بحث در مساله مشارکت در قتل و تعدد قاتلین به اینجا رسید که با فرض تعدد قاتل و تاثیر هر کدام به صورت جزء علت در قتل، قصاص بر همه آنها ثابت است و ولی دم می‌تواند همه آنها را قصاص کند به شرط آنکه فاضل دیه را رد کند و می‌تواند هیچ کدام را قصاص نکند و از همه دیه بگیرد و می‌تواند بعضی را قصاص کند و بعضی دیگر مقدار دیه‌ای که بر جنایت آنها مترتب بوده است را به مقتولین قصاصا بپردازند.
این حکم در بین شیعه اجماعی است یعنی هر سه قسمت این حکم در بین شیعه متفق است هم اینکه می‌تواند همه را قصاص کند و هم اینکه اگر همه را قصاص کرد باید فاضل دیه را بپردازد و هم اینکه بین قصاص و بین گرفتن دیه مخیر است.
اما اهل سنت در مساله فتاوای متفاوتی دارند. برخی از آنها با شیعه موافقند و برخی نظرات دیگری دارند و بر اساس برخی از همان نظرات است که احتمال تقیه در روایت عباس بن معروف وجود داشت.
مرحوم صاحب جواهر به اقوال مختلفی از اهل سنت اشاره کرده است. یک قول این است که در این مورد، ولی دم حق قصاص ندارد و قصاص مختص به جایی است که قاتل متعدد نباشد. و ما قبلا گفتیم اگر نصوص خاصی در ثبوت قصاص بر افراد متعدد نداشتیم و فقط ما بودیم و اطلاقات و عمومات ثبوت قصاص، نمی‌شد قصاص را در این موارد بر افراد متعدد ثابت دانست چون اطلاقات و عمومات قصاص را بر قاتل اثبات کرده است و در این موارد هیچ کدام از این افراد تمام قاتل نیستند بلکه جزء قاتلند.
و همین در حقیقت توجیه این قول است که هیچ کدام از این افراد قاتل نیستند تا قصاص بر آنها ثابت باشد و لذا مقتضای قاعده همین قول است اما ما به خاطر نصوص و روایات خاصی که در این بین بود به ثبوت قصاص بر همه آنها حکم کردیم.
قول دیگر این است که ولی دم می‌تواند یک نفر را قصاص کند و بیش از یک نفر حق قصاص نیست و باقی افراد ضامن جنایتی هستند که انجام داده‌اند. و این همان است که در روایت عباس بن معروف هم آمده بود. وجه آن هم همان است که در روایت مذکور بود که وقتی یک نفر کشته شده است، یک نفر هم باید قصاص شود و کشتن بیش از یک نفر، اسراف در قتل است.
قول سوم این است که ولی دم مستحق قصاص همه نیست بلکه مستحق جزء قصاص است. مثلا اگر ده نفر یک نفر را کشته‌اند هر کدام ضامن یک دهم قتل نفس است و چون نمی‌شود یک دهم فرد را قصاص کرد، فرد را می‌کشند و چیزی هم به او برنمی‌گردانند. و این مورد از قبیل جایی است که غاصب مال کسی را غصب کند و رد عین ممکن نباشد مگر به اینکه مالی از غاصب تلف شود. مثلا غاصب مال را در جایی قرار داده است که رد عین جزء با تخریب مکان ممکن نیست در این صورت مال غاصب را خراب می‌کنند تا عین را رد کنند ولی آنچه مالک عین مستحق است فقط رد عین است نه خراب کردن بنا و خراب کردن بنا فقط مقدمه است و چون خود غاصب بر آن اقدام کرده است ارتکاب آن اشکالی ندارد.
در اینجا هم ولی دم فقط به مقدار جنایت هر کسی حق قصاص دارد اما چون قصاص جزئی از حیات فرد ممکن نیست هر کدام از قاتلین کشته می‌شوند و چیزی هم به آنها برگردانده نمی‌شود چون خود آنها بر این مساله اقدام کرده‌اند.
قول چهارم این است که در این موارد ولی دم مستحق هیچ چیزی نیست نه قصاص و نه دیه و ...
و قول پنجم این است که اگر افراد متعدد تبانی بر قتل داشته‌اند قصاص ثابت است و در غیر این صورت قصاص ثابت نیست.
مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند هیچ کدام از این اقوال تمام نیست و مقتضای نصوص ثبوت قصاص بر همه مشارکین در قتل است.
اما در مورد رد فاضل دیه، گفتیم هر کسی به مقدار جنایتی که انجام داده است ضامن است و زائد بر آن مضمون بر ولی دم است و لذا اگر دو نفر یک نفر را بکشند چنانچه ولی دم بخواهد هر دو را قصاص کند باید به هر کدام نصف دیه را بپردازد چون هر کدام از آنها به مقدار نصف قاتل هستند و این مقدار از خونشان مهدور است و نصف دیگر محقون است و لذا ولی دم باید آن را بپردازد. ولی دم باید زیادی دیه از جنایت شخص جانی را بپردازد و بر همین اساس هم خواهد آمد که اگر مثلا دو زن یک مرد را بکشند ولی دم می‌تواند هر دو را قصاص کند و فاضل دیه هم رد نکند چون مقدار جنایت هر کدام از آنها به اندازه دیه آنها ست. همان طور که اگر یک زن و مرد، یک مرد را بکشند فاضل جنایت در حق زن ثابت نیست و در حق مرد نصف دیه را ولی دم ضامن است.
و از همین جا روشن می‌شود که اگر ده نفر یک نفر را بکشند ولی دم حق دارد همه آنها را قصاص کند ولی باید نه دهم دیه هر کس را به او بدهد یعنی در حقیقت باید نه دیه به ده نفر بدهد و همه را بکشد.
همان طور که اگر خواست یک نفر را بکشد، از نه نفر باقی هر کدام یک دهم دیه را می‌گیرد و به این قاتل که قرار است قصاص شود بدهد و بعد قصاص کند.
حال اگر سه نفر یک نفر را کشتند و ولی دم می‌خواهد یک نفر را قصاص کند در این صورت ولی دم باید به این کسی که قرار است قصاص شود دو سوم دیه را بدهد و از هر کدام از آن دو نفر دیگر یک سوم دیه را می‌گیرد.
اما اگر بخواهد دو نفر را قصاص کند، باید به هر کدام از آنها دو سوم دیه را بدهد یعنی در حقیقت به این دو نفر باید یک دیه و یک سوم دیه را بدهد و بعد قصاص کند. اما مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام عبارتی دارند که ظاهر آن خلاف این رای است به این صورت که یک سوم دیه را از آن جانی که از او عفو کرده است می‌گیرد و خودش هم دو سوم دیه را می‌دهد و این دیه کامل را بین آن دو نفر تقسیم می‌کند یعنی به هر کدام نصف دیه را می‌دهد.
اینکه از آن کسی که بخشیده شده است یک سوم دیه را می‌گیرد روشن است چون او یک سوم قاتل بود و طبق نظر مشهور باید یک دیه کامل به آن ضمیمه شود و به هر کدام از آن دو نفر دو سوم دیه پرداخت شود چون زیادی دیه آنها از جنایتشان دو سوم دیه است.
مرحوم صاحب جواهر به کشف اللثام اشکال کرده‌اند که این خلاف قاعده و ضابطه‌ای است که از روایات استفاده می‌شود و بعد هم توجیه می‌کند که شاید مراد مرحوم فاضل هندی این باشد که یک سوم را از فرد بخشیده شده می‌گیرد و به آن مقداری را ضمیمه کند که بر هر کدام از آن دو نفر دو سوم دیه را بدهد نه اینکه خودش به طور کلی دو سوم دیه را به آن ضمیمه کند و بین آن دو نفر تقسیم کند.
در هر صورت یا باید این توجیه را بپذیریم و یا حرف ایشان را حرف شاذ و ناصحیح بدانیم اما چه چیزی باعث شده است ایشان چنین نظری بدهند؟ با اینکه در نصوص به خلاف آن تصریح شده است.
به نظر می‌رسد منشأ این قول این است که علماء گفته‌اند ولی دم باید آنچه بیش از جنایت قصاص می‌کند را بپردازد یعنی اگر مثلا یک نفر کشته شده است و ولی دم می‌خواهد سه نفر را بکشد باید دو دیه کامل را به آن سه نفر بدهد. بر همین اساس ایشان گفته‌اند اگر جایی که قاتل سه نفر است ولی دم بخواهد دو نفر را بکشد یعنی یک نفر را بیشتر از مقتول قصاص می‌کند و در این صورت باید یک دیه کامل به کسانی که قرار است قصاص شوند بپردازد. در حالی که منظور فقهاء این بوده است که اگر ولی دم بخواهد بیش از مقتول قصاص کند، باید دیه را بدهد یعنی باید مقدار زائد را خودش بپردازد. یعنی اگر قاتل سه نفر است و ولی دم می‌خواهد دو نفر را قصاص کند یعنی باید یک دیه کامل را از خودش بپردازد و این به ضمیمه یک سوم دیه‌ای است که از نفر سوم می‌گیرد.
نه اینکه آنچه از خودش می‌پردازد به ضمیمه ماخوذ از سایرین به مقدار مازاد برسد.
و لذا اگر قاتل چهار نفر باشند و ولی دم بخواهد سه نفر را بکشد باید دو دیه کامل را خودش بپردازد و آن ربع دیه‌ای که از نفر چهارم می‌گیرد به آن ضمیمه کند و به هر کدام از آن افراد که قرار است قصاص شوند سه چهارم دیه را بدهد.
به نظر ما این مساله بر مرحوم فاضل هندی اشتباه شده است و فکر کرده است این که فقهاء گفته‌اند اگر ولی دم خواست بیش از مقتول را قصاص کند باید به مقدار مازاد به آن ضمیمه کند یعنی کل آنچه باید پرداخت شود همان است در حالی که منظور این بوده است که علاوه بر جنایت باقی جانیان باید مقدار مازاد را خودش بپردازد و بعد قصاص کند.
در ادامه مرحوم آقای خویی به ضابطه اشتراک در قتل اشاره کرده‌اند. قبلا گفتیم اگر چند نفر در قتل شریک باشند قصاص همه آنها جایز است و معیار در رد فاضل دیه هم به مقدار عدد جانیان است نه به مقدار جنایات.
مرحوم محقق در شرایع در دو بخش صحبت کرده‌اند و مرحوم آقای خویی یک بخش کلام ایشان را اصلا ذکر نکرده است. مرحوم محقق اول ضابطه شرکت را بیان کرده‌اند و بعد معیار تقسیم جنایت را ذکر کرده‌اند که آیا عدد جانیان مهم است یا مقدار جنایات آنها حساب می‌شود؟
مرحوم محقق در بخش اول فرموده‌اند ضابطه شرکت در جنایت و قتل یکی از این دو امر است: اول اینکه فعل هر یک، علت تامه قتل باشد به صورتی که اگر همان جنایت هم تنها بود باعث مرگ می‌شد در اینجا که هر کدام از جانیان کاری انجام داده‌اند که به تنهایی هم باعث مرگ می‌شود در این صورت شرکت در جنایت صادق است و قصاص بر همه ثابت است.
دوم اینکه فعل هر کدام علت تامه برای قتل نیست و به تنهایی نمی‌تواند باعث قتل شود اما مجموع جنایات علت قتل شده است یعنی هر کدام از جنایات جزء موثر در قتل هستند در این صورت هم شرکت در جنایت صدق می‌کند.
مرحوم آقای خویی اصلا به این قسمت از کلام ایشان اشاره نکرده‌اند و فقط به بخش دوم اشاره کرده‌اند که آیا معیار عدد جانیان است یا تعداد و مقدار جنایات؟
مثلا اگر یک جانی یک ضربه بزند و جانی دیگر دو ضربه بزند و هر سه ضربه مجموعا باعث مرگ بشود یا اینکه هر کدام از سه ضربه مستقلا باعث مرگ بشوند آیا هر کدام از دو نفر ضامن نصف قتل هستند یا اینکه کسی که یک ضربه زده است ضامن یک سوم قتل است و کسی که دو ضربه زده است ضامن دو سوم قتل است؟
معروف و مشهور بین فقهاء این است که معیار عدد جانیان است و تعداد و مقدار جنایات لحاظ نمی‌شود و بلکه بر آن اجماع ادعا شده است اما آنچه در قانون مجازات اسلامی جدید آمده است که هیچ فتوایی مطابق آن وجود ندارد، این است که تعداد و مقدار جنایات لحاظ می‌شود.
کلام فاضل هندی:
و لو قتل الجماعة واحداً اقتصّ منهم و ردّ عليه فاضل دياتهم كما مرَّ، و إن شاء الوليّ عفا عنهم على الدية فيأخذ منهم بالسويّة، و إن شاء اقتصّ من واحد فيردّ الباقون عليهم قدر جنايتهم، و إن شاء اقتصّ من أكثر من واحد فيؤدّي الباقون قدر جنايتهم و ما فضل يؤدّيه الوليّ. فلو قتل ثلاثة واحداً و اختار الوليّ قتلهم أدّى إليهم ديتين يقتسمونها بينهم بالسويّة إن كافؤوا المقتول و سيأتي حكم خلافه، و لو قتل اثنين أدّى الثالث ثلث الدية إليهما و الوليّ ثلثي الدية، و لو قتل واحداً أدّى الباقيان ثلثي الدية و لا شي‌ء على الوليّ و من عفا عنه أدّاه الوليّ بما يراه كما في الأخبار
(کشف اللثام، جلد 11، صفحه 52)
کلام صاحب جواهر:
إذا اشترك جماعة في قتل واحد قتلوا به مع الكمال و لكن على معنى أن الولي بالخيار بين قتل الجميع بعد أن يرد عليهم ما فضل عن دية المقتول، فيأخذ كل واحد منهم ما فضل من ديته عن جنايته، و بين قتل البعض و يرد الباقون دية جنايتهم على ولي المقتول قصاصا و إن فضل للمقتولين فضل قام به الولي الذي هو قد استوفى أزيد من حقه بلا خلاف أجده في شي‌ء من ذلك، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافا إلى معلومية كون شرع القصاص لحقن الدماء، فلو لم يجب عند الاشتراك لاتخذ ذريعة إلى سفكها، و إلى صدق كون المجموع قاتلا، فيندرج في قوله تعالى «وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً» إلا أنه منهي عن الإسراف في القتل، و لعل منه قتلهم أجمع من دون رد ما زاد على جنايتهم عليهم، ضرورة ظهور النصوص التي هي دليل المسألة أيضا في توزيع النفس على الجانبين، فيجب على كل واحد منهم بنسبة الجميع، فان كانوا اثنين فعلى كل واحد النصف، أو ثلاثة فالثلث و هكذا.
فلو قتل الولي الاثنين مثلا كان المساوي لحقه واحدا مركبا منهما، إذ على كل واحد منهما نصف نفس، فيبقى لكل واحد منهما عليه نصف نفس لا تدارك لها إلا بالدية، فيرد على ولي كل منهما نصف دية، و هكذا في الثلاثة فصاعدا، فلو قتل واحدا من الثلاثة أدى له الاثنان ثلثي ديته.
و لو قتل منهم اثنين ففي المسالك «أدى إلى أولياء كل واحد نصف ديته و أخذوا من الثالث ثلث دية» فيجتمع لكل واحد من أولياء المقتولين ثلثا ديته، و يسقط ما قابل جنايته، و هو الثلث، و في كشف اللثام في الفرض «أدى الثالث ثلث الدية و الولي ثلثي الدية».
و فيه أن المتجه ما سمعته من المسالك من تأدية الثالث ثلث الدية عوضا عما يخصه من الجناية، و يضيف إليه الولي دية كاملة، فيصير لكل واحد من المقتولين ثلثا دية، و هو فاضل ديته عن جنايته، و لأن الولي استوفى نفسين بنفس، فيرد دية نفس، و لعل المراد مما في كشف اللثام تأدية الولي ما يكمل به لكل منهما ثلثا الدية، و ليس هو إلا الدية الكاملة مضافة إلى الثلث الذي أداء الثالث، فإنه حينئذ يكون لكل من المقتولين ثلثا ديته، و هو الزائد على قدر جنايته.
و على كل حال فلا إشكال في الحكم المزبور عندنا، لقاعدة لا ضرر و لا ضرار منضمة إلى عموم أدلة القصاص، و للإجماع بقسميه عليه، و للنصوص المستفيضة.
(جواهر الکلام، جلد ۴۲، صفحه ۶۶)