ضمان اجیر

بحث در صحت شرط ضمان اجیر بود. گفتیم علاوه بر روایت موسی بن بکر، روایت یعقوب بن شعیب نیز بر صحت و نفوذ این شرط دلالت دارد.

و روایت یعقوب بن شعیب حتی بر صحت شرط ضمان در اجاره اعیان هم می‌تواند دلالت کند چرا که ملاک را طیب نفس اجیر قرار داده است و اگر مستاجر هم طیب نفس بر این شرط دارد مانعی از صحت این شرط نیست.

و اما روایت یونس به خاطر اینکه نسخه مجمل بود بر این مساله دلالت نداشت و اگر نقل صحیح همان باشد که در کافی و تهذیب منقول است «لایصلح الناس» بر این منظور دلالت ندارد بلکه منظور این است که اجیر ضامن است و علت آن تحفظ بر اموال مردم است. و البته فقط و فقط در نقل وسائل کلمه «الناس» وجود ندارد و در تمام کتب دیگر به همان صورت «لایصلح الناس» نقل شده است. و در منابع اهل سنت هم به همین صورت منقول است.

و در این صورت این روایت معارض با روایات عدم ضمان است که خواهد آمد.

اما در مساله اصل ضمان اجیر بدون شرط نیز روایات متعددی وجود دارد. مرحوم سید فرمودند اجیر ضامن نیست و ایشان بر اساس قاعده عدم ضمان امین این نکته را فرمودند اما روایات در این مساله متعارضند.

مرحوم صاحب وسائل روایاتی را در مورد عدم ضمان اجیر در غیر مورد اجاره نقل کرده‌اند مثل اینکه صاحب حمام ضامن لباس‌های فردی که در حمام است نیست. و شاید از این روایات استفاده بشود که اجیر در تلف عینی که برای کار روی آن اجیر شده است و برای آن اجر می‌گیرد ضامن است.

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ غِيَاثِ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ‌ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ص أُتِيَ بِصَاحِبِ حَمَّامٍ وُضِعَتْ عِنْدَهُ الثِّيَابُ فَضَاعَتْ فَلَمْ يُضَمِّنْهُ وَ قَالَ إِنَّمَا هُوَ أَمِينٌ‌ (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۴۲)

و در روایت دیگر آمده است:

أَبُو الْبَخْتَرِيِّ، عَنْ جَعْفَرٍ، عَنْ أَبِيهِ: أَنَّ عَلِيّاً عَلَيْهِ السَّلَامُ كَانَ لَا يُضَمِّنُ صَاحِبَ الْحَمَّامِ يَقُولُ: «إِنَّمَا يَأْخُذُ أَجْراً عَلَى الدُّخُولِ إِلَى الْحَمَّامِ» (قرب الاسناد، صفحه ۱۵۲)

هر چند روایت اول صاحب حمام را امین دانسته است و قاعدتا منظور این است که نباید او را متهم کرد. یعنی درست است که لباس‌ها را در نزد او گذاشته‌اند و لذا امین است اما اجرت را در مقابل نگهداری از لباس‌ها نگرفته است که یعنی اگر اجرت را در مقابل این گرفته بود ضامن بود.

عَنْهُ بِهَذَا الْإِسْنَادِ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَقُولُ لَا ضَمَانَ عَلَى صَاحِبِ الْحَمَّامِ فِيمَا ذَهَبَ مِنَ الثِّيَابِ لِأَنَّهُ إِنَّمَا أَخَذَ الْجُعْلَ عَلَى الْحَمَّامِ وَ لَمْ يَأْخُذْ عَلَى الثِّيَابِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۱۴)

اما روایات دیگر:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سُئِلَ عَنِ الْقَصَّارِ يُفْسِدُ قَالَ كُلُّ أَجِيرٍ يُعْطَى الْأَجْرَ عَلَى أَنْ يُصْلِحَ فَيُفْسِدُ فَهُوَ ضَامِنٌ‌ (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۴۱)

مورد روایت اتلاف است نه تلف یعنی اجیر لباس را خراب کرده است و لذا روایت بر ضمان اجیر در موارد تلف دلالت ندارد.

عَنْهُ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي الْغَسَّالِ وَ الصَّبَّاغِ مَا سُرِقَ مِنْهُمَا مِنْ شَيْ‌ءٍ فَلَمْ يَخْرُجْ مِنْهُ عَلَى أَمْرٍ بَيِّنٍ أَنَّهُ قَدْ سُرِقَ وَ كُلَّ قَلِيلٍ لَهُ أَوْ كَثِيرٍ فَإِنْ فَعَلَ فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْ‌ءٌ وَ إِنْ لَمْ يُقِمِ الْبَيِّنَةَ وَ زَعَمَ أَنَّهُ قَدْ ذَهَبَ الَّذِي ادُّعِيَ عَلَيْهِ فَقَدْ ضَمِنَهُ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ بَيِّنَةٌ عَلَى قَوْلِهِ‌ (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۴۲)

مفاد روایت این است که اگر واقعا این موارد را دزد برده باشد اجیر ضامن نیست ولی اگر صرفا ادعا می‌کند ضامن است.

از این روایت استفاده می‌شود که تلف حقیقی مضمون نیست اما ادعای تلف بدون بینه مسموع نیست.

عَنْهُ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي الْمِعْزَى عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي الصَّائِغِ وَ الْقَصَّارِ مَا سُرِقَ مِنْهُمْ مِنْ شَيْ‌ءٍ فَلَمْ يَخْرُجْ مِنْهُ عَلَى أَمْرٍ بَيِّنٍ أَنَّهُ قَدْ سُرِقَ فَكُلُّ قَلِيلٍ لَهُ أَوْ كَثِيرٍ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنْ فَعَلَ فَلَيْسَ عَلَيْهِ شَيْ‌ءٌ وَ إِنْ لَمْ يَفْعَلْ وَ لَمْ يُقِمِ الْبَيِّنَةَ وَ زَعَمَ أَنَّهُ قَدْ ذَهَبَ الَّذِي ادُّعِيَ عَلَيْهِ فَقَدْ ضَمِنَهُ إِلَّا أَنْ يَكُونَ لَهُ عَلَى قَوْلِهِ الْبَيِّنَةُ وَ عَنْ رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ أَجِيراً فَأَقْعَدَهُ عَلَى مَتَاعِهِ فَسُرِقَ قَالَ هُوَ مُؤْتَمَنٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۷، صفحه ۲۱۸)

عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ أَجِيراً فَأَقْعَدَهُ عَلَى مَتَاعِهِ فَسُرِقَ قَالَ هُوَ مُؤْتَمَنٌ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۷، صفحه ۱۸۴)

البته در نقل وسائل «فسرقه» است که باید منظور این باشد که دزدی آن را دزید و گرنه اگر خود اجیر دزیده باشد که امین بودن آن معنا ندارد.

و البته مرحوم کلینی به نقل از حلبی همین روایت را نقل کرده است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ فِي رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ أَجِيراً فَأَقْعَدَهُ عَلَى مَتَاعِهِ فَسَرَقَهُ قَالَ هُوَ مُؤْتَمَنٌ وَ قَالَ فِي رَجُلٍ أَتَى رَجُلًا فَقَالَ أَرْسَلَنِي فُلَانٌ إِلَيْكَ لِتُرْسِلَ إِلَيْهِ بِكَذَا وَ كَذَا فَأَعْطَاهُ وَ صَدَّقَهُ فَلَقِيَ صَاحِبَهُ فَقَالَ لَهُ إِنَّ رَسُولَكَ أَتَانِي فَبَعَثْتُ إِلَيْكَ مَعَهُ بِكَذَا وَ كَذَا فَقَالَ مَا أَرْسَلْتُهُ إِلَيْكَ وَ مَا أَتَانِي بِشَيْ‌ءٍ وَ زَعَمَ الرَّسُولُ أَنَّهُ قَدْ أَرْسَلَهُ وَ قَدْ دَفَعَهُ إِلَيْهِ فَقَالَ إِنْ وَجَدَ عَلَيْهِ بَيِّنَةً أَنَّهُ لَمْ يُرْسِلْهُ قُطِعَتْ يَدُهُ وَ مَعْنَى ذَلِكَ أَنْ يَكُونَ الرَّسُولُ قَدْ أَقَرَّ مَرَّةً أَنَّهُ لَمْ يُرْسِلْهُ وَ إِنْ لَمْ يَجِدْ بَيِّنَةً فَيَمِينُهُ بِاللَّهِ مَا أَرْسَلَهُ وَ يَسْتَوْفِي الْآخَرُ مِنَ الرَّسُولِ الْمَالَ قُلْتُ أَ رَأَيْتَ إِنْ زَعَمَ أَنَّهُ إِنَّمَا حَمَلَهُ عَلَى ذَلِكَ الْحَاجَةُ فَقَالَ يُقْطَعُ لِأَنَّهُ سَرَقَ مَالَ الرَّجُلِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۲۷)

که البته روایت دیگری در ضمن آن منقول است:

۵ عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ أَجِيراً فَأَخَذَ الْأَجِيرُ مَتَاعَهُ فَسَرَقَهُ فَقَالَ هُوَ مُؤْتَمَنٌ ثُمَّ قَالَ الْأَجِيرُ وَ الضَّيْفُ أُمَنَاءُ لَيْسَ يَقَعُ عَلَيْهِمْ حَدُّ السَّرِقَةِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۲۸)

که در این صورت منظور از این روایاتی که «فسرقه» در آنها مذکور است این است که خود اجیر دزدیده است در این صورت حد سرقت بر او نیست و لذا اجنبی از بحثی است که ما در پی آن بودیم.

ضمان اجیر

بحث در ضمان اجیر بود. سید فرمودند اگر عینی که دست اجیر است بدون تعدی و تفریط تلف شود اجیر ضامن نیست اما شرط ضمان صحیح است.

بحث در ادله نفوذ شرط ضمان بود. روایتی موسی بن بکر را نقل کردیم.

روایت همان طور که گذشت از نظر سندی معتبر است.

روایت در مورد کسی بود که فردی را برای حمل طعام با کشتی اجیر کرده است و امام علیه السلام فرمودند شرط ضمان اشکالی ندارد و اگر ضمان شرط شده باشد و طعام نقص پیدا کند اجیر ضامن است.

مرحوم آقای خویی به دلالت این روایت اشکال کرده‌اند و گفته‌اند این روایت با عدم جواز شرط ضمان هم سازگار است چون در آن مساله سابق هم گذشت که شرط ضمان به دو معنا قابل تصویر است:

یکی شرط نتیجه و ضمان است یعنی اگر خسارتی وارد شد ذمه اجیر بدهکار شود.

و دیگری شرط فعل به این معنا که اگر خسارتی وارد شد فرد آن خسارت را جبران کند و گفتیم که شرط فعل اشکالی ندارد و صحیح است. اشکال ندارد شرط کنند اگر عین تلف شد، اجیر موظف به جبران و تدارک خسارت باشد.

در روایت برای اینکه منظور از شرط، شرط ضمان و بدهکاری باشد قرینه‌ای وجود ندارد. در ذیل روایت هم که امام علیه السلام فرموده‌اند «علیه النقصان» نیاز به فعلی در تقدیر دارد و دلالتی بر اینکه نقصان به معنای شغل ذمه باشد نیست بلکه با فرض اینکه لزوم تدارک نقصان هم باشد سازگار است.

اما به نظر می‌رسد کلام ایشان خلاف ظاهر یا حداقل اطلاق روایت است. در صدر روایت این است که خود همان نقصانی که فرض شده است بر عهده اجیر باشد. مثل اینکه گفته شود «علیه الف دینار» ظهور این کلام در دین و بدهکاری است نه در تکلیف.

«علیه النقصان» هم همین طور است. ایشان چون نقصان را به معنای مصدر گرفته‌اند لذا به دنبال متعلق برای آن بودند ولی نقصان معنای اسمی هم دارد و معنای آن همان کمبود است. معنای این جمله این است که خود کمبود بر اجیر است.

و بر فرض هم که روایت ظاهر در خصوص این شرط نباشد اما اطلاق دارد چون امام علیه السلام تفصیل نداده‌اند و شرط را صحیح دانستند که هم شرط ضمان را شامل است و هم شرط فعل را شامل است.

دقت کنید هر چند این دو معنا متباین هستند اما اینجا استعمال لفظ در اکثر از معنا نیست. چون سائل، یک معنا را بیشتر اراده نکرده است و لفظ را در یک معنا استعمال کرده است اما وقتی امام علیه السلام تفصیل نمی‌دهند و ترک استفصال کرده‌اند یعنی هر کدام از این دو مورد منظور سائل باشد حکم این است.

لذا از نظر ما دلالت این روایت بر صحت شرط ضمان اجیر تمام است.

اگر چه در کلمات عده‌ زیادی از علماء فقط همین یک روایت را ذکر کرده‌اند و مرحوم آقای خویی هم دلالت آن را منکر شدند و لذا شرط ضمان را فاسد دانسته‌اند.

اما به نظر ما روایات دیگری هم هست که می‌توان به آنها استدلال کرد.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مَرَّارٍ عَنْ يُونُسَ قَالَ سَأَلْتُ الرِّضَا ع عَنِ الْقَصَّارِ وَ الصَّائِغِ أَ يُضَمَّنُونَ قَالَ لَا يُصْلِحُ النَّاسُ إِلَّا أَنْ يُضَمَّنُوا قَالَ وَ كَانَ يُونُسُ يَعْمَلُ بِهِ وَ يَأْخُذُ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۲۴۳)

البته ما به این بیان که یَضمَنُون خوانده شود.

و قسمتی که امام علیه السلام فرموده‌اند «إِلَّا أَنْ يُضَمَّنُوا» یعنی مگر اینکه بر آنها شرط ضمان شده باشد.

در سند روایت فقط اسماعیل بن مرار توثیق صریح ندارد که با توجه به کثرت نقل اجلاء از او قابل توثیق است.

البته در نقل وسائل «الناس» وجود ندارد و اگر این کلمه باشد روایت مثل سایر روایاتی است که در مورد ضمان در غیر فرض اشتراط است.

روایت دیگر

الْحَسَنُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ حُسَيْنِ بْنِ هَاشِمٍ وَ عَلِيِّ بْنِ رِبَاطٍ وَ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ شُعَيْبٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَبِيعُ لِلْقَوْمِ بِالْأَجْرِ عَلَيْهِ ضَمَانُ مَالِهِمْ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ بِذَلِكَ إِنَّمَا أَخَافُ أَنْ يُغَرِّمُوهُ أَكْثَرَ مِمَّا يُصِيبُ عَلَيْهِمْ فَإِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ فَلَا بَأْسَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۷، صفحه ۱۵۷)

وَ عَنْهُ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ شُعَيْبٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَبِيعُ لِلْقَوْمِ بِالْأَجْرِ وَ عَلَيْهِ ضَمَانُ مَالِهِمْ فَقَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ بِذَلِكَ إِنَّمَا أَكْرَهُ مِنْ أَجْلِ أَنِّي أَخْشَى أَنْ يُغَرِّمُوهُ أَكْثَرَ مِمَّا يُصِيبُ عَلَيْهِمْ فَإِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ فَلَا بَأْسَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۷، صفحه ۲۲۱)

در روایت امام علیه السلام فرموده‌اند اگر خود اجیر راضی است که ضمان مال بر او باشد اشکالی ندارد.

ضمان اجیر

مرحوم سید به مناسبت بحث از ضمان عین مورد اجاره، متعرض بحث از ضمان عینی که مورد عمل اجاره است شده‌اند.

آیا اجیر عینی را که برای انجام عملی روی آن در اختیار اجیر قرار گرفته است ضامن است؟

و مساله موارد و ثمرات متعددی دارد چون محل عمل اجاره بسیار زیاد و متفاوت است.

مسألة العين التي للمستأجر بيد المؤجر الذي آجر نفسه لعمل فيها كالثوب آجر نفسه ليخيطه أمانة فلا يضمن تلفها أو نقصها إلا بالتعدي أو التفريط أو اشتراط ضمانها على حذو ما مر في العين المستأجرة و لو تلفت أو أتلفها المؤجر أو الأجنبي قبل العمل أو في الأثناء بطلت الإجارة و رجعت الأجرة بتمامها أو بعضها إلى المستأجر بل لو أتلفها مالكها المستأجر كذلك أيضا نعم لو كانت الإجارة واقعة على منفعة المؤجر بأن يملك منفعته الخياطي في يوم كذا يكون إتلافه لمتعلق العمل بمنزلة استيفائه لأنه بإتلافه إياه فوت على نفسه المنفعة ففرق بين أن يكون العمل في ذمته أو يكون منفعته الكذائية للمستأجر ففي الصورة الأولى التلف قبل العمل موجب للبطلان و رجوع الأجرة إلى المستأجر و إن كان هو المتلف و في الصورة الثانية إتلافه بمنزلة الاستيفاء و حيث إنه مالك لمنفعة المؤجر و قد فوتها على نفسه فالأجرة ثابتة عليه‌

مرحوم سید می‌فرمایند مثل همان مباحث در مساله سابق در اینجا هم مطرح است یعنی عینی که در اختیار اجیر قرار می‌گیرد امانت در دست او است و لذا بدون افراط و تفریط ضامن نیست.

معروف بین فقهاء این است که همان طور که تلف عین مورد اجاره موجب ضمان مستاجر نیست، تلف عین مورد عمل هم موجب ضمان اجیر نیست.

اما معروف و مشهور این است که شرط ضمان در این فرض نافذ است و شاید علت آن هم این باشد که این مساله منصوص است.

مرحوم سید متعرض دو فرع مختلف شده‌اند که حق این بود آن ها را جدای از هم ذکر می‌کرد. یک فرع این است که آیا شخص اجیر ضامن عینی است که در اختیار او بوده است؟ و فرع دیگر این است که اگر عین تلف شد، اجاره باقی است یا محکوم به بطلان است؟

ما وجهی برای اینکه این دو فرع را در یک مساله ذکر کرده‌اند پیدا نکردیم.

اما مساله اول:

تلف عینی که در دست اجیر است آیا مضمون است؟

توجه داشته باشیم مرحوم سید در فرض تلف بحث کرده‌اند نه در فرض اتلاف و گرنه در بحث اتلاف شکی در ضمان نیست هم در این مساله و هم در مساله قبل. اتلاف مال غیر، باعث ضمان است حتی اگر با تعدی نباشد. و موجبی برای عدم ضمان امین در موارد اتلاف نیست و ادله عدم ضمان امین، شامل فرض اتلاف امین نیست.

این حرف صحیح باشد یا نباشد بحث دیگری است اما آنچه در کلمات قوم مطرح است ضمان و عدم ضمان امین در فرض تلف است نه اتلاف و ضمان در فرض اتلاف در کلمات فقهاء مسلم و مفروض است.

اما ما گفتیم امین موضوعیت ندارد یعنی حکم تعبدی نیست بلکه عدم ضمان امین به نکته اهدار مال از طرف مالک است و در موارد اهدار مقتضی برای ضمانت نیست. به همان مقداری که مالک مالش را برای دیگری اهدار کرده است مضمون نیست فرقی نمی‌کند اتلاف صدق کند یا کند.

و به نظر فقهاء هم همین را قبول دارند منتها نکته‌ای که هست این است که امانت ملازم با اهدار در فرض اتلاف نیست اما امانت را ملازم با اهدار در فرض تلف دانسته‌اند. و لذا در تلف امانت مستلزم عدم ضمان است اما در اتلاف امانت مستلزم عدم ضمان نیست.

و اگرچه سید گفتند «على حذو ما مر في العين المستأجرة» اما اقوال در این مساله، مبتنی بر اقوال در مساله سابق نیست و لذا مشهور در مساله سابق عدم نفوذ شرط ضمان است و در این مساله مشهور نفوذ شرط ضمان است.

پس بحث ما در اینجا در دو مساله واقع می‌شود:

• آیا تلف عینی که در دست اجیر است اگر بدون تعدی و تفریط باشد، موجب ضمان است؟
• آیا شرط ضمان در این جا نافذ است؟

ادله‌ای که در ضمن مساله سابق برای عدم ضمان امین گفته شد در اینجا هم جاری است. اجیر امین است و از طرف مالک اجازه استیلاء بر مال را داشته است بنابراین همان وجوهی که در آن مساله گفته شد در اینجا هم جاری است و ما هم تکرار نمی‌کنیم.

و علاوه بر آن وجوه، نصوص خاصی وجود دارد که می‌توان به آنها استناد کرد که در ضمن مساله بعد به آنها اشاره خواهیم کرد.

اما مساله دوم که نفوذ شرط ضمان است گفتیم مشهور معتقدند این شرط نافذ است. سید که در مساله سابق هم قائل به نفوذ شرط بود و این نفوذ را مطابق قاعده دانستند لذا در اینجا نیازی به دلالت نصوص خاص ندارند.

اما طبق حرف مشهور و ما که شرط ضمان را در مساله سابق نافذ ندانستیم و نفوذ شرط ضمان را متوقف بر دلالت دلیل می‌دانیم باید روایات را بررسی کرد که آیا دلیلی بر نفوذ شرط ضمان در اینجا داریم؟

روایت اول:

روایت موسی بن بکر است. روایت را هم مرحوم کلینی و هم مرحوم شیخ نقل کرده‌اند و در سرائر هم مذکور است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ عَنْ أَبِي الْحَسَنِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اسْتَأْجَرَ سَفِينَةً مِنْ مَلَّاحٍ فَحَمَّلَهَا طَعَاماً وَ اشْتَرَطَ عَلَيْهِ إِنْ نَقَصَ الطَّعَامُ فَعَلَيْهِ قَالَ جَائِزٌ قُلْتُ لَهُ إِنَّهُ رُبَّمَا زَادَ الطَّعَامُ قَالَ فَقَالَ يَدَّعِي الْمَلَّاحُ أَنَّهُ زَادَ فِيهِ شَيْئاً قُلْتُ لَا قَالَ هُوَ لِصَاحِبِ الطَّعَامِ الزِّيَادَةُ وَ عَلَيْهِ النُّقْصَانُ إِذَا كَانَ قَدِ اشْتَرَطَ عَلَيْهِ ذَلِكَ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۲۴۴)

سند روایت تا موسی بن بکر خوب است. در مورد خود موسی بن بکر اختلاف وجود دارد و توثیق صریح ندارد. اما اجلای روات از او روایات زیادی نقل کرده‌اند علاوه که مشایخ ثقات نیز از او نقل روایت دارند.

روایتی هم در کافی از صفوان منقول است که کتاب او را معتبر دانسته‌ است.

حُمَيْدُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ قَالَ دَفَعَ إِلَيَّ صَفْوَانُ كِتَاباً لِمُوسَى بْنِ بَكْرٍ فَقَالَ لِي هَذَا سَمَاعِي مِنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ وَ قَرَأْتُهُ عَلَيْهِ فَإِذَا فِيهِ مُوسَى بْنُ بَكْرٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ هَذَا مِمَّا لَيْسَ فِيهِ اخْتِلَافٌ عِنْدَ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ وَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع (الکافی جلد ۷، صفحه ۹۷)

مرحوم آقای خویی دلالت روایت بر مدعا را نپذیرفته‌اند که خواهد آمد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

قد يفرض أنّ العين للمؤجّر بيد المستأجر فتتلف، و هو الذي تكلّمنا فيه لحدّ الآن. و أُخرى يفرض عكس ذلك و أنّها للمستأجر بيد المؤجر، و هذا كما في إجارة الأعمال، مثل ما لو أعطى الثوب للخيّاط ليخطئه، أو للقصّار ليغسله، أو للحمّال ليحمله فعرض التلف عند الأجير.

و هنا أيضاً يجري ما تقدّم من أنّ العين أمانة عند من بيده، و لا يضمن الأمين لو تلفت عنده من غير تفريط.

نعم، فيما إذا كان متّهماً فيه كلام من حيث الاستحلاف أو التضمين حتى يقيم البيّنة، و ذاك بحث آخر أجنبي عمّا نحن بصدده، ففي محلّ الكلام أعني: ما لو تلفت العين من غير تفريط و لا اتّهام لا يكون ضمان جزماً، لما عرفت من أنّ اليد يد أمانة، و قد دلّت جملة من الأخبار على عدم ضمان المؤتمن، مضافاً إلى ما عرفت من قصور المقتضي للضمان سنداً و دلالةً كما تقدّم، و هذا واضح.

و إنّما الكلام فيما لو اشترط الضمان، فهل يصحّ الشرط هنا، أو أنّه لا يصحّ كما لم يصحّ في المسألة السابقة؟

مقتضى كلام المحقّق في الشرائع عدم الضمان إلّا مع التفريط، سواء أشرط أم لا، و أنّ المسألتين من وادٍ واحد، و لم يتعرّض في الجواهر إلى خلافٍ في المقام‌ غير الخلاف المتقدّم في العين المستأجرة التي هي للمؤجّر عند المستأجر.

فإنّ المحقّق قد تعرّض في أوائل كتاب الإجارة للمسألة الأُولى، و بعد أن حكم بأنّ العين التي هي ملك للمؤجّر أمانة بيد المستأجر لا تضمن لو تلفت بغير تفريط، تعرّض لصورة الاشتراط و ذكر أنّ الأظهر عدم الضمان أيضاً كما عليه المشهور.

ثمّ تعرّض (قدس سره) قريباً من أواخر الكتاب للمسألة الثانية التي هي عكس الاولى، و حكم أيضاً بعدم الضمان إلّا مع التفريط، من دون أن يتعرّض هنا لحكم الاشتراط، بحيث يظهر منه (قدس سره) أنّ حال هذه المسألة حال المسألة السابقة، و لكنّه قيل: إنّ المشهور هنا هو الضمان على خلاف المسألة السابقة، حيث كان المشهور هناك عدمه، و لم يتّضح لدينا مستند هذه الشهرة.

و كيفما كان، فيظهر من صاحب الوسائل نفوذ شرط الضمان في المقام، حيث أخذه في عنوان الباب الثلاثين من أحكام الإجارة، الظاهر في التزامه به، مستدلّاً عليه بما رواه في الكافي و التهذيب مسنداً عن موسى بن بكر، عن أبي الحسن (عليه السلام)، قال: سألته عن رجل استأجر سفينة من ملّاح فحمّلها طعاماً و اشترط عليه إن نقص الطعام فعليه «قال: جائز» قلت: إنّه ربّما زاد الطعام؟ قال: «فقال يدّعي الملّاح أنّه زاد فيه شيئاً؟» قلت: لا، «قال: هو لصاحب الطعام الزيادة، و عليه النقصان إذا كان قد اشترط ذلك».

نظراً إلى أنّ الظاهر من قوله (عليه السلام): «و عليه النقصان إذا كان قد اشترط» عدم الضمان من دون الاشتراط، و إلّا لم يكن وجهٌ للتفصيل بين الشرط و عدمه، فلا بدّ إذن من فرض الكلام في صورة عدم التعدّي، لثبوت الضمان معه مطلقاً، أي سواء اشترط أم لا.

أقول: يقع الكلام تارةً في سند الرواية، و أُخرى في دلالتها.

أمّا السند: فالظاهر أنّه معتبر و إن عبّر عنها في الجواهر و غيره بالخبر، المشعر بالضعف، فإنّ موسى بن بكر و إن لم يرد فيه توثيق في الكتب الرجاليّة و لكنّا تعرّضنا له في المعجم و ذكرنا أنّ الأظهر وثاقته من جهات، فلاحظ.

و أمّا علي بن الحكم الواقع في السند فهو علي بن الحكم بن مسكين الذي لا إشكال في وثاقته، فلا مجال للنقاش في السند.

و أمّا الدلالة: فهي قابلة للخدش، نظراً إلى عدم ظهورها في إرادة الضمان بالمعنى المصطلح بحيث تكون ذمّة الملّاح مشغولة بما نقص حتى لو طرأ التلف بآفة سماويّة من غرق السفينة أو حرقها، بل المنسبق إلى الذهن من اشتراط كون النقصان عليه في أمثال المقام بحسب الاستعمالات الخارجيّة المتعارفة أنّ المراد لزوم تدارك النقص و جبره و تكميل الناقص على سبيل شرط الفعل لا شرط النتيجة.

فالغاية من الاشتراط الاهتمام بحفظ كمّيّة الطعام، و العناية بعدم النقص لدى الاستلام، إذ لو حمّلها ألف كيس مثلًا و عند التسلّم كانت ألفاً إلّا خمسين فالناقص إمّا عند الملّاح أو عند أحد أعوانه بعد وضوح عدم نقصه من عند‌ نفسه، فالشرط لا محالة ناظر إلى الفعل الخارجي، أعني: التكميل لدى التسلّم.

و إن شئت فقل: إنّ النقص و كذا النقصان مصدر فلا معنى لاشتراط كونه عليه، فلا مناص من تقدير فعل، أي عليه جبر النقص و تكميله.

و عليه، فيكون ناظراً إلى شرط الفعل لا إلى شرط النتيجة ليدلّ على الضمان، و إلّا لعبّر بقوله: عليه ما نقص، بدلًا عن قوله: «عليه النقصان»، على حذو قوله: «على اليد ما أخذت» ليدلّ على كون نفس المال في عهدته و يساوق الضمان.

إذن فيكون نفوذ الشرط المزبور مطابقاً لمقتضى القاعدة، فلا تكون الرواية منافية لما ذكرناه من عدم نفوذ شرط الضمان بالمعنى الذي هو محلّ الكلام. فالمسألتان إذن من وادٍ واحد، فيصحّ الشرط بمعنى و لا يصحّ بمعنى آخر من غير فرق بينهما بوجه.

موسوعة الامام الخوئی، جلد ۳۰، صفحه ۲۳۱

ضمان عین مورد اجاره

بحث به ضمان مورد اجاره در فرض فساد اجاره رسید. مرحوم سید مثل مشهور قائل به عدم ضمان عین مورد اجاره برای مستاجر شده‌اند خصوصا در جایی که موجر عالم به فساد اجاره باشد.

به نظر می‌رسد باید ابتدا بدانیم ملاک عدم ضمان مستاجر در فرض صحت اجاره چیست و بعد ببینیم آیا آن ملاک در فرض فساد اجاره هم هست یا نه؟ و اگر نیست آیا دلیل دیگری بر عدم ضمان داریم یا نه؟

برای عدم ضمان مستاجر وجوهی بیان شده است:

وجه اول:

اگر گفتیم ملاک عدم ضمان مستاجر در فرض صحت اجاره، ادله عدم ضمان امین است. یعنی کسی که مالک او را امین بر مالش قرار داده است ضامن نیست.

این وجه منوط بر این است که عدم ضمان امین حکم تعبدی باشد و در فرض فساد اجاره، چون موجر عین را به مستاجر تحویل داده است یعنی او را امین بر مالش قرار داده است ضامن نیست.

اما اشکال این وجه این است که اولا ما حکم تعبدی بر عدم ضمان امین نداریم و آنچه مستفاد از ادله عدم ضمان امین است در فرض تامین از طرف مالک است.

و ثانیا همه صور را شامل نیست چرا که منظور از امین در این ادله، امین مالکی است یعنی کسی که مالک او را امین بر مالش قرار داده است و در فرض اجاره فاسد، مستاجر امین مالک نیست. مثلا جایی که موجر خانه‌اش را به کسی اجاره داده است ولی نمی‌خواهد به آن وفاء کند یا غایب است و دسترسی به او نیست، و حاکم خانه را به مستاجر تحویل می‌دهد یا مستاجر خودش در مال مستولی می‌شود، در این صورت اگر اجاره فاسد باشد، استیمان مالکی وجود ندارد و این طور نیست که مالک مستاجر را امین بر مالش قرار داده باشد.

خلاصه در جایی که اجاره فاسد باشد اگر موجر خودش عین را به مستاجر تحویل دهد ممکن است بگوییم همین تحویل دادن و اقباض مال یعنی مستاجر را امین بر مال قرار داده است اما در جایی که موجر خود مال را به مستاجر تحویل نداده باشد و اجاره هم فاسد باشد، دلیلی بر امین بودن مستاجر نداریم.

وجه دوم:

قاعده «ما لایضمن بصحیحه لایضمن بصحیحه»

این قاعده منصوص نیست و لذا باید ملاک آن را تشخیص داد و بررسی کرد آیا آن ملاک در فرض فساد اجاره وجود دارد یا ندارد.

بنابراین نمی‌توان به این قاعده تمسک کرد.

وجه سوم:

اگر مالک مالش را اهدار کرده باشد، مال مضمون نیست چه معامله‌ای باشد یا نباشد، صحیح باشد یا نباشد.

مثلا اگر مالک مالش را به کسی هبه کرد و بعد مشخص شود هبه فاسد بوده است در این صورت مال مضمون نیست.

این وجه تمام است اما هر کجا صغرای آن محقق باشد. لذا در موارد فساد اجاره اگر اهدار باشد، ضمان هم منتفی است مثل جایی که مالک خودش مال را به مستاجر تحویل دهد و عالم به فساد اجاره باشد، یا در فرض جهل هم در صورتی اهدار محقق است که وفای موجر مقید به عنوان اجاره نباشد اما اگر اهدار مقید به وفای به عنوان اجاره باشد، اهدار نیست. اما در جایی که اهدار محقق نباشد مال مضمون است.

هر جا اهدار محقق نباشد، مرجع ادله ضمان ید است.

در این وجه تمام ملاک اهدار است بنابراین عدم ضمان امین هم به ملاک اهدار است و اگر جایی فرد امین هم باشد اما اهدار نباشد، ضمان هست.

وجه چهارم:

عدم ضمان نیازمند دلیل نیست بلکه ضمان دلیل می‌خواهد. مقتضای قاعده عدم ضمان است مگر اینکه موجبی برای ضمان محقق باشد و لذا قبلا گفتیم برخی معتقدند عدم ضمان امین حکم علی القاعده است نه اینکه تخصیص ادله ضمان ید باشد.

هر کجا در ضمان ذمه شک کنیم، اصل عدم ضمان است و اصل برائت است.

این وجه مبتنی بر این است که ما ادله ضمان ید را حکم تعبدی ندانیم بلکه ضمان را یا به ملاک بنای عقلاء بدانیم یا ادله لفظی ضمان ید را هم ناظر به بنای عقلاء بدانیم.

خلاصه اینکه اگر عدم ضمان امین را حکمی عقلائی بدانیم و امین را هم امین مالکی بدانیم در این صورت در هر جا در ضمان فرد شک کردیم، ضمان دلیل می‌خواهد و در صورت عدم دلیل، اصل برائت است.

و این وجه اختصاصی به بحث اجاره هم ندارد و در همه جا جاری است.

مساله بعدی که مرحوم سید متعرض آن شده است مساله تلف چیزی است که مورد عمل است. مثلا اگر پارچه‌ای که برای خیاطی به خیاط تحویل داده شده است تلف شود آیا فرد ضامن است؟

ضمان عین مورد اجاره

بحث در صحت شرط ضمان در اجاره بود. آیا شرط ضمان مستاجر بدون تعدی و تفریط، صحیح و نافذ است؟

مشهور معتقدند این شرط صحیح نیست اما مرحوم سید شرط را نافذ می‌داند و ما گفتیم ادله‌ای که برای قول مرحوم سید می‌توان اقامه کرد، تمام نیست و لذا حق با مشهور است.

ما هم اگر چه قاعده علی الید را از نظر سندی پذیرفته‌ایم اما چون مقرون به ارتکاز عقلایی بوده است نمی‌توان از آن اطلاق استفاده کرد.

سید بعد از این می‌فرمایند در عدم ضمان مستاجر، تفاوتی بین تلف در اثنای مدت اجاره یا بعد از انقضای مدت اجاره نیست. البته به این شرط که مستاجر، از تحویل آن به موجر نکول نکرده باشد.

یعنی اگر حتی زمان اجاره تمام شود، و مالک هنوز آن را از موجر تحویل نگرفته باشد، هنوز عین مورد اجاره امانت در دست او است و تا وقتی تعدی و تفریط نکند، ضامن نیست.

نکته کلام سید این است که همان وجهی که اقتضاء می‌کرد اگر تلف در اثنای مدت اجاره رخ بدهد مستاجر ضامن نیست، اقتضاء می‌کند اگر بعد از انقضای مدت اجاره هم عین مورد اجاره تلف شد، ضامن نیست.

و آن نکته این بود که مستاجر امین است و این امانت همان طور که در طول مدت اجاره هست، بعد از انقضای مدت اجاره هم هست. یعنی تا وقتی مستاجر غاصب محسوب نشود (منظور از غصب یعنی استیلای بدون اذن مالک)، امین است.

اما به نظر ما این بیان سید ناتمام است. دلیلی که مقتضی بود مستاجر ضامن نباشد این بود اجاره متوقف بر تسلیط مستاجر بر عین از طرف موجر است تا بتواند از آن انتفاع ببرد. پس عدم ضمان مستاجر، از باب تسلیط بر عین بود که تسلیط هم از باب لزوم اجاره بود و بعد از انقضای مدت اجاره، مالک تسلیطی ندارد چون اجاره نیست.

درست است که مستاجر غاصب هم نیست، (فرض جایی است که مستاجر مانع موجر نیست اما مثلا موجر در دسترس نیست و ...) اما از طرف مالک هم بر مال مسلط نیست و ما گفتیم علت عدم ضمان او این است که مالک مالش را در حق او اهدار کرده است و او را بر مالش مسلط کرده است و در غیر این مورد، قاعده علی الید مقتضی ضمان مستاجر بعد از انقضای مدت اجاره است (مگر اینکه کسی عدم ضمان امین را امری تعبدی بداند که ما گفتیم این طور نیست). خصوصا در جایی که مستاجر بر عین مسلط است اما به خیال اینکه هنوز مدت اجاره باقی است.

چرا که حتی اگر کسی به ملاک اینکه بعد از انقضای مدت اجاره، مستاجر محسن است و از نظر شرعی امین است مستاجر را ضامن نداند اما در جایی که مستاجر خیال می‌کند هنوز مدت اجاره باقی است در این صورت محسن هم نیست و از نظر شرعی هم امین نیست و لذا اصلا دلیلی بر عدم ضمان او وجود ندارد.

خلاصه اینکه از نظر ما ادله عدم ضمان امین، مختص به امین از طرف مالک است و در غیر آن، هر چند طرف امین باشد یا مجاز در تصرف باشد اما مشمول ادله ضمان ید است و لذا ضامن است.

ادله ضمان ید، همه موارد را شامل است مگر جایی که مالک خودش کسی را بر مالش مسلط کرده باشد و در مورد شرط ضمان چون گفتیم قرینه مرتکز عقلایی وجود دارد یا احتمال قرینه وجود دارد نمی‌توان به اطلاق ادله ضمان ید تمسک کرد.

بعد از مرحوم سید متعرض فرض ضمان عین مورد اجاره در صورت فساد اجاره شده‌اند. اگر اجاره فاسد بود آیا مستاجر ضامن عین هست؟

مرحوم سید می‌فرمایند مستاجر ضامن نیست خصوصا در جایی که موجر عالم به فساد اجاره بوده است. به نظر ما اگر در فرض علم موجر به فساد اجاره آن را بر استیلای مالک بر مال حمل کنیم اما در سایر موارد حکم به ضمان مشکل است و خواهد آمد.

ضمان عین مورد اجاره

دلیل پنجم بر بطلان شرط ضمان مستاجر، این است که شرط ضمان با مقتضی امین بودن منافات دارد و این از قبیل شرط خلاف مقتضی عقد است.

همان طور که شرط عدم تملک مبیع یا عدم تملک منفعت در اجاره باطل است و مبطل عقد هم هست (حتی اگر شرط فاسد را مفسد ندانیم) در اینجا نیز شرط ضمان مستاجر یعنی شرط عدم استیمان امین چون امانت یعنی عدم ضمان نه اینکه عدم ضمان حکمی مترتب بر امانت باشد و این شرط فاسد است.

التزام به صحت در مورد این شرط معنا ندارد و قابل تصور نیست.

اما به نظر می‌رسد این وجه ناتمام باشد. چون امانت یعنی شخص ماذون در استیلای بر مال است و معنای امانت اینکه امین ضامن نباشد نیست.

بله اطلاق امانت و لو از باب انصراف اقتضاء می‌کند امین ضامن نباشد، اما اطلاق قابل تقیید است و با شرط ضمان مقید می‌شود.

همان طور که اطلاق بیع مقتضی این است که ثمن نقد باشد نه نسیه. اما می‌توان در بیع نسیه را شرط کرد.

و همان طور که شرط نسیه خلاف مقتضی عقد نیست و باطل نیست شرط ضمان هم در امین خلاف مقتضای امانت نیست و گرنه اگر خلاف مقتضای امانت بود معنا نداشت شرط ضمان در عاریه صحیح باشد.

همین که شرط ضمان در عاریه (که مستعیر امین است) صحیح است نشان می‌دهد که عدم ضمان در مفهوم و مقتضی امانت اخذ نشده است.

خلاصه اینکه تنها دلیل قابل اعتناء در بطلان شرط ضمان، وجه چهارمی بود که بیان کردیم.

در مقابل مرحوم سید معتقد به نفوذ شرط ضمان است که به نظر ما سه دلیل برای این مبنا می‌توان بیان کرد.

اول) از کلام مرحوم عراقی در حاشیه عروه قابل استفاده است و ظاهرا ایشان این بیان را بعید نمی‌دانند. و آن الغای خصوصیت از ادله جواز شرط ضمان در عاریه است.

بین عاریه و اجاره تفاوتی نیست جزء اینکه عاریه تملیک منفعت مجانی است و اجاره تملیک منفعت به عوض است و لذا گفته‌اند هر آنچه عاریه‌اش صحیح است اجاره‌اش هم صحیح است.

لولا قرب احتمال جريان مناط الحكم في العارية بالنسبة إلى المقام في القوّة نظر، لظهور الأدلّة في كون الأمانة مانعة عن الضمان الفائت باقتضاء طبع اليد فيلزم أن يكون الشرط مقتضياً على خلاف اقتضاء الأمانة فيكون مخالفاً لمقتضى السنّة فيبطل، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ ذلك كذلك لو كانت الأمانة بذاتها مانعة و إلّا فلو كان ذلك من لوازم إطلاقها فلا يرد مثل هذا الإشكال. لا يقال: إنّه كذلك لو كان وجه الجمع بين أدلّة الشروط و أدلّة الأحكام ينفي إطلاقها بالنسبة إلى العنوان الثانوي و هو بمعزل عن التحقيق بل مرجع الجمع بينهما إلى عدم اقتضاء الشرط في قبال اقتضاء غيره لولاه شيئاً و في مثل هذا المعنى لا بدّ من ملاحظة اقتضاء العناوين الأوّليّة في قبال الشرط شيئاً على خلاف‌ مقتضاه و في هذه الجهة لا يكاد يتمّ هذه الجهة من الفرق بين اقتضاء ذاته أو إطلاقه. لأنّه يقال: إنّ تنافي الشرط الاقتضاء لما طرأ عليه من العقود فرع اقتضاء المشروط حتّى في ظرف طروّ الشرط و لو بماله من العنوان الأوّلي لا مطلقاً. (آقا ضياء).

دوم) ما دلیلی با این عنوان که امین ضامن نیست نداریم بلکه ادله دال بر اینکه امین ضامن نیست ادله‌ای هستند که عدم ضمان را به امانت و موتمن بودن معلل کرده‌اند.

و تعلیل اقتضاء دارد که عدم ضمان را صاحب مال انشاء کرده است یعنی اینکه امین ضامن نیست چون خود صاحب مال امین را ضامن ندانسته است.

یعنی عدم ضمان امین به خاطر این است که مالک عدم ضمان را در حق او انشاء کرده است بنابراین اگر زمانی مالک امین را ضامن بداند وجهی برای عدم ضمان او باقی نیست.

در حقیقت مفاد ادله این است که امین ضامن نیست چون مالک گفته است ضامن نباشد، بنابراین در صورت شرط ضمان، امین ضامن است.

سوم) قاعده علی الید اقتضاء می‌کند هر یدی ضامن است و فقط موردی که مالک مالش را اهدار کرده باشد از آن خارج شده است و در موارد اشتراط ضمان، مالک مالش را اهدار نکرده است بنابراین در عموم علی الید مندرج است و لذا شرط ضمان حتی اگر مشمول ادله نفوذ شرط هم نباشد، مشمول دلیل ضمان ید است.

اگر این وجوه تمام باشند شرط ضمان صحیح است و گرنه مقتضای وجه چهارم که گفتیم بطلان شرط ضمان است.

و از آنجا که به نظر ما این سه وجه تمام نیستند مقتضای قاعده عدم صحت شرط ضمان است همان طور که مشهور است.

ضمائم:

کلام مرحوم عراقی:

و هل يصحّ شرط الضمان مع عدم التعدي؟ فيه وجهان، المشهور عدمه، خلافا للرياض تبعا للأردبيلي حيث صار إلى الصحة.

و مبنى المسألة أنّ الأمانة ممّا تقتضي عدم الضمان، أو أنّه لا تقتضي الضمان قبال سائر الأيادي المقتضية له، و لعلّ مقتضى الجمع بين أدلّة أيادي الأمانيّة مع عموم: «على اليد» الحكم ببقاء اليد على اقتضائه، و أنّ الأمانيّة مانعة عن الاقتضاء المزبور. و لازمة كونه موجبا و مقتضيا لعدمه، فدليل الشرط حينئذ غير صالح لمزاحمة ما يكون مخالفا، لأنّ نفي مخالفته حينئذ فرع عدم مانعيّة الأمانة، و هذه الجهة منوطة بصحّة الشرط فيدور، فيصير الشرط حينئذ مخالفا للسنّة قهرا.

نعم لو كان لدليل الأمانة نظر إلى تحديد اقتضاء اليد بغيرها، كان لصحّة الشرط مجال، لعدم مخالفة مضمون الشرط لمقتضى الأمانة، إذ هما من قبيل الاقتضاء و اللااقتضاء و لا مزاحمة بينهما، و لكن أنى لنا بإثباته، إذ الأمر يدور بين رفع اليد عن ظهور عموم: «على اليد» في فعليه تأثيره مع بقائه على اقتضائه، أو رفع اليد عن ظهوره في اقتضائه أيضا.

و لئن شئت قلت: إنّ المقام من باب التخصيص أو التزاحم، و الأصل هو الثاني، فلازمه بطلان الشرط. و لكن الذي يوهنه ورود النصّ بالضمان بالشرط في العارية مع أنّه يد أمانة أيضا، فذلك يؤيّد كون المقام من باب التخصيص لا من باب التزاحم، كيف و على التزاحم يلزم الالتزام بتخصيص عموم مخالفة الشرط للسنّة، و هو أبعد من الالتزام بالتخصيص في عموم اليد، و لا أقل من تصادم الظهورين، فيجري عليها حكم المجمل، و المرجع في المقام أصالة عدم مخالفة الشرط للسنّة فتصحّ، و حينئذ المسألة في غاية الاشكال.

شرح تبصرة المتعلمین، جلد ۵، صفحه ۴۳۶

ضمان عین مورد اجاره

بحث در اشکالات برخی از معاصرین به کلام مرحوم آقای خویی بود. مرحوم آقای خویی فرمودند شرط ضمان مستاجر فاسد است چرا که ضمان اسباب مشخصی دارد که شرط جزو آنها نیست بنابراین با شرط نمی‌توان ضمان را ایجاد کرد.

برخی از معاصرین به ایشان اشکال کردند که مضمون بودن عین مورد اجاره نه به خاطر ادله نفوذ شرط بلکه به خاطر ادله ضمان ید است.

اطلاق ادله ضمان ید مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی» مقتضی ضمان ید است مطلقا مگر اینکه مالک مالش را اهدار کرده باشد و حتی عدم ضمان امین به این علت است که مالک مالش را در حق او اهدار می‌کند.

و در اجاره‌ای که موجر ضمان مستاجر را شرط می‌کند، مالش را اهدار نکرده است و لذا حتی اگر این شرط فاسد هم باشد (یعنی مشمول ادله نفوذ شرط نباشد) با این حال عین مورد اجاره مشمول اطلاق ادله ضمان ید است (چون مالک مالش را اهدار نکرده است) و لذا مستاجر ضامن است.

بنابراین این شرط موجر هر چند فاسد هم باشد، ایجاد کننده موضوع ادله ضمان ید است.

به نظر ما هم کلام ایشان بعید نیست اما وارد شدن این اشکال به مرحوم آقای خویی متوقف بر این است که پیش فرض‌های این اشکال ثابت باشد.

از جمله اینکه اطلاقی برای ادله ضمان ید ثابت باشد و مرحوم آقای خویی روایت «علی الید» را ضعیف و غیر معتبر می‌دانند و لذا دلیل ضمان را بنای عقلاء دانسته‌اند و همین که احتمال می‌دهیم در بنای عقلاء امین ضامن نباشد، در عدم صحت شرط و عدم ضمان مستاجر کافی است.

و لذا کلام این قائل با قطع نظر از پیش فرض‌ها و مبانی اشکال صحیح است اما این اشکال به مرحوم آقای خویی وارد نیست و اشکال مبنایی است.

ضمان عین مورد اجاره

بحث در اشکالاتی بود که برخی از معاصرین به کلام مرحوم آقای خویی وارد کرده‌اند.

دو اشکال را مطرح کردیم و جواب دادیم.

و گفتیم بین ضمان ما فی الذمة و ملکیت ما فی الذمة و بین ضمان الشیء و بدل عین تفاوت است. مرحوم آقای خویی می‌فرمایند ضمان الشیء در اختیار متعاملین نیست تا با شرط آن را ایجاد کنند بلکه مسبب از اسباب خاصی است.

و حتی اگر منظور هم ضمان ما فی الذمة بود نوعی هبه خواهد بود که مشروط به شرایط هبه است. و اینجا معلق است و هبه معلق باطل است علاوه که هبه به کلی تعلق نمی‌گیرد و فرضا هم به کلی تعلق بگیرد، هبه مشروط به قبض است و تا وقتی قبض خارجی محقق نشود ملکیتی برای مشروط له حاصل نمی‌شود.

و در جواب اشکال دوم هم گفتیم اگر چه جعل عین در عهده صحیح است اما در جایی که قبل از آن ضمان ثابت باشد اما در اینجا ضمانی در قبل مفروض نیست بلکه خود شرط می‌خواهد ایجاد ضمان کند.

اشکال سوم: ایشان گفته‌اند در اجاره اگر شرط ضمان نشود، یعنی عین مورد اجاره، مهدور است ولی اگر موجر، ضمان را شرط کرد، یعنی مالش را اهدار نکرده است.

خود این فعل شرط با قطع نظر از ادله نفوذ شرط، باعث می‌شود عین مورد اجاره مضمون باشد. چون مال هر شخصی محترم و مضمون است مگر در مواردی که مالک خودش آن مالیت مالش را اهدار کرده باشد و در این جا موجر با خود شرط، ابراز می‌کند که مالیت مالش را اهدار نکرده است بنابراین مشمول ادله ضمان ید خواهد بود چون مفاد ادله ضمان  ید مثل «علی الید ما اخذت حتی تودی» این است که مال هر شخصی مضمون است مگر اینکه مالک آن را اهدار کرده باشد. و اصلا نکته عدم ضمان امین این است که مالک مالش را نسبت به امین اهدار کرده است، بنابراین در هر جا ضمان شرط شود، حتی اگر شرط نافذ هم نباشد، با این حال نشان از این دارد که مالک مالش را اهدار نکرده است و وقتی مالک مالش را اهدار نکرده باشد حتی اگر شرط هم نافذ نباشد اما مال مضمون است چون مشمول ادله ضمان ید است.

بنابراین مشروعیت شرط ضمان، نه به ادله نفوذ شرط بلکه به ادله ضمان ید اثبات کردیم.

این معاصر برای اثبات این بیان به کلام مرحوم آقای خویی استشهاد کرده‌اند. مرحوم آقای خویی هم قبول دارند شرط ضمان در عاریه صحیح است و موجب مضمون بودن است و حتی اگر بعدا مشخص شود عاریه هم فاسد بوده است مثلا به علت عدم بلوغ معیر، با این حال مال مضمون است.

این معاصر می‌گوید علت این مضمون بودن مال در جایی که عاریه مشروط به ضمان بود و عاریه فاسد بود چیزی جز همین بیان که گفتیم نیست.

یعنی علت آن هم همین شرط است در حالی که این شرط نافذ نبود چون عاریه باطل بود و لذا این شرط مشمول ادله نفوذ شرط نیست بلکه موجب این ضمان همین است که با همین شرط، مالک مال خودش را اهدار نکرده است و به همین دلیل مال مضمون است و مشمول ادله ضمان ید است.

و اشکال نشود که ضمان در اینجا به خاطر قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است چرا که مرحوم آقای خویی این قاعده را قبول ندارد پس ضمان باید به دلیل دیگری باشد و آن دلیل چیزی نیست جز اینکه مال به خاطر این شرط (هر چند فاسد بود) اهدار نشده است و مشمول ادله ضمان ید است.

ضمان عین مورد اجاره

تا کنون چهار وجه برای بطلان شرط ضمان عین مورد اجاره ذکر کرده‌ایم.

وجه سوم را از مرحوم آقای خویی نقل کردیم. برخی از معاصرین اشکالاتی به کلام ایشان وارد کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی فرمودند شرط نفوذ شرط، این است که مشروعیت مشروط با دلیل دیگری اثبات شده باشد و در اینجا می‌دانیم شرط از اسباب ضمان نیست بنابراین جعل ضمان با شرط غیر مشروع است.

به بیان دیگر مشروط باید مقدور باشد و وقتی مشروط اسباب خاصی دارد، ایجاد آن مسبب بدون یکی از اسبابش غیر مقدور است.

برخی از معاصرین در اشکال به این کلام گفته‌اند:

• ضمان یعنی چیزی در ذمه بدهکار، مملوک برای طلبکار باشد. و همان طور که با شرط می‌توان عین را به دیگری تملیک کرد، شیء در ذمه را هم می‌توان با شرط به دیگری تملیک کرد. وقتی شرط مملک هست تفاوتی ندارد آنچه با شرط تملیک می‌شود عین باشد یا چیزی در ذمه باشد.
  بله اگر منظور از ضمان اینجا ضمان ید باشد حرف درست است اما منظور ما از ضمان، ضمان شرطی است. بنابراین محذوری ندارد فرد چیزی را در ذمه به دیگری تملیک کند.
  اینکه مکلف بخواهد ید امین را که از نظر شارع مضمون نیست ید مضمون قرار بدهد ممکن نیست اما اینکه بخواهد ذمه را بدهکار به دیگری قرار بدهد چه اشکالی دارد؟

به نظر می‌رسد این اشکال به مرحوم آقای خویی وارد نیست. صرف اینکه فرد مبلغی را بدهکار باشد منظور نیست بلکه منظور بدهکار بودن به عنوان ضمان است. اینکه فرد در بدهکار باشد مشکلی ندارد مشکل جایی است که بخواهد تلف در دست مستاجر سبب بدهکاری او باشد.

اینکه شرط کنند تلف موجب ضمان باشد از نظر مرحوم آقای خویی باطل است اما اینکه در ظرف تلف، ذمه مستاجر بدهکار باشد منظور مرحوم آقای خویی نیست.

بین این دو خیلی تفاوت است اینکه در ظرف تلف، با شرط ذمه مستاجر بدهکار به موجر باشد غیر از این است که تلف سبب بدهکاری مستاجر باشد.

معنای ضمان مالک شدن چیزی در ذمه دیگری نیست بلکه ضمان یعنی مال تلف شده از کیسه ضامن رفته باشد یعنی ذمه فرد به جای آن مال تلف شده باشد.

به نظر می‌رسد این معاصر بین بدهکاری و بین ضمان خلط کرده است. بحث ما در شرط ضمان است یعنی تلف عین، سبب بدهکار شدن ذمه مستاجر باشد نه در شرط بدهکار شدن ذمه در ظرف تلف.

ضمانی که مرحوم آقای خویی فرمودند با شرط ممکن نیست به این معنا ست که معنا ندارد با شرط مستاجر را بدهکار بدل مال تلف شده بدانیم اما اینکه مستاجر بدهکار به هزینه چیزی باشد نه به عنوان بدل مال تلف شده، منظور ایشان نبود.

اما اینکه آیا شرط بدهکاری ذمه هم که کلام این معاصر است صحیح است یا نه؟ منوط به بحث از شرایط تملیک مجانی است. اگر هبه باشد، باید به چیز مشخصی تعلق بگیرد مثلا به عین یا به دین مشخصی اما اینکه فرد بخواهد با هبه، ذمه خودش را بدهکار دیگران کند از نظر مشهور صحیح نیست. و حتی کسانی هم که صحیح می‌دانند آن را مشروط به قبض می‌دانند بنابراین شرط ضمان به این شکل صحیح نیست. علاوه که این تملیک، تعلیقی است چون فرض این است که در ظرف تلف مال، ذمه بدهکار باشد در حالی که تملیک تعلیقی صحیح نیست.

• بر فرض که از اشکال اول چشم پوشی کنیم باز هم شرط ضمان قابل تصحیح است. خود اینکه عین بر عهده کسی باشد امر مشروعی است که قابلیت تعلق شرط به آن را دارد. مثل جایی که در بیع، فرد ثالثی خودش را ضامن عین قرار دهد و مثلا بگوید اگر این عین غصبی بود من ضامن آن هستم. یا اینکه مشتری شرط کند فروشنده باید ضامنی را برای تحویل عین مشخص کند که اگر فروشنده امتناع کرد ضامن همان عین را ضامن باشد.
  چه اشکالی دارد در اینجا هم مستاجر عین مورد اجاره را ضامن باشد و شرط کنند خود عین مورد اجاره، بر عهده مستاجر باشد.

عرض ما این است که اشتراط ضمان عین فی الجملة‌ اشکالی ندارد اما آن هم اسباب خاصی دارد. هر کجا آن اسباب فراهم باشد، شرط ضمان عین هم اشکالی ندارد. در جایی که احتمال غصبی بودن عین مبیع هست یا احتمال می‌دهد فروشنده آن را تحویل ندهد، یعنی در جایی که ضمان وجود دارد ضمان را بر عهده کسی دیگر قرار بدهند. یعنی غاصب ضامن است یا فروشنده ضامن است با شرط این ضمان به عهده دیگری منتقل می‌شود. اما بحث ما در جایی است که هیچ ضمان بالفعلی وجود ندارد و موجبی هم برای ضمان نیست بلکه خود شرط می‌خواهد ایجاد ضمان کند.

بنابراین قیاس مقام با ضمان عین در عهده قیاس مع الفارق است.

ضمائم:

کلام آقای شاهرودی:

ما أفاده بعض أساتذتنا قدس سره في تقريرات بحثه وحاصله: انَّ الشرط لا يكون مشرعاً، بمعنى‏ انَّ غاية ما يثبت بدليل نفوذ الشروط انَّ ما يكون تحت سلطان الشارط وقدرته من فعل تكويني أو نتيجة وضعية لم يؤخذ في ترقبها سبب خاص يترتب بالشرط كما في اشتراط الوكالة بنحو شرط النتيجة في ضمن عقد، أو اشتراط أن يكون ماله الفلاني ملكاً للمشتري في ضمن بيع داره منه مثلًا فتنفذ تلك النتيجة بالشرط، وامّا إذا اعتبر في ترتب نتيجة سبب خاص كالنكاح والطلاق أو كان الشرط امراً خارجاً عن اختيار المكلف ولم يكن له ايجاده بالفعل حتى بغير الشرط، فلا يكون نافذاً بدليل «المؤمنون عند شروطهم».

وفيما نحن فيه الشرط الثاني منتفٍ، لانَّ الضمان المفاد بقاعدة على اليد حكم شرعي أمره بيد المشرِّع والقانون وليس بيد المتعاقدين فلا يمكن ايجاده بالشرط، وهذا هو معنى انَّ الشروط لاتكون مشرِّعة. وعليه فما ثبت في العارية أو غيرها من جواز شرط الضمان يكون بالنص الخاص الدال على صحة الاشتراط وإلّا لم يكن نافذاً على القاعدة.

وفيه‏:

أولًا: انَّ هذا الكلام قد يصح فيما اذا أريد اثبات ضمان على اليد كحكم شرعي بالشرط في مورد الاجارة لا ما إذا اريد جعل ضمان القيمة بالشرط على تقدير التلف، فانه لا يعني مشرعية الشرط، بل معناه تمليك قيمة التالف في ذمة المستأجر على تقدير التلف، وهو كاشتراط تمليك ماله الخارجي بنحو شرط النتيجة تحت سلطان الشارط، إذ أي فرق بين تمليك ماله الخارجي أو ماله في ذمته، فإذا كان الأوّل ممكناً بنحو شرط النتيجة ولم يكن الشرط فيه مشرعاً ولم يؤخذ فيه سبب خاص كان الثاني كذلك.

وثانياً: يمكن ارجاع شرط الضمان الى اشتراط الضمان العقدي اي عقد الضمان، لكن لا بمعناه المعروف وهو ضم الذمة الى الذمة، بل بمعنى العهدة المعقول حتى في الاعيان الخارجية، وهذا عقد ضمان مشروع وصحيح على ما اعترف به نفسه قدس سره فتكون النتيجة مشروعة وتحت سلطان المالك، فيكون الشرط في المقام انشاءً للعهدة تجاه العين المستأجرة والتي أثرها اشتغال الذمة بالقيمة على تقدير التلف وهو ضمان معاملي عقدي لا ضمان على اليد.

وثالثاً: يمكن أن لا يكون الضمان في المقام ضماناً معاملياً أصلًا والذي يثبت بأدلة نفوذ العقد أو الشرط، بل ضمان الغرامة الثابت بقاعدة على اليد، وذلك ببيان: انَّ قاعدة على اليد العقلائية والممضاة شرعاً مضمونها حرمة مال الغير مالم يرض صاحبه بخسارته وهدر ماليته وهتك حرمته، فاذا اذن في تسليط الغير على ماله بلا اشتراط ضمانه على تقدير التلف كان مقتضى اطلاق هذا التسليم رضاه بتلفه عليه، ولو اذن له في اتلافه لم يكن ضمان حتى على تقدير الاتلاف، ولو اشترط عليه الضمان حتى على تقدير التلف كان معناه انّه لا يرضى‏ بخسارته وهدر ماليته حتى بالتلف السماوي فضلًا عن الاتلاف، فيكون ثبوت ضمان الغرامة في موارد الاشتراط بنفس قاعدة على اليد التي يتحقق موضوعها بنفس الاشتراط بلا حاجة الى دليل نفوذ الشرط.

وهذا هو الصحيح، ويترتب عليه ثبوت الضمان حتى اذا كان العقد فاسداً اذا كان قد اشترط فيه الضمان، فانَّ فساده لايقتضي رضى المالك بهدر حرمة ماله.

ومن هنا حكم هذا العَلَم قدس سره نفسه في‏باب العارية المضمونة بشرط الضمان وما يكون مثلها مما ثبت فيه صحة شرط الضمان انَّ في فسادها الضمان ايضاً، مع انّه لو كان الضمان فيها بالدليل الخاص كما ذكره وعلى خلاف القاعدة فلا وجه للحكم بالضمان في العارية الفاسدة المشروط فيها الضمان، اذ النص الخاص لا يشمل إلّا العقود الصحيحة لا الفاسدة. مضافاً الى انَّ فرض جواز شرط الضمان ونفوذه في تلك الموارد مع كونه مشرعاً وتصرفاً في سلطان الشارع بعيد بل غير محتمل في نفسه. فلا يمكن أن يكون ذلك من باب التخصيص في هذه القاعدة، بل يكشف جوازه فيها عن احدى النكات التي أثرناها.

کتاب الاجارة، للشاهرودی، جلد ۲، صفحه ۱۳

ضمان عین مورد اجاره

بحث در بطلان شرط ضمان بود. مرحوم آقای خویی فرمودند این شرط فاسد است چون شرط مشرع نیست بلکه مشروط باید با قطع نظر از شرط، مشروع باشد تا شرط نافذ باشد.

و چون ضمان عین مورد اجاره با قطع نظر از شرط، مشروع نیست شرط نمی‌تواند آن را اثبات کند. ایشان می‌فرمایند در شریعت، ضمان اسباب مشخصی دارد که شرط جزو هیچ کدام از آنها نیست.

در شرط فعل، باید بررسی کرد آیا فعل، با قطع نظر از شرط، مشروع است یا مشروع نیست. اگر مشروع نبود شرط باطل است و اگر مشروع بود شرط نافذ است مگر اینکه در شریعت موردی را استثناء کرده باشد مثل اینکه در روایت شرط اینکه زوج مجددا ازدواج نکند، باطل شمرده شده است.

و در شرط نتیجه تفصیل داده‌اند و فرموده‌اند اگر نتیجه‌ای که با شرط انشاء می‌شود امری باشد که اسباب مشخصی دارد که شرط از جمله آنها نیست، در این صورت شرط نتیجه فاسد است. مثلا زوجیت، سبب خاصی در شریعت دارد و لذا شرط زوجیت (شرط نتیجه) فاسد است. و لذا شرط رقیت، شرط ارث و ... باطل است. مگر اینکه دلیلی بر مشروعیت داشته باشیم مثل شرط ارث در متعه (بنابر تمامیت دلیل).

و اگر نتیجه‌ از اموری باشد که اسباب خاصی ندارد در این صورت شرط نتیجه صحیح است مثل ملکیت.

در بنای عقلاء ملکیت مسبب از اسباب خاصی نیست بلکه عقلاء ملکیت را همان طور که با بیع و هبه و ... محقق می‌دانند با شرط هم محقق می‌دانند.

ایشان می‌فرمایند و چون شرط از اسباب ضمان نیست، بنابراین شرط ضمان، باطل است و موجب ضمان نمی‌شود.

دقت کنید که ما دلیلی بر عدم مشروعیت ضمان با شرط نداریم بلکه در جایی است که ما در مشروعیت ضمان با شرط شک داریم و لذا از صحت و بطلان شرط بحث می‌کنیم.

هر چند ظاهر کلام ایشان این است که شرط از اسباب ضمان نیست به این معنا که بر عدم مشروعیت دلیل داریم در حالی که بحث ما در موارد شک است.

و آنچه ایشان در مورد ملکیت فرموده‌اند نیز اشکال دارد، چون اگر شرط هم از اسباب ملکیت است یعنی ما بر مشروعیت آن دلیل داریم. مگر اینکه منظور ایشان این باشد که ملکیت، با هبه که قطعا جایز است و شرط هم حداقل نوعی هبه است که در این صورت شروط هبه باید در آن محقق باشد و احکام هبه باید بر آن مترتب باشد. در معاملات اگر معامله فسخ شد، شرط هم فسخ می‌شود در حالی که اگر این شرط هبه باشد، هبه به ذوی الارحام قابل پس گرفتن نیست و ...

و اگر منظور این نیست که شرط هبه باشد، بلکه منظور این است که دلیل مشروعیت شرط، الغای خصوصیت است در این صورت هم بر مشروعیت شرط به الغای خصوصیت استدلال شده است.

و اگر منظور این است که شرط ملکیت صحیح است چون ملکیت با شرط هم قابل انشاء است مصادره به مطلوب است و از موارد ضرورت به شرط محمول است.

آنچه ما در نفوذ شرط لازم داریم مشروعیت مشروط است هر چند این مشروعیت از خود شرط حاصل شود ولی اینکه خود شرط می‌تواند مشروط را مشروع کند یا نه نیازمند دلیل خاص است. مثل نذر که در صحت نذر لازم است متعلق نذر مشروع باشد و اگر دلیل داشته باشیم که خود نذر باعث مشروعیت متعلق آن می‌شود (مثل نذر روزه در سفر) برای صحت نذر کافی است.

خلاصه اینکه ایشان می‌فرمایند شرط از اسباب ضمان نیست، و این یعنی اینکه ایشان فرض گرفته‌اند که بر عدم مشروعیت آن دلیل داریم در حالی که محل بحث ما در مورد شک در مشروعیت انشاء ضمان با شرط است.

ایشان در حقیقت فرموده‌اند شرط ضمان در اجاره باطل است چون شرط ضمان مشروع نیست.

مگر اینکه منظور ایشان این باشد که ضمان اسباب مشخصی دارد و سببیت شرط برای ضمان، ثابت نیست و چون ثابت نیست نمی‌توان برای مشروعیت آن به ادله نفوذ شرط استناد کرد هر چند این توجیه خلاف عبارت ایشان است.

بله شرط ضمان در عاریه صحیح است چون دلیل خاص بر مشروعیت ضمان با این شرط داریم نه اینکه به دلیل نفوذ شرط استناد بشود.

دلیل چهارم بر بطلان شرط ضمان این است که ضابطه در صحت و نفوذ شرط این است:

جایی شرط نافذ است که مشروعیت شرط با قطع نظر از ادله نفوذ شرط مفروض باشد یا از این باب که متعلق شرط با قطع نظر از تعلق شرط به آن، امر جایزی است یا از این باب که مشروعیت چنین شرطی با قطع نظر از ادله نفوذ شرط ثابت باشد.

و در شرط ضمان، این ضابطه محقق نیست. یعنی با قطع نظر از ادله نفوذ شرط، نه دلیلی بر مشروعیت متعلق شرط داریم و نه دلیلی بر مشروعیت این شرط داریم.

برخی مثل مرحوم عراقی خواسته‌اند با الغای خصوصیت از دلیلی که شرط ضمان در عاریه را مشروع می‌دانند، شرط ضمان را در اجاره هم صحیح بدانند به این بیان که بین عاریه و اجاره تفاوتی نیست مگر در اینکه یکی با عوض است و دیگری بدون عوض است.