استنابه در قسم دادن (ج۴۸-۱۴-۹-۱۴۰۰)

بحث در ادله جواز استنابه در احلاف در موارد عذر بود. یکی دیگر از ادله‌ای که در کلمات به آن استدلال شده است تمسک به اطلاقات قضاء و استحلاف حاکم است و در این روایات نیامده است که قاضی باید مباشر در احلاف باشد بلکه مهم استناد به قاضی است و در موارد استنابه، صدق می‌کند که حاکم او را قسم داد.

از نظر ما این وجه تمام است اما به حالت عذر اختصاصی ندارد بلکه در موارد عدم عذر هم همین وجه وجود دارد و بیان آن به صورت مفصل گذشت و گفتیم می‌توان به اطلاقات استحلاف مدعی هم تمسک کرد. و البته این وجه در صورتی تمام است که دلیل اشتراط مباشرت، اطلاقی نداشته باشد و گرنه آن اطلاق بر این ادله حاکم خواهد بود و نتیجه آن اشتراط مباشرت است مطلقا چه عذر باشد و چه نباشد همان طور که خود علماء به این نکته تصریح کرده‌اند که اطلاق دلیل شرطیت شامل حال تعذر هم هست. اما قبلا هم گفتیم اشتراط مباشرت اصلا دلیلی ندارد چه برسد به اینکه اطلاق داشته باشد.

دلیل دیگری که در کلام صاحب ریاض مطرح شده است این است که اگر مباشرت در موارد عذر لازم باشد یعنی بر حاکم حضور عند الخصم لازم باشد و این علاوه بر اینکه مستلزم حرج است، اگر ثابت بود مشهور می‌شد. یعنی باید در همه السنه مشهور می‌شد که یکی از وظایف قاضی این است که عند الخصم حاضر شود. بنابراین اگر چه بعضی بر قاضی حضور عند الخصم را برای احلاف واجب یا محتمل الوجوب دانسته‌اند اما این حرف باطل است چرا که اگر قاضی چنین وظیفه‌ای داشت حتما مشهور و معروف می‌شد. عدم اشتهار حکم در این مورد کاشف از بطلان و عدم وجود چنین حکمی است.

در هر حال محقق کنی فرموده‌اند لزوم مباشرت قاضی در استحلاف در موارد اختیار مطلق است و شامل موارد یمین مدعی علیه، یمین مردوده به مدعی، موارد شاهد و یمین، موارد قسامه هست اما نسبت به موارد عذر در کلمات علماء غیر از قسم مدعی علیه مورد اشاره علماء قرار نگرفته است. مشهور در موارد قسم منکر معتقدند در موارد عذر استنابه در احلاف جایز است اما نسبت به غیر قسم منکر (یعنی موارد یمین مردوده به مدعی یا شاهد و یمین یا قسامه) در کلام علماء چیزی نیامده است و بعد خودشان فرموده‌اند مقتضای خلاف قاعده بودن استنابه در احلاف از نظر ایشان، عدم جواز استنابه در این موارد است. بعد هم خودشان فرموده‌اند چون از نظر ما، جواز استنابه مطابق قاعده است (مقتضای اطلاقات ادله وکالت، مقتضای اصل، استلزام حرج و ...) در جواز استنابه در موارد عذر بین انواع قسم تفاوتی نیست و در همه موارد در صورتی که حالف عذر داشته باشد، حاکم می‌تواند کسی را برای قسم دادن نایب کند.

نتیجه کلام ایشان عدم جواز استنابه در حال اختیار است مطلقا و جواز استنابه در موارد عذر است مطلقا.

از نظر ما که گفتیم در موارد استنابه، احلاف به حاکم مستند است، تفاوتی بین موارد مختلف قسم نیست و در همه موارد استنابه جایز است چه حال اختیار و چه حال اضطرار و عذر، چه عذر خود حاکم و چه عذر حالف، چه قسم منکر باشد یا غیر آن، اما اگر کسی استناد احلاف به حاکم را در موارد استنابه مشکوک بداند و شبهه مفهومیه استناد باشد، در مورد احلاف منکر که قسم نافی است گفتیم مقتضای اصل کفایت استنابه و عدم لزوم مباشرت است چون اصل این است که منکر ملزم به چیزی بیش از جامع بین حلف مباشری و استنابی نیست و الزام او به حلف مباشری توسط حاکم، کلفت بیشتری دارد که با اصل برائت منفی است. اما در غیر قسم منکر، مقتضای اصل لزوم مباشرت است چون قسم در غیر قسم منکر، قسم مثبت دعوا ست و مقتضای اصل عدم اثبات دعوا است مگر به قسمی که حاکم در آن مباشر باشد. شک در این موارد شک در حجیت است و اصل در موارد شک در حجیت، عدم حجیت است. البته روشن است که قسامه مدعی علیه هم همان قسم نافی است و مقتضای اصل در آن همان مقتضای اصل در قسم منکر است.

نکته‌ای که در مورد حلف منکر گفتیم که با قطع نظر از استناد احلاف به حاکم یا عدم استناد آن، مقتضای اطلاقات ادله قسم مدعی علیه عدم اشتراط احلاف توسط حاکم است در مثل موارد یمین مردوده هم وجود دارد و در این مورد هم مقتضای اطلاقات، عدم اشتراط احلاف توسط حاکم است.

مساله بعدی:

(مسألة ۳۰): لو حلف شخص على أن لا يحلف أبداً، و لكن اتّفق توقّف إثبات حقّه على الحلف جاز له ذلك

در مواردی که شخص قسم خورده باشد که هیچ گاه قسم نخورد، آیا در موارد دعوا که اثبات حقش بر قسم متوقف باشد، می‌تواند قسم بخورد؟

معروف در کلمات علماء این است که در این موارد قسم خوردن تکلیفا جایز است و وضعا صحیح هم هست. اما برخی از علماء قسم خوردن را تکلیفا جایز ندانسته‌اند. مرحوم آقای خویی هم مطلقا قسم خوردن در این موارد را جایز شمرده‌اند. مباحث مطرح شده هم همگی بر اساس قاعده است نه نص و روایت خاص.

البته کسی در صحت این قسم تردید نکرده است چون از موارد نهی از معاملات است که از نظر علماء مقتضی فساد نیست و بحث در جواز و عدم جواز تکلیفی است.

توضیح مطلب خواهد آمد.