ضمان پزشک

بحث در ضمان پزشک بود در مواردی که به واسطه طبابت او خسارت یا جنایتی اتفاق بیافتد. گفتیم سید پنج صورت در مساله درمان و طبابت مطرح کرده‌اند که فقط در فرض مباشرت در علاج قائل به ضمان هستند و در صورتی که دستور بدهد، فرمود اگر سبب اقوی از مباشر باشد ضامن است و در غیر این صورت ضامن نیست.

در مقابل مرحوم آقای بروجردی پزشک را مطلقا ضامن دانستند و فرمودند هر کجا تشخیص بیماری و تجویز دارو توسط پزشک باشد ضامن است.

صورت پنجم را هم ظاهرا ایشان مراد سید را متوجه نشده‌اند و لذا در آن صورت به عدم ضمان حکم کرده‌اند و گرنه اگر مقصود همان باشد که ما گفتیم (که پزشک بیماری را تشخیص داده است و طبابت کرده است اما می‌گوید اگر من بودم این کار را می‌کردم) در این صورت هم ایشان باید قائل به ضمان باشد.

به نظر ما ضمان پزشک در موارد مباشرت در درمان روشن و واضح است و مطابق قاعده است و در مواردی هم که سبب اقوی از مباشر باشد به این معنا که مباشر فاقد اراده مستقل باشد در این صورت هم ضمان پزشک مطابق قاعده است چون جنایت یا اتلاف به پزشک منتسب و مستند است.

اما در غیر از این دو صورت، مشهور عدم ضمان است اما برخی از متاخرین قائل به ضمان هستند.

اطلاقات ادله «من اتلف»،‌ «من جنی» و یا سایر ادله در باب دیات و ... جایی را شامل است که فعل به کسی مستند باشد.

گفتیم بحث اول این است که آیا در این موارد فعل و اتلاف و جنایت به پزشک مستند است یا نه؟

و بر فرض که مستند نباشد آیا دلیل خاصی بر ضمان پزشک داریم؟

مفاد روایت سکونی که قبلا آن را ذکر کردیم این است که طبیب اگر از جنایت تبری نکرده باشد چنانچه به واسطه طبابت جنایت و نقص و ضرری اتفاق بیافتد ضامن است.

مرحوم آقای خویی فرمودند چون فرد متعارف طبابت موارد مباشرت طبیب در معالجه است لذا روایت شامل موارد عدم مباشرت پزشک نیست.

اما در مقابل مثل مرحوم آقای بروجردی فرمودند موارد عدم مباشرت هم طبابت صدق می‌کند و لذا مشمول روایت است و بلکه موارد عدم مباشرت، متعارف از طبابت است.

آنچه در ذهن مرحوم آقای خویی است این است که اولا قاعده عدم ضمان در صورت عدم استناد است و ثانیا در موارد عدم مباشرت پزشک، فعل به پزشک مستند نیست و لذا روایت را این طور معنا کرده‌اند و آن را بر قاعده حمل کرده‌اند.

اما مثل مرحوم آقای بروجردی فرموده‌اند با قطع نظر از مقتضای قاعده، آنچه در این روایت آمده است این است که اگر به واسطه طبابت شخص خسارتی اتفاق بیافتد، پزشک ضامن است و حکم آن اگر هم خلاف قاعده باشد حکم تعبدی است.

و بلکه شاید بتوان گفت روایت حکم تعبدی خلاف قاعده نیست بلکه روایت می‌خواهد بگوید در موارد طبابت، جنایت منتسب و مستند به پزشک است. و شاید بتوان از این تعبیر کرد به اقوی بودن سبب از مباشر.

یعنی در موارد عدم اراده مباشر، یا ضعف اراده آن، یا اراده مستقل از این قبیل، فعل به سبب هم مستند و منتسب است. یعنی اگر چه بیمار اراده مستقل دارد، اما چون اراده سلامت دارد و پزشک بیماری و درمان را برای او تشخیص داده است اراده او به مصرف دارو یا انجام علاج، مقهور تشخیص و تجویز پزشک است.

خلاصه اینکه مفاد این روایت این است که در تمام موارد طبابت، ضمان ثابت است چون فعل به پزشک مستند است. و با این بیان حکم روایت خلاف قاعده نیست و مفاد آن این است که طبیب مستثنی نیست و این طور نیست که طبیب از قاعده ضمان استثناء شده باشد و پزشک هم مثل سایر اجیرها ضامن است و لذا در روایت پزشک در کنار بیطار و دامپزشک ذکر شده است.

و این تبری همان اهدار از طرف مالک است.

مفاد این روایت این است که هر کجا طبابت منشأ خسارت باشد پزشک ضامن است مثل سایر موارد که فردی اجیر بر کاری می‌شود. و این روایت دال بر انتساب فعل در همه موارد طبابت به پزشک است.

و قاعده‌ای که از روایت استفاده می‌شود که اگر جایی مهارت شخص موجب خسارت بر دیگری شد حتی اگر مباشر هم نباشد، آن فرد ضامن است و فعل به او مستند است و لذا دامپزشک هم در روایت مذکور است و در آن موارد هم دامپزشک لزوما مباشر در درمان نیست اما امام علیه السلام او را هم ضامن دانسته‌اند.

اگر ما مفاد روایت را فقط محدود کنیم به مواردی که خود پزشک یا دامپزشک مباشر در درمان است روایت را به فرد نادر محدود کرده‌ایم در حالی که در این موارد تطبب و تبیطر صدق می‌کند.

خلاصه اینکه از این روایت استفاده می‌شود که در هر موردی تشخیص فرد و مهارت فرد باعث پیش آمدن خسارتی شود او ضامن است فرقی ندارد پزشک باشد یا دامپزشک باشد یا مهندس یا معمار یا ...

در ارتکاز عقلاء هم الان کسی که اعمال مهارت می‌کند و موردی را تشخیص می‌دهد و بعد راهی را تجویز می‌کند چنانچه خسارتی از آن پدید بیاید ضامن است.

و موکد اینکه در ضمان مباشرت به این معنا لازم نیست روایاتی است که در باب شهادت زور یا شهادت خطا وارد شده است.

که در آن موارد هم شاهد را ضامن دانسته‌اند و بلکه او را مستحق قصاص می‌دانند.

اگر شهود بر ضد کسی شهادت بدهند (حال یا شهادت دروغ داده باشند یا شهادت اشتباهی داده باشند) و بعد مطابق آن شهادت خسارتی یا جنایتی بر آن فرد وارد شود شهود ضامن هستند و در برخی از صور اولیاء دم می‌توانند شهود را قصاص کنند. حال یا در ضمان همین مقدار کافی است یا اینکه بگوییم سبب اقوی از مباشر است.

به نظر ما این روایات دلالت مناسبی دارند بر اینکه تسبیب به خسارت و جنایت، موجب ضمان است حتی اگر فعل به او مستند نباشد.

بنابراین حتی اگر روایت سکونی را هم ضعیف بدانیم، باز هم خللی در آن نیست. چون اگر چه در وثاقت نوفلی و سکونی اختلاف وجود دارد، اما این حکم مطابق با قاعده است و از روایات دیگر هم استفاده می‌شود و لذا ضعف این روایت مخل به حکم نیست.

ضمان پزشک

مرحوم سید در بحث ضمان پزشک پنج صورت را تصویر کردند که در صورت اول (جایی که پزشک مباشر در علاج باشد) پزشک را مطلقا ضامن دانستند.

و در صورت دوم (جایی که پزشک دستور علاج بدهد) ایشان فرمودند اگر سبب اقوی از مباشر باشد پزشک ضامن است و ما گفتیم این تفصیل را به دو صورت می‌توان معنا کرد یکی اینکه در این صورت مشخص نیست سبب اقوی از مباشر است تا پزشک ضامن باشد یا نیست تا ضامن نباشد که در نتیجه باعث ابهام مساله است.

و دیگری اینکه در همین فرضی که پزشک دستور می‌دهد تفصیل بدهد که اگر مباشر مثل بچه غیر ممیز بود که سبب اقوی از مباشر است پزشک ضامن است و در غیر آن ضامن نیست.

فرض سوم جایی بود که پزشک دستور نمی‌دهد اما توصیف دارو برای بیمار است. یعنی پزشک بیماری را تشخیص داده است و برای همان هم دارو ذکر می‌کند مثلا گفته است این دارو برای شما خوب است اما دستور نداده است در این صورت سید فرموده‌اند پزشک ضامن نیست.

که ظاهر حرف سید این است که جایی که پزشک دستور داده است (فرض دوم) چون عمل به پزشک هم استناد دارد اگر سبب اقوی از مباشر باشد ضامن است.

اما در اینجا چون پزشک دستور هم نداده است عمل به او استناد ندارد و لذا ضامن هم نیست.

صورت چهارم جایی بود که پزشک قضیه حقیقیه و کلی گفته است و گفته است این دارو برای این بیماری خوب است در این صورت هم از نظر سید پزشک ضامن نیست.

و یقینا منظور سید جایی است که پزشک بیمار را معاینه کرده است و بیماری را تشخیص داده است و بعد به صورت قضیه حقیقیه دارو را گفته است اما جایی که پزشک بدون اینکه معاینه کرده باشد و موضوع و بیماری را تشخیص داده باشد صرفا به صورت کلی گفته است (مثل چیزی که در مقام تدریس یا تالیف اتفاق می‌افتد) محل بحث سید نیست.

بحث در طبابت است که پزشک طبابت کند نه جایی که طبابت نکند و صرفا از نظر علمی و نظری حرفی زده باشد.

صورت پنجم جایی است که پزشک حتی به صورت قضیه حقیقیه هم دارو را ذکر نمی‌کند بلکه بعد از تشخیص بیماری می‌گوید اگر من این بیماری را داشتم چنین دارویی را مصرف می‌کردم که در این صورت هم سید فرموده‌اند پزشک ضامن نیست.

مرحوم آقای بروجردی در چهار صورت از پنج فرض مذکور در کلام سید، پزشک را ضامن دانسته است و ایشان فرموده است فرض متعارف از طبابت، مباشرت طبیب در علاج نیست بلکه دارو تجویز می‌کند و بیمار عمل می‌کند.

در این چهار صورت، پزشک اگر چه مباشر در علاج هم نباشد اما طبابت کرده است و مشمول روایت سکونی است و اگر قرار باشد روایت سکونی را مختص به جایی بدانیم که طبیب مباشر در علاج است، تقیید به فرد نادر است.

ایشان فرموده است:

لا فرق بين المباشر للعلاج و المتطبّب الذي يخبر عن الداء و الدواء كما هو المتعارف في الطبابة على الأقوى و تنزيل النصّ و الفتوى على المباشر تنزيل للإطلاق على النادر.

ایشان در صورت پنجم قائل به ضمان نشده‌اند و مرحوم شیرازی، پزشک را در هر پنج صورت ضامن دانسته است و همه موارد را مشمول روایت سکونی دیده‌اند.

همه بحث الان متوقف بر این است که آیا صورت‌هایی که مرحوم سید ذکر کرده است طبابت است؟ و همه آنها مشمول روایت سکونی است که از نظر سندی هم معتبر است.

مثل مرحوم آقای بروجردی و امام و ... این را پذیرفته‌اند و برخی مثل مرحوم آقای خویی فرموده‌اند هیچ کدام از این موارد مشمول روایت سکونی نیست و روایت سکونی فقط موارد استناد را شامل است و استناد فقط در موارد مباشرت پزشک در علاج است. و متعارف هم این است که پزشک متصدی و مباشر علاج است و لذا حمل روایت بر آن حمل بر فرد نادر نیست.

خلاصه اینکه باید در دو مرحله بحث کرد: یکی اینکه فرض مذکور در روایت فقط فرض استناد به پزشک است؟ یا اینکه اگر به پزشک هم مستند نباشد باز هم ضامن است؟

و دیگری اینکه آیا در موارد پزشکی استناد به پزشک هست یا نیست؟

ضمان پزشک

مرحوم سید فرمودند اگر اجیر همان کاری را که مورد اجاره است انجام بدهد و در اثر آن عین تلف شود، اگر چه مشهور قائل به ضمانند اما حکم به ضمان اجیر مشکل است.

مثلا فرد را برای ختنه کردن اجیر کنند و او هم دقیقا همان را انجام دهد بدون هیچ گونه تعدی و زیاده روی یا کم کاری، ولی مختون تلف شد،‌ مشهور ختان را ضامن می‌دانند اما سید حکم به ضمان را مشکل می‌داند و ما هم عرض کردیم اجاره متضمن اهدار نسبت به همان کار مورد اجاره است.

یکی از مثال‌های بارز در این زمان فرد متصدی تزریقات است. بسیار اتفاق می‌افتد که آن شخص، طبق ضوابط، آمپولی را تزریق می‌کند و این منجر به اتفاقاتی در بیمار می‌شود (مثلا فلج، مرگ و ...) که این اتفاقات به خاطر زیاده روی اجیر نبوده است بلکه ممکن است به خاطر اشتباه پزشک یا داروخانه باشد یا حتی ممکن است به خاطر حالات خود فرد بیمار باشد.

مرحوم آقای خویی هم حرف سید را پذیرفته است و فقط موارد قتل را استثناء کرده است. و گفته است اگر فعل اجیر باعث قتل شود، حتی اگر با انجام همان کار مورد اجاره باشد، اجیر ضامن است چون قاعده مسلم فقهی پایمال نشدن خون مسلمان است و ولی یا حتی خود شخص هم ولایت بر اذن در قتل ندارد.

به نظر ما این حرف ایشان ناتمام است. چون اگر بر فرض قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» مانع از عدم ضمان باشد طبق قاعده «لایبطل حق امرئ مسلم» در همه موارد اجیر باید ضامن باشد.

علاوه که محل بحث ما در موارد ابراء مندرج است. البته به این شرط که مثل مورد ختان را هم در طبابت داخل بدانیم یا حتی در نظر بگیریم که خود طبیب ختنه کرد. در روایات طبابت مذکور است که ولی می‌تواند قبل از انجام کار به طبیب برائت بدهد.

بنابراین آنچه در آن روایات آمده است در محل بحث ما نیز قابل انطباق است.

علاوه که قاعده «لایبطل دم امرئ مسلم» ضمان دم را اثبات نمی‌کند بلکه اثبات می‌کند در جایی که دم مضمون است آن دم نباید پایمال شود و حتما باید تدارک شود بنابراین با این قاعده نمی‌توان اصل ضمان را اثبات کرد.

و لذا به نظر می‌رسد مقتضای قاعده در موردی که مرحوم سید فرموده است (یعنی جایی که اجیر همان کاری را که مستاجر به او محول کرده است انجام بدهد و در اثر آن کار خسارتی پیش بیاید) اجیر ضامن نیست.

مساله بعدی که مرحوم سید مطرح کرده‌اند بحث ضمان پزشک است.

مسألة الطبيب المباشر للعلاج إذا أفسد ضامن‌ و إن كان حاذقا و أما إذا لم يكن‌ مباشرا بل كان آمرا ففي ضمانه إشكال إلا أن يكون سببا و كان أقوى من المباشر و أشكل منه إذا كان واصفا للدواء من دون أن يكون آمرا كان يقول إن دواءك كذا و كذا بل الأقوى فيه عدم الضمان و إن قال الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه فلا وجه لما عن بعضهم من التأمل فيه و كذا لو قال لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني‌

مرحوم سید چند صورت در این مساله ذکر کرده‌اند:

• خود پزشک مباشر در معالجه است. در این صورت پزشک ضامن است. البته باید دقت کرد سید در مساله قبل گفتند اگر اجیر همان کاری را که به او محول شده است انجام دهد و بعد خسارتی پیش بیاید اجیر ضامن نیست اما در اینجا پزشک را ضامن می‌داند. علت این است که در آن فرض سابق متصدی تشخیص موضوع خود مستاجر بود اما در اینجا پزشک خودش متصدی تشخیص موضوع است. یعنی پزشک راه درمان را تشخیص می‌دهد و بعد هم آن را اجراء می‌کند. ولی اگر پزشک خودش متصدی تشخیص موضوع نیست بلکه دیگری موضوع را تشخیص داده است و این پزشک صرفا همان کار مورد اجاره را انجام داده است در این صورت داخل در مساله سابق است.

مثل جایی که یک پزشک درمان را تشخیص می‌دهد و انجام آن را به پزشک دیگری محول می‌کند و پزشک دوم هیچ دخالتی در تشخیص و تعیین راه درمان ندارد بلکه صرفا مجری همان راه درمان است در این صورت پزشک دوم ضامن نیست.

محل بحث در این مساله پزشکی است که خودش راه درمان را تشخیص داده است و خودش هم مباشر در انجام آن است.

بنابراین بسیاری از موارد جراحی زیبایی که پزشک جراح نقشی در تشخیص یا درمان ندارد بلکه صرفا کاری را که فرد از او خواسته است انجام می‌دهد مطابق قاعده ضامن نیست.

مرحوم سید در جایی که خود پزشک راه علاج را تشخیص داده است و خودش مباشر در انجام است پزشک را ضامن دانسته است و ضمان هم مطابق قاعده است. یعنی اطلاقات ادله «من اتلف»، «من جنی» و ... شامل همه این مورد هم هست. علاوه که در خصوص مساله روایت خاص داریم:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع مَنْ تَطَبَّبَ أَوْ تَبَيْطَرَ فَلْيَأْخُذِ الْبَرَاءَةَ مِنْ وَلِيِّهِ وَ إِلَّا فَهُوَ لَهُ ضَامِنٌ‌ (الکافی جلد ۷، صفحه ۳۶۴)

• فرض دوم جایی است که پزشک خودش مباشر در علاج نیست بلکه دستور می‌دهد و دیگری مباشر در انجام درمان است. حال دیگری ممکن است خود بیمار باشد یا شخص سومی باشد. مثلا پزشک دارویی را تجویز می‌کند که خود بیمار آن را می‌خورد یا مصرف می‌کند و ...
• فرض سوم جایی است که پزشک دستور هم نداده است بلکه به صورت قضیه خطاب شخصی گفته است مثلا گفته است برای این بیماری شما این دارو خوب است و تجویز نکرده است و دستوری هم نداده است. و بعد بیمار استفاده کند و خسارتی متوجه او شود.
• فرض چهارم جایی است که پزشک به صورت کلی و قضیه حقیقیه مطرح کند مثلا بگوید فلان دارو برای فلان بیماری خوب است.
• فرض پنجم هم جایی است که پزشک مثلا می‌گوید من اگر چنین مشکلی داشتم این کار را انجام می‌دادم یا فلان دارو را مصرف می‌کردم.

مرحوم سید در همه این صور در ضمان پزشک اشکال کرده‌اند و فقط در صورت دوم تفصیلی ارائه کرده‌اند و فرموده‌اند بله اگر به گونه‌ای باشد که سبب اقوی از مباشر باشد، پزشک ضامن است و گرنه پزشک ضامن نیست.

و این تفصیل مرحوم سید مبهم است چون محل بحث مشخص است جایی است که پزشک دستور داده است و فرد دیگری علاج کرده است.

آیا منظور ایشان این است که مثلا پزشک به بچه غیر ممیزی بگوید این دارو را مصرف کن یا این دارو را به کسی بده، در این صورت پزشک ضامن است چون سبب اقوی از مباشر است ولی اگر پزشک به فرد ممیزی که خودش اراده مستقلی دارد، دستوری بدهد در این صورت پزشک ضامن نیست؟

برخی مثل مرحوم آقای خویی همین را گفته‌اند.

ضمائم:

کلام آقای خویی:

فكان ترتّب الفساد من باب الصدفة و الاتّفاق، نظراً إلى إطلاق القول بضمان الأجير في كلماتهم، حيث لم يقيّدوه بالتجاوز عن الحدّ المأذون فيه.

و لكن توقّف فيه جماعة منهم الماتن، بل صرّح بعضهم بعدم الضمان.

و رتّب عليه في المتن الاستشكال في الضمان فيما لو مات الولد بسبب الختان مع حذاقة الختّان و عدم التعدّي عن محلّ القطع، و إنّما كان أصل الختان مضرّاً به.

هذا، و الظاهر عدم الضمان فيما إذا كان العمل صادراً بإجازة المالك نفسه بحيث استند الفساد إليه عرفاً، كما لو أعطاه الثوب و قال له: فصّله كذا و كذا، فتبيّن أنّ هذا التفصيل عليل، أو أنّه عريض أو طويل بحيث سقط الثوب عن صلاحيّة الانتفاع، أو أعطى خشباً معيّناً للبناء لبنائه السقف و أمره بأن يضع عليه كذا مقداراً من الجصّ و الآجر و القير و نحو ذلك فانهدم من أجل عدم تحمّل تلك الأخشاب لهذه الأثقال، و نحو ذلك ممّا يستند الفساد إلى إجازة المالك و أمره و أنّه هو الذي ألغى احترام ماله. ففي مثل ذلك لا مقتضي لضمان الأجير الذي هو وقتئذٍ بمثابة الآلة المحضة كما هو واضح.

و من الضروري أنّ صحيح الحلبي المتقدّم منصرف عن مثل هذا الفرض، لظهوره فيمن لم يعمل ما كان مأذوناً فيه فكان أجيراً على أن يصلح فأفسد، لا أنّه أتى ما أُمر به و ترتّب عليه الفساد خارجاً.

نعم، فيما إذا بلغ الفساد حدّ الدم كالموت المترتّب على الختان في المثال المذكور في المتن فالظاهر حينئذٍ هو الضمان، لأنّ دم المسلم لا يذهب هدراً كما نطق به النصّ، و هذا القتل بالآخرة يستند إلى الختان، غايته أنّه كان مشتبهاً لا عامداً و إن كان اشتباهه في أصل الختان لا في كيفيّته، فيجري عليه حكم القتل الخطئي من ترتّب الدية عليه، بلا فرق بين أن يكون المختون صغيراً و إن أبرأ وليّه، إذ ليس له حقّ البراءة بعد أن لم تثبت له هذه الولاية، و بين أن يكون كبيراً لكن لم يسلّم نفسه لحدّ الموت، و أمّا مع التسليم الراجع إلى براءة الختّان فلا ضمان كما ستعرفه في الطبيب المعالج.

(۱) لقاعدة الإتلاف، مضافاً إلى ما رواه النوفلي عن السكوني عن أبي عبد اللّٰه (عليه السلام) «قال: قال أمير المؤمنين (عليه السلام): من تطبّب أو‌ تبيطر فليأخذ البراءة من وليّه، و إلّا فهو له ضامن».

فإنّها معتبرة من حيث السند، لوثاقة السكوني كما نصّ عليه الشيخ في العدّة، و كذا النوفلي من أجل وقوعه في اسناد كامل الزيارات.

كما أنّها واضحة الدلالة على ضمان الطبيب المباشر ما لم يتبرّأ.

و نسب الخلاف إلى بعضهم بدعوى أنّ هذا كان بإذنٍ من المريض أو الوليّ فلا ضمان.

و هو واضح الفساد، ضرورة أنّ الإذن كان في العلاج لا في الفساد، فلا ينبغي الشكّ في الضمان.

هذا فيما إذا كان الطبيب مباشراً للعمل.

و أمّا إذا لم يباشره و إنّما كان آمراً إمّا لشخص المريض أو لممرّضه و منه الآمر لثالث بالتزريق المتداول في هذا الزمان:

فإن كان السبب أقوى من المباشر بحيث يسند الفعل إليه عرفاً و المباشر بمثابة آلة محضة، كما لو كان صبياً غير مميّز أو مجنوناً، فهذا حاله حال الطبيب المباشر في ثبوت الضمان.

و أمّا إذا كان المباشر مستقلا في تصرّفه بأن كان بالغاً عاقلًا مختاراً فقد يقال بالضمان أيضاً.

إمّا لأجل أنّه السبب في التلف و السبب هنا أيضاً أقوى من المباشر.

و فيه ما لا يخفى، إذ لا شأن للأمر المزبور ما عدا كونه داعياً لصدور الفعل عن الفاعل المختار فهو يصدر عنه باختياره، فكيف يستند إلى الآمر؟! و من ثمّ ذكروا في محلّه أنّ الآمر بالقتل لا يقتصّ منه و إن كان يحبس لأمره، و إنّما يختصّ القصاص أو الدية بالمباشر.

و إمّا لدعوى اندراجه في إطلاق موثّق السكوني المتقدّم.

و يندفع بوضوح انصرافه عن المقام، فإنّ قوله: «تطبّب» كتكسّب من باب التفعّل يدلّ على مطاوعة الفعل و قبوله، فهو مساوق لقوله: عالج، الظاهر في مباشرة العلاج و الطبابة خارجاً، فلا يشمل الأمر المجرّد عن التصدّي و لا سيّما بقرينة اقترانه بقوله: «تبيطر» الظاهر في معالجة الحيوانات مباشرةً.

نعم، للتطبّب معنى آخر كالتفقّه، أي أخذ الطبّ شغلًا له مع عدم كونه طبيباً. و لكنّه أجنبي عن محلّ الكلام، و لا يناسب إرادته في المقام كما لا يخفى.

و على أيّ حال، فلا ينبغي التأمّل في عدم ضمان الآمر.

و أوضح حالًا توصيف الدواء من دون أمر، كأن يقول: دواؤك كذا و كذا، لعدم استناد الفعل إلى الواصف غير الآمر بوجه.

و أوضح منه ما إذا لم يعيّن الشخص، بل قال على سبيل الكبرى الكلّيّة: إنّ مرض كذا دواؤه كذا، فطبّقه المريض على نفسه باختياره و اجتهاده.

و أوضح من الكلّ ما لو قال: لو كنت مريضاً بمثل هذا المرض لشربت الدواء الكذائي، من غير تعرّض للحكم الكلّي أو لحكم شخص المريض.

و الحاصل: أنّ الضمان إنّما يثبت في فرض خاصّ، و هو ما إذا استند الفعل‌ إلى الطبيب أو البيطار، و هذا يتحقّق في أحد موردين: إمّا العلاج المباشري، أو فيما إذا كان السبب أقوى. و أمّا إذا لم يكن استناد غايته أنّ قوله كان داعياً للعمل لم يكن عليه أيّ ضمان.

موسوعة الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۴۳

تلف عین در حین انجام کار

مرحوم سید متعرض مساله دیگری شده‌اند:

مسألة إذا أفسد الأجير للخياطة أو القصارة أو التفصيل الثوب ضمن‌ و كذا الحجام إذا جنى في حجامته أو الختان في ختانه و كذا الكحال و البيطار و كل من آجر نفسه لعمل في مال المستأجر إذا أفسده يكون ضامنا إذا تجاوز عن الحد المأذون فيه و إن كان بغير قصده لعموم من أتلف‌ و للصحيح عن أبي عبد الله ع: في الرجل يعطى الثوب ليصبغه فقال ع كل عامل أعطيته أجرا على أن يصلح فأفسد فهو ضامن‌ بل ظاهر المشهور ضمانه و إن لم يتجاوز عن الحد المأذون فيه و لكنه مشكل فلو مات الولد بسبب الختان مع كون الختان حاذقا من غير أن يتعدى عن محل القطع بأن كان أصل الختان مضرا به في ضمانه إشكال‌

اگر فرد را برای انجام کاری اجیر کنند و در حین انجام کار و به خاطر همان کاری که بر آن اجیر شده بوده است عین تلف شود اجیر ضامن است. البته در مواردی که فرد از حد کار ماذون فراتر رود و عین تلف شود.

این حرف مطابق با قاعده است و علاوه بر قاعده روایات متعددی هم در این بحث وارد شده است که قبلا آنها را خواندیم و مرحوم سید فقط به یک روایت در اینجا اشاره کرده‌اند.

و ما قبلا در ضمن مساله ضمان اجیر روایات را متعرض شدیم و بحث را به صورت مفصل آنجا مطرح کردیم.

و بعد مرحوم سید می‌فرمایند ظاهر مشهور این است که حتی اگر اجیر از عمل مورد اجاره تعدی هم نکند و عین مورد عمل را اتلاف کند ضامن است. مثلا فرد را ختنه کند و همان مقدار متعارف را هم قطع کند، اما در اثر ختنه کردن فرد بمیرد ظاهر مشهور ضمان اجیر در همین موارد هم هست.

و بعد سید می‌فرمایند ولی این مشکل است چون در این موارد اجیر تعدی نکرده است.

در کلمات علماء اینجا اضطرابی وجود دارد و برخی گفته‌اند در این موارد سبب اقوی از مباشر است و لذا نباید اجیر ضامن باشد بلکه کسی که اجیر را اجاره کرده است ضامن است.

در این موارد اجیر همان خواسته مستاجر را انجام داده است و چیزی بیش از آن انجام نداده است.

این حرف به نظر ناشی از غفلت است و اینکه گفته می‌شود سبب اقوی از مباشر است دو معنا دارد که هیچ کدام در اینجا قابل انطباق نیست.

یک معنای اقوی بودن سبب از مباشر، این است که در برخی موارد به خاطر ضعف مباشر، عمل مستند به سبب است مثلا بچه غیر ممیز را بر انجام کاری امر کنند در اینجا سبب ضامن است و عمل مستند به سبب است و بچه غیر ممیز که مباشر در کار بود، مثل آلت برای انجام کار است.

و معنای دیگر اقوی بودن سبب از مباشر در موارد غرور و اغراء است یعنی مباشر آلت نیست بلکه اراده دارد. در این مورد کار به مباشر منتسب است اما مسئولیت کار بر عهده سبب است و این هم خلاف قاعده است.

انتساب فعل به سبب، مطابق با قاعده است و همه جا، فعل به سبب منتسب و مستند است اما اینکه مسئولیت مباشر را شامل نباشد و فقط منحصر در سبب باشد خلاف قاعده است و لذا فقط به مواردی که دلیل خاص داشته باشد می‌توان به اقوی بودن سبب از مباشر به این معنا حکم کرد.

خلاصه اینکه اقوی بودن سبب از مباشر به معنای این نیست که فعل مستند به مباشر نیست و فقط به سبب مستند است بلکه یعنی مسئولیت بر عهده سبب است.

و ما ضابطه را این طور بیان کردیم که اگر اراده مستقلی واسطه شود فعل اصلا به سبب مستند نیست مثلا کسی چاقو را دیگری می‌دهد و می‌گوید فرد سومی را بکش در اینجا قتل اصلا به کسی که چاقو را داده است مستند و منتسب نیست.

اما اگر اراده مستقلی واسطه نشود فعل هم به مباشر مستند است و هم به سبب مستند است.

و اگر اصلا اراده‌ای واسطه نشود، فعل فقط به سبب مستند است.

اما در محل بحث ما که فرض جایی است که اجیر همان چیزی را که مستاجر خواسته است انجام داده اقوی بودن سبب از مباشر به چه معناست؟ آیا به معنای عدم انتساب فعل به اجیر است که اشتباه است و فعل به خود اجیر هم مستند است و اگر به معنای عدم مسئولیت اجیر است که باید بر آن دلیل داشته باشیم.

از نظر ما علت حرف سید اقوی بودن سبب از مباشر نیست بلکه علت عدم ضمان اجیر، اهدار مالک است و خود مالک در همان کار به او اذن داده است و در این موارد اجیر ضامن نیست.

بله اگر جایی اذن مالک مقید باشد به عدم اهمال اجیر در این صورت اگر اجیر اهمال کند ضامن است.

مثلا لباسی را به اجیر داده است و گفته است این را در آب فرو ببر و اجیر می‌داند اگر این کار را بکند لباس خراب می‌شود در این صورت اجیر ضامن است. یا نظیر جایی که فرد پارچه‌ای را به خیاط می‌دهد که آن را برای عبا برش بزند و اجیر می‌داند که این پارچه برای عبا کم است اگر برش بزند ضامن است.

پس اهدار مالک در مواردی است که اجیر به تلف شدن علم نداشته باشد و گرنه در موارد علم اجیر به تلف با اطلاق اذن از طرف مستاجر، باز هم اجیر ضامن است مگر اینکه اذن او تصریح به اطلاق داشته باشد یعنی حتی مستاجر حتی با اعلام اجیر بر تلف باز هم اذن داده باشد.

و این همان حرفی است که مرحوم آقای خویی در ضمن مساله هشتم ذکر کرده است و به نظر ما همان نکته در اینجا هم هست.

خلاصه اینکه سید می‌فرمایند اگر اجیر از عمل مورد اذن تعدی نکند حکم به ضمان اجیر مشکل است و ما عرض کردیم اجیر قطعا ضامن نیست به خاطر اهدار از طرف مالک.

و البته مرحوم آقای خویی یک مورد را استثناء کرده‌اند و آن در موارد قتل است. مثلا مستاجر ختان را برای ختنه کردن اجیر کرده است و او هم فقط ختنه کرده است اما فرد مرد. در این صورت به خاطر قاعده لایبطل دم امرئ مسلم، خود ختان ضامن است چون فعل را او انجام داده است و خود او هم ضامن است.

عرض ما این است که این استدلال به این قاعده تمام نیست و خواهد آمد.

تلف عین بعد از کار

بحث در تلف عین محل عمل، بعد از انجام عمل است. مثلا خیاط بعد از اینکه پارچه را دوخت، لباس را اتلاف کند یا حمال بعد از اینکه عین را حمل کرد و به مقصد رساند، متاع را اتلاف کند در اینجا ضامن چه چیزی است؟ آیا ضامن عین بدون وصف حاصل از عمل است یا ضامن عین موصوف به وصف حاصل از عمل است؟ یا اینکه مخیر است بین اینکه اجرت المسمی را بگیرد و عین موصوف به وصف حاصل را جبران کند یا اینکه اجرت نگیرد و عین بدون وصف را جبران کند؟

مرحوم سید معتقدند است اجیر موظف به جبران عین موصوف به وصف حاصل از عمل است و مستاجر هم باید اجرت المسمی را بپردازد.

بر اساس آنچه در مساله ۱۵ گفته شده است حرف سید روشن است. ایشان در آن مساله فرمودند تسلیم عمل به تحویل عینی که محل انجام کار بوده، نیست بلکه با انجام کار، تسلیم عمل صدق می‌کند و بعد از انجام کار، مستحق اجرت المسمی است و می‌تواند اجرت المسمی را مطالبه کند حتی اگر عین را با وصف ایجاد شده در آن تسلیم هم نکرده باشد.

طبق آن مبنا مشخص است که مرحوم سید می‌فرمایند با انجام عمل، اجیر مستحق اجرت المسمی است و روشن است که مستاجر هم مستحق عین موصوف به وصف حاصل از عمل است.

اما سوال این است که آیا اینکه مستاجر مستحق عین موصوف به وصف حاصل از عمل است و بدهکار اجرت المسمی است مبتنی بر مبنای در آن مساله است؟ ما گفتیم آنچه سید در آن مساله گفته است منافاتی با بیان ایشان در این مساله ندارد اما اگر کسی هم در آن مساله آن مبنای سید را نپذیرد این طور نیست که اینجا هم نتواند اجیر را ضامن عین موصوف به وصف حاصل از عمل بداند.

اگر کسی در آن مساله گفت شرط استحقاق مطالبه اجرت، تحویل عینی است که کار روی آن انجام داده است و اگر عین قبل از تحویل تلف شود، اجیر مستحق هیچ اجرتی نیست، اما آیا یعنی در این صورت هم اجیر ضامن عین مجرد از وصف است یا اینکه ضامن عین موصوف به وصف حاصل از عمل است؟

به نظر ما این مساله مبتنی بر آن مساله نیست و ممکن است کسی آنجا استحقاق مطالبه اجرت را متوقف بر تسلیم عین بداند اما در این مساله هم اجیر را ضامن عین موصوف به وصف حاصل از عمل بداند.

توضیح اینکه گفته شود معنا ندارد اجیر را فقط ضامن اصل عین مجرد از وصف بدانیم، و مستاجر را مالک اصل عین بدانیم و وصف آن را ملک اجیر بدانیم. اصلا اوصاف مملوک نیستند بلکه اصل عین مملوک است.

خلاصه اینکه آنچه سید در اینجا مطرح کرده است مبتنی بر آن مساله نیست. بله اگر کسی در آن مساله نظر سید را بپذیرد و بگوید اجیر بعد از انجام کار و قبل از تحویل عین، مستحق اجرت المسمی است اگر بعد از کار و قبل از تحویل عین تلف شود، عین موصوف به وصف حاصل از عمل،  مضمون است اما این به این معنا نیست که اگر کسی گفت اجیر قبل از تحویل عمل مستحق مطالبه اجرت نیست، اینجا نتواند اجیر را ضامن عین موصوف به وصف حاصل از عمل بداند.

بله ظاهر عبارت سید در آنجا که فرمود:

و لو تلف مع ضمانه أو أتلفه وجب عليه قيمته مع وصف المخيطية لا قيمته قبلها و له الأجرة المسماة بخلافه على القول الآخر فإنه لا يستحق الأجرة و عليه قيمته غير مخيط‌

این است که ایشان این مساله را مبتنی بر آن مساله می‌دانند.

اما به نظر ما مرحوم سید در آنجا از جهت خاصی فرموده‌اند یعنی فقط از جهت اینکه مستاجر مستحق عین موصوف به وصف بوده است و این تحویل نشده است پس نه اجرت المسمی را بدهکار است و نه ضامن عین موصوف به وصف حاصل از عمل است و این به معنای این نیست که حکم فعلی را هم همین بدانند.

در این مساله از جهت ضمان فعلی بحث کرده‌اند و فرموده‌اند چون در مقابل اوصاف عوض قرار نمی‌گیرد بنابراین اجیر ضامن عین موصوف به وصف حاصل از عمل است هر چند مستحق اجرت المسمی هم نیست. و در این مساله مطاب قاعده فرموده‌اند عین با اوصاف در حال تلف، مضمون است.

البته این توجیه نوعی تکلف است و اگر آن را نپذیریم اشکال به کلام مرحوم سید در مساله ۱۵ هم وارد است و ما ابتنای این دو مساله بر یکدیگر را نمی‌پذیریم.

مرحوم سید می‌فرمایند عین با اوصاف در حال تلف مضمون است و حتی وصف مکان هم در آن لحاظ می‌شود.

خلاصه اینکه  معیار در ضمان از نظر سید در اینجا، عین با همان اوصاف زمان تلف است هر چند اجیر بابت آن وصف که در آن عین ایجاد کرده است، اجرتی هم مستحق نباشد.

معیار در ضمان قیمت

بحث در مساله معیار قیمت در موارد ضمان بود. گفتیم معروف بین محققین متاخر این است که معیار قیمت روز اداء است و لذا اختلاف قیمت‌ها در سایر ایام، تاثیری در آنچه بر عهده است ایجاد نمی‌کند و گفتیم این مقتضای قاعده است.

مرحوم آقای خویی فرموده بودند اگر چه مقتضای قاعده همین است اما مقتضای نص خاص خلاف آن است و اینکه معیار قیمت روز ضمان است.

ایشان فرمودند ظرف مذکور در روایت، متعلق به قیمت است و اگر چه ممکن است به «یلزم» هم متعلق باشد اما چون قیمت به ظرف نزدیک‌تر است پس به آن متعلق است.

این حرف صحیح نیست و این مقدار از قرب و بعد ملاک نیست. همان طور که در اصول در بحث استثناء مذکور بعد از جملات متعدد گفته‌اند اگر چه آخرین جمله یقینا مورد استثناء واقع شده است اما احتمال دارد سایر جمل نیز مورد استثناء واقع شده باشند لذا آن جملات مجمل خواهند شد. بنابراین صرف قرب و بعد، متعین نیست.

علاوه بر اشکالی که از برخی از معاصرین نقل کردیم که آن اشکال هم به نظر ما به کلام آقای خویی وارد است.

و از طرف دیگر به نظر ما مرحوم آقای خویی منفرد در این نظر باشند و من کسی از علماء را به خاطر ندارم که معیار را قیمت روز ضمان بداند.

و اگر بنای عقلاء معیار بودن قیمت روز اداء باشد، (که ما گفتیم سیره و ارتکاز عقلایی همین است) و یا حتی اگر بنای عقلاء معیار بودن قیمت روز تلف باشد (که مشهور معتقدند) با یک روایت نمی‌توان از آن بناء و سیره رفع ید کرد.

و خلاصه این شد از نظر ما معیار، قیمت روز اداء است به این بیان که قیمت عین با اوصاف در روز غصب، در روز پرداخت باید محاسبه شود و پرداخت شود.

مثلا فردی خودروی نو را غصب کند و یک سال از آن استفاده کند و تلف شود و دو سال بعد بخواهد قیمت آن را پرداخت کند باید قیمت یک ماشین صفر (که وصف در روز غصب بود) در روز اداء محاسبه کند و بپردازد.

و اگر از منافع آن هم استفاده کرده است، آن منافع هم مضمون است و باید بپردازد که در این صورت قیمت آن عین را باید به صورت مسلوب المنفعة، محاسبه کنند و منافع هم جداگانه پرداخت شود.

مساله بعدی که مرحوم سید آن را ذکر کرده‌اند بحث تلف یا اتلاف عین محل عمل اجاره بعد از انجام کار و قبل از تحویل کار است.

مسألة إذا أتلف الثوب بعد الخياطة ضمن قيمته مخيطا و استحق الأجرة المسماة‌ و كذا لو حمل متاعا إلى مكان معين ثمَّ تلف مضمونا أو أتلفه فإنه يضمن قيمته في ذلك المكان لا أن يكون المالك مخيرا بين تضمينه غير مخيط بلا أجرة أو مخيطا مع الأجرة و كذا لا أن يكون في المتاع مخيرا بين قيمته غير محمول في مكانه الأول بلا أجرة أو في ذلك المكان مع الأجرة كما قد يقال‌

سید فرموده‌اند مستاجر، ضامن اجرت المسمی است.

البته سید در مسائل گذشته فرمودند اگر عین محل عمل بعد از انجام کار تلف شود، آیا مستاجر ضامن اجرت هست یا نیست؟ که سید فرمودند اجیر مستحق اجرت است.

سید در آنجا فرمود:

أما تسليم العمل فإن كان مثل الصلاة و الصوم و الحج و الزيارة و نحوها فبإتمامه فقبله لا يستحق المؤجر المطالبة و بعده لا يجوز للمستأجر المماطلة إلا أن يكون هناك شرط أو عادة في تقديم الأجرة فيتبع و إلا فلا يستحق حتى لو لم يمكن له العمل إلا بعد أخذ الأجرة كما في حج الاستيجاري إذا كان الموجر معسرا‌ و كذا في مثل بناء جدار داره أو حفر بئر في داره أو نحو ذلك فإن إتمام العمل تسليم و لا يحتاج إلى شي‌ء آخر.

و أما في مثل الثوب الذي أعطاه ليخيطه أو الكتاب الذي يكتبه أو نحو ذلك مما كان العمل في شي‌ء بيد الموجر فهل يكفي إتمامه في التسليم فبمجرد الإتمام يستحق المطالبة أو لا إلا بعد تسليم مورد العمل فقبل أن يسلم الثوب مثلا لا يستحق مطالبة الأجرة قولان:

أقواهما الأول لأن المستأجر عليه نفس العمل و المفروض أنه قد حصل- لا الصفة الحادثة في الثوب مثلا و هي المخيطية حتى يقال إنها في الثوب و تسليمها بتسليمه.

و على ما ذكرنا فلو تلف الثوب مثلا بعد تمام الخياطة في يد الموجر بلا ضمان يستحق أجرة العمل بخلافه على القول الآخر.

و لو تلف مع ضمانه أو أتلفه وجب عليه قيمته مع وصف المخيطية لا قيمته قبلها و له الأجرة المسماة بخلافه على القول الآخر فإنه لا يستحق الأجرة و عليه قيمته غير مخيط‌ و أما احتمال عدم استحقاقه الأجرة مع ضمانه القيمة مع الوصف فبعيد و إن كان له وجه

و كذا يتفرع على ما ذكر أنه لا يجوز حبس العين بعد إتمام العمل إلى أن يستوفي الأجرة فإنها بيده أمانة إذ ليست هي و لا الصفة التي فيها موردا للمعاوضة فلو حبسها ضمن بخلافه على القول الآخر‌

پس جهت بحث در آن مساله، استحقاق اجرت المسمی و عدم استحقاق اجرت المسمی است اما در اینجا بحث در این است که اگر اجیر ضامن است چه چیزی را ضامن است؟ آیا ضامن مثلا پارچه دوخته شده است یا اینکه ضامن پارچه بدون عمل است؟

و سید می‌فرمایند این طور نیست که مستاجر مخیر باشد که اجرت را بدهد و پول عینی که روی آن کار انجام شده است را بگیرد یا اینکه اجرت را ندهد و فقط پول عینی را که روی آن کار نشده است بگیرد.

بلکه مستاجر باید اجرت المسمی را بدهد و اجیر هم عینی را که روی آن کار شده است ضامن است.

در هر حال به نظر ما این مساله مبتنی بر اقوال در آن مساله و بحث نیست.

معیار در ضمان قیمت

بحث در مفاد روایت ابی ولاد بود. گفتیم برخی گفته‌اند مستفاد از این روایت این است که معیار درضمان قیمت، روز غصب است.

گفتیم در این قسمت از روایت سه احتمال وجود دارد:

• ظرف متعلق به «یلزم» باشد که از جواب امام به سوال استفاده می‌شود. در این صورت روایت بر تعیین قیمت دلالت ندارد.
• ظرف متعلق به «قیمة» باشد در این صورت روایت دال بر این است که آنچه بر ذمه ضامن است قیمت روز غصب و مخالفت است. مرحوم آقای خویی فرمودند این احتمال متعین است چون اولا «قیمة» به ظرف نزدیک‌تر است و ثانیا تعلق ظرف به مضاف امر شایعی است. بر این اساس روایت بر خلاف قاعده‌ای که گفتیم دلالت خواهد داشت.
• ظرف متعلق به «بغل» باشد یعنی در حقیقت «قیمة» به «بغل» اضافه شده است و «بغل» هم به «یوم» اضافه شده است. و گفتیم چون «بغل» قابل تحصیص به نسبت زمان‌های مختلف نیست این احتمال مردود است.

برخی از معاصرین کلام آقای خویی را نپذیرفته‌اند و گفته‌اند: اگر قیمت یوم مخالفت معیار باشد یعنی اگر  عین در روز غصب، قیمت نازلی داشته باشد و بعد قیمت آن بالا برود تا روز تلف، فرد ضامن همان قیمت نازل در زمان غصب است و این خلاف ارتکاز عرفی و عقلایی است.

علاوه که بحث ما در ضمان قیمت، در فرض نوسان قیمت بازار است. اما آیا آنچه در روایت مذکور است آیا لحاظ اختلاف قیمت بغل به لحاظ قیمت بازاری آن است یا به لحاظ اختلاف صفات خود بغل است؟

به عبارت دیگر حیثیت تقیید قیمت به یوم المخالفة چیست؟ حرف مرحوم آقای خویی وقتی تمام است که حیثیت تقیید قیمت به یوم المخالفة به لحاظ نواسانات قیمت بازار باشد در حالی که محتمل است منظور امام علیه السلام حیثیت تقیید قیمت به یوم المخالفة به لحاظ تغییر در حالات خود بغل باشد. (مثلا خستگی، لاغری و ...)

در این صورت اگر نگوییم روایت در تفاوت قیمت به لحاظ اختلاف اوصاف خود بغل ظهور دارد حداقل در طرف دیگر هم ظاهر نیست و لذا دلیل بر کلام مرحوم آقای خویی نیست.

دقت کنید که در این بیان نمی‌خواهیم بگوییم ظرف مضاف الیه «بغل» است بلکه همان متعلق به قیمت است و منظور این است که قیمت روز مخالفت را باید پرداخت کرد، اما قیمت روز مخالفت به لحاظ قیمت بازاری آن یا به لحاظ ارزش خود این بغل؟ در این صورت این روایت نافی اقوال دیگر نیست چرا که مثلا اگر ما گفتیم معیار قیمت روز اداء است در این صورت باید بغل را با همان اوصاف در روز غصب، در روز اداء قیمت کرد.

یعنی اگر گفتیم حیثیت تقیید در روایت به لحاظ اوصاف خود بغل است روایت گفته است قیمت روز مخالفت را باید داد اما قیمت روز مخالفت را بر اساس چه مقطعی از نواسانات قیمت بازار باید پرداخت کرد؟ روایت ساکت است.

نکته دیگری که در کلام ایشان وجود دارد این که در فرض اینکه یوم را مرتبط با قیمت بدانیم تو فرض مطرح کرده‌اند یکی اینکه قیمت عامل در ظرف باشد و دیگری اینکه مضاف به آن باشد و این برای من معهود نیست که بین مضاف و مضافه الیه به این صورت فاصله بیافتد.

ضمائم:

کلام آقای شاهرودی:

وأمّا البحث الثاني‏: أي ما تقتضيه الروايات الخاصة. فمهم الروايات صحيحة أبي ولّاد المعروفة، حيث ادعي دلالتها على انَّ الميزان بقيمة يوم الضمان خلافاً لمقتضى القاعدة الاولية. والاستدلال بفقرتين منها:

الفقرة الاولى‏: قوله عليه السلام «فقلت له: أرأيت لو عطب البغل أو نفق أكان‏ يلزمني؟ قال: نعم قيمة بغل يوم خالفته». والظرف «يوم خالفته» يحتمل فيه احتمالات.

۱- أن يكون متعلقاً بفعل «يلزمني» المذكور في السؤال والمكرر في الجواب معنىً بقوله عليه السلام «نعم»، أي يلزمك يوم خالفته قيمة البغل.

۲- ان يكون متعلقاً بنحو الظرفية أو مضافاً اليه للقيمة أو قيمة البغل، أي القيمة يوم المخالفة.

۳- ان يكون متعلقاً بنحو الظرفية أو مضافاً اليه للبغل، أي البغل في يوم المخالفة.

والفرق بين الاحتمالين الأخيرين بناءً على الظرفية واضح، وبناءً على الاضافة فكذلك ايضاً، حيث يكون المضاف في الاحتمال الثاني قيمة البغل نظير قولك «ماء ورد زيد» أو «زيارة الحسين عليه السلام يوم عرفة» فالاضافة الاولى ملحوظة قبل الثانية. بينما على الثالث يكون البغل مضافاً أولًا الى يوم المخالفة والقيمة مضافة الى المضاف، فتكون الاضافة الثانية قبل الاولى نظير قولك «كتاب غلام زيد».

وبناءً على الاحتمال الأوّل تكون الرواية ساكتة عن تعيين القيمة المضمونة وانها قيمة يوم الضمان أو التلف، إذ يوم المخالفة ليس ظرفاً للقيمة بل للضمان، وهذا بخلافه على الاحتمال الثاني فانه يكون ظرفاً للقيمة فيكون احترازاً عن قيمة البغل في يوم التلف أو الاداء ايضاً. وعلى الاحتمال الثالث يكون ظرفاً للبغل لا للقيمة، ويكون مفاده عندئذٍ انَّ الميزان دفع قيمة بغل ذاك اليوم أي بخصوصياته يوم المخالفة، فاذا كان البغل يوم المخالفة سليماً قوياً ثم هزل أو عطب بعد ذلك‏ فالميزان بقيمته وهو قوي سليم واما ارتفاع القيمة أو نقصانها مع قطع النظر عن خصوصيات البغل فلا يكون مستفاداً على هذا الاحتمال.

وعندئذٍ قد يستبعد الاحتمالان الأوّل والثالث فيتعين الاحتمال الثاني، فيتم الاستدلال بهذه الفقرة من الصحيحة على انَّ ضمان القيمي بقيمة يوم الضمان.

امّا الاحتمال الأوّل فاستبعاده من جهتين:

الاولى‏: انَّ رجوع يوم المخالفة وتعلقه بالفعل المقدر أعني «يلزمك» غير معقول، لأنّ لازمه أن تكون قيمة البغل مضمونة من يوم المخالفة الذي هو يوم غصب العين مع وضوح انَّ اشتغال الذمة بالقيمة لا يكون مع فرض وجود العين بل بعد تلفها، وهذا بخلاف ما إذا ارجعنا يوم المخالفة الى القيمة، إذ تكون الجملة بمقتضى فرض السائل لعطب البغل ونفوقه انّه إذا هلك البغل اشتغلت ذمته بقيمته يوم المخالفة.

الثانية: استبعاد تعلق الظرف بالفعل المقدّر، لأنّه يمكن ان يرجع الى القيمة وهو اقرب اليه، والأقرب يمنع الأبعد.

واما الاحتمال الثالث فيبعده انَّ تقييد البغل بيوم المخالفة مستهجن عرفاً ولو من جهة انَّ الذوات لا تتحصص بالزمان فبغل يوم الخميس نفس بغل يوم الجمعة، بخلاف القيمة فانها تتحصص بالزمان والمكان لا محالة.

هذا قصارى مايمكن ان يقرب به الاستدلال بهذه الفقرة من الصحيحة على انَّ الميزان بقيمة يوم الضمان.

إلّاان الانصاف‏: عدم تمامية هذا الاستدلال، لانَّ ما ذكر من المبعدات للاحتمالين الأوّل والثالث لا يمكن المساعدة على شي‏ء منها.

أمّا المبعد الأوّل:

فلأنه مبني على ان يكون المقصود من «يلزمك» الضمان بمعنى شغل الذمة لا العهدة، مع انَّ هذا لامعيّن له، بل التعبير بالالزام ليس ظاهراً في اكثر من العهدة والمسؤولية. وان أبيت الّا ان يكون الالزام بمعنى شغل الذمة ولو من جهة تعلقه بالقيمة كان مفاد الجملة الالزام يوم‏المخالفة بقيمةالبغل اذا هلك بنحوالقضية الشرطية التعليقية، ويكون التعليق مستفاداً من كلام السائل وفرضه للعطب ونفوق البغل.

وأمّا المبعد الثاني:

فمن الواضح انَّ مجرد البعد والقرب بهذا المقدار لا يعين رجوع الظرف إلى الثاني لا الأوّل، نعم لو كان الفاصل بين الفعل المقدر المفاد بنعم وبين الظرف طويلًا أمكن استظهار رجوع القيد للمتأخر، الّا انَّ الامر ليس كذلك في المقام، بل لعل الأظهر رجوعه الى الفعل دون القيمة، لانَّ الظرف بحاجة الى فعل يتعلق به ومع وجود فعل مذكور لا وجه لتقدير الفعل العام، والقيمة ليست مستعملة بمعنى التقوم والحدث- المعنى المصدري- لكي يمكن ان يتعلق الظرف به، بل بمعنى اسم المصدر وهو جامد كما لا يخفى‏.

نعم لو قرئت بنحو الاضافة تعين ذلك، الّا انَّ الاضافة غير ثابتة بل لعلها معلومة العدم، لأنّه قد ذكر البغل معرفاً في بعض النسخ ولأنَّ مقتضى تتابع الاضافات الاحتمال الثالث لا الثاني، فانَّ اضافة المضاف بما هو مضاف فيه عناية فائقة.

وأمّا المبعد الثالث:

فهو قد يرد على فرض اضافة البغل الى يوم المخالفة لا كونه ظرفاً في موقع الحال للبغل.

وهكذا يتضح‏: انه لااستبعاد في الاحتمالين الأوّل والثالث قبال الاحتمال الثاني. هذا كله مضافاً الى اننا حتى اذا استظهرنا الاحتمال الثاني فمع ذلك نقول بأنَّ الصحيحة لا تدل على كون الضمان بقيمة يوم الغصب، لانَّ تقييد القيمة بيوم المخالفة يفهم منه العرف النظر الى التفاوت في القيمة الناشي‏ء من عطب البغل ونقصه- كما هو على الاحتمال الثالث- لانَّ هذا هو الذي فرضه السائل في سؤاله لا التفاوت من ناحية تبدل الاسعار والقيم السوقية، فانَّ هذا غير ملحوظ بوجه في كلام السائل أو الامام عليه السلام ليكون منظوراً ولو بالاطلاق بخلاف العطب والنقص.

وإن شئت قلت‏: انَّ ذكر العطب والنقص قرينة مانعة عن انعقاد الاطلاق المذكور ويوجب انصراف النظر إلى خصوص الاختلاف في القيمة من جهة النقص في اوصاف البغل، بل هذا هو المتعين عرفاً اذا لاحظنا انَّ تعيّن قيمة يوم الغصب بالخصوص على خلاف الارتكاز العقلائي، اذ كيف يفترض عدم ضمان القيمة المرتفعة لو فرض انَّ قيمة البغل يوم التلف كانت اكثر من قيمته يوم الغصب والمخالفة؟! وهل يكون ازدياد الغصب بصالح الغاصب وانّه لو كان قد غصبه في زمان ارتفاع القيمة كان يضمن القيمة المرتفعة ولكن حيث غصبها من أوّل الأمر فيضمن القيمة الناقصة؟! هذا أمر واضح البطلان.

نعم لو اريد بقيمة «يوم خالفته» قيمة زمان الغصب والضمان بنحو مطلق الوجود كانت النتيجة ضمان أعلى القيم إلى زمان التلف، الّا انَّ هذا خلاف ظاهر «يوم خالفته» في ملاحظة زمان حدوث المخالفة، لأنّه مفاد الفعل كما هو واضح.

ومنه يظهر بطلان قول من استند الى الصحيحة لاثبات أعلى القيم الى زمان التلف.

وهكذا يتضح‏: انَّ هذه الفقرة من الصحيحة لا دلالة فيها على تعين قيمة يوم الضمان أو أعلى القيم في القيميات أصلًا.

وأما الفقرة الثانية: فهي قوله عليه السلام «أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون انَّ قيمة البغل يوم اكترى كذا وكذا».

وتقريب الاستدلال بها انَّ تعيين قيمة يوم الاكتراء لاخصوصية له الّا من حيث انّه متحد مع يوم الغصب وزمان المخالفة، حيث انه بحسب فرض القصة في الرواية قد تحققت المخالفة بعد الاكتراء مباشرة، وإنّما ذكر يوم الاكتراء لا المخالفة لأنَّ الاكتراء يقع بينهما، وقد يكون بمحضر الناس ويكون فيه اشهاد فيمكن اقامة الشهود لكل من الطرفين بلحاظه، وهذا بخلاف يوم المخالفة، فتدل هذه الفقرة ايضاً على انَّ المعيار بيوم الضمان والمخالفة.

وفيه‏: انَّ هذه الفقرة امّا أن يفترض انها تتمة للسؤال الثاني عن فرض تعيب البغل مع ردّ عينه حيث قال: «قلت: فان اصاب البغل كسر أو دبر أو غمز، فقال: عليك قيمة مابين الصحة والعيب يوم تردّه عليه، فقلت: من يعرف ذلك؟

قال: انت وهو، اما ان يحلف هو على القيمة فيلزمك، فان ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك، أو يأتي صاحب البغل... الخ)، وبناءً عليه يكون اجنبياً عن مدعى‏ المستدل، حيث يكون النظر فيها عندئذٍ الى كيفية تشخيص قيمة وصف الصحة والتفاوت بين الصحيح والمعيب، لانَّ قيمة الصحيح مع زوال الصحة وخصوصيات الحيوان غير قابلة للتحديد الّا بلحاظ قيمته يوم كان صحيحاً وهو يوم الاكتراء.

واما ان يفرض انها فقرة مستقلة راجعة الى كلا السؤالين والفرضين‏ السابقين، أي‏السؤال عن فرض التلف والسؤال عن فرض التعيب مع بقاء العين- ولعله مبنى الاستدلال بهذه الفقرة- وعلى هذا ايضاً لا دلالة في الحديث على مدعى المستدل، وذلك:

أوّلًا: لما تقدم في ردّ الاستدلال بالفقرة الاولى من انَّ تحديد يوم المخالفة أو القبض من أجل ضمان قيمة الاوصاف والتعيب بنفسه قرينة على ذلك، فلا ظهور في ذكر يوم الغصب والمخالفة في انَّ المقصود منه الاحتراز عن القيم السوقية الاخرى بل المقصود الاحتراز عن قيمة يوم التلف للعين الناقصة. بل قد عرفت انه لو اريد خصوص قيمة يوم المخالفة والغصب فهو على خلاف الارتكاز العقلائي ايضاً، اذ لازمه عدم ضمان ارتفاع القيمة قبل التلف، ولو اريد أعلى القيم الى يوم التلف كان خلاف ظاهر اللفظ.

وثانياً: انَّ اطلاق هذه الفقرة بلحاظ كلا السؤالين السابقين- أعني السؤال عن فرض التلف وفرض التعيب- ليس بلحاظ تشخيص الحكم بل الموضوع، أي بعد ان عرف السائل من جواب السؤالين السابقين ان الميزان بقيمة يوم المخالفة ولو بضمان قيمة الاوصاف سأل في هذا السؤال عن كيفية تشخيص ذلك وطرق اثباته، فاطلاقه بلحاظ كلا السؤالين السابقين يدل على انَّ تعيين قيمته يوم المخالفة إنّما يكون للاحتراز عن القيمة السوقية الاخرى كما هو واضح.

کتاب الاجارة، جلد ۲، صفحه ۴۰

معیار در ضمان قیمت

بحث در مقتضای نص در مساله بود. صحیحه ابی ولاد را خواندیم. و گفتیم چند جهت بحث در این روایت وجود دارد.

یکی از جهات تنافی این روایت با قاعده الزام بود. طبق قاعده الزام، می‌توان مخالف را به آنچه حکم مذهب او است ملزم کرد. و قاعده الزام هم حکم واقعی است در حالی که در اینجا امام علیه السلام فرمودند باید موجر را راضی کنی.

اما به نظر ما از این شبهه می‌توان جواب داد که این روایت در باب قضاء آمده است نه در باب احکام واقعی.

قضاء خودش یک حکم ظاهری است (هم از نظر شیعه و هم از نظر اهل سنت) یعنی آنچه مودای قضاء است حکم ظاهری است و واقع را تغییر نمی‌دهد. در این روایت موجر بر اساس قضاء گفته شده است طلبکار نیستی و چون بر اساس قضاوت حکم بیان شده است و واقع با قضاوت عوض نمی‌شود، پس اگر قضاوت ابوحنیفه بر خلاف واقع باشد، باعث تغییری در واقع نمی‌شود.

و لذا اگر چه قاعده الزام حکم واقعی است اما در این مورد عدم استحقاق این شخص، بر اساس قضاوت ابوحنیفه بود که قضاوت حکم واقعی را عوض نمی‌کند.

یعنی اگر چه قضاوت ابوحنیفه این بود اما ممکن است حکم از نظر اهل سنت متفاوت با این قضاوت باشد. این موجر ابوحنیفه و حکمش را بر اساس قضاوت پذیرفته است نه بر اساس بیان حکم واقعی.

پس رجوع به ابوحنیفه اگر بخواهد موجب الزام باشد فقط از باب نفوذ قضا خواهد بود یعنی اینکه ابوحنیفه را به عنوان قاضی پذیرفته‌اند.

قاعده الزام می‌گوید آنها به هر آنچه معتقدند به همان ملزم می‌شوند بنابراین اگر چیزی را به عنوان حکم واقعی قبول دارند، به نحو حکم واقعی ملزم می‌شوند و اگر به عنوان حکم ظاهری قبول دارند به نحو حکم ظاهری ملزم می‌شوند یعنی به عنوان اینکه واقع تغییر نمی‌کند.

پس الزام آنها به احکام ظاهری به معنای این نیست که واقع تغییر می‌کند پس در جایی که شیعه در موارد حکم ظاهری از نظر آنها، خودش خلاف واقع بودن آن را می‌داند نمی‌تواند آن را الزام کند.

به عبارت دیگر قاعده الزام در جایی است که این شیعه از نظر خود آنها هم موضوع یک حکم واقعی باشد نه جایی که آنها هم بر اساس حکم ظاهری نظر بدهند.

اما مفاد این روایت در مورد معیار در ضمان قیمت، گفتیم برخی معتقدند مفاد این روایت این است که معیار در ضمان، قیمت روز غصب است. و «یوم» را متعلق به قیمت بدانیم.

البته برخی معتقدند «یوم» متعلق به «یلزم» است که از روایت استفاده می‌شود یعنی بر او لازم است در روز مخالفت و غصب، قیمت را بدهد اما اینکه چه قیمتی است در روایت مذکور نیست و ما طبق قاعده گفتیم باید قیمت روز اداء را پرداخت کرد.

مرحوم آقای خویی فرموده است «یوم» متعلق به قیمت است چون در عبارت این دو کلمه به یکدیگر نزدیکند در حالی که «یلزم» که از روایت استفاده می‌شود این طور نیست.

علاوه که اگر «یوم» متعلق به «یلزم» باشد خلاف وجدان فقهی است چون در حالی که عین تلف نشده است پرداخت قیمت لازم نیست بلکه باید خود عین را رد کند.

و تعلق ظرف به مضاف هم بسیار شایع است. مثل «ضربة علی یوم الخندق» که ظرف متعلق به مضاف (ضربة) است. یا «زیارة الحسین یوم العرفة» که متعلق به مضاف (زیارت) است.

در اینجا هم «قیمة بغل یوم خالفته» متعلق به مضاف (قیمت) است.

و در اینجا معنا ندارد «یوم» متعلق به «بغل» باشد چون «بغل» قابل تحصیص به نسبت زمان نیست.

معیار در ضمان قیمت

بحث در معیار در ضمان قیمت بود. گفتیم به نظر آنچه مطابق با قاعده است قیمت روز اداء و پرداخت است. چون تا قبل از آن خود عین به ذمه ضامن است و خروج از عهده آن به پرداخت قیمت آن است.

اما مرحله دوم بحث بررسی مساله با توجه به نصوص و روایات است. گفتیم برخی معتقدند آنچه در صحیحه ابی ولاد آمده است خلاف این قاعده است و مدلول آن معیار بودن قیمت روز غصب است و این طور گفتند که در روایت «یوم» نمی‌تواند مربوط به بغل باشد چون عین شخصی به لحاظ زمان‌های مختلف، حصص مختلفی ندارد. پس «یوم» مربوط به قیمت است چون چیزی است که به لحاظ زمان، متحصص می‌شود.

یکی دیگر از فقراتی که در این روایت باید در موردش بحث شود این قسمت است: «عَلَيْكَ قِيمَةُ مَا بَيْنَ الصِّحَّةِ وَ الْعَيْبِ يَوْمَ تَرُدُّهُ عَلَيْهِ» در این قسمت اختلافی در معنا تصور می‌شود یکی اینکه یعنی باید قیمت روزی که رد می‌کنی را بپردازی و دیگری اینکه روزی که بغل را تحویل می‌دهی باید اختلاف قیمت بین صحیح و معیب را بپردازی.

و یک فقره دیگر که در این روایت وجود دارد این است: «يَأْتِيَ صَاحِبُ الْبَغْلِ بِشُهُودٍ يَشْهَدُونَ أَنَّ قِيمَةَ الْبَغْلِ حِينَ أَكْرَى كَذَا وَ كَذَا فَيَلْزَمَكَ» که در اینجا امام فرموده‌اند قیمت روزی که کرایه داده است را حساب کنند. و البته این قسمت را این طور توجیه کرده‌اند که چون روزی که کرایه کرده است همان روزی است که غصب هم کرده بود یعنی با مقتضای اجاره مخالفت کرده بود.

یک بحث دیگر در این روایت این است که آیا این روایت خلاف قاعده الزام هست یا نه و دیگر اینکه شاید از این فقره «أَرَى لَهُ عَلَيْكَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ ذَاهِباً مِنَ الْكُوفَةِ إِلَى النِّيلِ وَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ رَاكِباً مِنَ النِّيلِ إِلَى بَغْدَادَ وَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ مِنْ بَغْدَادَ إِلَى الْكُوفَةِ تُوَفِّيهِ إِيَّاهُ» این طور استفاده شود که فرد فقط باید اجرت المثل را بپردازد و اجرت المسمی را لازم نیست بدهد در حالی که ما قبلا در بحث منافع متضاد گفتیم اجاره صحیح است و مستاجر باید هم اجرت المسمی را بپردازد و هم اجرت المثل منفعتی را که استیفاء کرده است.

معیار در ضمان قیمت

بحث در معیار ضمان قیمت بود. آیا معیار روز غصب است یا معیار روز تلف است یا معیار روز اداء است یا بالاترین قیمت است.

احتمالات اصلی همین چهار احتمال است هر چند احتمالات دیگری هم در کلمات علماء مذکور است.

مشهور بین علماء این بود که معیار قیمت روز تلف است و اشکال آن را بیان کردیم.

احتمال دیگر این است که معیار را بالاترین قیمت از روز غصب تا زمان اداء بدانیم. چون در طول این مدت قیمت عین مضمون است و هر افزایش قیمتی که در این زمان رخ می‌دهد در زمان مضمون بودن عین رخ داده است پس بالاترین قیمت باید مضمون باشد.

از جوابی که در رد احتمال اول بیان کردیم اشکال این وجه هم روشن می‌شود. گفتیم تا وقتی عین موجود است خود عین باید عودت داده شود و با فرض تلف عین خود عین در ذمه است. بنابراین معنا ندارد تا وقتی عین موجود است بگوییم قیمت آن را ضامن است بلکه خود عین مضمون است و بعد از تنزل قیمت هم باید آن خود عین را عودت داد.

و اگر گفته شود بالاترین قیمت بعد از تلف تا روز اداء باید پرداخت شود همان اشکال احتمال سابق به آن وارد است که گفتیم حتی بعد از تلف هم خود عین در ذمه است نه اینکه قیمت آن در ذمه باشد.

احتمال سوم همین است که سید پذیرفته است و مشهور بین متاخرین از محققین همین احتمال است و آن اینکه معیار قیمت روز اداء است.

وجه آن هم این است که آنچه در ذمه است خود عین است حتی بعد از تلف هم خود عین در ذمه است. مدرک و مستند ضمان بنای عقلاء است و عقلاء تا وقتی چیزی موجود است خود آن را مضمون می‌دانند و ضامن را مکلف به ادای آن می‌دانند و زمانی که تلف شد خود آن چیز را در عهده ضامن اعتبار می‌کنند. یعنی شخص همان عین تلف شده را در ذمه ضامن اعتبار می‌کنند و محذوری در این نیست و لذا خود فقهاء هم قائلند در جایی که فرد کلی چیزی را بر عهده گرفت و بعد متعذر شد، آنچه در ذمه شخص است خود همان جنس کلی است نه قیمت آن.

در عین شخصی هم همین طور است یعنی بعد از تلف عین، آنچه به ذمه می‌آید خود همان عین شخصی است. اگر گفته شود در اینجا رد عین ممکن نیست پس خود عین در ذمه نیست، جواب این است که در جایی هم که کلی در ذمه باشد، با تعذر، رد آن ممکن نیست در حالی که همه پذیرفته‌اند کلی به ذمه می‌آید.

بنابراین همان طور که در موارد تعذر وفای به کلی، همه معتقدند خود کلی در ذمه ضامن است نه قیمت آن، در اینجا هم خود عین شخصی در ذمه ضامن است.

و همان طور که در مثلیات بعد از تلف، مثل بر ذمه است و اگر در وقت اداء مثل وجود نداشته باشد، باز هم همان مثل بر ذمه باقی است نه اینکه قیمت آن بر ذمه ضامن باشد.

بله در مقام اداء باید قیمت ما فی الذمة را پرداخت کند و این متفاوت است با اینکه قیمت در ذمه باشد.

همان طور که شخص معسر تمکن از پرداخت دین ندارد (نه خود آن و نه بدل آن و نه قیمت آن) باز هم آن دین در ذمه او است. با عجز از اداء ذمه ساقط نمی‌شود با عجز از خود عین هم، عین از ذمه ساقط نمی‌شود و قیمت آن به ذمه بیاید.

بلکه خود عین در ذمه است عدم تمکن از پرداخت عین، باعث نمی‌شود ذمه به قیمت آن منقلب شود بله در مقام اداء برای قیمت آنچه در ذمه است را اداء کند.

و عقلاء خود عین را در ذمه مستقر می‌بینند حتی بعد از اینکه عین تلف شده باشد. و بلکه در مثلیات هم خود عین در ذمه است اما در مقام اداء باید مثل آن را پرداخت کند. هر چند این بحث در مثلیات ثمر ندارد چون مثل شیء همیشه مثل همان است و اختلاف در آن معنا ندارد هر چند برخی از معاصرین معتقدند مالیت شیء هم از جمله مناطات و ملاکات مثلیت است یعنی مثل شیء چیزی است که در مالیت نیز مانند آن باشد.

اصلا در بنای عقلاء‌ این طور نیست که بگویند بعد از تلف، ذمه به قیمت مشغول شده است و لذا حتی با افزایش قیمت باز هم همان قیمت روز تلف مضمون باشد. مثلا جنسی در روز تلف هزار تومان ارزش داشته است و الان صدهزار تومان شده است عقلاء به هیچ عنوان معتقد نیستند که قیمت روز تلف را باید پرداخت کرد و این نشان دهنده این است که ذمه را به خود عین مشغول می‌دانند نه به قیمت آن. و لذا برای آنها ارزش خود ما فی الذمه مهم است.

به نظر ما هم حرف حق همین است. اما برخی به خاطر روایت ابی ولاد معتقد شده‌اند ملاک در ضمان قیمت روز غصب است.

در روایت ابی ولاد این طور آمده است:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي وَلَّادٍ الْحَنَّاطِ قَالَ: اكْتَرَيْتُ بَغْلًا إِلَى قَصْرِ ابْنِ هُبَيْرَةَ ذَاهِباً وَ جَائِياً بِكَذَا وَ كَذَا وَ خَرَجْتُ فِي طَلَبِ غَرِيمٍ لِي فَلَمَّا صِرْتُ قُرْبَ قَنْطَرَةِ الْكُوفَةِ خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِي تَوَجَّهَ إِلَى النِّيلِ فَتَوَجَّهْتُ نَحْوَ النِّيلِ فَلَمَّا أَتَيْتُ النِّيلَ خُبِّرْتُ أَنَّ صَاحِبِي تَوَجَّهَ إِلَى بَغْدَادَ فَاتَّبَعْتُهُ وَ ظَفِرْتُ بِهِ وَ فَرَغْتُ مِمَّا بَيْنِي وَ بَيْنَهُ وَ رَجَعْنَا إِلَى الْكُوفَةِ وَ كَانَ ذَهَابِي وَ مَجِيئِي خَمْسَةَ عَشَرَ يَوْماً فَأَخْبَرْتُ صَاحِبَ الْبَغْلِ بِعُذْرِي وَ أَرَدْتُ أَنْ أَتَحَلَّلَ مِنْهُ مِمَّا صَنَعْتُ وَ أُرْضِيَهُ فَبَذَلْتُ لَهُ خَمْسَةَ عَشَرَ دِرْهَماً فَأَبَى أَنْ يَقْبَلَ فَتَرَاضَيْنَا بِأَبِي حَنِيفَةَ فَأَخْبَرْتُهُ بِالْقِصَّةِ وَ أَخْبَرَهُ الرَّجُلُ فَقَالَ لِي وَ مَا صَنَعْتَ بِالْبَغْلِ فَقُلْتُ قَدْ دَفَعْتُهُ إِلَيْهِ سَلِيماً قَالَ نَعَمْ بَعْدَ خَمْسَةَ عَشَرَ يَوْماً فَقَالَ مَا تُرِيدُ مِنَ الرَّجُلِ قَالَ أُرِيدُ كِرَاءَ بَغْلِي فَقَدْ حَبَسَهُ عَلَيَّ خَمْسَةَ عَشَرَ يَوْماً فَقَالَ مَا أَرَى لَكَ حَقّاً لِأَنَّهُ اكْتَرَاهُ إِلَى قَصْرِ ابْنِ‏ هُبَيْرَةَ فَخَالَفَ وَ رَكِبَهُ إِلَى النِّيلِ‏ وَ إِلَى بَغْدَادَ فَضَمِنَ قِيمَةَ الْبَغْلِ وَ سَقَطَ الْكِرَاءُ فَلَمَّا رَدَّ الْبَغْلَ سَلِيماً وَ قَبَضْتَهُ لَمْ يَلْزَمْهُ الْكِرَاءُ قَالَ فَخَرَجْنَا مِنْ عِنْدِهِ وَ جَعَلَ صَاحِبُ الْبَغْلِ يَسْتَرْجِعُ فَرَحِمْتُهُ مِمَّا أَفْتَى بِهِ أَبُو حَنِيفَةَ فَأَعْطَيْتُهُ شَيْئاً وَ تَحَلَّلْتُ مِنْهُ فَحَجَجْتُ تِلْكَ السَّنَةَ فَأَخْبَرْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع بِمَا أَفْتَى بِهِ أَبُو حَنِيفَةَ فَقَالَ فِي مِثْلِ هَذَا الْقَضَاءِ وَ شِبْهِهِ تَحْبِسُ السَّمَاءُ مَاءَهَا وَ تَمْنَعُ الْأَرْضُ بَرَكَتَهَا قَالَ فَقُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَمَا تَرَى أَنْتَ قَالَ أَرَى لَهُ عَلَيْكَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ ذَاهِباً مِنَ الْكُوفَةِ إِلَى النِّيلِ وَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ رَاكِباً مِنَ النِّيلِ إِلَى بَغْدَادَ وَ مِثْلَ كِرَاءِ بَغْلٍ مِنْ بَغْدَادَ إِلَى الْكُوفَةِ تُوَفِّيهِ إِيَّاهُ قَالَ فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنِّي قَدْ عَلَفْتُهُ بِدَرَاهِمَ فَلِي عَلَيْهِ عَلَفُهُ فَقَالَ لَا لِأَنَّكَ غَاصِبٌ فَقُلْتُ أَ رَأَيْتَ لَوْ عَطِبَ الْبَغْلُ وَ نَفَقَ أَ لَيْسَ كَانَ يَلْزَمُنِي قَالَ نَعَمْ قِيمَةُ بَغْلٍ يَوْمَ‏ خَالَفْتَهُ‏ قُلْتُ فَإِنْ أَصَابَ الْبَغْلَ كَسْرٌ أَوْ دَبَرٌ أَوْ غَمْزٌ فَقَالَ عَلَيْكَ قِيمَةُ مَا بَيْنَ الصِّحَّةِ وَ الْعَيْبِ يَوْمَ تَرُدُّهُ عَلَيْهِ قُلْتُ فَمَنْ يَعْرِفُ ذَلِكَ قَالَ أَنْتَ وَ هُوَ إِمَّا أَنْ يَحْلِفَ هُوَ عَلَى الْقِيمَةِ فَتَلْزَمَكَ فَإِنْ رَدَّ الْيَمِينَ عَلَيْكَ فَحَلَفْتَ عَلَى الْقِيمَةِ لَزِمَهُ ذَلِكَ أَوْ يَأْتِيَ صَاحِبُ الْبَغْلِ بِشُهُودٍ يَشْهَدُونَ أَنَّ قِيمَةَ الْبَغْلِ حِينَ أَكْرَى كَذَا وَ كَذَا فَيَلْزَمَكَ قُلْتُ إِنِّي كُنْتُ أَعْطَيْتُهُ دَرَاهِمَ وَ رَضِيَ بِهَا وَ حَلَّلَنِي فَقَالَ إِنَّمَا رَضِيَ بِهَا وَ حَلَّلَكَ حِينَ قَضَى عَلَيْهِ أَبُو حَنِيفَةَ بِالْجَوْرِ وَ الظُّلْمِ وَ لَكِنِ ارْجِعْ إِلَيْهِ فَأَخْبِرْهُ بِمَا أَفْتَيْتُكَ بِهِ فَإِنْ جَعَلَكَ فِي حِلٍّ بَعْدَ مَعْرِفَتِهِ فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْكَ بَعْدَ ذَلِكَ قَالَ أَبُو وَلَّادٍ فَلَمَّا انْصَرَفْتُ مِنْ وَجْهِي ذَلِكَ لَقِيتُ الْمُكَارِيَ فَأَخْبَرْتُهُ بِمَا أَفْتَانِي بِهِ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع وَ قُلْتُ لَهُ قُلْ مَا شِئْتَ حَتَّى أُعْطِيَكَهُ فَقَالَ قَدْ حَبَّبْتَ إِلَيَّ جَعْفَرَ بْنَ مُحَمَّدٍ ع وَ وَقَعَ فِي قَلْبِي لَهُ التَّفْضِيلُ وَ أَنْتَ فِي حِلٍّ وَ إِنْ أَحْبَبْتَ أَنْ أَرُدَّ عَلَيْكَ الَّذِي أَخَذْتُ مِنْكَ فَعَلْتُ.

(الکافی جلد ۵، صفحه ۲۹۰)

امام در این روایت فرموده‌اند: َنعَمْ قِيمَةُ بَغْلٍ يَوْمَ‏ خَالَفْتَهُ‏

یعنی همان قیمت روز غصب را ضامن است.

کلام مرحوم آقای خویی:

على ما هو مقتضى القاعدة كما ستعرف. و هذا هو أحد الأقوال في المسألة.

و قيل: إنّ العبرة بقيمة يوم التلف، و قيل: بالقيمة يوم الضمان، و قيل: بأعلى القيم من يوم الضمان إلى يوم التلف، أو إلى زمان الأداء.

أمّا القول بيوم التلف فمستنده: أنّ هذا هو اليوم الذي ينتقل فيه الضمان إلى القيمة بعد أن كان خاطباً بأداء نفس العين بمقتضى قوله: «على اليد ما أخذت» إلخ، فكان الواجب قبل هذا اليوم أداء نفس العين الخارجيّة التي أخذتها اليد، إذ لا وجه وقتئذٍ لملاحظة القيمة بعد أن كانت العين موجودة، و إنّما تلاحظ بعد تلفها، فلا جرم كانت العبرة بمراعاة القيمة في هذا اليوم الذي هو زمان انتقال الضمان من العين إليها.

و يندفع: بأنّ الانتقال إلى القيمة في اليوم المزبور و إن كان حقّا لا ارتياب فيه و لكنّه خاصّ بالحكم التكليفي فلا يخاطب بعدئذٍ بأداء العين، لمكان التعذّر و قبح التكليف بغير المقدور. و أمّا بحسب الحكم الوضعي أعني: الضمان فغير واضح، بمعنى: أنّه لا تكليف من الآن بأداء العين، و أمّا أنّ الثابت في العهدة و الذي تشغل به الذمّة هل هو نفس العين، أو قيمة هذا اليوم، أو يوم الضمان، أو أعلى القيم؟ فكلّ ذلك لا دليل عليه، و إنّما الثابت هو أنّ هذا اليوم هو يوم الانتقال إلى القيمة، تكليفاً بمناط التعذّر و امتناع تسليم العين، فطبعاً ينتهي التكليف إلى أداء القيمة من غير أن يقتضي هذا تعيين الحكم الوضعي بوجه حسبما عرفت.

و أمّا القول باعتبار أعلى القيم فالوجه فيه: أنّ ضمان العين لا يختصّ بوقت معيّن بل كلّ يوم هو يوم الضمان ما لم تؤدّ العين أو بدلها، ففي كلّ يوم ارتفعت القيمة كانت القيمة مضمونة لا محالة، و إذا ارتفعت في اليوم الآخر فكذلك، و هكذا، و نتيجته اعتبار أعلى القيم من زمان حدوث الضمان إلى يوم التلف، بل الأداء كما لا يخفى.

و فيه: أنّ التكليف متعلّق بأداء نفس العين إلى زمان التلف، فلا وجه لملاحظة القيمة إلى هذا الوقت. نعم، ينقلب التكليف بعده إلى أداء القيمة كما عرفت، إلّا أنّ تعلّقه وقتئذٍ بأداء القيمة حتى حال وجود العين فلا دليل عليه بوجه، بل أنّ الثابت في العهدة إنّما هو نفس العين المأخوذة بمقتضى قوله: «على اليد ما أخذت»، و لا دليل على الانتقال إلى القيمة في الحكم الوضعي أي الضمان حتى حين التلف فضلًا عمّا قبله، و إنّما الانتقال و الانقلاب في الحكم التكليفي المحض حسبما عرفت. إذن فلحاظ أعلى القيم بالنسبة إلى العين لا نعرف له أيّ وجه.

و أمّا القول الثالث الذي اختاره الماتن من اعتبار قيمة يوم الأداء فهو حسن لولا قيام الدليل على خلافه، فإنّه المطابق لمقتضى القاعدة. و قد ظهر وجهه ممّا ذكر، حيث قد عرفت أنّ الذمّة مشغولة بنفس العين حتى بعد عروض التلف، فهي المضمونة و الثابتة في العهدة ما لم تفرغ الذمّة عنها بالتلبّس بالأداء الخارجي، و لا تأثير للتلف إلّا في انقلاب الحكم التكليفي صرفاً بمناط‌ تعذّر التكليف بأداء العين في هذه الحالة، فيقال: أدّ قيمة العين التي في عهدتك، ففي كلّ حال تصدّي للأداء تراعى قيمة تلك الحالة بطبيعة الحال، و أمّا الحكم الوضعي فهو باقٍ على حاله.

و هذا نظير ما لو باعه منّاً من الحنطة أو من غيرها من القيميّات أو استقرضه، حيث إنّ الثابت في الذمّة إنّما هو نفس المبيع، و لا يكاد ينتقل إلى القيمة في أيّ زمان و لو بقي في الذمّة ما بقي، و لكنّه في مقام الأداء حيث إنّه لا يتمكّن من أداء نفس العين التي استقرضها و أتلفها فلا جرم ينتقل إلى القيمة. فالتبديل في المقام إنّما يكون يوم الأداء، و أمّا قبله فلا تبديل لا في يوم التلف، و لا قبله، و لا بعده، بل الثابت في الذمّة هي العين نفسها بمقتضى حديث: «على اليد ...»، أو السيرة العقلائيّة، فيكون ضامناً لنفس ما أخذ، فإذا لم يمكن أداؤه و الخروج عن عهدته فطبعاً ينتقل إلى البدل.

و على الجملة: فالقاعدة تقتضي أن تكون العبرة بقيمة يوم الأداء كما ذكره (قدس سره).

إلّا أنّ هذا إنّما يتمّ إذا لم يكن دليل على الخلاف، و الظاهر قيام الدليل عليه، فإنّ صحيحة أبي ولّاد لا قصور في دلالتها، على أنّ العبرة بقيمة يوم الضمان المعبّر عنه فيها بيوم المخالفة.

قال فيها: ... فقلت له: أ رأيت لو عطب البغل و نفق أ ليس كان يلزمني؟ «قال: نعم، قيمة بغل يوم خالفته» إلخ.

فإنّ الظرف لا بدّ من تعلّقه إمّا بالفعل المقدّر أعني: يلزمك المدلول عليه في الكلام لتكون النتيجة أنّ الانتقال إلى القيمة إنّما هو في يوم المخالفة من غير تعرّض لأداء قيمة أيّ يوم، أو بالقيمة المضافة إلى البغل، و بما أنّ الثاني‌ أقرب و هو يمنع عن الأبعد فهو أظهر، و لا ريب أنّ الظرف قابل لتعلّقه بنفس القيمة، لأنّ مفهومها قابل لأن يتقيّد بالزمان أو المكان، فيقال: قيمة هذا الشي‌ء في هذا الزمان، أو في هذا المكان كذا، و في زمان أو مكان آخر كذا.

فإذا كان قابلًا للتقييد و هو أقرب فلا جرم كان القيد راجعاً إليه، فيكون المستفاد أنّه: يلزمك قيمة بغل، لكن لا مطلقاً بل قيمة يوم المخالفة.

و هذا الاستعمال أي أن يكون المضاف إلى شي‌ء بقيد أنّه مضاف مقيّداً بشي‌ء آخر شائع متعارف كما يقال: زيارة الحسين (عليه السلام) يوم عرفة تعادل كذا و كذا حجّة، أو أنّ ضربه علي (عليه السلام) يوم الخندق أفضل من عبادة الثقلين، حيث إنّ الظرف قيد للزيارة أو للضربة لكن لا مطلقاً، بل الزيارة المضافة إلى الحسين، أو الضربة المضافة إلى علي (عليه السلام). و يكون المتحصّل: أنّ هذه الحصّة الخاصّة المستفادة من الإضافة مقيّدة بهذا القيد.

و عليه، فيكون الاعتبار في ضمان القيميّات بقيمة يوم الضمان بمقتضى النصّ الخاصّ و إن كان على خلاف مقتضى القاعدة، سواء أزادت القيمة بعد ذلك أم لا.

موسوعة الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۳۷