ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

مرحوم محقق فرمودند در جایی که قتل اتفاق افتاده است و بعد دو نفر که یا هر دو یا یکی از آنها قاتل است ادعاء می‌کند پدر مقتول بوده است اگر چه قرعه محتمل است اما حق عدم جواز رجوع به قرعه است و قصاص منتفی است. و گفتیم وجه کلام ایشان عدم اطلاق ادله قرعه است و ادله قرعه در نسبت مختص به جایی است که قتل اتفاق نیافتاده بوده است و بر سر نسب دعوا شده و با قرعه پدر مشخص می‌شود و بعد هم آثار پدر بودن بر آن مترتب است و لذا اینکه صاحب جواهر فرموده‌اند تفاوتی بین قبل از وقوع قتل و بعد از وقوع قتل نیست حرف صحیحی نیست.

مرحوم آقای خویی فرمودند در جایی که ما به پدر بودن یکی از دو مدعی علم اجمالی داریم، باید قرعه بزنیم و فرض ایشان هم بعد از وقوع قتل است و گرنه چنانچه قرعه قبل از قتل اعمال شده باشد معنای حجیت قرعه این است که باید همه آثار ولد بودن بر آن مترتب شود و یکی از آثار این است که اگر بعدا پدر (که با قرعه مشخص شده است) فرزند را کشت قصاص نمی‌شود.

اشکال کلام مرحوم آقای خویی همان اشکالی است که مرحوم محقق مطرح کرده‌اند و آن اینکه ادله قرعه نسبت به فرض وقوع قتل اطلاق ندارند. تنها تفاوت مرحوم محقق و مرحوم آقای خویی این است که مرحوم محقق قرعه را بعد از وقوع قتل به صورت مطلق (چه علم اجمالی باشد و چه نباشد) احتمال دادند و بعد در آن تشکیک کردند از جهت اطلاق قرعه نسبت به فرض بعد از قتل و قبل از قتل و مرحوم آقای خویی به قرعه حکم کرده‌اند در فرض علم اجمالی و لو بعد از قتل. و لذا کلام مرحوم آقای خویی حرف جدیدی نیست و اگر قرار است دلیل قرعه نسبت به بعد از قتل و قبل از قتل اطلاق داشته باشد نسبت به موارد غیر علم اجمالی هم اطلاق دارد و اگر ظاهر دلیل نمی‌تواند شامل موارد غیر علم اجمالی باشد نمی‌تواند شامل موارد بعد از قتل هم باشد چون اگر اطلاق را از ناحیه تعلیل و عموم تصور کنیم همان طور که تفاوتی بین قبل از قتل و بعد از قتل نیست تفاوتی بین علم اجمالی و غیر علم اجمالی نیست، و اگر از ناحیه ادله قرعه در ادعای نسب است که فرض آنها علم اجمالی است، فرض آنها هم عدم وقوع قتل است و لذا این تفصیل جایی ندارد. و همان نکته‌ای که مرحوم محقق در اطلاق روایت نسبت به بعد از قتل اشکال کرده‌اند، کلام مرحوم آقای خویی هم مردود است و قول به قرعه خلاف همان احتیاطی است که مرحوم محقق فرموده‌اند.

مرحوم علامه هم در بعضی از کتب کلماتی دارند که نشان می‌دهد ایشان هم نسبت به اطلاق دلیل قرعه نسبت به بعد از قتل تشکیک کرده‌اند.

نتیجه اینکه از نظر ما اگر به پدر بودن یکی از دو نفر علم اجمالی داشته باشیم، چون استصحاب عدم ازلی جاری نیست و لذا قصاص ثابت نیست ولی اگر علم اجمالی نباشد، اصل عدم ازلی جاری است و مقتضای آن ثبوت قصاص است همان طور که گذشت.

مرحوم محقق بعد از این فرض رجوع یکی از دو مدعی را مطرح کرده‌اند و حکم روشن است که اگر کسی رجوع کرد، چون اقرار به استحقاق قصاص است، قصاص بر او ثابت است و بعد به مساله کفاره اشاره کرده‌اند که در موارد مشارکت در قتل، کفاره بر همه واجب است و کفاره توزیع نمی‌شود بلکه همه باید کفاره مستقل بدهند که این بحث محول به کتاب کفارات است و علی القاعده (اگر روایتی بر خلاف نداشته باشیم) این است که در موارد مشارکت در قتل، کفاره ثابت نباشد چون هیچ کدام از مشارکین، تمام قاتل نیستند بلکه جزء قاتلند و موضوع وجوب کفاره، قاتل است نه جزء قاتل همان طور که قبلا هم گفتیم در این موارد اگر دلیل خاص نداشته باشیم، قصاص بر همه ثابت نیست چون قتل به جزء اخیر علت تامه یا به علت تامه مستند می‌شود ولی در آنجا دلیل خاص بر ثبوت قصاص داشتیم.

نکته دیگر اینکه در عدم جواز قتل والد به ولد، تفاوتی بین ولد مشروع و ولد غیر مشروع نیست مگر بر مبنای انتفای تعبدی نسب که ما قبلا آن را رد کردیم و گفتیم فقط ارث منتفی است و گرنه باقی آثار مترتب است.

مساله بعد:

لو قتل الرجل زوجته، و كان له ولد منها فهل يثبت حق القصاص لولدها؟ المشهور عدم الثبوت، و هو الصحيح كما لو قذف الزوج زوجته الميتة و لا وارث لها الا ولدها منه.

اگر کسی همسرش را بکشد و مرد از همین همسر مقتولش ولد داشته باشد، آیا ولد که ولی دم مقتول است حق مطالبه به قصاص دارد؟ یعنی می‌تواند مطالبه کند پدرش در مقابل مادرش قصاص شود؟ معروف و مشهور این است که حق مطالبه به قصاص ندارد. صاحب جواهر هم شهرت حکم به عدم ثبوت حق مطالبه به قصاص را از مسالک نقل کرده‌اند. یعنی همان طور که ولد اگر خودش کشته شود یا جنایت بر عضوش شود، حق مطالبه به قصاص از پدر نیست اگر حق قصاص به او ارث هم برسد باز هم حق مطالبه از پدر ندارد.

مرحوم محقق از کسانی است که به ثبوت قصاص قائل است و مرحوم آقای خویی مثل مشهور به عدم ثبوت قصاص قائلند.

مرحوم محقق می‌فرمایند:

و لو قتل الرجل زوجته هل يثبت القصاص لولدها منه قيل لا لأنه لا يملك‌ أن يقتص من والده و لو قيل يملك هنا أمكن اقتصارا بالمنع على مورد النص و كذا البحث لو قذفها الزوج و لا وارث إلا ولده منها

البته مرحوم آقای خویی می‌فرمایند محقق در اینجا به ثبوت حق قصاص حکم کرده است همان طور که به ثبوت حق حد قذف حکم کرده‌اند اما در مساله قذف، حق قذف نفی کرده است. ایشان در آنجا فرموده‌اند:

«و لو قذف الأب ولده لم يحد و عزر و كذا لو قذف زوجته الميتة و لا وارث إلا ولده.»

ادله عدم ثبوت حق مطالبه قصاص:

اول) اولویت و فحوی. اگر پدر خود فرزند را بکشد، قصاص در حقش ثابت نیست و به طریق اولی اگر کسی دیگر را بکشد فرزند نمی‌تواند مطالبه به قصاص کند. «الولد لایملک القصاص له» یعنی همان طور که اگر پدر خود ولد را بکشد قصاص ثابت نبود و فرزند مقتول (نوه) نمی‌توانست از او مطالبه قصاص کند در اینجا هم فرزند نمی‌تواند از پدر مطالبه قصاص در مقابل مادرش بکند. و مرحوم محقق این اولویت و فحوی را منکرند و حق هم با ایشان است. اینکه اگر فرزند توسط پدر کشته شود ولی این فرزند حق مطالبه به قصاص ندارد، اما اینجا قصاص به خاطر فرزند نیست بلکه به خاطر مادر فرزند است. تلازمی اینجا نیست.

دوم) مرحوم شهید ثانی در مسالک برای عدم ثبوت قصاص به وجه دیگری استدلال کرده‌اند. قصاص مبنی بر مطالبه است و اینجا مطالب فرزند است و اینجا صدق می‌کند فرزند سبب قتل پدرش است و این با «لایقاد والد بولده» منافات دارد. در حقیقت ایشان «باء» را به معنای سبب دانسته‌اند و اینکه ولد سبب قصاص والدش نمی‌شود و اینجا ولد سبب قصاص والدش است.

مرحوم صاحب جواهر هم فرموده‌اند این حرف اشتباه است و «باء» به معنای سببیت نیست بلکه مقابله است و معنا این است که والد در مقابل فرزندش قصاص نمی‌شود.

سوم) پدر سبب وجود و حیات فرزند است و فرزند نمی‌تواند موجب عدم پدر باشد. و شاید منظور مرحوم شهید ثانی هم همین بوده است. و غلط بودن این استدلال هم واضح است چون دلیلی نداریم ملاک و نکته عدم قصاص این است. این به استحسان بیشتر شبیه است.

چهارم) تعلیلی که در روایات باب حدود در ضمن بحث حد قذف مطرح است. اگر پدری، فرزندش را قذف کند حد بر پدر ثابت نیست و فرزند نمی‌تواند مطالبه به حد قذف بکند. حال اگر پدر همسرش را قذف کند، تا وقتی همسر زنده است خودش حق مطالبه به حد دارد اما اگر همسر بمیرد و این حق به فرزندش از همان مرد ارث برسد آیا فرزند می‌تواند حد قذف را مطالبه کند؟ در روایات گفته‌ شده فرزند حق مطالبه به حد قذف ندارد.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ‌ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَذَفَ ابْنَهُ بِالزِّنَى قَالَ لَوْ قَتَلَهُ مَا قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ قَذَفَهُ لَمْ يُجْلَدْ لَهُ قُلْتُ فَإِنْ قَذَفَ أَبُوهُ أُمَّهُ فَقَالَ إِنْ قَذَفَهَا وَ انْتَفَى مِنْ وَلَدِهَا تَلَاعَنَا وَ لَمْ يُلْزَمْ ذَلِكَ الْوَلَدَ الَّذِي انْتَفَى مِنْهُ وَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ وَ أُمُّهُ حَيَّةٌ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ لَمْ يَنْتَفِ مِنْ وَلَدِهَا جُلِدَ الْحَدَّ لَهَا وَ لَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَهُمَا قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ أُمُّهُ مَيِّتَةٌ وَ لَمْ يَكُنْ لَهَا مَنْ يَأْخُذُ بِحَقِّهَا مِنْهُ إِلَّا وَلَدُهَا مِنْهُ فَإِنَّهُ لَا يُقَامُ عَلَيْهِ الْحَدُّ لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا وَ إِنْ كَانَ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ فَهُوَ وَلِيُّهَا يُجْلَدُ لَهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ وَ كَانَ لَهَا قَرَابَةٌ يَقُومُونَ بِأَخْذِ الْحَدِّ جُلِدَ لَهُمْ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۱۲)

تعلیل در روایت به اینکه حد بر پدر جاری نمی‌شود چون « لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا» نشان می‌دهد که فرزند به طور کلی دارای چنین حقی نمی‌شود چه به صورت مستقیم و چه به واسطه و ارث.

مرحوم محقق در اینجا به بحث قذف اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند فرزند حق مطالبه حد قذف را دارد. بحث اصلی این است که آیا این تعلیل در اینجا قابل تطبیق است؟

ضمائم:

کلام مرحوم شهید ثانی:

كما لا يثبت القود للولد على والده بالأصالة، فكذا بالتبعيّة و الإرث على المشهور. قطع بذلك الشيخ في المبسوط و العلامة في كتبه، لعموم الأدلّة، و صلاحيّة العلّة المقتضية لذلك.

و المصنف- رحمه اللّه- مال إلى قصر الحكم على موضع اليقين و ظاهر‌ النصّ، و هو ما لو قتل الأب الابن، لدلالة ظاهر النصّ عليه في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا يقاد بالولد الوالد» فإن الباء ظاهرة هنا في السببيّة، و لا يكون الولد سببا للقود إلا مع كونه هو المقتول، أما إذا كان المقتول مورّثه فذلك المقتول هو السبب دون الولد.

و يضعّف بأن استيفاء القصاص موقوف على مطالبة المستحقّ، و إذا كان هو الولد و طالب به كان هو السبب في القود، فيتناوله عموم النصّ أو إطلاقه. فالقول بالمشهور أجود.

و مثله القول في حدّ القذف الموروث للولد على الوالد. أما إذا كان له شريك في القصاص أو القذف فللشريك الاستيفاء بعد ردّ فاضل الدية على ورثة الأب. و أما الحدّ فيثبت للشريك كملا، كما في نظائره من الحدّ الموروث لجماعة إذا طلبه بعضهم و عفا الباقون، فضلا عن عدم ثبوته للبعض. و قد تقدّم.

(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۵۹)

کلام صاحب جواهر:

و لو قتل الرجل زوجته هل يثبت القصاص عليه لولدها منه قيل و القائل الشيخ و الفاضل بل المشهور على ما في المسالك: لا يثبت إرثا كما لا يثبت أصالة لأنه لا يملك أن يقتص من والده له فضلا عن مورثه المنافي للمصاحبة بالمعروف.

و لو قيل يملك هنا أمكن اقتصارا بالمنع على مورد النص الذي لا شك في انسياق غير الفرض منه، و الأولوية ممنوعة، و ما في المسالك- من أن استيفاء القصاص موقوف على مطالبة المستحق، و إذا كان هو الولد و طالب به كان هو السبب في القود، فيتناوله عموم النص أو إطلاقه- واضح الضعف، ضرورة ظهور‌ قوله (عليه السلام) «لا يقاد والد بولد»‌ في كون المراد عدم قتله بقتله.

و كذا البحث لو قذفها الزوج فماتت قبل اللعان و الحد و لا وارث لذلك إلا ولده منها فإنه لا يملك استيفاء الحد من أبيه، لأنه لا يملك إذا قذفه فأولى أن لا يملكه هنا، و فيه ما عرفت، اللهم إلا أن يدعى اقتضاء فحوى الدليل فيهما ذلك على وجه ينطبق على أصول الإمامية، أو يقال: إن مقتضى الأمر بالمصاحبة بالمعروف و لو كانا كافرين و غيره مما تضمنته الآية و الرواية سقوط ذلك، و نحوه في حق الوالد، فيحتاج الخارج للدليل لا العكس، و لتحقيق ذلك و استيعاب مقاماته مقام آخر، هذا كله في ولده منها.

(جواهر الکلام، جلد ۴۲، ۱۷۵)

ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

مرحوم محقق در موارد تداعی فرزند بودن مقتول، اول احتمال دادند حکم قرعه باشد و بعد فرمودند اقوی حکم به عدم ثبوت قصاص است و قرعه در اینجا جاری نیست. اما مرحوم آقای خویی در مقابل فرمودند اگر به پدر بودن یکی از آنها علم داشته باشیم، قرعه زده می‌شود.

مرحوم صاحب جواهر در فرض تداعی، قرعه را تقویت کرده‌اند و بر آن اصرار دارند مگر اینکه بر خلاف آن اجماع باشد.

مرحوم صاحب جواهر به وجوهی برای اثبات قرعه استدلال کرده‌اند:

اول) عموم ادله قرعه. مثل «القرعة لکل امر مشکل»

دوم) عموم ادله قصاص. یعنی در جایی که با قرعه فرزند مشخص بشود، مشمول ادله قصاص هست.

سوم) عدم ابطال خون مسلمان اقتضاء می‌کند قرعه در این موارد معتبر باشد.

چهارم) در جایی که هر دو مدعی قاتل باشند، علم اجمالی داریم یکی از این دو نفر محکوم به قصاص است لذا وجهی برای حکم به عدم ثبوت قصاص نیست.

این وجوهی که در کلام مرحوم صاحب جواهر آمده است حتما در نظر مرحوم محقق هم بوده اما از نظرشان معتبر نبوده است. چون اولا ادله قرعه اطلاقی ندارند و اگر هم اطلاقی داشته باشد اطلاق آن قابل التزام نیست. آنچه در روایات نسبت به قرعه در ادعای نسب آمده است جایی است که قرعه سابق بر قتل بوده است. مفاد آن روایات جایی است که چند نفر بر سر فرزندی دعوا داشتند و برای تعیین پدر به قرعه حکم کرده‌اند اما آیا برای نفی قصاص هم به قرعه تمسک می‌شود؟ بلکه از کلام صاحب جواهر هم قابل استفاده است که برخی از بزرگان نسبت به اطلاق دلیل قرعه نسبت به محل بحث ما تشکیک کرده‌اند. مفاد آن روایات جایی است که برای تحویل دادن بچه به پدرش درگیری هست و چند نفر بچه را می‌خواهند. و لذا برخی بین قرعه قبل از قتل و بعد از قتل تفصیل داده‌اند. دلیل قرعه برای تعیین نسب، در جایی است که قتلی اتفاق نیافتاده است و با قرعه پدر را مشخص می‌کنند و این قرعه بعد از این در اثبات نسب حجت است و لذا اگر قتل اتفاق افتاد به آن عمل می‌شود اما جایی که مساله قتل است، و بخواهیم برای عدم قصاص یا قصاص قاتل قرعه بزنیم، مشمول روایات نیست. آنچه در روایات برای تعیین نسبت به قرعه آمده است، قرعه برای اثبات یا نفی قصاص نیست بلکه اثبات قرعه برای تحویل ولد و بعد به تبع آن سایر آثار پدر بودن است.

و عموم آنچه در ذیل روایت از قول پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است «إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌» قابل التزام نیست و گرنه لازمه آن فقه جدید است. و لذا از نظر بسیاری از علماء قرعه در جایی است که هیچ دلیلی حتی اصل عملی نداشته باشیم چرا که لازمه آن نفی همه حجج و امارات و اصول است و بر همین اساس گفته‌اند چون در همه جا اصل و دلیلی وجود دارد، در قرعه باید فقط به همان مواردی که شارع قرعه را تطبیق کرده است اقتصار کرد. و مورد همین دو روایت در قرعه در اثبات نسبت، فرض وجود علم اجمالی است و لذا از آن نمی‌توان به غیر موارد علم اجمالی تعدی کرد. خلاصه اینکه ادله قرعه اطلاقی ندارند تا بر اساس آن، در همه موارد از جمله محل بحث ما، به قرعه حکم شود و اگر هم قرار باشد طبق این روایات حکم کنیم باید بین قرعه قبل از وقوع قتل و بعد از آن تفصیل داد و در مواردی که اول قتل اتفاق افتاده است دلیل قرعه جا ندارد و باید به مقتضای قواعد عامی که اگر قرعه نبود مرجع بودند باید رجوع کرد. مرحوم محقق قاعده را نفی حدود و قصاص به شبهات دانسته‌اند و لذا قصاص را نفی کرده‌اند.

و اما سایر وجوه مذکور در کلام ایشان (غیر از اطلاق دلیل قرعه) غلط بودن آن واضح است چون مورد ما از موارد شبهه مصداقیه اطلاقات و عمومات ادله قصاص است و تمسک به عموم در شبهات مصداقیه جایز نیست. و هم چنین تمسک به عدم ابطال خون مسلمان برای ثبوت قصاص صحیح نیست.

و ادعای علم اجمالی به اینکه یکی از این دو نفر مستحق قصاص است اثر ندارد و منشأ جواز قتل نیست. آیا در جایی که ما علم اجمالی داریم یکی از این دو نفر قاتلند، آیا با قرعه می‌توان قاتل را مشخص کرد و به ثبوت قصاص حکم کرد؟! این نظیر علم اجمالی به جنابت یکی از دو شخص است که منجز نیست. در فرض ایشان که هر دو نفر قاتلند علم اجمالی به ثبوت قصاص بر یکی از آنها، اثری ندارد. علاوه که ایشان فرض را به صورت مطلق مطرح کردند یعنی ممکن است با علم اجمالی به ثبوت قصاص بر یکی از آنها، چه اینکه به پدر بودن یکی از آنها هم اجمالا علم داشته باشیم یا نداشته باشیم این مطلب را فرموده‌اند در حالی که اگر علم اجمالی به پدر بودن یکی از آن دو نفر هم داشته باشیم همان طور که به ثبوت قصاص بر یکی علم داریم بر حرمت قصاص یکی هم علم داریم و این دوران بین محذورین است و هر کدام از طرف هم احتمال وجوب در موردش هست و هم احتمال حرمت. لذا آنچه ایشان فرموده‌اند غفلت از موازین باب علم اجمالی است. علم اجمالی در جایی منجز است که معلوم به اجمال در هر فرضی نسبت به مکلف اثر داشته باشد و اینجا این طور نیست چون هر کدام از مکلفین اگر معلوم به اجمال در ضمن خودش محقق باشد برایش اثر دارد و اگر در ضمن خودش محقق نشده باشد نسبت به او اثری ندارد. مثلا اگر پدر و مادر علم اجمالی داشته باشند که یکی از آن دو، روی نوزاد غلتیده‌اند و او را خفه کرده‌اند، علم اجمالی منجز نیست چون علم اجمالی پدر به اینکه یا خودش قاتل است یا مادر فقط در فرض اینکه خودش قاتل باشد برایش اثر مترتب است و در صورتی که مادر قاتل باشد برای پدر تکلیفی تصویر نمی‌شود و نسبت به مادر هم همین طور لذا علم اجمالی در حق هیچ کدام منجز نیست و اصل برائت در حق هر دو جاری است.

و این علم اجمالی نسبت به قاضی هم منجز نیست یعنی حتی اگر قاضی هم علم اجمالی داشته باشد باز هم علم اجمالی او منجز نیست چون در جای خودش گفته شده در باب قضاء شرط نیست حکم قاضی بر طبق موازین بر خلاف علمش نباشد. میزان نفوذ در حکم قاضی این است که قاضی به چیزی حکم کند که با قطع نظر از قضاوت، همان حکم قضیه بود. یعنی قاضی در حکم باید همان چیزی را حکم کند که با قطع نظر از قضاوت، حکم این مساله بود. یعنی این دو نفر اگر نزد قاضی نرفته بودند حکمشان هر چه باشد، وقتی نزد قاضی اقامه دعوی می‌کنند قاضی باید به همان حکم کند نه اینکه وظیفه خودش را نسبت به حکم در نظر بگیرد و این موارد بسیار زیادی دارد از جمله مساله درهم ودعی و ...

ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

ما اصل عدم ازلی را دیروز در طرف فرزند تصویر کردیم. اصل عدم ازلی در سمت قاتل هم قابل تصویر است چون موضوع مرکب از دو شخص است که یکی پدر است و دیگری فرزند است در فرض عدم فرزند نباشد، پدر نبودن سالبه به انتفای بخشی از موضوع است. همان طور که پدر نبودن شخص در زمانی که وجود نداشت سالبه به انتفای موضوع است پدر نبودن شخص در زمانی وجود دارد اما فرزند ندارد باز هم سالبه به انتفای موضوع است چون موضوع همان طور که با عدم همه اجزاء منتفی می‌شود با عدم برخی از اجزاء هم منتفی می‌شود و لذا آنچه ما قبلا گفتیم که در استصحاب عدم ازلی حتی می‌توان عدم نعتی را هم اثبات کرد در این موارد روشن‌تر و آشکارتر است یعنی این فرد در زمانی که فرزند ندارد حقیقتا متصف است به اینکه پدر نیست و همین استصحاب می‌شود. پس در عدم پدر بودن هم استصحاب عدم ازلی قابل تصویر است و جریان استصحاب عدم ازلی در این مورد این قدر روشن و آشکار است که ذهن آن را استصحاب عدم ازلی حساب نمی‌کند. و استصحاب عدم ازلی در این مورد حتی به لحاظ اتصاف به عدم هم روشن و واضح است با اینکه سالبه به انتفای موضوع است یعنی این شخص در آن زمان که وجود داشت ولی فرزندی در عالم خارج نبود، متصف بود به عدم پدر بودن و این اتصاف به عدم پدر بودن به این دلیل است که اصلا موضوع پدر بودن وجود ندارد. همان طور که قبلا گفتیم اتصاف به عدم هم نیازمند وجود موضوع است و لذا حتی اگر مساله را از موارد اصل عدم ازلی هم ندانیم با این حال استصحاب عدم نعتی جاری است.

دیروز گفتیم علاوه بر استصحاب و قاعده مقتضی و مانع می‌توان به قاعده مرحوم نایینی هم اشاره کرد. آنچه تقریر کردیم این بود که اگر حکم عامی باشد و عنوان وجودی از آن خارج شده باشد در صورتی می‌توان از عام رفع ید کرد که عنوان خاص احراز شود و گرنه باید به عام تمسک کرد. و گفتیم حکم عام باید الزامی باشد. بر محل بحث ما این طور تطبیق کردیم که قاضی واجب است به قصاص حکم کند مگر اینکه عنوان پدر بودن احراز شود.

اما کلام مرحوم نایینی یک قید دیگری دارد و آن اینکه باید حکم خاص ترخیصی باشد و در محل بحث ما حکم خاص ترخیصی نیست چون حکم به قصاص پدر جایز نیست نه اینکه حکم به قصاصش واجب نیست. البته این قید که حکم خاص باید ترخیصی باشد در برخی کلمات مذکور است و با برخی کلمات دیگر مرحوم نایینی سازگاری ندارد و نکته کلام ایشان هم وجودی بودن عنوان خاص است و این نکته به احکام ترخیصی اختصاص ندارد. در هر صورت ما چون اصل قاعده را قبول نداریم لذا بحث را در آن ادامه نمی‌دهیم و قاعده مقتضی مانع هم که محتمل حرف صاحب جواهر بود را نپذیرفته‌ایم لذا از نظر ما دلیل همان استصحاب است حال چه به بیان استصحاب عدم ازلی و چه بیان استصحاب عدم نعتی که امروز بیشتر توضیح دادیم و گفتیم اتصاف این شخص به پدر نبودن قبل از تولد فرزند یقینی است و همان قابل استصحاب است.

البته این که عدم پدر بودن مفاد اصل است به این معنا است که باید سایر قواعد و موازین باب قضا مثل رعایت مدعی و منکر و موارد نیاز به قسم و ... را رعایت کرد.

بحث به اینجا رسید که اگر دو نفر ادعا کنند مقتول فرزند آنها بوده‌ است و هر دو یا یکی از آنها قاتل باشد چه باید کرد؟ مرحوم آقای خویی فرمودند در اینجا هم اصل عدم ولد بودن جاری است و لذا قصاص ثابت است. البته در جایی که به پدر بودن یکی از آنها علم اجمالی نداشته باشیم. هر دلیلی که در مساله ادعای پدر بودن ذکر کردیم در اینجا هم که دو نفر مدعی‌اند پدر مقتولند قابل استدلال و بیان است.

اما اگر به پدر بودن یکی از آنها علم اجمالی داریم، باید قرعه زد و اگر قرعه به اسم قاتل درآمد، قصاص نمی‌شود و گرنه قصاص ثابت است. مرحوم آقای خویی معتقدند مقتضای نصوص خاص این است که در این موارد که دو نفر ادعا می‌کنند پدر مقتولند و ما علم داریم یکی از آنها پدر است، باید با قرعه پدر را مشخص کرد. دقت کنید که بحث در جایی است که یک نفر معین قاتل است یا هر دو قاتلند و صورتی که قاتل یک نفر غیر معین باشد محل بحث ما نیست.

مرحوم آقای خویی به دو روایت تمسک کرده‌اند:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ أَبِي الْمِعْزَى عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَقَعَ الْحُرُّ وَ الْعَبْدُ وَ الْمُشْرِكُ عَلَى امْرَأَةٍ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَادَّعَوُا الْوَلَدَ أُقْرِعَ بَيْنَهُمْ وَ كَانَ الْوَلَدُ لِلَّذِي يَقْرَعُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)

فرض روایت جایی است که ما علم داریم فرزند متعلق به یکی از مالکان است و امام علیه السلام به قرعه حکم کرده‌اند.

و روایت دیگر:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص- عَلِيّاً ع إِلَى الْيَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِينَ قَدِمَ حَدِّثْنِي بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَيْكَ قَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِي قَوْمٌ قَدْ تَبَايَعُوا جَارِيَةً فَوَطِئُوهَا جَمِيعاً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً وَ احْتَجُّوا فِيهِ كُلُّهُمْ يَدَّعِيهِ فَأَسْهَمْتُ بَيْنَهُمْ وَ جَعَلْتُهُ لِلَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِيبَهُمْ فَقَالَ النَّبِيُّ ص إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۴۹۱)

در این روایت هم فرض جایی است که به پدر بودن یکی از آن عده علم داریم.

اولا مرحوم آقای خویی دقت کرده‌اند و فرض علم اجمالی را جدا کرده‌اند وگرنه آنچه در کلام مرحوم محقق آمده است که در فرض تداعی قرعه ثابت باشد هر چند علم اجمالی هم نداشته باشیم، اشکال دارد که دلیل قرعه اطلاق ندارد. قرعه در جایی است که واقع مجهول وجود داشته باشد و قرعه قرار است آن را کشف کند و گرنه اگر جایی واقع مجهولی وجود نداشته باشد و ممکن است هیچ کدام از آن دو نفر پدر نباشند دلیل قرعه اطلاق ندارد.

پس حتما باید مورد را علم اجمالی تصور کرد اما آیا از این دو روایت می‌شود استفاده کرد در همه موارد علم اجمالی می‌توان به قرعه عمل کرد؟ خواهد آمد.

حکم قصاص در فرض شک در فرزند بودن مقتول

لو قتل شخصا، و ادعى أنه ابنه، لم تسمع دعواه ما لم تثبت ببينة أو نحوها، فيجوز لولي المقتول الاقتصاص منه و كذلك لو ادعاه اثنان، و قتله أحدهما أو كلاهما، مع عدم العلم بصدق أحدهما و أما إذا علم بصدق أحدهما، أو ثبت ذلك بدليل تعبدي، و لم يمكن تعيينه، فلا يبعد الرجوع فيه الى القرعة.

اگر قاتل ادعا کند مقتول فرزندش بوده است آیا ادعای او پذیرفته می‌شود؟

این موارد در حقیقت شبهه مصداقیه دلیل قصاص است چون وقتی ادله قصاص به عدم پدر بودن قاتل مقید شدند اگر جایی در پدر بودن قاتل شک کنیم در حقیقت شبهه مصداقیه مخصص است و موارد شبهه مصداقیه مخصص، شبهه مصداقیه عام و مطلق بما هو حجة هم هست و در این موارد همان طور که به خاص نمی‌توان تمسک کرد به عام هم نمی‌توان تمسک کرد و لذا معروف در اینجا به توقف حکم کرده‌اند اما مرحوم آقای خویی در اینجا فرموده‌اند قصاص ثابت است مگر اینکه بینه‌ای اقامه کند بر اینکه پدر مقتول است. دلیل ایشان هم جریان اصل عدم ازلی است. اطلاق ادله قصاص می‌گوید هر قاتلی قصاص می‌شود و دلیل مخصص می‌گوید مگر اینکه قاتل پدر باشد پس موضوع مرکب است قتل باشد و مقتول فرزند نباشد (سلب محصل نه عدم نعتی) و در این موارد اصل عدم ازلی اثبات می‌کند مقتول فرزند نیست چون وقتی این فرزند به دنیا نیامده بود فرزند نبود و الان که به دنیا آمده است نمی‌دانیم به عنوان فرزند این شخص وجود پیدا کرده است یا نه؟ اصل عدم ازلی جاری است و اثبات می‌کند این مقتول متصف به ولد بودن برای قاتل نیست (يعنی عدم اتصاف را اثبات می‌کند نه اتصاف به عدم را) و این یعنی موضوع قصاص ثابت می‌شود.

و ذلك لإحراز موضوع جواز الاقتصاص بالأصل في المقام، فإنّ الخارج عن القصاص في القتل العمدي هو كون القاتل والداً للمقتول، و بما أنّنا نشكّ في ذلك فلا مانع من الرجوع إلى استصحاب عدم كون القاتل والداً للمقتول، و به يحرز الموضوع بضمّ الوجدان إلى الأصل.

هر چند در این موارد به استصحاب عدم ازلی هم نیاز نداریم چون می‌توانیم موضوع قصاص را قتل و پدر نبودن قاتل بدانیم و عدم اتصاف قاتل به پدر بودن حالت سابق دارد.

مرحوم صاحب جواهر در ضمن وجوهی که برای ثبوت قصاص ذکر کرده است (البته نه در این مساله بلکه در نظیر این مساله که بحث تداعی دو نفر است) به همین وجه اشاره کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند عدم ابوت شرط نیست بلکه ابوت مانع است. حال اینکه مراد ایشان همین اصل عدم ازلی است یا اینکه قاعده مقتضی و مانع منظورشان است خیلی روشن نیست ولی احتمال دارد مقصودشان همان اصل عدم ازلی باشد.

بنابراین وجه اول استصحاب است و وجه دوم قاعده مقتضی و مانع است.

اما وجه سوم کلام مرحوم نایینی است. ایشان استصحاب عدم ازلی را جاری نمی‌دانند ولی در موارد استصحاب عدم ازلی بیانی ارائه کرده‌اند که همان نتیجه را اثبات کند. ایشان می‌فرمایند در جایی که در طهارت کریت آب شک داریم و حالت سابقه‌ هم ندارد، دیگران بر اساس استصحاب ازلی عدم کریت به نجاست آب در صورت ملاقات با نجاست حکم کرده‌اند. مرحوم نایینی هم در اینجا به نجاست آب در صورت ملاقات با نجاست حکم کرده‌اند در حالی که شبهه مصداقیه آب قلیل ملاقی با نجاست است. ایشان می‌فرمایند اگر حکم عامی داشته باشیم که از آن مواردی به عنوان وجودی استثناء شده باشند در این موارد اگر آن عنوان در خارج احراز شود حکم خاص بر آن مترتب است و اگر احراز نشود به مجرد شک، مجرای اصل عموم است. مثلا عامی داریم که هر چه با نجس ملاقات کند نجس می‌شود و بعد از آن عنوان وجودی آب کر استثناء شده است. مستفاد از دلیل استثناء دو چیز است اول اینکه موارد آب کر نجس نمی‌شود و دوم اینکه در مقام فعلیت و حکم ظاهری، باید عنوان آب کر احراز شود و گرنه مندرج در عموم است. یعنی مفاد دلیل عام و دلیل مخصص دو چیز است یکی حکم واقعی مواردی که تطبیق عنوان خاص بر آن معلوم است و دیگری حکم ظاهری موارد مشکوک است. (نظیر آنچه مرحوم آخوند در تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص لبی بیان کرده‌اند). ایشان ادعا می‌کنند متفاهم عرفی از دلیل مخصص در این موارد که آنچه از عام خارج شده است عنوان وجودی باشد همین است.

اینجا هم همین طور است یک دلیل عام داریم و آن ثبوت قصاص است و از آن یک عنوان وجودی استثناء شده است و آن هم اینکه مقتول فرزند باشد یا قاتل پدر باشد و الان در پدر بودن قاتل و فرزند بودن مقتول شک داریم و لذا هم چنان به عام تمسک می‌کنیم. از نظر ایشان مفاد دلیل قصاص و مقید آن این است که اگر قتل بود و پدر بودن قاتل هم احراز شود قصاص منتفی است ولی اگر قتل باشد و پدر بودن قاتل محرز نشود قصاص ثابت است.

ممکن است گفته شود مرحوم نایینی این مورد را در جایی فرموده‌اند که حکم عام الزامی باشد و حکم خاص ترخیصی باشد و در محل بحث ما بر عکس است چون حکم عام ترخیصی است (جواز قصاص) و حکم خاص الزامی است (عدم جواز قصاص) که جواب این اشکال این است که عام ما در اینجا وجوب حکم به قصاص برای حاکم است و لذا مورد جایی است که عام حکم الزامی است و از آن یک عنوان وجودی خارج شده است.

در مقابل این نظر مشهور در این مورد در حکم به قصاص توقف کرده‌اند. تعبیر مرحوم محقق این است که «تهجم بر دماء» جایز نیست و این ظاهر در قاعده احتیاط در دماء است. جدای از این اگر ما وجوه سابق را تمام ندانیم، حتی اگر قاعده احتیاط در دماء هم نبود، باز هم نمی‌توانستیم به ثبوت قصاص حکم کنیم چون شبهه مصداقیه دلیل قصاص است و نمی‌توانیم از اصل برائت رفع ید کنیم. کلام محقق اشعار دارد که یعنی اگر باب دماء نبود به قصاص حکم می‌کردیم ولی عرض ما این است که اگر وجوه سابق را نپذیریم نمی‌توانیم حکم عام را جاری بدانیم چون شبهه مصداقیه آن است حتی اگر باب دماء هم نبود یا قاعده احتیاط در دماء را هم نپذیریم.

بعد از این مرحوم آقای خویی اشاره کرده‌اند که دو نفر مدعی پدر بودن کسی باشند و یک نفر از آنها یا هر دوی آنها قاتل باشند در این صورت هم ایشان فرموده‌اند مانند آنچه در فرض قبل گفتیم به عدم پدر بودن آنها حکم می‌شود مگر اینکه علم اجمالی یا حجتی بر پدر بودن یکی از آنها داشته باشیم که در این صورت باید قرعه زده شود. تفصیل بحث خواهد آمد.

قصاص مادر در کشتن فرزند

بحث در اشتراط پدر نبودن قاتل بود. گفتیم اگر قاتل پدر مقتول باشد قصاص نمی‌شود و قدر متیقن از آن مواردی بود که پدر پسرش را بکشد و گفتیم تفاوتی بین پسر و دختر نیست چون موضوع در برخی از نصوص کشته شدن ولد به دست والد بود هر چند برخی روایات دیگر کشته شدن پسر به دست پدر بود. در مورد پدر و دختر هم عنوان «والد» صدق می‌کند و هم عنوان «اب» صدق می‌کند اما در مورد جایی که پدر پدر نوه را بکشد برخی صدق «اب» را مشکوک دانسته‌اند اما همان طور که در کلام مرحوم آقای خویی هم آمده است اگر صدق «اب» بر جد مشکوک باشد (که مثل مرحوم شهید ثانی معتقد است «اب» بر جد حقیقتا صادق نیست مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۵۶) «والد» حتما بر جد صدق می‌کند و شک و شبهه‌ای در آن نیست.

شاید توهم شود آیه شریفه «مَا كَانَ مُحَمَّدٌ أَبَا أَحَدٍ مِنْ رِجَالِكُمْ» دلالت می‌کند که جد پدر نیست چون ظاهر آیه این است که پیامبر پدر هیچ مردی در جامعه اسلامی نیست در حالی که اگر بر جد «اب» صدق می‌کرد حتما حسنین علیهما السلام بوده‌اند و پدر آنها محسوب می‌شده‌ است.

این حرف اشتباه است چون در زمان نزول آیه شریفه پیامبر پدر هیچ مردی نبوده است چون حسنین در آن زمان «رجل» نبوده‌اند.

مساله‌ای که گفتیم برای در مورد آن بحث شود این است که آیا این حکم مختص به پدر است یا شامل مادر هم می‌شود؟ معروف و مشهور بین فقهای ما این است که حکم مختص به پدر است و اگر مادر فرزندش را بکشد قصاص ثابت است دلیل آن هم تمسک به اطلاقات ادله قصاص است و مخصص در مورد پدر است بنابراین مادر هم چنان مشمول عمومات و اطلاقات قصاص است. اما به مرحوم ابن جنید نسبت می‌دهند که مادر هم به قتل فرزندش قصاص نمی‌شود. برای حرف ایشان استدلالی ذکر نکرده‌اند اما به نظر حرف ایشان مبتنی بر قیاس نیست.

ما در اینجا به قاعده اشتراک تمسک نمی‌کنیم چون همان طور که قبلا گفتیم قاعده اشتراک زن و مرد را الغاء می‌کند و حکمی را که برای عنوان مرد ثابت است برای عنوان زن هم ثابت می‌کند ولی اثبات احکام پدر برای مادر ارتباطی به قاعده اشتراک ندارد. مفاد قاعده اشتراک این است که اگر حکم بر عنوان مذکر ثابت بود برای عنوان مونث هم ثابت است. اما اینکه اگر جایی حکمی بر پدر ثابت باشد بر اساس قاعده اشتراک حکم برای مادر هم ثابت شود حرف باطلی است. قبلا گفتیم مفاد قاعده اشتراک این است که هر جا «رجل» موضوع حکم خودش قرار بگیرد، متفاهم عرفی و الغای خصوصیت عرفی این است که مراد از «رجل» مکلف است و حکم مختص به مرد نیست بلکه شامل زن هم می‌شود. نه اینکه مدلول استعمالی آن مکلف است بلکه مدلول تفهیمی آن عنوان مکلف است.

بلکه دلیل حرف ایشان اطلاقات روایاتی است که مفاد آنها عدم قصاص والد به ولدش بود و همان طور که بر پدر والد صدق می‌کند بر مادر هم والد صدق می‌کند و قبلا هم گفتیم متفاهم عرفی که به استقراء در لسان عربی موید است صیغه‌هایی که در عربی به آنها صیغه مذکر گفته می‌شود مشترک بین مذکر و مونث است و به ذکور اختصاصی ندارد به این معنا که استعمال آنها در اعم از مردان و زنان مجازی نیست و لو اینکه استعمال آن در خصوص زنان غلط باشد. قبلا گفتیم صیغه‌‌های مونث مختص به زنان است و لذا استعمال آن در اعم از مردان و زنان غلط است اما صیغه‌های مذکر اختصاص به ذکور ندارد بلکه در مجموعی از زنان و مردان به نحو حقیقت استعمال می‌شود. این طور نیست که از تعبیر «قاتل» مرد کشنده فهمیده نمی‌شود بلکه معنای متبادر آن، کشنده است. بله استعمال آن در خصوص «زن» غلط است اما استعمال آن در جنس که اعم از مرد و زن است و هم شامل مرد است و هم شامل زن است کاملا حقیقی است. و بر همین اساس هم ثبوت قصاص بر زن نه نیازمند قاعده اشتراک یا الغای خصوصیت است و نه نیازمند دلیل خاص است بلکه استعمال صیغ ذکور در آنچه مشتمل بر زنان است حقیقی است. البته حرف ما این نیست که صیغ ذکور در خصوص ذکور استعمال نمی‌شود اما استعمال آنها در شامل ذکور و اناث حقیقی است و اراده خصوص ذکور از آنها نیازمند قرینه است. این بحث قبلا مفصلا گذشته است که می‌توانید مراجعه کنید.

و حتی اگر این را هم نپذیریم، تعبیر «والد» مشعر به علیت است و اینکه علت عدم قصاص ولادت فرزند از او است و این در مادر هم وجود دارد بلکه پر رنگ‌تر و قوی‌تر وجود دارد.

ممکن است ادعا شود اجماع و ارتکاز بر ثبوت قصاص برای مادر در قتل فرزند است که توضیح آن خواهد آمد.

شرط چهارم: پدر نبودن قاتل

نسبت به مسائل قبل دو نکته باقی مانده است:

اول اینکه مرحوم آقای خویی فرمودند در موارد ثبوت قصاص بین اقارب و اجانب تفاوتی نیست و ما گفتیم اصلا احتمال فرق وجود ندارد. مرحوم صاحب ریاض همین مساله را مطرح کرده‌اند و بلکه به ابن جنید نسبت داده‌اند در قتل اقارب قصاص ثابت نیست. و ظاهر کلام این است که بعضی از اهل سنت هم به همین معتقدند و نکته آن هم این است که چون انسان‌ها متعارفا اقارب خود را نمی‌کشند لذا داعی برای جعل قصاص نداشته است.

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند:

و كذا الامّ تقتل بالولد و يقتل بها و كذا الأقارب يقتلون به، و يقتل بهم؛ عملًا بالعمومات، و اقتصاراً فيما خالفها على ما هو مورد الفتاوي و ما مضى من الروايات. و لا خلاف في شي‌ء من ذلك أجده بيننا، إلّا ما يحكى عن الإسكافي في قتل الأمّ بالولد و كذا الأقارب، فمنع عنه تبعاً للعامّة، كما حكاه عنه بعض الأجلّة. (ریاض المسائل جلد ۱۶، صفحه ۲۵۰)

و لذا به این جهت ذکر این مساله در کلام مرحوم آقای خویی به جا ست.

دوم اینکه در مساله اینکه بالغ صبی را بکشد، مرحوم شهید ثانی بعد از نقل دلیل برای عدم ثبوت قصاص آن را رد نکرده‌اند و از آن استفاده کرده‌اند پس ایشان هم به عدم قصاص معتقد است. ولی اگر به مسالک رجوع شود ایشان قبل از این به ثبوت قصاص حکم کرده‌اند و حتی آن را به مذهب نسبت داده‌اند و این حرف متاخر ایشان رجوع از حرف قبل نیست بلکه خواسته‌اند از مرحوم حلبی دفاع کنند که این طور نیست که حرف ایشان قیاس است و بدون دلیل است بنابراین مرحوم شهید ثانی نمی‌خواهند از مختار ابوالصلاح دفاع کنند بلکه می‌خواهند از تهمت قیاس به ایشان دفاع کنند.

شرط چهارم قصاص این است که قاتل پدر مقتول نباشد.

أن لا يكون القاتل أبا للمقتول‌، فإنه لا يقتل بقتل ابنه و عليه الدية و يعزر و هل يشمل الحكم أب الأب أم لا؟ وجهان لا يبعد الشمول.

این مساله در بین شیعه مسلم است و ظاهرا اهل سنت هم همین نظر را دارند. تعبیر در کلمات علماء این است که «أن لا يكون القاتل أبا‌فلو قتل ولده لم يقتل به» ولی در تعبیر مرحوم آقای خویی این گونه آمده است که «أن لا يكون القاتل أبا للمقتول‌، فإنه لا يقتل بقتل ابنه» که ممکن است از کلام ایشان برداشت شود این حکم مختص به جایی است که پدر پسرش را بکشد و مثلا اگر دخترش را بکشد این حکم باید بحث شود در حالی که این تسامح در عبارت است و مساله مختص به پدر و پسر نیست و در مساله هم هیچ اختلافی بین شیعه وجود ندارد و همه متفقند اگر پدر فرزندش را بکشد چه دختر و چه پسر، قصاص ثابت نیست. و بعد هم می‌فرمایند با این حال دیه بر پدر واجب است و بعد می‌فرمایند اگر پدر پدر هم نوه را بکشد قصاص ثابت است یا نیست؟ ایشان می‌فرمایند بعید نیست قصاص ثابت نباشد.

دلیل انتفاء قصاص از پدر هم روایاتی است که هم از نظر دلالی و هم از نظر سندی معتبرند. البته برخی از این روایات اطلاق ندارند و شاید همین برای مرحوم آقای خویی شبهه شده است که فقط پسر را ذکر کرده‌اند اما برخی نصوص دیگر هیچ ابهامی در اطلاقشان نیست.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يُقْتَلُ الْأَبُ بِابْنِهِ إِذَا قَتَلَهُ وَ يُقْتَلُ الِابْنُ بِأَبِيهِ إِذَا قَتَلَ‏ أَبَاهُ‏. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

این روایت اطلاق ندارد و مختص به پدر و پسر است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَزَّازِ عَنْ حُمْرَانَ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: لَا يُقَادُ وَالِد بِوَلَدِهِ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ إِذَا قَتَلَ وَالِدَهُ عَمْداً. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۷)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَقْتُلُ ابْنَهُ أَ يُقْتَلُ بِهِ قَالَ لَا.

5- عَلِيٌّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ الْفُضَيْلِ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَا يُقْتَلُ الْوَالِدُ بِوَلَدِهِ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ بِوَالِدِهِ وَ لَا يَرِثُ الرَّجُلُ الرَّجُلَ إِذَا قَتَلَهُ وَ إِنْ كَانَ خَطَأً. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَقُولُ‏ لَا يُقْتَلُ‏ وَالِدٌ بِوَلَدِهِ إِذَا قَتَلَهُ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ بِالْوَالِدِ إِذَا قَتَلَهُ وَ لَا يُحَدُّ الْوَالِدُ لِلْوَلَدِ إِذَا قَذَفَهُ وَ يُحَدُّ الْوَلَدُ لِلْوَالِدِ إِذَا قَذَفَهُ. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۸)

رَوَى حَمَّادُ بْنُ عَمْرٍو وَ أَنَسُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ- عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ ع- عَنِ النَّبِيِّ ص أَنَّهُ قَالَ لَهُ‏ يَا عَلِيُّ أُوصِيكَ بِوَصِيَّةٍ فَاحْفَظْهَا فَلَا تَزَالُ بِخَيْرٍ مَا حَفِظْتَ وَصِيَّتِي ...

يَا عَلِيُّ لَا يُقْتَلُ‏ وَالِدٌ بِوَلَدِه‏ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۳۶۷)

بنابراین مدارک مساله روشن و واضح است. آنچه باید بحث کنیم یکی این است که آیا این حکم به پدر و فرزند اختصاص دارد یا در مورد پدر پدر و نوه و ... هم همین حکم است؟ اطلاق همین روایاتی که گفته‌اند والد به ولد قصاص نمی‌شود بلکه حتی روایاتی که گفته‌اند پدر به پسر کشته نمی‌شود هم شامل این مورد هست هر چند مساله اختلافی است که آیا اطلاق «ابن» بر نوه اطلاق حقیقی است یا نه؟

معروف و مشهور این است که اطلاق «اب» بر جد اطلاق حقیقی است شاهد آن هم این است در بین همه مسملین به ائمه علیهم السلام می‌گفتند «ابن رسول الله صلی الله علیه و آله» و معنایش این نیست که «ابن» مشترک لفظی است بلکه برای جامع وضع شده است همان طور که «اب» هم به معنای پدر بلاواسطه نیست و لذا ما ائمه علیهم السلام را بدون هیچ معونه و تکلفی پسر پیامبر می‌دانیم.

روایات متعددی هم شاهد بر این مساله است. در همان قضیه بین هارون و امام کاظم علیه السلام، امام علیه السلام می‌فرمایند پیامبر نمی‌تواند دختر من را بگیرد و هارون هم ساکت می‌شود و به این احتجاج قانع می‌شود و این یقینا دلیلی غیر از اطلاق آیه حرمت ازدواج با دختر ندارد.

حَدَّثَنَا أَبُو أَحْمَدَ هَانِي [بْنُ‏] مُحَمَّدِ بْنِ مَحْمُودٍ الْعَبْدِيُّ قَالَ حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ مَحْمُودٍ بِإِسْنَادِهِ رَفَعَهُ إِلَى مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَالَ: لَمَّا دَخَلْتُ عَلَى الرَّشِيدِ سَلَّمْتُ عَلَيْهِ فَرَدَّ عَلَيَّ السَّلَامَ ثُمَّ قَالَ يَا مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ...

ثُمَّ قَالَ لِمَ جَوَّزْتُمْ لِلْعَامَّةِ وَ الْخَاصَّةِ أَنْ يَنْسُبُوكُمْ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص وَ يَقُولُونَ لَكُمْ يَا بَنِي رَسُولِ اللَّهِ ص وَ أَنْتُمْ بَنُو عَلِيٍّ وَ إِنَّمَا يُنْسَبُ الْمَرْءُ إِلَى أَبِيهِ وَ فَاطِمَةُ إِنَّمَا هِيَ وِعَاءٌ وَ النَّبِيُّ ص جَدُّكُمْ مِنْ قِبَلِ أُمِّكُمْ فَقُلْتُ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ لَوْ أَنَّ النَّبِيَّ ص نُشِرَ فَخَطَبَ إِلَيْكَ كَرِيمَتَكَ هَلْ كُنْتَ تُجِيبُهُ فَقَالَ سُبْحَانَ اللَّهِ وَ لِمَ لَا أُجِيبُهُ‏ بَلْ أَفْتَخِرُ عَلَى الْعَرَبِ وَ الْعَجَمِ وَ قُرَيْشٍ بِذَلِكَ‏ فَقُلْتُ لَهُ لَكِنَّهُ ص لَا يَخْطُبُ إِلَيَّ وَ لَا أُزَوِّجُهُ‏ فَقَالَ وَ لِمَ فَقُلْتُ لِأَنَّهُ ص وَلَدَنِي وَ لَمْ يَلِدْكَ فَقَالَ أَحْسَنْتَ يَا مُوسَى ثُمَّ قَالَ كَيْفَ قُلْتُمْ إِنَّا ذُرِّيَّةُ النَّبِيِّ ص وَ النَّبِيُّ ص لَمْ يُعْقِبْ وَ إِنَّمَا الْعَقِبُ لِلذَّكَرِ لَا لِلْأُنْثَى وَ أَنْتُمْ وُلْدُ الْبِنْتِ‏ وَ لَا يَكُونُ لَهَا عَقِبٌ فَقُلْتُ أَسْأَلُكَ‏ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ بِحَقِّ الْقَرَابَةِ وَ الْقَبْرِ وَ مَنْ فِيهِ إِلَّا مَا أعفاني‏ [أَعْفَيْتَنِي‏] عَنْ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ فَقَالَ لَا أَوْ تُخْبِرَنِي بِحُجَّتِكُمْ فِيهِ يَا وُلْدَ عَلِيٍّ وَ أَنْتَ يَا مُوسَى يَعْسُوبُهُمْ‏ وَ إِمَامُ زَمَانِهِمْ كَذَا أُنْهِيَ إِلَيَّ وَ لَسْتُ أُعْفِيكَ فِي كُلِّ مَا أَسْأَلُكَ عَنْهُ حَتَّى تَأْتِيَنِي فِيهِ بِحُجَّةٍ مِنْ كِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى وَ أَنْتُمْ تَدَّعُونَ مَعْشَرَ وُلْدِ عَلِيٍّ أَنَّهُ لَا يَسْقُطُ عَنْكُمْ مِنْهُ بِشَيْ‏ء أَلِفٍ وَ لَا وَاوٍ إِلَّا وَ تَأْوِيلُهُ عِنْدَكُمْ وَ احْتَجَجْتُمْ بِقَوْلِهِ عَزَّ وَ جَلَ‏ ما فَرَّطْنا فِي الْكِتابِ مِنْ شَيْ‏ءٍ وَ قَدِ اسْتَغْنَيْتُمْ عَنْ رَأْيِ الْعُلَمَاءِ وَ قِيَاسِهِمْ فَقُلْتُ تَأْذَنُ لِي فِي الْجَوَابِ قَالَ هَاتِ قُلْتُ‏ أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ‏ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ* ... وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَيْمانَ وَ أَيُّوبَ وَ يُوسُفَ وَ مُوسى‏ وَ هارُونَ وَ كَذلِكَ نَجْزِي الْمُحْسِنِينَ وَ زَكَرِيَّا وَ يَحْيى‏ وَ عِيسى‏ وَ إِلْياسَ‏ «9» مَنْ أَبُو عِيسَى يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ فَقَالَ لَيْسَ لِعِيسَى أَبٌ فَقُلْتُ إِنَّمَا أَلْحَقْنَاهُ بِذَرَارِيِ‏ الْأَنْبِيَاءِ ع مِنْ طَرِيقِ مَرْيَمَ ع وَ كَذَلِكَ أُلْحِقْنَا بِذَرَارِيِّ النَّبِيِّ ص مِنْ قِبَلِ أُمِّنَا فَاطِمَةَ ع أَزِيدُكَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ قَالَ هَاتِ قُلْتُ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ‏ فَمَنْ حَاجَّكَ فِيهِ مِنْ بَعْدِ ما جاءَكَ مِنَ الْعِلْمِ فَقُلْ تَعالَوْا نَدْعُ أَبْناءَنا وَ أَبْناءَكُمْ وَ نِساءَنا وَ نِساءَكُمْ وَ أَنْفُسَنا وَ أَنْفُسَكُمْ ثُمَّ نَبْتَهِلْ فَنَجْعَلْ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَى الْكاذِبِينَ‏ وَ لَمْ يَدَّعِ أَحَدٌ أَنَّهُ أَدْخَلَ‏ النَّبِيُّ ص تَحْتَ الْكِسَاءِ عِنْدَ الْمُبَاهَلَةِ لِلنَّصَارَى إِلَّا عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ وَ فَاطِمَةَ وَ الْحَسَنَ وَ الْحُسَيْنَ فَكَانَ تَأْوِيلُ قَوْلِهِ تَعَالَى‏ أَبْناءَنا الْحَسَنَ وَ الْحُسَيْنَ وَ نِساءَنا فَاطِمَةَ وَ أَنْفُسَنا عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع‏ (عیون اخبار الرضا علیه السلام، جلد ۱، صفحه ۸۴)

روایت دیگر:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنْ عَبْدِ الصَّمَدِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبِي الْجَارُودِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ [لِي] أَبُو جَعْفَرٍ ع يَا أَبَا الْجَارُودِ مَا يَقُولُونَ لَكُمْ فِي الْحَسَنِ وَ الْحُسَيْنِ ع قُلْتُ يُنْكِرُونَ عَلَيْنَا أَنَّهُمَا ابْنَا رَسُولِ اللَّهِ ص قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ احْتَجَجْتُمْ عَلَيْهِمْ قُلْتُ احْتَجَجْنَا عَلَيْهِمْ بِقَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي عِيسَى ابْنِ مَرْيَمَ ع- وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ دٰاوُدَ وَ سُلَيْمٰانَ وَ أَيُّوبَ وَ يُوسُفَ وَ مُوسىٰ وَ هٰارُونَ وَ كَذٰلِكَ نَجْزِي الْمُحْسِنِينَ وَ زَكَرِيّٰا وَ يَحْيىٰ وَ عِيسىٰ فَجَعَلَ عِيسَى ابْنَ مَرْيَمَ مِنْ ذُرِّيَّةِ نُوحٍ ع قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ قَالُوا لَكُمْ قُلْتُ قَالُوا قَدْ يَكُونُ وَلَدُ الِابْنَةِ مِنَ الْوَلَدِ وَ لَا يَكُونُ مِنَ الصُّلْبِ قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ احْتَجَجْتُمْ عَلَيْهِمْ قُلْتُ احْتَجَجْنَا عَلَيْهِمْ بِقَوْلِ اللَّهِ تَعَالَى لِرَسُولِهِ ص- فَقُلْ تَعٰالَوْا نَدْعُ أَبْنٰاءَنٰا وَ أَبْنٰاءَكُمْ وَ نِسٰاءَنٰا وَ نِسٰاءَكُمْ وَ أَنْفُسَنٰا وَ أَنْفُسَكُمْ‌ قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ قَالُوا قُلْتُ قَالُوا قَدْ يَكُونُ فِي كَلَامِ الْعَرَبِ أَبْنَاءُ رَجُلٍ وَ آخَرُ يَقُولُ أَبْنَاؤُنَا قَالَ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع يَا أَبَا الْجَارُودِ لَأُعْطِيَنَّكَهَا مِنْ كِتَابِ اللَّهِ جَلَّ وَ تَعَالَى أَنَّهُمَا مِنْ صُلْبِ رَسُولِ اللَّهِ ص لَا يَرُدُّهَا إِلَّا الْكَافِرُ قُلْتُ وَ أَيْنَ ذَلِكَ جُعِلْتُ فِدَاكَ قَالَ مِنْ حَيْثُ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى- حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ الْآيَةَ إِلَى أَنِ انْتَهَى إِلَى قَوْلِهِ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى- وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلٰابِكُمْ فَسَلْهُمْ يَا أَبَا الْجَارُودِ هَلْ كَانَ يَحِلُّ لِرَسُولِ اللَّهِ ص نِكَاحُ حَلِيلَتَيْهِمَا فَإِنْ قَالُوا نَعَمْ كَذَبُوا وَ فَجَرُوا وَ إِنْ قَالُوا لَا فَهُمَا ابْنَاهُ لِصُلْبِهِ‌ (الکافی، جلد ۸، صفحه ۳۱۷)

روایت دیگر:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا قَالَ: حَضَرْتُ أَبَا الْحَسَنِ الْأَوَّلَ ع وَ هَارُونَ الْخَلِيفَةَ وَ عِيسَى بْنَ جَعْفَرٍ وَ جَعْفَرَ بْنَ يَحْيَى بِالْمَدِينَةِ قَدْ جَاءُوا إِلَى قَبْرِ النَّبِيِّ ص فَقَالَ هَارُونُ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ هَارُونُ فَسَلَّمَ وَ قَامَ نَاحِيَةً وَ قَالَ عِيسَى بْنُ جَعْفَرٍ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ عِيسَى فَسَلَّمَ وَ وَقَفَ مَعَ هَارُونَ فَقَالَ جَعْفَرٌ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ جَعْفَرٌ فَسَلَّمَ وَ وَقَفَ مَعَ هَارُونَ وَ تَقَدَّمَ أَبُو الْحَسَنِ ع فَقَالَ- السَّلَامُ‏ عَلَيْكَ‏ يَا أَبَهْ‏ أَسْأَلُ اللَّهَ الَّذِي اصْطَفَاكَ وَ اجْتَبَاكَ وَ هَدَاكَ وَ هَدَى بِكَ أَنْ يُصَلِّيَ عَلَيْكَ فَقَالَ هَارُونُ لِعِيسَى سَمِعْتَ مَا قَالَ قَالَ نَعَمْ فَقَالَ هَارُونُ أَشْهَدُ أَنَّهُ أَبُوهُ حَقّاً. (الکافی، جلد ۴، صفحه ۵۵۳)

نتیجه اینکه کلام مرحوم آقای خویی درست است و در این موارد هم قصاص ثابت نیست. با این حال چند بحث دیگر در ضمن این مساله باید مطرح شود:

یکی اینکه این حکم به پدر مختص است یا شامل مادر هم می‌شود؟ عجیب است که با اینکه این مساله در کلمات قوم آمده است در کلام مرحوم آقای خویی مذکور نیست.

دوم اینکه ایشان فرمودند اگر پدر پدر نوه را بکشد قصاص ثابت نیست. حال اگر پدر مادر نوه را بکشد قصاص ثابت است؟

و مساله سوم اینکه آیا این حکم به مادر بزرگ هم سرایت می‌کند؟ حال چه مادر پدر و چه مادر مادر؟

ضمائم:

کلام مرحوم شهید ثانی:

القول بقتل البالغ بالصبيّ مذهب أكثر الأصحاب، بل هو المذهب، لعموم الأدلّة المتناولة له.

و خالف في ذلك أبو الصلاح، فألحقه بالمجنون في إثبات الدية بقتله عمدا مطلقا، لاشتراكهما في نقصان العقل.

و أجيب ببطلان القياس مع وجود الفارق. و المجنون خرج بنصّ خاصّ، و هو صحيحة أبي بصير قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل قتل رجلا‌ مجنونا، فقال: إن كان المجنون أراده فدفعه عن نفسه فقتله فلا شي‌ء عليه من قود و لا دية، و يعطى ورثته الدية من بيت مال المسلمين. قال: و إن كان قتله من غير أن يكون المجنون أراده فلا قود لمن لا يقاد منه، و أرى أن على قاتله الدية في ماله يدفعها إلى ورثة المجنون، و يستغفر اللّه عزّ و جلّ و يتوب إليه». و قريب منه [ما] روى أبو الورد عن أبي عبد اللّه عليه السلام.

و يمكن الاحتجاج لأبي الصلاح بقوله عليه السلام في الخبر الأول: «فلا قود لمن لا يقاد منه» فإن «من» عامّة تشمل الصبيّ و المجنون، حيث إنه لا يقاد منهما فلا يقاد لهما من العاقل، فلا يكون قياسا على المجنون، بل كلاهما داخل في عموم النصّ، و إن كان المجنون منصوصا على حكمه بالخصوص أيضا.

(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۶۴)

المشهور: أنّ الأمّ تقتل بالولد لو قتلته عمدا، و كذا الأجداد من قبلها.

و قال ابن الجنيد: و لا يقاد والد و لا والدة و لا جدّ و لا جدّة لأب و لا لامّ بولد و لا ولد ولد إذا قتله عمدا.

لنا: عموم فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً خرج عنه الأب، للأحاديث الدالّة عليه، و الجدّ من قبله، لأنّه أب فبقي الامّ و الأجداد من قبلها على الأصل. احتجّ: بأنّ الأمّ يصدق عليها أنّها واحد الوالدين، فساوت الآخر. و الجواب: المنع من المساواة.

(مختلف الشیعة، جلد ۹، صفحه ۴۵۱)