخی علمای معاصر هم مذکور است و علاوه بر آن در قانون برخی کشورهای دیگر هم موجود است که قاضی تحکیم فقط در اموری قابل تصور است که صلح در آنها معنا دارد. البته منظور ما از حل و فصل نزاع بر اساس قاضی تحکیم، نفوذ حکم قاضی نیست به همان معنای وضعی بلکه آنچه بر اساس وجوب وفای به عقد و شرط قابل بیان است صرف لزوم و وجوب عدم مطالبه و عدم اقامه دعوا و عدم پیگیری حق بعد از حکم قاضی تحکیم است اما اینکه حکم قاضی تحکیم نافذ باشد با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. ادله لزوم وفای به شرط و عهد نهایتا می‌تواند اثبات کند آنچه با قطع نظر از شرط و عقد مباح و مجاز است با شرط و عقد لازم می‌شود و نفوذ حکم قاضی که مشروعیت آن اثبات نشده است با ادله وجوب وفای به عقد و شرط قابل اثبات نیست. در نتیجه اگر آنچه در قانون برخی کشورها آمده است که قاضی تحکیم در اموری است صلح در آنها جایز است همین باشد که متخاصمین شرط کرده‌اند نباید بعد از حکم قاضی تحکیم حق را مطالبه کنند و اقامه دعوی کنند صحیح است و مورد قبول ما ست اما اگر منظور آنها نفوذ حکم قاضی به معنای عدم ماهیت قضایی دعوا بعد از حکم قاضی تحکیم یا ترتیب آثار و احکام بر آن است از نظر ما صحیح نیست.

تقسیم دیگری که برای قاضی به نظر ما قابل بیان است تقسیم قاضی به قاضی حکم و قاضی تشخیص است. آنچه تا کنون گفتیم و در ادله آمده است در مورد قاضی است که به تطبیق کبرای شریعت بر صغرای خارجی حکم می‌کند و اینکه این مورد، صغرای فلان کبرای شرعی است. گفتیم فرق قضا با فتوا همین است که فتوا بیان کبری است و قضا انطباق کبری بر مورد است چه اینکه کبری مفروغ عنه باشد و شبهه موضوعیه باشد یا کبری محل خلاف باشد و شبهه حکمیه باشد اما در هر حال قضا بر تطبیق کبری بر مورد متوقف است و بدون آن قضا نیست. حکم قاضی اسناد حکم به شریعت است صغرویاً و فتوا اسناد حکم به شریعت است کبرویاً و لذا قضای به غیر علم از مصادیق افتراء و قول به غیر علم است. ما از این به قاضی حکم تعبیر می‌کنیم. چنین فردی در شبهات موضوعیه و چه در شبهات حکمیه، کبرای کلی شریعت را بر مورد خارجی تطبیق می‌کند و منظور از قاضی و قضا در کلمات فقهاء نیز همین قاضی است.

اما گاهی قاضی کبرای شریعت را بر مورد تطبیق نمی‌کند بلکه صرفا صغریات قانون خاصی را با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت آن با شریعت تشخیص می‌دهد. مثلا قاضی در کشورهای غیر مسلمان که کبرای شریعت را بر صغری تطبیق نمی‌کند بلکه قضای آنها مبتنی بر تشخیص صغریات قوانین خودشان است. یا ممکن است مثلا قاضی صغرای یک قانون بین المللی را تشخیص دهد. در مورد این قاضی اصلا قول به غیر علم و افتراء معنا ندارد.

این قاضی در کشور ما هم قابل تصویر است و اینکه برخی از قضات حکم شریعت را بر مورد تطبیق نمی‌کنند بلکه فقط صغریات مواد قانونی کشور را تشخیص می‌دهند اما اینکه آن قانون مطابق شرع است یا خلاف شرع است مورد توجه او نیست یا اگر هم مورد توجه او باشد بر اساس تطبیق حکم شرع بر مورد حکم نمی‌کند بلکه بر اساس تطبیق آن قانون بر مورد حکم کرده است قاضی فقط می‌گوید این مورد صغری و مورد فلان ماده قانونی است با قطع نظر از اینکه آن ماده قانونی مطابق شرع است یا مخالف آن و قاضی فقط صغری بودن این مورد برای آن ماده قانونی را تضمین می‌کند نه مطابقت آن با شریعت را و چه بسا اصلا قانون را خلاف شرع هم بداند. مثلا قاضی می‌گوید قانونی که گفته است زوجه از عقار ارث می‌برد، شامل این زن می‌شود و این شخص زن صغرای آن قانون است و حکم آن با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت این قانون با شرع است. یعنی ممکن است حتی از نظر قاضی زن از عقار ارث نبرد با این حال می‌گوید این زن صغرای آن ماده قانونی است. در اینجا محذور قول به غیر علم و افتراء معنا ندارد و محذوری از این جهت نیست چون اصلا مورد یا حکم را به شریعت نسبت نمی‌دهد تا قول به غیر علم و تشریع یا افتراء باشد و لذا اصلا مشمول ادله‌ قضای به غیر علم یا قضای به باطل نمی‌شود چون آن ادله ناظر به موردی است که قاضی حکمش را به عنوان اینکه حکم شریعت است صادر کند. بله محاذیر دیگری در آن قابل تصور است که توضیح آن خواهد آمد. ما از چنین شخصی به قاضی تشخیص تعبیر می‌کنیم.

بین قاضی حکم و قاضی تشخیص تفاوت‌هایی وجود دارد از جمله اینکه قاضی حکم که کبرای شریعت را بر مورد تطبیق می‌کند حق ندارد خلاف اعتقاد و اجتهاد خودش را بر مورد تطبیق کند و گرنه از مصادیق قضای به غیر علم یا قضای به باطل خواهد بود بر خلاف قاضی تشخیص که می‌خواهد کبرای قانون را بر مورد تطبیق کند نه کبرای شریعت را، چنین شخصی می‌تواند حتی قانونی را که خلاف اعتقاد خودش است تطبیق کند به این بیان که این مورد صغرای آن قانون است اما اینکه قانون خلاف شرع است یا موافق شرع است مورد نظر نیست و این قضا مشمول ادله قضای به غیر علم یا قضای به باطل نیست.

سوال اصلی این است که آیا چنین قاضی مشروعیت دارد؟ یعنی اگر قاضی حکم کرد این مورد صغرای فلان ماده قانونی است آیا آن حکم و قانون باید بر مورد تطبیق شود؟ این تابع این است که آن قانون از نظر متخاصمین امر معتبر و پذیرفته شده‌ای است؟ پس ملاک نفوذ و مشروعیت این قضا بر اساس اعتبار و نفوذ آن قانون در حق متخاصمین است نه بر اساس نفوذ و اعتبار حکم شرع در حق آنها.

اگر متخاصمین به هر عنوانی به نفوذ و اعتبار آن قانون معتقد باشند (چه از روی اجتهاد یا تقلید) حکم قاضی در حق آنها نافذ است حتی اگر خود قاضی آن حکم را خلاف شرع بداند. نفوذ به این معنا که نظر قاضی به عنوان خبره تطبیق کبریات قانونی بر صغریات امری پذیرفته شده است و لذا اگر کبری از نظر متخاصمین مورد پذیرش باشد نظر قاضی در اینکه مورد از صغریات آن کبری است معتبر است و از جهت مخالفت یا عدم مخالفت آن ماده قانونی با شریعت در نظر قاضی (اجتهادی یا تقلیدی) مشکلی ندارد و این مانع پذیرش تشخیص او در تطبیق کبری بر صغری به عنوان خبره نخواهد بود.

در نتیجه اگر مورد نزاع شبهه موضوعیه باشد نه حکمیه (منظور یعنی آنچه حکمش در شرع مشخص است و اختلافی در آن نیست و نزاع فقط در تشخیص موضوع است، مثل نزاع در اینکه خانه را فروخته یا نفروخته است) چنانچه قاضی‌ای که بر قوانین و مقررات حجج و امارات مسلط است (هر چند از روی تقلید)، بر اساس حجت و دلیل معتبری مورد را تشخیص داد و مورد نزاع را صغرای مواد قانونی قرار داد نظر او حجت و نافذ است یا به ملاک حجیت خبر (اگر اخبار از امر حسی باشد) و یا به ملاک حجیت قول خبره (اگر تشخیص آن از امور حدسی باشد). و در این بین تفاوتی ندارد مجتهد باشد یا نه، مرد باشد یا زن و ... چون حجیت خبر یا قول خبیر بر اجتهاد یا ذکورت و ... متوقف نیست. اما در قاضی حکم حتی در شبهات موضوعیه چون قاضی حکم شریعت را بر مورد تطبیق می‌کند و این را تضمین می‌کند حتما باید شرایط معتبر در شریعت را داشته باشد.

اما اگر مورد نزاع شبهه حکمیه باشد (منظور شبهه حکمیه از نظر شرع یعنی آنچه حکمش در شرع مشخص نیست) معیار و ملاک نفوذ حکم قاضی تشخیص فقط اعتبار قانون در حق متخاصمین است چه اینکه آن قانون از نظر قاضی مطابق با شرع باشد یا نباشد و حکم قاضی تشخیص در این فرض هم بر اساس قول خبره یا خبر حجت است.

نتیجه اینکه مشروعیت و نفوذ حکم قاضی تشخیص بر اساس حجیت خبر یا حجیت قول خبره است و حکم او بر این اساس علی القاعدة معتبر است. علاوه بر آن می‌توان به برخی از نصوص و روایات هم استیناس کرد. مثل:

مُحَمَّدُ بْنُ عُمَرَ بْنِ عَبْدِ الْعَزِيزِ الْكَشِّيُّ فِي كِتَابِ الرِّجَال‏ عَنْ حَمْدَوَيْهِ وَ إِبْرَاهِيمَ ابْنَيْ نُصَيْرٍ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حُسَيْنِ بْنِ مُعَاذٍ عَنْ أَبِيهِ مُعَاذِ بْنِ مُسْلِمٍ النَّحْوِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: بَلَغَنِي أَنَّكَ تَقْعُدُ فِي الْجَامِعِ‏ فَتُفْتِي النَّاسَ قُلْتُ نَعَمْ وَ أَرَدْتُ أَنْ أَسْأَلَكَ عَنْ ذَلِكَ قَبْلَ أَنْ أَخْرُجَ إِنِّي أَقْعُدُ فِي الْمَسْجِدِ فَيَجِي‏ءُ الرَّجُلُ فَيَسْأَلُنِي عَنِ الشَّيْ‏ءِ فَإِذَا عَرَفْتُهُ بِالْخِلَافِ لَكُمْ أَخْبَرْتُهُ بِمَا يَفْعَلُونَ وَ يَجِي‏ءُ الرَّجُلُ أَعْرِفُهُ بِمَوَدَّتِكُمْ فَأُخْبِرُهُ بِمَا جَاءَ عَنْكُمْ وَ يَجِي‏ءُ الرَّجُلُ لَا أَعْرِفُهُ وَ لَا أَدْرِي مَنْ هُوَ فَأَقُولُ جَاءَ عَنْ فُلَانٍ كَذَا وَ جَاءَ عَنْ فُلَانٍ كَذَا فَأُدْخِلُ قَوْلَكُمْ فِيمَا بَيْنَ ذَلِكَ قَالَ فَقَالَ لِيَ اصْنَعْ كَذَا فَإِنِّي كَذَا أَصْنَعُ‏. (وسائل الشیعة جلد ۱۶، صفحه ۲۳۳)

این روایت اگر چه در مورد پاسخگویی به مسائل شرعی است نه قضا، اما همان طور که قاضی کبرای شرعی را بر مورد نزاع تطبیق می‌کند، پاسخگوی به مسائل شرعی هم کبرای شرعی را بر سوال سائل تطبیق می‌کند و لذا از این جهت شبیه یکدیگرند هر چند پاسخگویی به مسائل شرعی، قضا نیست. مستفاد از این روایت این است که بیان و تطبیق کبریاتی که حتی اگر از نظر خود پاسخگو باطلند اشکالی ندارد البته اگر در مقام استناد به شریعت و تطبیق کبرای شرعی نباشد.

پس اگر این تطبیق در موارد پاسخگویی اشکالی ندارد، بعید نیست در موارد قضا هم اشکالی نداشته باشد البته ما به این روایت استدلال نکردیم چون در مورد قضا نیست اما آن را در مقام استیناس ذکر کرده‌ایم.

این روایت از نظر سندی هم معتبر است چون اگر چه حسین بن معاذ توثیق ندارد اما راوی از او ابن ابی عمیر است.

بنابراین کسی که حکم او فقط بر این اساس است که مورد نزاع از صغریات کدام ماده قانونی است با قطع نظر از اینکه قانون مطابق با شرع هست یا نیست، حکم او بر اساس و در حدود حجیت قول خبیر یا خبر حجت و نافذ است و در نتیجه اگر آن قانون از نظر متخاصمین معتبر و حجت است بعد از حکم این قاضی، اقامه مجدد دعوی صحیح نیست چون با وجود حجت معتبر (همان قانون) اقامه دعوا کرده است.

یکی دیگر از فرق‌های قضای مصطلح و قضای تشخیصی این است که در قضای مصطلح بعد از حکم قاضی وظیفه محکوم له و محکوم علیه مطابق حکم قاضی تغییر خواهد کرد حتی اگر با قطع نظر از حکم قاضی، وظیفه آنها چیزی دیگر بود (اجتهادا یا تقلیدا) اما در قضای تشخیصی این طور نیست و با حکم قاضی وظیفه مکلف تبدل پیدا نمی‌کند بلکه آنچه وظیفه او بوده است با قضای تشخیص صغری پیدا می‌کند.

پس اینکه ما گفتیم قاضی به دو دسته قاضی حکم و قاضی تشخیص تقسیم می‌شود منظور وحدت این دو قضا در آثار و احکام نیست بلکه قضای حکمی از نظر فقهی آثاری دارد و قاضی تشخیص آثار دیگر از جمله همین که در قضای حکمی با حکم قاضی، وظیفه مکلف عوض می‌شود بر خلاف قضای تشخیصی.