ضمان عین مورد اجاره

بحث در ضمان عین مورد اجاره بود.

دلیل دوم بر فساد شرط ضمان مستاجر که در کلمات مرحوم آقای حکیم مذکور است این است که شرط ضمان، شرط نتیجه است.

متعلق شرط گاهی فعل و عمل خارجی است که در این صورت شرط اشکالی ندارد اما اگر مشروط نتیجه باشد شرط باطل است چون شرط نمی‌تواند به نتیجه تعلق بگیرد. معنای شرط یعنی اضافه ملکیت بین مشروط له و شرط فرض شود. خود شرط یعنی ملکیت. و معنا ندارد ملکیت به نتیجه تعلق بگیرد. متعلق ملکیت و شرط باید چیزی باشد که قابل تملک باشد، اگر مشروط فعل باشد، شرط صحیح است چون فعل قابل تملک است اما اگر متعلق شرط، نتیجه باشد شرط صحیح نیست چون نتیجه قابل تملک نیست.

اینکه مثلا در بیع، ملکیت چیز دیگری غیر از ثمن یا مثمن را شرط کنند، به نحو اینکه ملکیت شرط شده باشد، این باطل است چون ملکیت ملکیت معنا ندارد.

مرحوم آقای حکیم می‌فرمایند حقیقت شرط، اضافه ملکیت بین شرط و مشروط له است مثل نذر که معنای آن مالکیت خدا بر بنده است. و ملکیت خداوند به فعل تعلق می‌گیرد و لذا می‌توان فعل را نذر کرد اما نذر نتیجه معنا ندارد مثلا معنا ندارد فرد مالکیت این گوسفند را نذر کند. همان طور که نذر به چیزی تعلق می‌گیرد که قابل تملک باشد شرط هم به چیزی تعلق می‌گیرد که قابل تملک باشد. خلاصه اینکه شرط به نتایج قابل تعلق نیست.

و چون ضمان هم نتیجه است و به معنای مالکیت است، معنا ندارد در اجاره شرط شود. نتایجی که ملکیت به آنها تعلق نمی‌گیرد قابلیت تعلق شرط ندارند.

جوابی که در رد این دلیل ذکر شده است این است که مفاد شرط ملکیت نیست بلکه مفاد شرط همان اضافه‌ای است که بین شرط و مشروط له تصور می‌شود. اگر طرف این اضافه ملکیت باشد، مفاد شرط ملکیت است و اگر طرف اضافه چیزی دیگر غیر از ملکیت باشد همان مفاد شرط خواهد بود.

حقیقت شرط جامع اضافه بین شرط و مشروط له است نه اینکه ملکیت باشد.

اگر متعلق شرط فعل باشد، در این صورت باید فعل را انجام بدهد و اگر مکلف انجام نداد، حکم تکلیفی وجوب فعل به ورثه او منتقل نمی‌شود.

ولی اگر متعلق شرط نتیجه باشد، در این صورت حتی اگر مکلف امتناع هم کند، چون آن نتیجه به مشروط له اضافه شده است حتی با مرگ مکلف هم، این نتیجه حق مشروط له است.

به نظر ما اینکه مفاد شرط چیست محول به عرف است و باید دید آیا عرف مفاد شرط را ملکیت می‌داند یا صرف اضافه؟ و از نظر ما مفهوم شرط با شرط نتیجه منافاتی ندارد.

دلیل سومی که برای بطلان شرط ضمان ذکر شده است این است که شرط صحت شرط این است که شرط مشروع باشد.

در دلیل اول گفتیم ادله عدم ضمان امین، مشروعیت ضمان را نفی می‌کند. و این دلیل حتی با قطع نظر از آن ادله، مشروعیت شرط را منکر است. ضمان در شرع و بنای عقلاء اسبابی دارد مثل اتلاف، معاملات، زوجیت و ... در مواردی که ضمان سبب دارد، مشروع است و شرط آن اشکالی ندارد، اما اینکه با شرط، بخواهیم ضمان را ایجاد کنیم در حالی که اگر شرط نبود، ضمان هم نبود دارای اشکال است.

شرط از اسباب ضمان نیست و لذا شرط نمی‌تواند از اسباب ضمان باشد بلکه مشروط قبلا مشروع باشد تا شرط به آن تعلق بگیرد.

همان طور که معنا ندارد بایع شرط کند، مشتری ضامن یک معامله دیگری باشد و ... در اینجا هم معنا ندارد مستاجر را با شرط ضامن بدانیم.

همان طور که نمی‌شود با شرط کسی را وارث فرد دیگری قرار داد نمی‌شود با شرط ضمان کسی را که سبب ضمان در حق او محقق نیست ضامن دانست.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای حکیم:

لما دل على عدم ضمان الأمين، فيكون شرط الضمان مخالفاً للكتاب. و دعوى أن عدم ضمانه لعدم المقتضي، فلا يكون الشرط حينئذ مخالفاً للكتاب، لاختصاص المخالف بما كان على خلاف الحكم الاقتضائي لا مطلقاً. مندفعة: بأن عموم (على اليد ..) بعد ما كان شاملا ليد الأمين، ظاهر في وجود مقتضي الضمان في يده، فعدم ضمانه لا بد أن يكون لمقتضي العدم. مع أن الشك في كونه من باب التزاحم. فيكون‌ عدم الضمان اقتضائياً، و كونه من باب التخصيص كاف في عدم جواز الرجوع إلى عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، لكون الشبهة حينئذ مصداقية. و أصالة عدم المخالفة للكتاب موقوفة على استصحاب العدم الأزلي اللهم إلا أن يقال: المرتكز عند العقلاء كون خروج يد الأمين من باب التخصيص، فيكون عدم الضمان لعدم المقتضي، لا من باب التزاحم، و حينئذ يشكل البناء على فساد الشرط، لأجل كونه مخالفاً للكتاب.

اللهم إلا أن يوجه الفساد بأنه من باب شرط النتيجة- كما أشار إلى ذلك في الجواهر هنا- فان التحقيق بطلان شرط النتيجة، إذ النتائج لا تقبل أن تكون مضافة إلى مالك، فلا تكون شرطاً، إذ التحقيق أن الشرط مملوك للمشروط له، فاذا امتنع أن تكون مملوكة امتنع أن تشترط ملكيتها. نعم إذا كانت في العهدة جاز أن تكون مملوكة، لكنها حينئذ تخرج عن كونها شرط نتيجة، بل تكون من قبيل شرط الفعل، و ليس هو محل الكلام. مثلا إذا قال: بعتك داري و لك علي أن أملكك فرسي، كان من شرط الفعل، و لا إشكال في جوازه. و إذا قال: و لك علي ملكية فرسي، و قصد المعنى الأول، كان أيضاً من شرط الفعل و كان صحيحاً.

و إذا قصد أن له ملكية الفرس من دون أن تكون في عهدة المشروط عليه، كان من شرط النتيجة، و كان مورداً للإشكال المذكور، من أن النتائج إذا لم تكن في العهدة لا تصلح لأن تكون طرفاً لإضافة الملكية. و كذلك سائر الأعيان التي لا وجود لها في الخارج، إذا لم تكن في العهدة لا تكون مملوكة أيضاً.

هذا مضافاً: إلى أن مفاد صيغة الشرط مجرد جعل التمليك بين المشروط له و الشرط، لا جعل الشرط المملوك، فإن الصيغة لا تتكفله، فاذا لم يكن مجعولا لم يكن ثابتاً، فلا يكون شرط النتيجة موجباً لتحقق النتيجة، و لا يصح حينئذ ترتيب الأثر عليها. و ليس المراد من بطلان شرط النتيجة إلا هذا المعنى، أعني: عدم ترتب النتيجة عليه.

ثمَّ إن الإشكالين المذكورين في شرط النتيجة، إنما يمنعان عنه إذا كان مفاد الشرط في العقد تمليك الشرط للمشروط له، كما هو الظاهر، و يقتضيه مناسبته بباب شرط الفعل، و باب الإقرار، و نحوهما. أما لو كان مفاده مجرد الالتزام للمشروط له بالشرط، فمرجعه إلى إنشاء شرط النتيجة في ضمن العقد، و لا بأس به عملا بعموم نفوذ الشرط، إلا إذا كان مفهومه لا ينشأ إلا بسبب خاص، فان عموم الشرط حينئذ لا يصلح لتشريع صحة إنشائه بدون ذلك السبب، لأنه يكون مخالفاً للكتاب، فيدخل في الشرط الباطل.

ثمَّ إن ما ورد في النصوص من شرط النتيجة، كشرط الضمان في العارية، و شرط الضمان في المسألة الآتية، لا بد إما أن يحمل على شرط الفعل بأن يكون المقصود من شرط الضمان شرط تدارك خسارة التالف، كما سيأتي في كلام المصنف، و إما أن يكون المقصود إنشاء النتيجة نفسها في ضمن العقد، من دون قصد تمليك للمشروط له. و مثل ذلك ما ورد في الاستعمال العرفي، فإنه لا بد أن يحمل على أحد الأمرين، و يختلف ذلك باختلاف القرائن المكتنفة في المقام، فقد تقتضي الأول، و قد تقتضي الثاني.

و أما نذر النتيجة، فالكلام فيه أظهر، لاشتمال صيغة النذر على اللام الدالة على الملك. و حمل اللام على أنها لام الصلة، و الظرف مستقر متعلق بقوله: التزمت، يعني: التزمت للّٰه تعالى، خلاف الظاهر جداً. و قد تعرضنا لذلك في أوائل مباحث الزكاة من هذا الشرح.

(مستمسک العروة الوثقی، جلد ۱۲، صفحه ۷۰)

ضمان عین مورد اجاره

بحث در ضمان مستاجر بود و ما گفتیم عدم ضمان امین، حکمی مطابق با قاعده است و لذا نیازمند دلیل هم نیست هر چند دلیل هم داریم و خروج امین از ادله ضمان مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی»، خروج به تخصیص نیست.

با این بیان آیا شرط ضمان، صحیح است یا باطل است؟ مشهور و معروف بطلان چنین شرطی است ولی مرحوم سید و برخی دیگر از علماء صحت این شرط را پذیرفته‌اند.

مشهور که به بطلان این شرط معتقدند ادله‌ای دارند که خواهد آمد و مرحوم سید که به صحت این شرط معتقد است به یکی از این دو دلیل استدلال کرده‌اند:

• اطلاق «المومنون عند شروطهم» و اینکه نفوذ شرط مقتضای اطلاق ادله مشروعیت شرط است در کنار نفی ادله مشهور

ادله قول مشهور:

اول) معروف در کلمات سابقین این است که این شرط خلاف سنت است و خلاف نصوص دال بر برائت امین و عدم ضمان او است.

اطلاق ادله عدم ضمان امین اقتضاء می‌کند که شخص امین محکوم به برائت و عدم ضمان است و اشتراط ضمان او بر خلاف سنت است و از شروط صحت و نفوذ شرط این است که بر خلاف سنت نباشد.

این دلیل مورد اشکال قرار گرفته است که عدم ضمان امین که در نصوص آمده است از باب عدم مقتضی است نه از این جهت که امانت اقتضای عدم ضمان دارد.

اینکه امین ضامن نیست یعنی مقتضی ضمان در امین نیست و با شرط ضمان مقتضی برای ضمان ایجاد می‌شود.

به عبارت دیگر نصوص عدم ضمان امین قاصر از فرض شرط است و ناظر به مواردی است که مقتضی برای ضمان امین وجود ندارد.

این اشکال قابل جواب است که ادله عدم ضمان امین اطلاق دارد و مقتضی اطلاق آنها عدم ضمان امین در فرض شرط و غیر آن است.

همان طور که «الخمر حرام» اطلاق دارد و حتی فرض شرط شرب آن را هم شامل است و اگر کسی شرب آن را در معامله‌ای شرط کند شرط باطل است، عدم ضمان امین هم همین طور است و اطلاق دارد و فرض شرط را هم شامل است.

علاوه که اطلاق ادله عدم ضمان را هم اگر نپذیریم، مشروعیت شرط ثابت نمی‌شود. شرطی نافذ است که مشروع باشد یعنی آنچه با قطع نظر از شرط مشروع است، با شرط نافذ و الزام آور خواهد بود.

و صرف اینکه دلیل عدم ضمان امین، شامل فرض شرط نمی‌شود مشروعیت ضمان امین را اثبات نمی‌کند تا ادله نفوذ شرط شامل آن باشد.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند با فرض عدم اطلاق در ادله عدم ضمان امین، مشروعیت ضمان امین را با استصحاب می‌توان اثبات کرد.

وقتی که شارع هنوز جعلی نداشت ضمان امین خلاف شرع نبود و بعد از شرع نمی‌دانیم آیا ضمان امین مورد منع قرار گرفته است یا نه؟ استصحاب عدم ازلی جاری است.

این جواب متوقف بر پذیرش کبرای حجیت استصحاب عدم ازلی است که از نظر ما هم بعید نیست.

اما از نظر صغروی آنچه موضوع حکم شرعی به نفوذ شرط است، عدم مخالفت با شرع به نحو سلب محصل است یا به نحو عدم نعتی است؟

آنچه استصحاب عدم ازلی اثبات می‌کند عدم مخالفت با شرع به نحو سلب محصل است و این استصحاب اثبات نمی‌کند این شرط خلاف کتاب و سنت نیست.

و آنچه از ادله نفوذ شرط استفاده می‌شود این است که شرط متصف به عدم مخالفت با کتاب و سنت نافذ است.

در این صورت با استصحاب عدم ازلی، نمی‌توان اثبات کرد این شرط مخالف با کتاب و سنت نیست.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

قد عرفت عدم ضمان المستأجر للعين المستأجرة.

و هل الحكم كذلك حتى فيما إذا اشترط الضمان فلا أثر للشرط، أو أنّه ينفذ و معه يحكم بالضمان؟

فيه كلام بين الأعلام:

فالمشهور بينهم شهرة عظيمة هو الأوّل و أنّه يحكم بفساد الشرط.

و نسب الخلاف إلى السيّد المرتضى و الأردبيلي و السبزواري و صاحب الرياض، فحكموا بصحّته، و تبعهم السيّد الماتن (قدس سره).

و يستدلّ للقول المشهور بوجوه:

أحدها: إطلاقات نصوص عدم الضمان، حيث إنّها تشمل صورتي الاشتراط و عدمه، فإنّ النسبة بينها و بين دليل نفوذ الشرط و إن كانت عموماً من وجه، لشمول الأوّل لمورد الاشتراط و عدمه، و الثاني لشرط الضمان و غيره، و بالنتيجة يتعارضان في مورد الاجتماع أعني: اشتراط الضمان في عقد الإيجار لكن الترجيح مع الأوّل، لمطابقته مع فتوى المشهور.

و هذا الاستدلال في غاية الضعف و السقوط:

أمّا أوّلًا: فلما هو المقرّر في محلّه من أنّ مقتضى القاعدة في موارد تعارض الإطلاقين بالعموم من وجه هو التساقط و الرجوع إلى أصل أو دليل آخر من عموم أو إطلاق، و لا تصل النوبة إلى الترجيح بالشهرة الفتوائيّة، فإنّها لا تصلح لترجيح أحد الإطلاقين. و تمام الكلام في محلّه.

و ثانياً: إنّ دليل نفوذ الشرط كسائر الأدلّة المثبتة للأحكام بالعناوين الثانوية تتقدّم على الإطلاقات المتكفّلة لها بعناوينها الأوّلية، لحكومتها عليها بعد كونها ناظرة إليها، فلا تصل النوبة إلى المعارضة ليتصدّى للمعالجة.

ثانيها: إنّ الشرط المزبور مخالف لمقتضى العقد.

و هذا كما ترى لم يظهر له أيّ وجه قابل للذكر بعد وضوح عدم كون عدم الضمان ممّا يقتضيه حاقّ العقد و طبعه، و إنّما تتحقّق المخالفة في مثل ما لو كان الشرط عدم ملكيّة المنفعة، حيث إنّ مقتضى الإجارة و مدلولها هو‌ ملكيّتها، فلا جرم كان اشتراط العدم مخالفاً لمقتضى العقد. و أمّا شرط الضمان فلم يكن منافياً بل لم يكن مرتبطاً بمفاد عقد الإيجار و مقتضاه بتاتاً لكي يكون موافقاً أو مخالفاً كما هو أظهر من أن يخفى.

اللّهُمَّ إلّا أن يريد هذا القائل من المخالفة المزبورة المخالفة للأحكام المترتّبة على العقد، حيث إنّه محكوم شرعاً بعدم الضمان كما مرّ، فيراد المخالفة للعقد و لو مع الواسطة الراجعة في الحقيقة إلى كون الشرط مخالفاً للسنّة و إن عبّر عنها بمخالفة مقتضى العقد مسامحةً، فيفسد الشرط لهذه العلّة.

و هذا بظاهره لا بأس به، إلّا أنّ تماميّة الاستدلال تتوقّف على دلالة النصوص على كون عدم الضمان من آثار العقد، بحيث تكون الإجارة مقتضية لعدم الضمان، إذ معه يصحّ القول بأنّ اشتراط الضمان مخالف و منافٍ لهذا الاقتضاء بعد البناء على كون عدمه من آثار الأمانة و الإجارة.

و أمّا لو أنكرنا هذه الدلالة و بنينا كما هو الأصحّ على أنّه لا يستفاد من هاتيك النصوص ما عدا أنّ عقد الإيجار لا يقتضي الضمان لا أنّه يقتضي العدم، فالعقد المزبور بالإضافة إلى الضمان من قبيل عدم المقتضي لا المقتضي للعدم. فعليه، لا يكون الشرط المذكور مخالفاً و منافياً بوجهٍ كما لا يخفى.

و يرشدك إلى ذلك ما دلّ على صحّة شرط الضمان في العارية، فإنّ فيه دلالة واضحة على عدم كون هذا الشرط مخالفاً للسنّة، نظراً إلى عدم كون الأمانة المتحقّقة في مورد العارية كالإجارة مقتضية لعدم الضمان، إذ لو كان مقتضياً فلا جرم كان الشرط المزبور مخالفاً، و لازم البناء على نفوذه: ارتكاب التخصيص في دليل عدم نفوذ الشرط المخالف، مع إباء لسانه عن التخصيص، إذ كيف يمكن القول بأنّ الشرط المخالف لكتاب اللّٰه باطل إلّا في العارية؟! فيستكشف من ذلك كلّه أنّ اليد الأمينة لم تكن مقتضية للضمان لا أنّها مقتضية للعدم، و من ثمّ لا مانع من اشتراط الضمان في العارية، و لا يكون مثله‌ مخالفاً للكتاب و السنّة، فلا مانع إذن من الالتزام بنفوذ هذا الشرط في المقام.

و لو تنازلنا عن ذلك و لم يتّضح لدينا أنّ الأمانة مقتضية للعدم، أم أنّها غير مقتضية، و أنّ عدم الضمان في مورد الإجارة هل هو لعدم المقتضي، أو لمقتضى العدم؟ فبما أنّه يشكّ وقتئذٍ في مخالفة الشرط المزبور للكتاب و السنّة فلا مانع من التمسّك بأصالة عدم المخالفة و لو بنحو العدم الأزلي، إذ الخارج عن عموم: «المؤمنون عند شروطهم» عنوان وجودي و هو الشرط المخالف، كخروج عنوان القرشيّة عن عموم تحيّض المرأة إلى خمسين، فالمستثنى هو الشرط المتّصف بالمخالفة، و أمّا المستثنى منه فلم يؤخذ فيه أيّ عنوان إلّا عدم هذا العنوان، فيتمسّك بعموم العام بعد نفي العنوان المخصّص بأصالة العدم الأزلي، و تكون النتيجة نفوذ الشرط. فهذا الوجه يتلو سابقه في الضعف.

و العمدة إنّما هو:

الوجه الثالث: و هو المنع عن تحقّق مفهوم الشرط في المقام.

و توضيحه: أنّ الشرط حسبما تكرّرت الإشارة إليه في مطاوي هذا الشرح يرجع إلى أحد أمرين: إمّا تعليق الالتزام بالعقد بتحقّق وصف أو أمر خارجي ككتابة العبد، و معلوم أنّ المقام ليس من هذا القبيل. أو تعليق أصل العقد على الالتزام بشي‌ء فيجب الوفاء به بمقتضى عموم المؤمنون. و عليه، فيعتبر في مورد الشرط أن يكون شيئاً قابلًا لتعلّق الالتزام به بأن يكون داخلًا تحت قدرة المشروط عليه و اختياره.

و أمّا الأحكام الشرعيّة أو العقلائيّة التي يكون أمر رفعها و وضعها بيد الشارع أو العقلاء فبما أنّها خارجة عن عهدة المتعاقدين فلا معنى لوقوعها مورداً للشرط في ضمن العقد.

و من الواضح أنّ الضمان الذي معناه: كون التلف في عهدة الشخص و كون الذمّة مشغولة بمثل التالف أو قيمته حكم شرعي أو عقلائي مجعول بأسباب‌ خاصّة، و لا يكاد يتحقّق بجعل الشارط و لا بالتزام المشروط عليه، لخروجه عن اختيار المتعاقدين و قيام اعتباره بمعتبر آخر، فلا معنى لالتزام المشروط عليه بكون ذمّته مشغولة شرعاً أو عقلائيّاً بالمثل أو القيمة.

و هكذا الحال في غير الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة التي يكون اختيارها بيد الشارع، كالإرث، فإنّه لا ينبغي التأمّل في عدم صحّة اشتراطه في متن العقد في غير ما قام عليه الدليل كعقد الانقطاع فإنّه اعتبار شرعي مخصوص بطبقات خاصّة من الورّاث خارج عن عهدة المتعاقدين.

و الذي يرشدك إلى ما ذكرناه أنّا لا نعرف متفقّهاً فضلًا عن فقيه يلتزم بنفوذ شرط الضمان في غير مورد العقد، كان يبيع داره و يشترط عليه ضمان داره الأُخرى بحيث يثبت الضمان بنفس هذا الشرط، فإنّ نفوذه بالإضافة إلى العين المستأجرة و إن ذهب إليه جمع منهم الماتن إلّا أنّه بالإضافة إلى غير مورد العقد لم يلتزم به أحد من الفقهاء، و السرّ ما عرفت من أنّ الضمان حكم شرعي له أسباب معيّنة، و ليس الشرط من أحد أسبابه، فلم يكن اختياره بيد المكلف بعد أن لم يكن الشرط مشرّعاً، و من ثمّ يحكم بفساده في المقام.

و ملخّص الكلام: أنّ الشرط في ضمن العقد لا يترتّب عليه الأثر إلّا إذا كان أمره بيد المشروط عليه له أن يفعل و أن لا يفعل، فيجب عليه بعد الشرط أن يفعل بمقتضى قوله (عليه السلام): «المؤمنون عند شروطهم» الراجع إلى أنّ الإيمان ملازم للوفاء بالشرط، و أنّ المؤمن لا يتخلّف عن شرطه، و هذا معنى: «عند»، أي بين المؤمن و العمل بشرطه ملازمة في اعتبار الشارع.

و عليه، ففي كلّ مورد يكون أمر متعلّق الشرط بيد المؤمن مثل الكتابة و الخياطة و نحوها من الأُمور الاختياريّة فهو طبعاً ملزم بالوفاء.

و أمّا ما هو خارج عن اختياره و راجع إلى الشارع و المقنّن كالمجعولات الشرعيّة التي منها الضمان فليس للشارط تغيير القانون و تبديله، و لا يكاد‌ يشمله عموم المؤمنون بوجه، لعدم كون الشرط مشرّعاً و لا موجداً لحكم لم يكن مشروعاً في حدّ نفسه.

و يجري هذا الكلام في غير باب الضمان من سائر الأحكام الوضعيّة المعبّر عنها في كلماتهم بشرط النتيجة، إلّا فيما ثبت كون اختياره بيد المشروط عليه و لم يعتبر في تحقّقه سبب خاصّ كالملكيّة و الوكالة و نحوهما ممّا يكفي إبرازه بأيّ مبرز كان. فلا مانع من أن يبيع داره مشروطاً بأن يكون أثاث البيت مثلًا أو المزرعة الفلانيّة أيضاً ملكاً للمشتري، أو أن يكون وكيلًا عنه في المعاملة الكذائية بحيث تثبت الملكيّة أو الوكالة بنفس هذا الاشتراط، فإنّ زمام هذا الاعتبار بيد المكلّف نفسه، و له الإبراز بأيّ مبرز كان، و الشرط من أحد المبرزات.

فكلّما كانت الشرائط من هذا القبيل صحّ اشتراطها في متن العقد و شملها دليل نفوذ الشرط.

و أمّا ما اعتبر فيه سبب خاصّ كالنكاح و الطلاق و الظهار و نحوها، أو لم يكن اختياره بيد المكلّف و لم يكن له إيجاده بالفعل حتى بغير الشرط كاعتبار الوراثة للأجنبي، أو الملكيّة لشخص بعد شهر مثلًا المحكوم بالبطلان لمكان التعليق المبطل، فلا يصحّ اشتراطه في العقد على سبيل شرط النتيجة، فلا يسوغ البيع بشرط الإرث، و لا بشرط أن يملك الشي‌ء الفلاني بعد شهر.

و على الجملة: فالعبرة في نفوذ الشرط في شرائط النتيجة بتحقّق أمرين:

أحدهما: كون تلك النتيجة تحت اختيار المشروط عليه، بحيث يكون قادراً على إيجادها فعلًا و لو من غير اشتراط.

و الثاني: عدم اعتبار لفظ خاصّ في تحقّقها، و بما أنّ الضمان فاقد للشرط الأوّل فمن ثمّ لا يصحّ اشتراطه في الإجارة كما عليه المشهور.

و أمّا العارية فحالها حال الإجارة في مناط المنع و عدم الصحّة بمقتضى القاعدة حسبما عرفت، إلّا أنّ النصّ الخاصّ قد دلّ على صحّة اشتراطه فيها، و أنّ الشارع الذي بيده أمر الرفع و الوضع قد منح المكلّف اختيار هذا الحكم و جعل أمره بيده. و هذا هو الفارق بين البابين بعد وضوح كون الحكم قابلًا للتخصيص.

و نظير ذلك إرث المنقطعة، فإنّ الأخبار و إن دلّت على اختصاص الإرث بالزواج الدائم و أمّا المنقطعات فهنّ مستأجرات و لا ميراث لهنّ، إلّا أنّ الدليل الخاصّ قد دلّ على تحقّق الوراثة مع اشتراطها في متن العقد، و لا ضير في الالتزام به بعد كون المنع المزبور قابلًا للتخصيص.

نعم، لا يحكم بصحّة الشرط في غير موارد قيام الدليل، و من ثمّ لا يسوغ اشتراط الإرث في البيع و نحوه، و إلّا فلو كان الدليل قائماً على أنّ للمالك تعيين وارثه و أنّ اختيار تمام المال بيده كما قام الدليل على أنّ اختيار الثلث بيده صحّ وقوعه مورداً للشرط، و شملة عموم: «المؤمنون عند شروطهم»، و لكنّه لم يقم عليه أيّ دليل، بل قام الدليل على عدمه، و أنّ الوارث ينحصر في طبقات معيّنة، إلّا مع الاشتراط في خصوص المتعة فيكون ذلك تخصيصاً في دليل المنع لا محالة.

و قد تلخّص من جميع ما مرّ: عدم صحّة شرط الضمان في عقد الإجارة.

هذا كلّه فيما لو كان الشرط المزبور من قبيل شرط النتيجة، بمعنى: أن يراد بالضمان اشتغال ذمّة المستأجر بقيمة العين أو مثلها حسب اختلاف الموارد، كما هو الحال في غير المقام.

و أمّا لو كان من قبيل شرط الفعل فسيأتي.

(موسوعة الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۲۲)

ضمان عین مورد اجاره

گفتیم معروف و مشهور این است که مستاجر ضامن تلف یا نقص عین مورد اجاره نیست (البته به شرط عدم تعدی و تفریط).

گفتیم در این بین هم ادله خاصی بر عدم ضمان مستاجر دلالت می‌کنند و هم ادله عدم ضمان امین بر عدم ضمان مستاجر دلالت دارند.

و گفتیم بحث دیگری در بین است که آیا عدم ضمان امین، حکم علی القاعده است یا حکمی بر خلاف قاعده است؟

ما این بحث را در عدم ضمان پزشک مطرح کرده‌ایم.

نصوص متعددی بر عدم ضمان امین دلالت دارند. در بعضی از آنها عدم ضمان تعلیل شده است که چون امین است و در بعض دیگری تعلیل شده است که چون موتمن است نباید او را متهم کرد.

این روایات قطعا بر عدم ضمان موتمن دلالت می‌کند و فرض روایت است که اگر تعدی و تفریطی نباشد، ضمان هم نیست و در جایی که احتمال خیانت هم هست نباید به آن اعتناء کرد.

اگر اتهام به موتمن جایز نیست در موارد عدم تعدی و تفریط واقعی به طریق اولی نباید ضامن باشد.

اما بحثی که هست این است که منظور از امین که در روایات آمده است چیست؟ تعبیر موتمن که در برخی از روایات مذکور است یعنی کسی که شخص او را امین خودش قرار داده است. امین ممکن است امین مالک نباشد، اما موتمن ظهور در همان امین مالکی دارد. ما این گونه تعبیر کرده‌ایم که وقتی شخصی، فرد دیگری را امین خودش قرار می‌دهد و بعد او را متهم کند، از قبیل ادعای بعد از اقرار است. یکی از شروط پذیرش ادعا این است که قبل و بعد آن اقرار به خلاف نباشد. شخصی که فردی را امین بر مال خودش قرار داده است یعنی به امانت او اقرار دارد و اتهام به او از قبیل رجوع از اقرار است که مسموع نیست.

تعلیل در این روایات تعلیل به تعبد نیست بلکه تعلیل به یک امر ازتکازی است که وقتی خودت او را امین قرار داده‌ای برای اتهام معنا ندارد.

عدم ضمان امین یا به دلیل اقرار مالک است یا به دلیل اهدار مالک است.

عدم ضمان امین، در موارد عدم تعدی و تفریط است و لذا در موارد اتهام نمی‌توان به ادله عدم ضمان امین تمسک کرد چون شبهه مصداقیه است.

خلاصه اینکه در مورد امین در حقیقت دو قاعده داریم. یکی اینکه امین واقعی ضامن نیست یعنی امینی که واقعا تعدی و تفریط نکرده است ضامن نیست.

و دیگری اینکه کسی که احتمال تعدی و تفریط او وجود دارد و لذا شبهه مصداقیه امین واقعی است (منظور از امین واقعی یعنی کسی که امین بوده و تعدی و تفریط نکرده است)، نباید مورد اتهام قرار گیرد.

در هر حال مفروض این روایات جایی است که شخص از طرف مالک امین است چون مشتمل بر تعلیل هستند و قاعده در تعلیل، ذکر علت ارتکازی است.

وقتی شخص، فرد دیگری را امین خودش قرار می‌دهد این کار در اهدار مال نسبت به این موارد و عدم ضمان امین ظاهر است.

بعید نیست فقیه ادعا کند عدم ضمان امین امری انشائی است نه اینکه حکمی تعبدی باشد. یعنی شخص مالک، امانت به معنای برائت امین را انشاء می‌کند.

پس مفاد این روایات این است که چون مالک، این فرد را امین خودش قرار داده است یعنی عدم ضمان او را انشاء کرده است.

و وقتی مالک مال، عین را به مستاجر واگذار می‌کند یعنی او را امین خودش قرار داده است و لذا ضامن تلف و نقص در آن نیست.

در جایی که مالک، به شخصی اجازه تصرف در مالش را بدهد به این شرط که آن را به او برگرداند یعنی او را امین خودش قرار داده است.

با این بیان روشن شد که عدم ضمان امین، نیاز به مقتضی و دلیل ندارد و حکمی مطابق با قاعده است بلکه ضمان امین نیازمند دلیل است.

بنابراین باید دید آیا بر ضمان دلیلی داریم تا بعدا ادله عدم ضمان امین تخصیص آن ادله باشد؟

در نزد مشهور علماء، دلیل بر ضمان، قاعده علی الید است. علی الید ما اخذت حتی تودی هم شامل ید امین است و هم شامل غیر آن است. هر کسی بر مالی استیلاء پیدا کند تا وقتی آن را به مالکش پس ندهد ضامن است و ادله عدم ضمان امین را مخصص این روایت می‌دانند.

اما به نظر ما خروج امین از این روایت به تخصیص نیست. از نظر ما بر فرض که این روایت معتبر باشد (که از نظر ما معتبر است چون از روایات معروف اهل سنت است که در کلمات فقهای ما نیز مورد استشهاد قرار گرفته است) شامل ید امین نیست.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند این روایت شامل ید امین نیست. مدلول این روایت ضمان آخذ است و آخذ غیر امین است و به معنای کسی است که به زور و غلبه بر مال استیلاء پیدا کرده است.

و چون در موارد امانت، غلبه و زور نیست بلکه خود مالک آن را در اختیارش قرار داده است این روایت شامل این موارد امین و از جمله مستاجر نیست و خروج این موارد تخصصی است.

اما ما چنین مطلبی را در مفهوم اخذ حس نمی‌کنیم و اینکه چرا ایشان چنین ادعایی کرده‌اند برای ما روشن نشد. مفهوم «اخذ» هم در مواردی که با میل و رغبت است صدق می‌کند و هم در مواردی که با قهر و غلبه و عدم رضایت است صادق است.

ولی در عین اینکه اخذ در موارد میل و رغبت هم صدق می‌کند، با این حال بر ضمان امین دلالت نمی‌کند چون اگر امین کسی باشد که به حسب انشاء مالک او را ضامن قرار نداده است و مالک مال را به نسبت او مهدور قرار داده است، عدم ضمان او در ارتکاز عقلاء مفروض و مرتکز است.

و لذا علی الید مقرون به یک قرینه متصل است که همان ارتکاز عام عقلایی است و آن اینکه مال برای کسی که مالک او را امین قرار داده و عدم ضمان او را انشاء کرده است،‌ مضمون نیست.

ضمان عین مورد اجاره

مرحوم سید فصل دیگری را در کتاب اجاره شروع کرده‌اند:

العين المستأجرة في يد المستأجر أمانة‌ فلا يضمن تلفها أو تعيبها إلا بالتعدي أو التفريط و لو شرط الموجر عليه ضمانها بدونها فالمشهور عدم الصحة لكن الأقوى صحته و أولى بالصحة إذا اشترط عليه أداء مقدار مخصوص من ماله على تقدير التلف أو التعيب لا بعنوان الضمان و الظاهر عدم الفرق في عدم الضمان مع عدم الأمرين بين أن يكون التلف في أثناء المدة أو بعدها إذا لم يحصل منه منع للموجر عن عين ماله إذا طلبها بل خلى بينه و بينها و لم يتصرف بعد ذلك فيها ثمَّ هذا إذا كانت الإجارة صحيحة و أما إذا كانت باطلة ففي ضمانها‌ وجهان أقواهما العدم خصوصا إذا كان الموجر عالما بالبطلان حين الإقباض دون المستأجر‌

مستاجر امین است و لذا اگر عین مورد اجاره، در دست او تلف شود، چه همه آن تلف شود یا بعضی از آن تلف شود یا وصفی از آن تلف شود، مستاجر ضامن نیست مگر اینکه تعدی یا تفریط کرده باشد.

و بعد فرموده‌اند حال اگر ضمان مستاجر در عقد شرط شود آیا این شرط نافذ است؟

ایشان فرموده‌اند مشهور عدم صحت شرط است ولی اقوی صحت است و اگر شرط کنند که اگر عین مورد اجاره تلف شد یا ناقص شد، معادل آن خسارت را مستاجر بپردازد نه اینکه بگوید ضامن است، این شرط اولی به صحت است.

این بحث مرحوم سید منحل به دو بحث است:

• آیا مستاجر ضامن هست یا نیست؟
• آیا شرط ضمان مستاجر نافذ است؟

و بحث اول خود دو جهت مختلف دارد. یکی اینکه عدم ضمان مستاجر طبق قاعده است یا به دلیل خاص است؟

و اگر به دلیل خاص است آیا دلیلی که بر عدم ضمان مستاجر دلالت کند داریم؟

ظاهر عبارات علماء این است که قاعده ضمان مستاجر است اما دلیل خاص بر عدم ضمان داریم و به روایاتی برای اثبات عدم ضمان مستاجر تمسک کرده‌اند:

برخی از این روایات در مورد اجاره دابه است و سند آنها هم خوب است و دلالت آنها هم خوب است.

روایات دیگری هم در مورد مطلق امین داریم که امین ضامن نیست.

و امین در مقابل عدوان است یعنی کسی که بدون رضایت مالک، بر مال استیلاء پیدا کند. امین یعنی کسی که مالک او را امین بر مال قرار داده است و استیلای او بر مال فرد، بدون طیب نفس و رضایت مالک نیست.

بحث اصلی در تعریف امین است. مرحوم آقای خویی امین را کسی می‌داند که مال بدون عوض و مجانی در اختیار او قرار گیرد.

و اگر این معنای امین باشد، ضرورت به شرط محمول است و نفی ضمان از او نیاز به روایت و دلیل خاص ندارد.

به نظر ما امانت به معنای نفی ضمان و واگذاری مجانی نیست بلکه معنای امانت در مقابل عدوان در سلطه است. امانت به معنای مجانی بودن مال نیست. و لذا پزشک با اینکه اجرت می‌گیرد اما امین است.

عدم ضمان داخل در معنای امانت نیست بلکه امانت یعنی فرد در استیلای بر مال مجاز است. طبق نظر همه فقهاء شرط ضمان در عاریه جایز است. آیا با شرط ضمان در عاریه، مستعیر امین نیست؟!

یا عاریه ذهب و فضه مضمون است آیا معنای آن عدم امین بودن مستعیر است؟

معنای امانت مجانیت نیست. بله این حرف که اطلاق تامین شخصی بر مال منصرف به اهدار و مجانیت است، حرف بعیدی نیست ولی این یک بحث دیگری است. اگر کسی، شخصی را امین بر مال قرار دهد و نگوید که ضامن است، ظاهر در این است که فرد ضامن نیست.

طبق معنایی که آقای خویی مطرح کرده‌اند اصلا امینی که ضامن باشد تصور نمی‌شود و لذا حکمی به عنوان اینکه امین ضامن نیست وجود ندارد تا شرط ضمان در این موارد شرط خلاف شرع باشد بلکه در مواردی که فرد ضامن باشد در حقیقت امین نیست و خروج موضوعی از امین است.

و لذا به نظر ما کلام ایشان صحیح نیست.

اما بسیاری از نصوصی که بر عدم ضمان امین دلالت می‌کند دال بر عدم ضمان در فرض اتهام است یعنی در جایی است که احتمال تعدی و تفریط وجود دارد، به طوری که اگر ثابت شود حتی امین هم ضامن است.

در این صورت تمسک به این نصوص برای اثبات عدم ضمان، تمسک به عام در شبهه مصداقیه است. اینکه امین ضامن نیست در موارد عدم افراط و تفریط است اما در مواردی که احتمال افراط و تفریط وجود دارد، شبهه مصداقیه دلیل عدم ضمان است.

برخی از این روایات در مورد این است که نباید او را متهم کرد که فرض آنها در جایی است که امین متهم است و لذا برخی از این روایات به فرض شبهات مصداقیه عدم ضمان امین ناظر است نه اینکه ناظر به شبهات مصداقیه امین باشد. یعنی امین بودن فرد محرز است اما به واسطه احتمال افراط و تفریط محکوم به ضمان است.

بله برخی دیگر از این روایات ناظر به عدم ضمان امین در موارد عدم تعدی و تفریط است و در این صورت بحث است که آیا عدم ضمان برای امین به علت عدم وجود مقتضی برای ضمان امین است که اگر شرط ضمان کردند اشکالی ندارد چون مقتضی ضمان در امین وجود ندارد.

یا اینکه امین مقتضی عدم ضمان است به صورتی که اگر کسی ضمان را شرط کند شرط خلاف شرع است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

بلا خلافٍ فيه عند الفقهاء، بل عليه الإجماع بقسميه كما في الجواهر.

و يستدلّ له بعد الإجماع بجملة من الروايات الواردة في ضمان المستأجر مع التعدّي و التفريط، حيث قد دلّت بالمفهوم على عدم الضمان مع عدمه.

بل قد دلّت عليه صريحاً و بالدلالة المنطوقيّة صحيحة محمّد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) «قال: قال أمير المؤمنين (عليه السلام) في حديث-: و لا يغرم الرجل إذا استأجر الدابّة ما لم يكرهها أو يبغها غائلة».

و أمّا ما دلّ عليه بالمفهوم فهي صحاح:

۱ أبي ولّاد الحنّاط المعروفة، التي باحث حولها شيخنا الأنصاري في كتاب المكاسب مستقصًى، قال فيها: ... فقلت له: أ رأيت لو عطب البغل‌ و نفق أ ليس كان يلزمني؟ «قال: نعم، قيمة بغل يوم خالفته» إلخ، حيث دلّت على الضمان على تقدير التعدّي و المخالفة.

۲ و الحلبي، قال: سألت أبا عبد اللّه (عليه السلام) عن رجل تكارى دابّة إلى مكان معلوم فنفقت الدابّة «قال: إن كان جاز الشرط فهو ضامن، و إن دخل وادياً لم يوثقها فهو ضامن، و إن سقطت في بئر فهو ضامن، لأنّه لم يستوثق منها».

۳ و علي بن جعفر في كتابه عن أخيه، قال: سألته عن رجل اكترى دابّة إلى مكان فجاز ذلك المكان فنفقت، ما عليه؟ «فقال: إذا كان جاز المكان الذي استأجر إليه فهو ضامن»، و نحوها غيرها.

فقد دلّت هذه النصوص الصحيحة بمفهومها على عدم الضمان مع عدم التفريط و التعدّي.

و تدلّ عليه أيضاً الروايات الكثيرة الناطقة بعدم ضمان الأمين الواردة في الحمّال و الجمّال و القصّار و صاحب السفينة التي تحمل الأموال، و نحو ذلك ممّا يستفاد منه أنّ المؤتمن على الشي‌ء لا يضمن، و منه العين المستأجرة، حيث إنّ المالك أودعها عند المستأجر ليستوفي منها المنفعة و يردّها بعدئذٍ إلى المالك، فهو طبعاً أمين من قبل المالك، اي مجاز في إبقاء المال عنده مجّاناً إذ الأُجرة إنّما هي بإزاء المنفعة لا ذات العين و لا نعني بالأمانة إلّا هذا.

منها: صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) «قال: صاحب الوديعة‌ و البضاعة مؤتمنان. و قال: ليس على مستعير عارية ضمان، و صاحب العارية و الوديعة مؤتمن».

دلّت على أنّ من ائتمن شخصاً فأعطاه ماله ليبقى عنده مدّة ثمّ يستردّه منه الشامل لمورد الإجارة فهو مؤتمن لا ضمان عليه لو تلف من غير تعدٍّ و تفريط.

هذا، و لكن الاستدلال بهاتين الطائفتين من الروايات و إن صحّ كما عرفت إلّا أنّنا في غنى عنه، لتوقّفه على أن يكون هناك مقتضٍ للضمان لكي يستدلّ للخروج عنه بهذه النصوص و تعتبر بمثابة التخصيص.

مع أنّه ليس في البين أيّ مقتضٍ له عدا ما يتوهّم من التمسّك بعموم ما ورد من أنّ: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».

و لكنّه في غير محلّه، لقصوره سنداً، حيث إنّ الرواية نبويّة و لم تثبت من طرقنا.

و دلالةً، لظهور لفظ «الأخذ» في القهر و الغلبة، كما يفصح عنه ملاحظة موارد استعمالاته مثل قوله تعالى فَأَخَذْناهُمْ أَخْذَ عَزِيزٍ مُقْتَدِرٍ، و قوله تعالى لا تَأْخُذُهُ سِنَةٌ وَ لا نَوْمٌ، و نحو ذلك.

بل يكفينا مجرّد الاحتمال و إن لم يتمّ الاستظهار، إذ غايته الإجمال المسقط له عن صلاحيّة الاستدلال، فإنّ دعوى الظهور في مطلق الاستيلاء غير ثابتة و عهدتها على مدّعيها، فهي إمّا ظاهرة في خصوص الغلبة، أو لا أقلّ من أنّها مجملة.

و العمدة في مستند الضمان في غير مورد الائتمان إنّما هي السيرة العقلائيّة الممضاة بعدم الردع، حيث إنّها قائمة على أنّ من أخذ مالًا من أحد بغير رضاه أو مع الرضا و الالتزام بالضمان كما في موارد العقود الباطلة فإنّ يده ضامنة.

و من الواضح عدم ثبوت السيرة في موارد الإجارة، بل قد استقرّ بناؤهم على عدم تضمين المستأجر لو تلفت العين المستأجرة تحت يده من غير تفريط.

إذن فلا حاجة إلى الاستدلال بهذه الروايات، لقصور المقتضي للضمان في حدّ نفسه.

اجاره مشاع

بحث در اجاره مشاع بود. مرحوم سید گفتند اگر عین واحد را به دو شخص اجاره بدهد‌، دو مستاجر باید منفعت را تقسیم کنند.

و در ادامه فرض دیگری را مطرح کرده‌اند که اگر عینی را به نحو اشاعه بلکه به نحو تناوب به دو نفر اجاره بدهند مثلا شنبه‌ها حق زید باشد و یک شنبه‌ها حق عمرو باشد و ...

عدم اشکال این فرض روشن است و لذا به نظر مراد مرحوم سید از این فرع جایی است که به نحو کلی فی المعین اجاره داده شده باشد. مثلا یک روز در میان به دو نفر اجاره داده باشد. در این صورت منفعت مشاع نیست و بعد از تراضی دو طرف، آن کلی معین می‌شود.

و در این صورت بعید نیست حق تعیین ابتدائا با موجر باشد مگر اینکه موجر به مستاجرها واگذار کرده باشد.

فرض آخری که مرحوم سید مطرح کرده‌اند جایی است که دو نفر برای انجام عمل واحد اجیر بشوند.

برخی اشکال کرده‌اند که این فرض ربطی به اجاره مشاع ندارد، چون در این فرض در حقیقت همه منافع هر اجیر تملیک شده است ولی چون انجام کار نیازمند دو نفر است دو نفر اجاره شده‌اند.

مساله بعدی که سید مطرح کرده‌اند این است که لازم نیست وقت اجاره، به عقد متصل باشد.

مسألة لا يشترط اتصال مدة الإجارة بالعقد على الأقوى‌ فيجوز أن يؤجره داره شهرا متأخرا عن العقد بشهر أو سنة سواء كانت مستأجرة في ذلك الشهر الفاصل أو لا و دعوى البطلان من جهة عدم القدرة على التسليم كما ترى إذ التسليم لازم في زمان الاستحقاق لا قبله هذا و لو آجره داره شهرا و أطلق انصرف إلى الاتصال بالعقد نعم لو لم يكن انصراف بطل‌

برخی گفته‌اند اگر مدت اجاره از عقد منفصل باشد اجاره باطل است چون با عقد اجاره موجر باید بر تسلیم منفعت قدرت داشته باشد و موجر در این فرض قدرت بر تسلیم ندارد.

و مرحوم سید جواب داده‌اند که شرط اجاره قدرت بر تسلیم در وقت اجاره است نه قبل از آن و فرض این است که موجر بر تسلیم عین مورد اجاره، در وقت اجاره قدرت دارد و لذا وجهی برای بطلان اجاره نیست.

و بعد بحث اثباتی را مطرح کرده‌اند اگر زمان اجاره را مشخص نکنند که متصل به عقد است یا منفصل از عقد است، اطلاق عقد منصرف به اتصال زمان اجاره به عقد است. و اگر این انصراف نباشد اجاره باطل است چرا که اجاره فرد مردد باطل است.

اجاره مشاع

بحث در مساله اجاره عین به نحو مشاع بود. مرحوم سید فرمودند اگر موجر، عین را به دو نفر اجاره بدهد، اجاره صحیح است و دو مستاجر باید منافع عین را تقسیم کنند.

و اگر حاضر نیستند با رضایت منافع را تقسیم کنند با قرعه سهم هر کس را تعیین کنند.

مثلا اگر خانه‌ای را به دو نفر اجاره داد، مساکن آن را تقسیم کنند.

و هم چنین اگر موجر حیوان یا وسیله نقلیه‌ای را به دو نفر اجاره داد، منافع آن را به فرسخ یا به غیر آن تقسیم کنند.

و اگر با رضایت توافق نکنند، باید قرعه بزنند.

به نظر ما منظور مرحوم سید از غیر تعیین به مسافت، تعیین به زمان است و البته خصوصیت ندارد.

و بعد اشکالی مطرح می‌شود که چرا ایشان در فرض اجاره خانه، فرمودند خود مکان را تقسیم کنند، ولی در حیوان غیر از مسافت را هم تصور کرده‌اند. در مثل خانه هم می‌توانند به صورت زمانی تقسیم کنند. چرا مرحوم سید در آنجا تقسیم زمانی را بیان نکرده‌اند.

و اما اینکه مرحوم سید فرمودند اگر توافق نکردند با قرعه سهم هر کسی را تعیین کنند اما هیچ دلیلی که جواز استفاده از قرعه را به نحو اطلاق اثبات کرده باشد نداریم.

ادله قرعه مثل:

رُوِيَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع وَ أَبِي الْحَسَنِ مُوسَى ع‏ أَنَّ كُلَّ أَمْرٍ مَجْهُولٍ أَوْ مَشْكُوكٍ فِيهِ يُسْتَعْمَلُ فِيهِ‏ الْقُرْعَةُ.

(تهذیب الاحکام، جلد ۹،‌ صفحه ۲۵۸)

رُوِيَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَكِيمِ‏ قَالَ‏ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ع عَنْ شَيْ‏ءٍ فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ‏ الْقُرْعَةُ فَقُلْتُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِيبُ فَقَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطِئٍ.

(من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۲)

در همه این روایات فرض شده است که واقعی وجود دارد که مجهول است یا مشکوک است و قرعه قرار است آن را تعیین کند. و قرعه حکم مشکوک را مشخص می‌کند.

اما در محل بحث ما اصلا تعینی در واقع نیست.

بله در برخی از نصوص به صورت موردی قرعه تشریع شده است با اینکه در واقع هم تعین نداشته است.

الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَقَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ.

(تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۳۴)

عَنْهُ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِنَّ أَبِي تَرَكَ سِتِّينَ مَمْلُوكاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَيْنَهُمْ فَأَخْرَجْتُ عِشْرِينَ فَأَعْتَقْتُهُمْ.

(تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۲۳۴)

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَسْبَاطٍ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْن‏ مَنْصُورٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: إِذَا اجْتَمَعَ أَرْبَعُ جَدَّاتٍ ثِنْتَيْنِ مِنْ قِبَلِ الْأُمِّ وَ ثِنْتَيْنِ مِنْ قِبَلِ الْأَبِ طُرِحَتْ وَاحِدَةٌ مِنْ قِبَلِ الْأُمِّ بِالْقُرْعَةِ فَكَانَ السُّدُسُ بَيْنَ الثَّلَاثَةِ وَ كَذَلِكَ إِذَا اجْتَمَعَ أَرْبَعَةُ أَجْدَادٍ أُسْقِطَ وَاحِدٌ مِنْ قِبَلِ الْأُمِّ بِالْقُرْعَةِ وَ كَانَ السُّدُسُ بَيْنَ الثَّلَاثَةِ. (الکافی جلد ۷، صفحه ۱۱۴)

این روایت هم برای استدلال مناسب نیست چون در اینجا حکم به قرعه خلاف قاعده است چون میت وصیت کرده است که ثلث بندگانش را آزاد کنند و انتخاب آنها را به وصی سپرده است. وقتی میت خودش تعیین نکرده است یعنی وصی مخیر در تعیین است.

و لذا حکم به قرعه در این جا، خلاف قاعده است و تعبد است چون قصد موصی این نبود بلکه اختیار را به وصی سپرده است و اگر شارع قرعه را در این فرض تعیین کند، خلاف قاعده است و از مورد آن نمی‌توان تعدی کرد. یعنی حتی به سایر موارد وصیت هم نمی‌توان تعدی کرد چه برسه به غیر از وصیت.

بنابراین قرعه در جایی است که واقع متعین در بین باشد و در مثل این روایات در واقع هم متعین نیست حکم به قرعه خلاف قاعده است و لذا قابل عمل در غیر مورد نیست.

و روایت ارث هم جدای از اینکه از نظر سندی مرسل است، مورد فتوای علماء هم نیست و لذا قابل عمل نیست.

و لذا به نظر ما نوبت به قرعه نمی‌رسد و اگر دو مستاجر حاضر به توافق و تراضی نشدند ممکن است از موارد دخالت حاکم باشد.

اجاره مشاع

گفتیم به نظر ما کلام مرحوم سید مضطرب است و گفتیم تعجب است چرا علماء به این اضطراب اشاره نکرده‌اند.

بعد از تتبع دیدیم آیت الله العظمی شبیری هم به این اضطراب اشاره کرده‌اند.

و بعد هم دیدیم در این قسمت اختلاف نسخه وجود دارد. عبارتی که ما از عروه داریم این است که مرحوم سید اجاره نصف را بیان کرده‌اند و بعد گفته‌اند مستاجر خیار شرکت دارد اما عبارتی که در کلام خیلی از بزرگان مذکور است اجاره همه عین است.

عبارت مذکور این گونه است:

«و ذلك كما إذا آجره دار فتبيّن أنّ نصفها للغير و لم يجز ذلك الغير، فإنّ له خيار الشركة»

اگر عبارت این گونه باشد اشکالی که ما دیروز مطرح کردیم وجود ندارد. موجر همه خانه را اجاره داده است در حالی که فقط نصف خانه را مالک بوده است در این صورت چنانچه مالک دیگر، اجازه ندهد مستاجر خیار شرکت دارد.

اما با این عبارت اشکال این است که فرض مساله اجاره مشاع است و این خروج از محل بحث است در حالی که ظاهر عبارت این است که مرحوم سید برای قبل مثال می‌زند. و در این فرض خیار شرکت معنا ندارد چون همان تبعض صفقه در اینجا باعث شرکت و عیب شده است و لذا همان خیار تبعض صفقه هست.

اگر عبارت این طور باشد باید عبارت سید را این طور توجیه کنیم که صدر کلام در مورد اجاره مشاع است یعنی موجر مشاعا اجاره می‌دهد و بعد سید در ادامه متعرض جایی شده‌اند که به صورت مشاع اجاره ندهد بلکه همه عین را اجاره بدهد.

در جایی که اجاره مشاع باشد، سید فرض کرده‌اند که اگر مستاجر جاهل بود خیار شرکت دارد و این باید به این بیان باشد که مستاجر به اصل شرکت عالم بوده است (چون اجاره مشاع بوده است) اما به اینکه شریک فردی غیر از مستاجر است جاهل بوده است لذا خیار شرکت دارد.

ما عرض کردیم کلام سید را نوع دیگری هم می‌توان توجیه کرد به اینکه بگوییم منظور از اجاره مشاع که در صدر مساله آمده است حقیقت اجاره مشاع است یعنی آنچه در عالم خارج مشاعا واقع می‌شود ولو اینکه موجر همه عین را اجاره داده باشد.

خلاصه اینکه عبارت سید بسیار مضطرب است و نمی‌توان آن را حل کرد حتی اگر نسخه متفاوت باشد.

مساله بعدی که مرحوم سید متعرض شده‌اند مساله استیجار مشاع است یعنی جایز است موجر عین را به دو نفر به صورت مشاع اجاره بدهد.

مسألة لا بأس باستئجار اثنين دارا على الإشاعة‌ ثمَّ يقتسمان مساكنها بالتراضي أو بالقرعة و كذا يجوز استيجار اثنين دابة للركوب على التناوب ثمَّ يتفقان على قرار بينهما بالتعيين بفرسخ فرسخ أو غير ذلك و إذا اختلفا في المبتدأ يرجعان إلى القرعة و كذا يجوز استيجار اثنين دابة مثلا لا على وجه الإشاعة بل نوبا معينة بالمدة أو بالفراسخ و كذا يجوز إجارة اثنين نفسهما على عمل معين على وجه الشركة كحمل شي‌ء معين لا يمكن إلا بالمتعدد‌

موجر می‌تواند عین واحد را به دو نفر به صورت مشاع اجاره بدهد و بعد از اجاره دو مستاجر باید عین را با رضایت تقسیم کنند و اگر رضایت محقق نشد باید قرعه بزنند.

آنچه در ذهن ما هست قرعه برای جایی است که واقع متعین هست و قرعه برای تعیین همان واقع متعین مجهول است اما در اینجا واقع متعین وجود ندارد و لذا قرعه نمی‌خواهد واقع متعین را مشخص کند بلکه می‌خواهد حق هر کسی را افراز کند.

علاوه که باید دلیل قرعه اطلاق داشته باشد و شامل این مورد هم بشود.

اجاره مشاع

مساله بعدی که مرحوم سید مطرح کرده‌اند در مورد اجاره مشاع است:

مسألة يجوز إجارة المشاع كما يجوز بيعه و صلحه و هبته‌ و لكن لا يجوز تسليمه إلا بإذن الشريك إذا كان مشتركا نعم إذا كان المستأجر جاهلا بكونه مشتركا كان له خيار الفسخ للشركة و ذلك كما إذا آجره نصف داره فتبين أن نصفها للغير و لم يجز ذلك الغير فإن له خيار الشركة بل و خيار التبعض و لو آجره نصف الدار مشاعا و كان المستأجر معتقدا أن تمام الدار له فيكون شريكا معه في منفعتها فتبين أن النصف الآخر مال الغير فالشركة مع ذلك الغير ففي ثبوت الخيار له حينئذ وجهان لا يبعد ذلك إذا كان في الشركة مع ذلك الغير منقصة له‌

مساله بعدی هم در مورد استیجار مشاع است اما ظاهر این مساله این است که موجر همه عین را اجاره داده است در حالی که فقط مالک بخشی از آن است و عین مشاع بین او و دیگری است.

مرحوم سید می‌فرمایند مالک می‌تواند عین مشاع را اجاره بدهد و اجاره منعقد می‌شود چون از قبیل بیع مملوک و غیر مملوک است و همان طور که در آن فرض بیع نسبت به مملوک منعقد است در اینجا هم عینی را که مال خودش و دیگری است اجاره داده است.

ما ناچاریم فرض کنیم مرحوم سید در جایی بحث می‌کنند که موجر همه عین را اجاره داده است چون اگر این را فرض نکنیم برای خیار که مرحوم سید تصور کرده‌اند جایی نمی‌ماند. یعنی مرحوم سید فرموده‌اند «نعم إذا كان المستأجر جاهلا بكونه مشتركا كان له خيار الفسخ للشركة» اگر فرض کنیم موجر از ابتدا سهم خودش را اجاره داده است معنا ندارد فرض کنیم مستاجر به شرکت جاهل بوده است تا خیار داده باشد.

مرحوم سید می‌فرمایند اگر موجر همه عین را اجاره داد در حالی که در واقع بخشی از آن را مالک است، در صورتی که مستاجر جاهل باشد، خیار دارد. مرحوم سید تعبیر کرده‌اند خیار شرکت و ظاهرا باید منظور ایشان خیار عیب باشد چون شرکت عیب است.

خلاصه به نظر ما عبارت مرحوم سید مضطرب است. اگر موجر فقط ملک خودش را اجاره داده باشد، خیار شرکت در آن معنا ندارد. خیار شرکت در صورتی معنا دارد که همه عین را به مستاجر اجاره داده باشد و بعد منکشف شود که فقط بخشی از آن را مالک است در این صورت مستاجر خیار شرکت دارد.

بعد از اینکه موجر همه عین را اجاره داد در حالی که فقط مالک بخشی از آن است، اجاره به نسبت به مقدار مملوک موجر، صحیح است ولی در همین مقدار هم تسلیم عین و تصرف در آن، منوط به اذن شریک است و بدون آن اجاره تصرف ندارد.

ضمان در فرض بطلان اجاره

مرحوم سید فرمودند اگر موجر، عین را در مقابل اجرتی که فاقد مالیت است اجاره بدهد اجاره باطل است و اگر موجر عالم به بطلان اجاره باشد، منافع عین مضمون نیست.

گفتیم یک بحث در این است که آیا شرط صحت اجاره، مالیت اجرت است؟ و اجاره در جایی که اجرت مالیت نداشته باشد اجاره باطل است؟

مشهور معتقدند شرط صحت اجاره مالیت اجرت است.

و گفتیم مرحوم آقای خویی فرمودند این اجاره صحیح است و قوام اجاره به مالیت اجرت نیست.

و ما عرض کردیم حتی نیازی به این تکلف نیست و فرض کنیم قوام اجاره به مالیت اجرت باشد، اما این عقد خودش یک تعهد و التزام طرفینی است که مشمول ادله صحت است.

لازم نیست ما اثبات کنیم این عقد و معامله، اجاره است تا صحیح باشد و صحت عقود متوقف بر صدق عنوان اجاره نیست.

حال اگر فرض کنیم که این اجاره باطل باشد، حال یا به این دلیل که قوام اجاره را به مالیت داشتن اجرت بدانیم و یا اگر قوام اجاره را هم به مالیت اجرت ندانستیم اما اجاره از جهت دیگری باطل بود آیا در این فرض منافع مضمون است؟

ظاهر کلام سید این است که در فرض جهل موجر، مضمون است و در فرض علم موجر مضمون نیست.

مرحوم آقای خویی معتقد است حتی در فرض علم موجر به بطلان در جایی که اجاره در مقابل چیزی بوده است که عرفا مالیت ندارد، منافع مضمون به اجرت المثل است.

و به نظر ما منافع مضمون نیست چه موجر عالم به بطلان باشد و چه نباشد.

در جایی که موجر مالش را به دیگری واگذار کرده است در مقابل چیزی که مالیت عرفی ندارد، اهدار مال کرده است. اهدار مال به این نیست که در مقابل آن عوضی قرار ندهد بلکه اینجا با اینکه عوضی قرار داده است اما چون عوض بدون ارزش و مالیت است در حقیقت مالیت مال خودش را اهدار کرده است و مجانی در اختیار مستاجر قرار داده است.

آنچه ملاک ضمان بود این بود که مالک، مالیت مالش را نادیده نگرفته باشد و مجانی آن را بذل نکرده باشد. بذل مجانی فقط به این نیست که در مقابلش عوضی قرار ندهد بلکه حتی اگر در مقابل آن عوض بدون مالیت قرار داده باشد، باز هم بذل مجانی است.

بنابراین اهدار مالیت از ناحیه قصد و انشاء موجر است نه از ناحیه علم او به بطلان تا مثل مرحوم سید بین فرض علم و جهل تفصیل بدهیم.

و مرحوم آقای خویی که معتقد است در موارد ضمان، اقل الامرین از اجرت المثل و اجرت المسمی را ضامن است نباید اینجا بفرمایند منافع به اجرت المثل مضمون است و این اشکال کلام ایشان است.

مرحوم سید بعد از این متعرض مباحث دیگری شده‌اند که همه آنها در حکم مانند همین بحث ضمان منافع است. یعنی در مورد اجرت هم اگر مستاجر جاهل به بطلان باشد، ایشان اجرت را مضمون می‌داند و اگر مستاجر عالم به بطلان باشد ایشان اجرت را مضمون نمی‌داند.

البته اگر عین اجرت باقی باشد مستاجر حق استرداد آن را دارد چون بذل آن با علم به بطلان اجاره به معنای تملیک نیست بلکه حداکثر به معنای اهدار مالیت است و لذا با بقای عین اجرت، می‌تواند آن را استرداد کند.

و بلکه منافع اجرت هم مضمون است یعنی در مواردی که خود اجرت مضمون است اگر منافعی داشته باشد که در توسط موجر استیفاء شده است یا در دست او تلف شده است آن منافع هم مضمون است.

در بحث اجاره بر اعمال هم همین مباحث جاری است.

ضمان در فرض بطلان اجاره

بحث در ضمان منافع در فرض بطلان اجاره بود. مرحوم سید بین جایی که موجر عالم به بطلان اجاره باشد و بین جایی که موجر عالم به بطلان اجاره نباشد تفصیل دادند.

و گفتند اگر موجر عالم به بطلان اجاره باشد، حکم به ضمان منافع مشکل است خصوصا در سه فرض.

عرض ما نسبت به کلام ایشان این بود که علم موجر به بطلان و فساد اجاره، لازم با این نیست که مالش را مجانی بذل کرده باشد و اهدار کرده باشد. علم به بطلان عقد در شریعت باعث نمی‌شود که عالم به بطلان چیزی غیر از حقیقت آن عقد را انشاء کرده باشد و مثلا اگر بیع انشاء کرده است، انشاء هبه محسوب شود.

و گرنه اگر منظور او انشاء هبه باشد که عقد فاسد نخواهد بود.

مثلا کسی که دارد بیع ربوی را انشاء می‌کند یا در مقابل عوض مجهول عقد می‌کند و به بطلان آن در شریعت هم علم دارد، همان بیع را انشاء کرده است نه اینکه هبه را انشاء کرده باشد و گرنه اگر هبه انشاء کرده بود که هبه در این فرض فاسد نیست.

بنابراین انشاء یقینا به معنای اهدار مال نیست. اما تحویل خارجی مال هم ملازم با اهدار مال و بذل مجانی نیست چون این تحویل در عالم خارج هم به عنوان وفای به آن عقد صورت می‌گیرد و اگر چه عالم است به بطلان عقد اما معنای آن عدم الزام از طرف شریعت به پایبندی به عقد است اما فرد مال را به عنوان وفای به آن عقد تحویل می‌دهد نه به عنوان هبه.

این اشکال کلی به مبنای مرحوم سید بود.

در ادامه سید فرمودند در فرض علم موجر به بطلان منافع مضمون نیست خصوصا در جایی که اجاره بدون عوض باشد یا عوض مالیت عرفی یا شرعی نداشته باشد.

ظاهر این عبارت این است که حکم سید به ضمان منافع در فرض جهل موجر، حتی شامل این موارد هم می‌شود و حتی در اجاره بدون عوض یا جایی که عوض مالیت عرفی یا شرعی ندارد، باز هم منافع مضمون است.

در حالی که این حرف هم به اطلاقش درست نیست. حداقل در جایی که اجاره بدون اجرت باشد، ضمان معنا ندارد. کسی که عین را بدون اجرت اجاره می‌دهد و به بطلان این عقد جاهل است، معنا ندارد منافع مضمون باشد چون وقتی فرد عین را بدون اجرت اجاره داده است یعنی مالش را مجانا بذل و اهدار کرده است بنابراین وجهی برای ضمان نیست.

خروج این مورد از ضمان، خروج تخصصی است نه تخصیصی. جایی که مالک مالش را مجانی اهدار کند مقتضی برای ضمان وجود ندارد نه اینکه مقتضی هست و تخصیص خورده باشد. چون مقتضی ضمان این بود که مالک مالش را مجانی بذل نکرده است.

اما فرض جایی که عوض در اجاره عرفا مالیت نداشته باشد در کلام علماء مورد بحث قرار گرفته است. و سه بحث در آن قابل طرح است:

اول: آیا این عقد اجاره است؟

دوم: بر فرض که اجاره باشد صحیح است؟

سوم: بر فرض فساد اجاره، منافع مضمون است؟

معروف و مشهور این است که شرط صحت بیع و اجاره مالیت داشتن عوضین است و شاید منظور این باشد که حقیقت و قوام عقد اجاره به مالیت داشتن عوضین است و لذا جایی که اجرت مالیت نداشته باشد اصلا اجاره نیست و لذا باطل است. یعنی اجاره عین در مقابل چیزی که مالیت ندارد باطل است چون اجاره نیست.

مرحوم آقای خویی می‌فرمایند قوام اجاره و بیع به مالیت عوضین نیست. قوام اجاره و بیع به معاوضه است و قوام معاوضه به وجود عوضین است نه به مالیت داشتن آنها.

بنابراین مالیت داشتن عوضین مقوم اجاره و بیع نیست و اجاره عین در مقابل آنچه مالیت ندارد اجاره است و مشمول ادله صحت اجاره است.

ممکن است گفته شود این اجاره سفهی است.

اما این اشکال هم وارد نیست چون دلیلی بر بطلان معامله سفهی نداریم بلکه معامله سفیه باطل است. علاوه که اجاره در مقابل چیزی که مالیت ندارد لزوما سفهی نیست چرا که ممکن است غرض عقلایی در آن باشد و متعاملین غرض عقلایی در آن داشته باشد.

و لذا مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اجاره عین در مقابل چیزی که عرفا مالیت ندارد صحیح است و لذا اصلا نوبت به بحث ضمان منافع در فرض بطلان اجاره نمی‌رسد.

عرض ما این است که بر فرض حقیقت بیع و اجاره متقوم به مالیت عوضین باشد و اجاره عین در مقابل چیزی که عرفا مالیت ندارد اجاره نباشد، اما عقد هست و عقد بودن آن را نمی‌توان انکار کرد و اگر عقد شد با ادله صحت عقود، می‌تواند صحت آن را اثبات کرد.

بنابراین واگذاری منافع در مقابل چیزی که عرفا مالیت ندارد، اجاره نیست اما عقدی است و صحیح هم هست. صحت دائر مدار عنوان اجاره نیست و لذا حتی اگر اجاره هم نباشد، عقد دیگری است که در شریعت امضاء شده است.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

يصحّ ما ذكره (قدس سره) في خصوص الفرض الأخير، أعني: ما لو‌ كان الفساد من أجل كون الإجارة بلا عوض إذ في الحقيقة لا إجارة و لا معاوضة وقتئذٍ، بل من الأوّل أقدم على المجّانيّة و على إلغاء الاحترام كما ذكره، فلا ضمان حينئذٍ حتى مع الإتلاف فضلًا عن التلف، و السيرة العقلائيّة قائمة على ذلك حتى في الأعيان، فلا ضمان فيما لو قال: ألق مالي في البحر. لأنّ المالك هو الذي سلّط القابض على إتلاف العين أو المنفعة مجّاناً.

فالفرض المزبور مصداق بارز لكبرى: ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفساده، لأنّ هذه المعاملة لو كانت صحيحة لم يكن فيها ضمان لعدم الإقدام عليه لا من الدافع و لا من القابض فكذا في فاسدها. فليس للمؤجّر أن يطالبه بعد ذلك بالبدل، و هذا ظاهر.

و أمّا في الفرض الأوّل أعني: ما لو كانت الأُجرة ما لا يتموّل شرعاً كالخمر أو الكلب غير الصيود أو الميتة و نحوها ممّا لا تصحّ المعاوضة عليها فيجري فيها الكلام المتقدّم من عدم الإقدام على المجّانيّة، غايته جعل العوض شيئاً لم يمضه الشارع، فيكون حاله حال غير الخمر في عدم جواز التصرّف في شي‌ء من الموردين، و لا يقاس ذلك بالفرض السابق، لما عرفت من كون الإقدام على الإتلاف هناك مجّانيّا دون المقام.

و إنّما الكلام في الفرض المتوسّط أعني: ما لو كانت الأُجرة ما لا يتموّل عرفاً كالخنفساء فهل هو يلحق بالفرض الأوّل أو الأخير؟

اختار شيخنا الأُستاذ (قدس سره) في تعليقته الأنيقة الثاني، نظراً إلى رجوعه في الحقيقة إلى التسليم بغير عوض بعد أن لم يصلح ما جعل عوضاً للعوضيّة عرفاً، لعدم كونه مالًا، فهو في قوّة التسليط على العين مجّاناً.

أقول: يقع الكلام:

تارةً: في صحّة هذه المعاملة في نفسها.

و اخرى: في أنّه على تقدير الفساد و لو من بقيّة الجهات كجهالة المدّة مثلًا فهل يضمن المستأجر أُجرة المثل، أو أنّها تلحق بالإجارة بلا اجرة في عدم الضمان؟

أمّا الجهة الأُولى: فقد ذهب جمع بل نسب إلى المشهور اعتبار الماليّة في العوضين من بيع أو غيره، فما لا ماليّة له لا تصحّ المعاملة عليه.

و لكنّه غير ظاهر الوجه.

نعم، عُرِّف البيع بمبادلة مالٍ بمال، كما عن المصباح، و لكنّه من الواضح أنّه تعريف لفظي كما هو شأن اللغوي، فلا يستوجب التخصيص بعد أن كان المفهوم العرفي أوسع من ذلك، لشموله لمطلق التمليك بعوض، سواء أ كان العوض مالًا عرفاً أم ملكاً بحتاً، في مقابل التمليك بلا عوض المعبّر عنه بالهبة، كما يعبّر عن الأوّل بالبيع، بل ربّما يستعمل في أُمور أُخر مثل بيع الآخرة بالدنيا، أو الضلالة بالهدي، فإنّها ليست باستعمالات مجازيّة كما لا يخفى.

و على الجملة: فلم يظهر اختصاص البيع بالمال، لعدم نهوض دليل يعوّل عليه، بل يعمّ غيره و يصدق البيع عليه بمناط واحد، فكما يصحّ تمليك المملوك‌ الذي لا ماليّة له تمليكاً مجّانيّا و بلا عوض بلا تأمّل و لا إشكال، فكذا يسوغ تمليكه مع العوض، و الأوّل يسمّى هبة و الثاني بيعاً.

و هكذا الحال في الإجارة و غيرها من سائر المعاوضات، فإنّ العبرة بمجرّد المملوكيّة، و لا دليل على اعتبار الماليّة زائداً عليها.

و ربّما يعلّل الفساد فيما لا ماليّة له بأنّها معاملة سفهيّة فيحكم بالبطلان لهذه الجهة و إن لم يكن البيع أو الإجارة بالمفهوم العرفي مقتضياً لاعتبار ماليّة العوض.

و يندفع: بعدم نهوض أيّ دليل على بطلان المعاملة السفهيّة، كبيع ما يسوي عشرة آلاف بدينار واحد مثلًا أو إيجاره بدرهم سنويّاً، و إنّما الثابت بطلان معاملة السفيه و أنّه محجور عن التصرّف إلّا بإذن الولي، كما في المجنون و الصبي، لا بطلان المعاملة السفهائيّة و إن صدرت عن غير السفيه.

فإن قلت: أ فلا يكشف صدور مثلها عن سفاهة فاعلها؟

قلت: كلّا، فإنّ السفيه من لا يدرك الحسن و القبح، و لا يميّز الأصلح، لا من يدرك و يعقل كما هو المفروض في المقام، و إلّا لحكم بالسفاهة على جميع الفسقة كما لا يخفى، و هو كما ترى.

نعم، لو تكرّر صدور مثل تلك المعاملة لا تصف فاعلها بالسفاهة، أمّا المرّة أو المرّتان فلا يصحّ إطلاق السفيه عليه عرفاً بالضرورة. هذا أوّلًا.

و ثانياً: سلّمنا بطلان المعاملة السفهائيّة، إلّا أنّ ذلك لا يتمّ على الإطلاق، إذ قد يكون هناك داعٍ عقلائي يخرج المعاملة عن السفاهة، كما لو وجد ورقة عند أحد حاوية على خطّ والده و هو مشتاق إلى اقتنائه و المحافظة عليه، و ذلك الشخص لا يرضى ببيعها إلّا بأغلى الثمن، مع أنّ الورقة ربّما لا تسوي فلساً واحداً، أو احتاج في جوف الليل إلى عودة واحدة من الشخّاط لا سبيل إلى‌ تحصيلها إلّا بالشراء من زيد بدينار مع أنّها لا مالية لها عند العرف، فإنّه لا ينبغي التأمّل في صحّة المعاملة في أمثال هذه الموارد بعد أن كانت منبعثة عن غرضٍ عقلائي و داعٍ صحيح مخرج لها عن الاتّصاف بالسفاهة.

فتحصّل: أنّه لم يتّضح أيّ مدرك لاعتبار الماليّة العرفيّة في صحّة المعاملة.

و أمّا الجهة الثانية أعني: ما لو فرضنا فساد الإجارة المزبورة، إمّا لهذه العلّة، أو لجهة أُخرى كجهالة المدّة و نحوها-: فهل هي مضمونة بأُجرة المثل، أو لا ضمان كما في الإجارة بلا اجرة؟

الظاهر هو الأوّل، لما عرفت من عدم الإقدام على المجّانيّة بعد فرض جعل العوض أيّاً ما كان كما أنّ القابض أيضاً لم يقبضه كذلك، بل المعاملة مبنيّة على التضمين، فتندرج حينئذٍ تحت كبرى: ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، ضرورة أنّ هذه الإجارة لو كانت صحيحة لانتقل العوض و إن كان ممّا لا يتموّل إلى الطرف الآخر، فإذا كان الإقدام مبنيّاً على الضمان ففاسدها أيضاً كذلك. و عليه، فيجب على المستأجر الخروج عن عهدته بدفع اجرة المثل.

(موسوعة الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۱۱)