اخذ اجرت بر قضا

گفتیم اگر قضا را واجب ندانیم مقتضای قاعده اولیه صحت اخذ اجرت است وضعا و از نظر حکم تکلیفی هم منعی ندارد اما اگر قضا را واجب بدانیم عده‌ای از علماء گفته‌اند مقتضای قاعده عدم جواز اخذ اجرت بر انجام واجبات است و برای آن به وجوهی تمسک کرده‌اند. وجه اول این بود که معقول نیست چیزی که ملک خداوند متعال است ملک مستاجر قرار بگیرد. اگر قضا واجب باشد یعنی چه قاضی چه بخواهد و چه نخواهد باید حکم کند و این مثل این است که حکم کردن مملوک خداوند است و چیزی که ملک دیگری است معنا ندارد ملک دیگری هم قرار بگیرد چون مستلزم اجتماع دو مالک بر ملک واحد است. همان طور که اجاره بر ترک محرمات جایز نیست چون ترک آنها ملک خداوند است.

مرحوم آقای خویی در اشکال به این استدلال اگر چه امتناع اجتماع مالکین بر ملک واحد را پذیرفته‌اند اما گفته‌اند اینجا چنین چیزی پیش نمی‌آید. منظور اینکه خداوند مالک آن عمل است چیست؟

اگر منظور این است که اگر مکلف انجام ندهد مستحق عقوبت است ولی بین این و بین اینکه کسی مالک عمل شود منافاتی نیست و این مصادره است و لذا منظور این نیست.

و اگر منظور ملکیت تکوینی و احاطه تکوینی است که بین ملکیت تکوینی خداوند با ملکیت اعتباری انسان‌ها منافاتی وجود ندارد و لذا با اینکه همه عالم ملک خداوند است اما ملک اعتباری انسان‌ها هم می‌شود.

و اگر منظور این است که عمل واجب، ملک اعتباری خداوند است که با ملکیت اعتباری انسان‌ها قابل جمع نیست جواب این است که اگر چه تصویر ملکیت اعتباری برای خداوند ممکن است و خداوند اعتبارا مالک برخی امور هم هست اما ملکیت اعتباری او بر اعمال واجب دلیل ندارد.

عرض ما این است که اجتماع دو مالک اعتباری بر ملک واحد اشکالی ندارد به این معنا که اگر اجتماع دو ملکیت بر اعیان احیانا به خاطر تنافی بین آنها معقول نیست اما اجتماع دو ملکیت بر منافع و اعمال چه محذوری دارد؟ مثلا هم زید کسی را برای بردن این کتب به مسجد اجاره کند و عمرو هم او را برای بردن همان کتب به همان مسجد اجیر کند. اینکه گفته‌اند بعد از اجاره اول، عمل ملک اجیر نیست تا به مستاجر دوم هم اجاره بدهد مبنی بر فرض تعارض و تنافی بین دو عمل است و گرنه اگر بین دو ملکیت تنافی وجود ندارد بلکه ملکیت دوم موکد ملکیت اول باشد چرا نمی‌تواند همان عمل را به دو نفر اجاره بدهد و عمل واحد ملک دو نفر باشد؟ بله اگر بین آنها تنافی فرض شد به خاطر آن تنافی اجاره صحیح نیست.

و لذا بر همین اساس گفته‌اند اگر کسی را اجیر کرد برای اینکه کار خاصی را در زمان خاصی انجام دهد چنانچه در آن زمان از طرف مستاجر مقدمات کار فراهم نشود می‌تواند در آن کار دیگری انجام دهد و خودش را برای انجام کاری اجیر کند چون آنچه اجیر متعهد شده است تمکین برای انجام عمل است که فرضا اجیر از انجام کار تمکین کرده است و از طرف مستاجر مقدمات کار فراهم نشده است.

بلکه حتی در اجتماع دو ملکیت بر عین واحد هم محذوری نیست و لذا در ملکیت عبد یک قول این است که هم عبد مالک است و هم مولی مالک است یعنی هم عبد و هم مولی هر دو مالک عین واحدند. بله در ملکیت بر عین واحد یکی از دو مالک باید سلطنت مطلق نداشته باشد چون بین دو سلطنت مطلق بر عین واحد منافات هست.

بنابراین منافاتی ندارد که عملی ملک اعتباری خداوند باشد و با این حال ملک مستاجر هم باشد. و لذا اگر اجیر عمل را انجام نداد علاوه بر اینکه به خاطر ترک واجب مستحق عقوبت است ضامن اجرت المثل عمل هم برای مستاجر هست.

و اگر کسی هم در اجاره تردیدی داشته باشد در جعاله اشکالی نیست.

با این بیان جواب از وجه دوم مذکور در کلام مرحوم شیخ هم روشن می‌شود. مرحوم شیخ فرموده‌اند اخذ اجرت بر واجبات جایز نیست چون لغو است و فرد چه بخواهد و چه نخواهد باید انجام بدهد و لذا اجیر شدن بر آن لغو است. با بیانی که گفتیم معلوم شد که اجیر شدن بر واجبات هم لغو نیست.

وجه سوم برای ممنوعیت اجرت بر انجام واجبات در کلام مرحوم نایینی مذکور است (و ما دیروز به صورت صحیح آن را تقریر نکردیم). ایشان فرموده‌اند شرط صحت اجاره مقدور بودن عمل است به این معنا که فرد بتواند انجام دهد یا ترک کند اما چیزی را که نمی‌تواند انجام بدهد و ترک کند مقدور نیست و اجاره آن باطل است مثلا کسی را بر ضربان قلبش اجیر کنند. و قدرت دو قسم است یکی قدرت تکوینی و دیگری قدرت شرعی. اگر قدرت شرعی هم نباشد اجاره باطل است هر چند قدرت عقلی بر آن باشد و در واجبات اگر چه مکلف تکوینا می‌تواند آن را انجام دهد یا ترک کند اما چون شرعا حق ترک آن را ندارد پس قدرت شرعی بر آن ندارد و لذا اجاره آن باطل است. البته این ادعا به اجاره هم اختصاص ندارد بلکه در مثل جعاله هم جاری است و جعاله بر امور غیر مقدور صحیح نیست.

این وجه نیز ناصحیح است و اینکه چیزی شرعا جواز ترک ندارد دلیل نمی‌شود که اجاره آن جایز نباشد و گرنه اشتراط واجبات نیز باید باطل باشد چون شرط صحت شروط هم مقدور بودن آنها ست و هم چنین نذر واجبات هم نباید صحیح باشد چون شرط صحت نذر هم مقدور بودن متعلق آن است و این حرف از مرحوم نایینی عجیب است. قدرت در صحت اجاره شرط است به معنای اینکه فرد نباید تکوینا از انجام یا ترک عمل عاجز باشد اما اینکه اجاره چیزی که شرعا حق ترک آن را ندارد هم جایز نیست ادعای محض است و هیچ دلیلی بر آن نیست.

وجه چهارم و پنجم در کلام مرحوم کنی آمده است که به آن اشاره خواهیم کرد.

ضمائم:

کلام شیخ انصاری:

قد استدلّ على المطلب بعض الأساطين في شرحه على القواعد بوجوه، أقواها: أنّ التنافي بين صفة الوجوب و التملّك ذاتي؛ لأنّ المملوك و المستحقّ لا يملك و لا يستحقّ ثانياً.

توضيحه: أنّ الذي يقابل المال لا بدّ أن يكون كنفس المال ممّا يملكه المؤجر حتى يملّكه المستأجر في مقابل تمليكه المال إيّاه، فإذا فرض العمل واجباً للّه ليس للمكلّف تركه، فيصير نظير العمل المملوك للغير، أ لا ترى أنّه إذا آجر نفسه لدفن الميّت لشخص لم يجز له أن يؤجر نفسه ثانياً من شخص آخر لذلك العمل، و ليس إلّا لأنّ الفعل صار مستحقّاً للأوّل و مملوكاً له، فلا معنى لتمليكه ثانياً للآخر مع فرض بقائه على ملك الأوّل، و هذا المعنى موجود فيما أوجبه اللّه تعالى، خصوصاً فيما يرجع إلى حقوق الغير، حيث إنّ حاصل الإيجاب هنا جعل الغير مستحقّاً لذلك العمل من هذا العامل، كأحكام تجهيز الميت التي جعل الشارع الميت مستحقّاً لها على الحي، فلا يستحقّها غيره ثانياً.

هذا، و لكنّ الإنصاف أنّ هذا الوجه أيضاً لا يخلو عن الخدشة؛ لإمكان منع المنافاة بين الوجوب الذي هو طلب الشارع الفعل، و بين‌ استحقاق المستأجر له، و ليس استحقاق الشارع للفعل و تملّكه المنتزع من طلبه من قبيل استحقاق الآدمي و تملّكه الذي ينافي تملّك الغير و استحقاقه.

ثم إنّ هذا الدليل باعتراف المستدل يختص بالواجب العيني، و أمّا الكفائي، فاستدلّ على عدم جواز أخذ الأُجرة عليه: بأنّ الفعل متعيّن له فلا يدخل في ملك آخر، و بعدم نفع المستأجر فيما يملكه أو يستحقّه غيره؛ لأنّه بمنزلة قولك: استأجرتك لتملّك منفعتك المملوكة لك أو لغيرك.

و فيه: منع وقوع الفعل له بعد إجارة نفسه للعمل للغير؛ فإنّ آثار الفعل حينئذٍ ترجع إلى الغير، فإذا وجب إنقاذ غريق كفاية أو إزالة النجاسة عن المسجد، فاستأجر واحدٌ غيره، فثواب الإنقاذ و الإزالة يقع للمستأجر دون الأجير المباشر لهما.

نعم، يسقط الفعل عنه؛ لقيام المستأجر به و لو بالاستنابة، و من هذا القبيل الاستئجار للجهاد مع وجوبه كفاية على الأجير و المستأجر.

و بالجملة، فلم أجد دليلًا على هذا المطلب وافياً بجميع أفراده عدا الإجماع الذي لم يصرّح به إلّا المحقق الثاني، لكنّه موهون بوجود‌ القول بخلافه من أعيان الأصحاب من القدماء و المتأخّرين، على ما يشهد به الحكاية و الوجدان.

...

فالذي ينساق إليه النظر: أنّ مقتضى القاعدة في كلّ عمل له منفعة محلّلة مقصودة، جواز أخذ الأُجرة و الجعل عليه و إن كان داخلًا في العنوان الذي أوجبه اللّه على المكلّف، ثمّ إن صلح ذلك الفعل المقابل بالأُجرة لامتثال الإيجاب المذكور أو إسقاطه به أو عنده، سقط الوجوب مع استحقاق الأُجرة، و إن لم يصلح استحقّ الأُجرة و بقي‌ الواجب في ذمّته لو بقي وقته، و إلّا عوقب على تركه.

و أمّا مانعيّة مجرّد الوجوب عن صحّة المعاوضة على الفعل، فلم تثبت على الإطلاق، بل اللازم التفصيل:

فإن كان العمل واجباً عينياً تعيينياً لم يجز أخذ الأُجرة؛ لأنّ أخذ الأُجرة عليه مع كونه واجباً مقهوراً من قبل الشارع على فعله، أكل للمال بالباطل؛ لأنّ عمله هذا لا يكون محترماً؛ لأنّ استيفاءه منه لا يتوقّف على طيب نفسه؛ لأنّه يقهر عليه مع عدم طيب النفس و الامتناع.

و ممّا يشهد بما ذكرناه: أنّه لو فرض أنّ المولى أمر بعض عبيده بفعل لغرض، و كان ممّا يرجع نفعه أو بعض نفعه إلى غيره، فأخذ العبد العوض من ذلك الغير على ذلك العمل عُدّ أكلًا للمال مجّاناً بلا عوض.

ثمّ إنّه لا ينافي ما ذكرنا حكم الشارع بجواز أخذ الأُجرة على العمل بعد إيقاعه، كما أجاز للوصي أخذ أُجرة المثل أو مقدار الكفاية؛ لأنّ هذا حكم شرعيّ، لا من باب المعاوضة.

(المکاسب، جلد ۲، صفحه ۱۳۰)

کلام مرحوم آقای خویی:

و قد استدل بعدة وجوه بعضها‌ واضح الدفع و غير قابل للتعرض. و العمدة منها وجوه ثلاثة:

أحدها: ما ذكره الشيخ (قده) من ان إيجاب العمل يستوجب صيرورته ملكا للّه سبحانه، و ما كان مملوكا للغير و لو كان هو اللّه سبحانه لا يجوز تمليكه من شخص آخر، إذ المملوك الواحد لا يملكه على سبيل الاستقلال إلا مالك واحد كما هو ظاهر.

و يندفع بأنه ان أريد من ملكيته سبحانه إلزامه بالعمل و استحقاق العقاب على مخالفته فمنافاته مع التمليك من شخص آخر بحيث تكون له المطالبة أيضا بما انه مالك أول الدعوى، فهذه مصادرة واضحة.

بل لا ينبغي التأمل في ان وجوب الشي‌ء من حيث هو لا يمنع عن تعلق حق الغير به بحيث يستحق المطالبة أيضا.

و من ثمَّ لم يستشكل احد من الفقهاء فيما نعلم في جواز جعل الواجب شرطا في ضمن العقد و إلزام المشروط عليه بالوفاء به فلا تنافي بين الوجوب و بين المملوكية للغير.

و ان أريد به الملكية التكوينية اعني إحاطته التامة لعامة الأشياء و انه مالك لكل موجود فمن البديهي عدم التنافي بين هذه الملكية و بين الملكية الاعتبارية المجعولة لشخص آخر. فان المباحات أيضا و كل ما يفرض في العالم من الممكنات فهي تحت قدرته و سلطنته، و هو مالك الملوك، فلا فرق بين الواجبات و غيرها من هذه الجهة.

و ان أريد به الملكية الاعتبارية فهي غير قابلة للذكر و واضحة الاندفاع.

ثانيها: ما ذكره الشيخ (قده) أيضا من ان العمل إذا كان واجبا على الأجير جاز مطالبته، بل إلزامه و إجباره بإيقاعه و لو من غير رضاه حتى قبل وقوعه موردا للإجارة، لفرض وجوبه عليه شرعا.

و معه كيف تصح الإجارة و ما هي فائدتها و الأثر المترتب عليها من هذه‌ الجهة لكي يعتبر المستأجر مالكا للعمل.

و أنت خبير بأن هذا الوجه واضح الاندفاع و ان ذكره الشيخ (قده) فان الإجبار من الأول و ان كان ثابتا فيما إذا كان العمل واجبا عينا و تعيينا إلا انه حق نوعي من باب الأمر بالمعروف ثابت لعامة المكلفين لدى استجماع الشرائط لا حق شخصي من باب المطالبة بالملك القابل لعرضه على المحاكم الشرعية و القانونية، فالمطالبة بما انه مالك لا بما انه آمر بالمعروف لا تثبت إلا بالإجارة.

ثالثها: ما ذكره شيخنا الأستاذ (قده) و حاصله انه لا ريب في اعتبار القدرة في متعلق الإجارة و بما أنها متقومة بالطرفين أي له أن يفعل و ان لا يفعل فكما ان التحريم الشرعي سالب لها من ناحية الفعل و من ثمَّ لا تصح الإجارة على المحرمات فكذلك الإيجاب الشرعي سالب لها من ناحية الترك فلا تصح الإجارة على الواجبات أيضا بعين المناط لما عرفت من تقوم القدرة و تعلقها بالطرفين، فلا الحرام مقدور شرعا الذي هو في قوة الممنوع عقلا، و لا الواجب بملاك واحد، فاذا كان الأجير مسلوب القدرة فلا جرم كانت الإجارة باطلة.

و يندفع بأن القدرة المفسرة بتساوي الطرفين لم ينهض أي دليل على اعتبارها في صحة الإجارة.

و من ثمَّ ساغ جعل الواجب شرطا في ضمن العقد مع ان القدرة معتبرة في الشروط أيضا، و كذلك النذر و العهد و اليمين فإنها تتعلق بالواجبات مع اعتبار القدرة في متعلقاتها بلا اشكال، و لم يحتمل احد بطلان النذر المتعلق بالواجب.

و انما المعتبر في صحة الإجارة القدرة بمعنى التمكن من التسليم خارجا عقلا و شرعا، فاذا لم يتمكن عقلا بطلت لعدم اعتبار الملكية العقلائية‌ بالإضافة إلى غير المقدور، و كذلك شرعا فيما إذا كان حراما لعجزه عن التسليم حينئذ بخلاف ما إذا كان واجبا لقدرته عندئذ على التسليم عقلا كما هو واضح، و كذا شرعا فإنه بامره يؤكد التسليم و الإتيان خارجا لا انه يمنع عنه. نعم القدرة بالمعنى المتقدم اعني تساوي الطرفين مفقودة لكن لا دليل على اعتبارها بهذا المعنى حسبما عرفت.

و المتحصل من جميع ما قدمناه عدم استقامة شي‌ء من الوجوه التي استدل بها على عدم جواز أخذ الأجرة على الواجبات.

(المستند فی شرح العروة الوثقی، کتاب الاجارة، صفحه ۳۷۴)

ان صفة الوجوب لا تنافي الإجارة‌ قد انقسم الواجب إلى تخييري، و كفائي، و عيني، فإن وقع احد القسمين الأولين موضوعا للإجارة أو الجعالة، و كان مصب الإجارة أو الجعالة هو مصب الوجوب كان المقام من صغريات أخذ الأجرة على الواجب، و سيتضح لكم حكمه، و إن كان مصب الإجارة أو الجعالة هو خصوص الفرد بحيث يعين فرد من أفراد التخييري أو شخص من أشخاص المكلفين للامتثال فإنه لا شبهة في جواز أخذ الأجرة و الجعل عليه، بل هو خارج عن موضوع أخذ الأجرة على الواجب.

و الوجه في ذلك أن ما تعلق به الوجوب في الواجبين التخييري و الكفائي إنما هو الجامع أعني عنوان أحد الأفراد في الأول، و عنوان أحد المكلفين في الثاني، و من الواضح أن إيقاع الإجارة أو الجعالة على الإتيان بفرد خاص، أو على مباشرة شخص معين، و أخذ الأجرة أو الجعل على تلك الخصوصية ليس من قبيل أخذ الأجرة على الواجب، فان ما أخذت عليه الأجرة ليس بواجب، و ما هو واجب لم تؤخذ عليه الأجرة.

و بما ذكرناه يظهر الحال فيما إذا انحصر الواجب الكفائي في شخص أو الواجب التخييري في نوع، فإنهما و إن تعينا في ذلك النوع، أو على ذلك الشخص حينئذ، و لكن الواجب على المكلف هو طبيعي الدفن مثلا في الكفائي و طبيعي العتق مثلا في التخييري بحيث له أن يدفن الميت في أي مكان يريد، و له أن يعتق أي فرد من أفراد الرقاب، فإذا وقعت الإجارة أو الجعالة على تعيين فرد خاص منهما صح ذلك، و لم يكن أخذ الأجرة عليه من قبيل أخذ الأجرة على الواجب.

ثم إنه لا فارق فيما ذكرناه بين كونهما تعبديين، و كونهما توصليين، و قد اتضح من ذلك كله أنه لا جدوى لتطويل الكلام في تحقيق الواجبين التخييري و الكفائي، كما فعله بعض مشايخنا المحققين و غيره.

و قد يقال: إن الخصوصيات الفردية و إن لم تكن واجبة بالأصالة على الفرض، إلا أنها واجبة بوجوب تبعي مقدمي، فيكون أخذ الأجرة عليها من قبيل أخذ الأجرة على الواجب و فيه أنا قد حققنا في علم الأصول أن وجوب المقدمة إنما هو وجوب عقلي، فلا يقاس بالوجوب الشرعي، و يضاف الى ذلك أن مقدمية الفرد للكلي ليست من المقدمية المصطلحة كما هو واضح.

و أما الواجب العيني فإن كان مصب الإجارة أو الجعالة فيه الخصوصية الفردية صح ذلك بلا شبهة، و قد تقدم نظيره في الواجبين: التخييري و الكفائي، و إن كان مصبهما مصب الوجوب فقد علمت اختلاف فقهائنا و فقهاء العامة في حكم أخذ الأجرة على الواجب فمقتضى القاعدة هو الجواز مطلقا، للعمومات الدالة على صحة العقود و المعاملات.

و لكن أشكل عليه بوجوه:

الأول: أن عمل الحرفي حد ذاته ليس بمال، و إنما يقابل بالمال لاحترام عمل المسلم و مع الوجوب يسقط عن الاحترام.

و لكنك قد عرفت في أول الكتاب: أن أعمال كل شخص مملوكة له ملكية ذاتية تكوينية، و له واجدية له فوق مرتبة الواجدية الاعتبارية، و دون مرتبة الواجدية الحقيقية لمكون الموجودات، و عليه فدعوى أن عمل الحر ليس بملك دعوى جزافية، و لا شبهة أن هذه الأعمال المضافة إلى الحر موضع لرغبات العقلاء و منافساتهم، فتكون أموال في نفسها، و تجوز مقابلتها بالمال، و مع الإغضاء عن ذلك فإنها تكون أموال بمجرد وقوع المعاملة عليها، و شأنها ح شأن الكلي، إذ الكلي قبل إضافته إلى شخص خاص لا يتصف بالمملوكية و المالية كلتيهما، و إذا أضيف اليه و لو حين قوله بعتك منا من الحنطة مثلا أنصف الكلي بالمالية و الملكية، و من هنا يجوز بيع الكلي في الذمة، و يحكم بضمان عمل الحر إذا فوته أحد بعد أن ملكه الغير بالإجارة و غيرها.

الثاني: ما ذكره المصنف من أن عمل الحر و إن كان مالا، و لكن الإنسان إذا تكلف بذلك العمل من قبل الشارع فقد زال احترامه، لأنه عامله مقهور على إيجاده، فيكون أخذ الأجرة عليه أكلا للمال بالباطل.

و فيه أولا: أن آية النهي عن أكل المال بالباطل غريبة عن شرائط العوضين، و قد تقدم بيان ذلك مرارا عديدة.

و ثانيا: أن المقهورية على الفعل من قبل الشارع و كونه واجبا بأمره لا تنافي المقهورية عليه من قبل الإجارة أيضا، فيكون لازم الامتثال من ناحيتين، و هذا نظير شرط امتثال الواجب في ضمن العقد، و تظهر الثمرة فيما إذا خالف الأجير عن أمر ربه، و لم يمتثل الواجب و لم يمكن إجباره على الامتثال من ناحية الأمر بالمعروف، فإنه يجوز للمستأجر أن يجبره على الامتثال و لو بمراجعة المحاكم المختصة.

الثالث: ما أفاده شيخنا الأستاذ من أن الإجارة و الجعالة قد اعتبر فيهما أن لا يكون العامل أو الأجير مسلوب الاختيار بإيجاب أو تحريم شرعي، بل لا بد من أن يكون الفعل أو الترك تحت سلطنته و اختياره، و إلا فلا يكون مالا في نظر العرف.

و لكنك قد عرفت في البحث عن معنى حرمة البيع: أنه لا تجوز المعاملة على الأفعال المحرمة، كالكذب و الغيبة و الزناء و غيرها، فإن الأدلة الدالة على حرمتها لا تجتمع مع العمومات الدالة على صحة المعاملات و لزومها، فان مقتضى هذه العمومات نفوذ المعاملة الواقعة على الأفعال المحرمة و لزومها، و أدلة المحرمات تقتضي المنع عن إيجادها في الخارج، فهما متناقضان، و مع الإغضاء عن ذلك فهما لا يجتمعان في نظر العرف.

و هذا المحذور لا يجري في الواجبات. فإنه لا تنافي بينهما و بين العمومات المذكورة، كما لا منافاة بينها و بين الأوامر العبادية، و قد أوضحنا ذلك آنفا، و عليه فالتكاليف التحريمية و إن كانت تسلب القدرة الشرعية عن المكلف، و لكن التكاليف الوجوبية لا تنافيها، بل تساعدها و تضاعفها.

و قد يتوهم أنه لا فارق في عدم القدرة على التسليم بين تعلق الإجارة بالمحرمات و الواجبات فان المكلف في كليهما يكون عاجزا شرعا عن إيجاد متعلق التكليف، إذ القدرة لا بد و أن تكون متساوية النسبة إلى الطرفين: الفعل أو الترك.

و فيه أن اعتبار القدرة على التسليم إن كان مدركه الإجماع فإنه على فرض تحققه فان المتيقن منه إمكان وصول العمل المستأجر عليه إلى المستأجر، فلا يدل على اشتراط كونه تحت اختيار الأخير فعلا و تركا، و إن كان مدركه اقتضاء العقد بداهة وجوب الوفاء بتسليم العمل فقد عرفت أن الوجوب لا ينافيه، بل يتأكد كل منهما بالآخر، و إن كان مدركه النبوي المشهور (نهى النبي عن بيع الغرر).

ففيه أولا: أن الاستدلال به غير تام من حيث السند و الدلالة، و سيأتي بيان ذلك في البحث عن بيع الغرر.

و ثانيا: أنه لا غرر في المقام، لأن العمل ممكن الوصول إلى المستأجر، و لا دليل على اعتبار القدرة على التسليم أزيد من ذلك.

الرابع: ما نسب الى شيخ المشايخ كاشف الغطاء في شرحه على القواعد من أن التنافي بين صفة الوجوب و أخذ العوض على الواجب ذاتي، لأن العمل الواجب مملوك للّه، كالعمل المملوك للغير، فلا يصح أن يكون موردا للإجارة، لأن تمليك المملوك ثانيا غير معقول، و لذا لا يجوز أخذ الأجرة على عمل خاص قد وقعت عليه الإجارة قبل ذلك.

و فيه أنا لو سلمنا استحالة توارد الملكين على مملوك واحد فإنما هي في الملكيتين العرضيتين بأن يكون شي‌ء واحد مملوكا لاثنين في زمان واحد على نحو الاستقلال. و لا تجري هذه الاستحالة في الملكيتين الطوليتين: بأن تكون سلطنة أحد الشخصين في طول سلطنة الآخر، فان هذا لا محذور فيه، بل هو واقع في الشريعة المقدسة، كسلطنة الأولياء و الأوصياء و الوكلاء على التصرف في مال المولى عليهم و الصغار و الموكلين، فإن ملكية هؤلاء في طول ملكية الملاك و من هذا القبيل مالكية العبيد على أموالهم بناء على جواز تملك العبد فان مالكيتهم في طول مالكية مواليهم. و كذلك في المقام، فإن مالكية المستأجر للعمل المستأجر عليه في طول مالكيته تعالى لها، بل مالكية الملاك لأموالهم في طول مالكيته تعالى لها، فإنه تعالى مالك لجميع الموجودات ملكية تكوينية إيجادية، و هي المعبر عنها في اصطلاح الفلاسفة بالإضافة الإشراقية، و قد سلط الإنسان على سائر الموجودات، و جعله مالكا لها، إما مالكية ذاتية كملك الشخص لأعماله و ذمته، و إما مالكية اعتبارية، كمالكيته لأمواله، و لعل الى ما ذكرناه يرجع ما أفاده المصنف (ره) من أنه (ليس استحقاق الشارع للفعل و تملكه المنتزع من طلبه من قبيل استحقاق الآدمي و تملكه الذي ينافي تملك الغير و استحقاقه)

الخامس: ما نسب الى الشيخ الكبير أيضا، و هو أن من لوازم الإجارة أن يملك المستأجر العمل المستأجر عليه، بحيث يكون له الإبراء و الإقالة و التأجيل، لدليل السلطنة و كل ذلك مناف لوجوب العمل المستأجر عليه.

و فيه أنك قد عرفت من مطاوي ما ذكرناه: أن للواجب المستأجر عليه ناحيتين، إحداهما: حيثية وجوبه من قبل اللّه بأمر مولوي تكليفي. و ثانيتهما حيثية تعلق الأمر الإجاري به، و من المقطوع به أن عدم صحة الإقالة و الإبراء و التأجيل في الواجب إنما هو من ناحيته الاولى، و لا ينافي ذلك أن تجري فيه تلك الأمور من ناحيته الثانية.

السادس: ما ذكره شيخنا الأستاذ ثانيا من أن الإجارة أو الجعالة الواقعة على الواجب العيني من المعاملات السفهية، فتكون باطلة من هذه الجهة، فإن من شرائط الإجارة أو الجعالة‌ ان يكون العمل ممكن الحصول للمستأجر، و في الواجب العيني ليس كذلك.

و لكنك قد عرفت مرارا: انه لا دليل على بطلان المعاملة السفهية، فتكون العمومات محكمة، على انه لا شبهة في إمكان الانتفاع بالواجب المستأجر عليه، و إذن فتخرج المعاملة عن السفهية، و قد تقدم بيان ذلك في المقدمة التي مهدناها للبحث عن أخذ الأجرة على الواجب السابع: ما احتمله بعض مشايخنا المحققين، و نسبه الى أستاذه في مبحث القضاء، و هو أن بذل العوض بإزاء ما تعين فعله على الأجير لغو محض، فلا يكون مشمولا للعمومات الثامن: ما نسبه الى بعض الاعلام من ان الإيجاب ينبعث عن مصلحة تعود الى المكلف و أخذ الأجرة على ما يعود نفعه إليه أكل للمال بالباطل.

و قد ظهر جواز هذين الوجهين من الأجوبة المتقدمة. و قد تجلى مما حققناه أن الإشكالات المذكورة لا ترجع الى معنى محصل تركن اليه النفس. و العجب من هؤلاء الأعلام، فإنهم ناقشوا في جواز أخذ الأجرة على الواجب، و أضافوا إليه شبهة بعد شبهة و نقدا بعد نقد حتى تكونت منها أمواج متراكمة. و يندهش منها الناقد البصير في نظرته الاولى!! (فأما الزيد فيذهب جفاء و اما ما ينفع الناس فيمكث في الأرض). و قد ظهر من جميع ما ذكرناه سقوط جميع الأقوال المتقدمة غير ما بنينا عليه من القول بالجواز على وجه الإطلاق. و اللّه العالم.

(مصباح الفقاهة، جلد ۱، صفحه ۴۶۸)

کلام مرحوم نایینی:

(و اما عدم الجواز في الواجب العيني الغير النظامي) فلانتفاء كلا الركنين في صحة الإجارة فيه و ذلك لعدم سلطنة المؤجر على العمل لا يجابه عليه، و عدم كونه ممكن الحصول للمستأجر.

(و توضيح ذلك) ان طبيعة الأمر بحسب الاقتضاء لو لا قيام القرينة على خلافه هو ان يكون متعلقا بالعمل بمعنى الاسم المصدري، فالأمر بالصلاة مقتض لا يجاب الصلاة و مطلوبية وجودها في الخارج و هكذا في كل أمر بكل عمل سواء كان المعنى المصدري أيضا مطلوبا أم لا و هذا ضابط كلي في باب الأوامر إلا أن يقوم دليل على خلافه كما في الواجب النظامي، حيث ان معلومية الغرض من إيجابه و انه عبارة عن رفع اختلال النظام صارت قرينة على كون المطلوب بذل العمل و عدم احتكاره لا وجوده بما هو عمل، و كلما انتفت القرينة على صرف الأمر إلى ناحية العمل بالمعنى المصدري كان اللازم إبقاؤه على طبعه من اقتضائه لا يجاب العمل بمعنى الاسم المصدري فيصير العمل بالمعنى الاسم المصدري خارجا عن سلطنة العامل بسبب إيجابه عليه فيكون موجبا لانتفاء الأمر الأول من ركني صحة الإجارة (و أما انتفاء الأمر الثاني) فواضح حيث أن عمل الأجير لا ربط له بالمستأجر لكونه واقعا لنفسه عن نفسه و يوجب برأيه ذمته عما وجب عليه بلا مساس بالمستأجر أصلا.

و أما عدم الجواز في الواجب الكفائي الذي لم يثبت إمكان الاستنابة فيه فلانتفاء الأمر الثاني و لو تحقق فيه الأمر الأول (و توضيحه) أن الوجوب الكفائي ما لم يتعين على المكلف بالعرض تعيينا ناشيا عن فقد من به الكفاية لا يوجب رفع السلطنة عن متعلقة بل هو مع كونه واجبا بهذا الوجوب مقدور الفعل‌ و الترك و هذا كما في الواجب التخييري حيث أنه أيضا لا يقتضي رفع السلطنة عن كل واحد من أطراف متعلقة، بل كل واحد بخصوصيته مقدور كما لو لم يكن وجوب أصلا فالأمر الأول من ركني الصحة موجود و لكن العمل ليس ممكن الحصول للمستأجر و ذلك لفرض عدم دخول النيابة فيه و عدم صحة الاستنابة، فما يقع من الأجير انما يقع عن نفسه بلا ربط له إلى المستأجر أصلا.

(المکاسب و البیع، جلد ۱، صفحه ۴۳)

وجوب کفایی قضا

گفتیم مشهور و معروف وجوب کفایی قضا ست و به عده‌ای مثل مرحوم اردبیلی و فاضل مقداد و فخر المحققین ادعای اجماع نسبت داده شده است و حتی مستفاد از کلمات مرحوم کنی این است که ادعای اجماع مشهور است و عده زیادی از علماء اجماع را ادعا کرده‌اند.

و ما گفتیم حتی اگر اجماعی هم باشد حجت نیست چون این اجماع مستند به همان ادله لفظی است یا غیر لفظی است.

گفتیم به برخی آیات و روایات برای وجوب قضا تمسک شده است. مرحوم کنی در دلالت بسیاری از آیات و روایات خدشه کرده است و فرموده‌ است اشکال دلالت این آیات واضح است که احتمالا منظور ایشان این است که این آیات خطاب عام نیست و متوجه به افراد خاصی مثل حضرت داود یا پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله است و با الغای خصوصیت قرار است شامل بقیه بشود و ما گفتیم مقتضای قاعده اولیه اشتراک احکام است مگر اینکه دلیل خاصی بر اختصاص اقامه شود.

ایشان به سه آیه در سوره مائده استدلال کرده است:

«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكَافِرُونَ» و «وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ» و «وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» ایشان فرموده است دلالت این آیات بر وجوب قضا و حکم روشن است و از طرف دیگر هم مسلم است که قضا وجوب عینی ندارد پس وجوب کفایی است.

به نظر دلالت این آیات قصوری ندارد و تنها اشکال این است که مستفاد از آیه این است که اگر کسی حکم کرد باید به آنچه خداوند نازل کرده است حکم کند اما اینکه باید حکم کند یا می‌تواند حکم نکند از این آیات قابل استفاده نیست ولی ظاهر آیه این نیست که اگر کسی حکم کرد باید مطابق حق حکم کند و آیه مشروط به اینکه «اگر حکم کرد» نیست بلکه مستفاد از آیه این است که در همه مواردی که حکم کردن موضوع دارد چنانچه کسی به آنچه خداوند نازل کرده است حکم نکند کافر و ظالم و فاسق است.

مگر اینکه کسی بگوید مفاد این آیات اعم از قضای مصطلح است چون فتوی هم حکم «بما انزل الله» است.

بله مثل آیه شریفه «وَ إِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ» یا آیه شریفه «وَ إِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ» بر وجوب قضا دلالت نمی‌کند به خاطر همین اشکالی که بیان کردیم که مفاد آنها این است که اگر کسی حکم کرد باید به حق حکم کند نه اینکه حکم کردن واجب است.

اما مساله اختلال نظام که عرض کردیم به نظر ما به صرف عدم قضاوت اختلال نظام پیش نمی‌آید.

علاوه چون واجب کفایی با امتثال «من به الکفایة» از دیگران ساقط می‌شود حتی با نصب قاضی توسط حکومت جور باز هم اختلال نظام مرتفع می‌شود و لذا قضا بر دیگران واجب نخواهد بود هر چند قاضی منصوب از طرف حاکم جور، مجاز به قضاوت نیست و حتی با وجود عدم نفوذ حکم آنها و عدم جواز عمل به حکم آنها باز هم با وجود اینکه حکومت به زور و جور منازعات را فیصله می‌دهد و اجازه اختلال نظام نمی‌دهد جایی برای حکم به عدم وجوب قضا کافی است چون فرضا دلیل اختلال نظام بود که با وجود آن حاکم جور بدون قضا هم اختلال نظامی رخ نمی‌دهد پس وجوب کفایی امتثال شده است و بر دیگران واجب نیست.

برخی دیگر برای اثبات وجوب قضا به قاعده لطف تمسک کرده‌اند و اشکال ما همان است که به استدلال به اختلال نظام بیان کردیم. یعنی با فرض که قاعده لطف بر چنین چیزی هم دلالت کند در جایی بر وجوب قضا دلالت می‌کند که فصل خصومت به غیر قضا ممکن و مقدور نباشد.

نتیجه اینکه عمده دلیل از نظر ما تمسک به برخی ادله لفظی است که گذشت. اما ثمره اینکه قضا واجب باشد یا نباشد (غیر از مساله وجوب امتثال و عدم جواز ترک آن) چیست؟ برخی گفته‌اند ثمره آن حرمت اخذ اجرت بر آن است چرا که اگر واجب باشد اخذ حرمت بر واجبات حرام است ولی از آنجا که این مساله را عده‌ای نپذیرفته‌اند این ثمره تمام نیست.

برخی ادعا کرده‌اند بین وجوب کفایی قضا و استحباب عینی آن تنافی است و این اشکال عجیب است.

معنای معقول از استحباب در این موارد این است که مبادرت به انجام کار و عدم تعویل و اتکال بر غیر در انجام آن مستحب است و لذا حتی اگر مکلف مطمئن است که «من به الکفایة» امتثال خواهند کرد با این حال مستحب است خودش انجام دهد و به خاطر اطمینان انجام کار توسط دیگران کار را رها نکند و با این معنا، هر واجب کفایی مستحب عینی است چون اشتغال به آن، اشتغال به امر الهی است که مطلوبیت آن روشن و واضح است و اینکه در حال وقوع مصداق واجب قرار می‌گیرد با استحباب عینی عدم اتکال به غیر منافات ندارد و قائل به استحباب عینی نمی‌خواهد وجوب کفایی آن را انکار کند بلکه می‌خواهد بگوید با وجوب کفایی آن، عدم اتکال به دیگران و مبادرت در انجام آن مستحب است و این دو هیچ منافاتی ندارند و عقل عدم منافات آنها را درک می‌کند.