شروط عوضین: قدرت بر تسلیم

گفتیم قدرت واقعی بر تسلیم در صحت اجاره شرط است. برای این مساله دو صورت تصویر کردیم. یکی اینکه قصد متعاقدین این باشد که استحقاق اجرت باشد چه قدرت بر تسلیم باشد و چه نباشد. جمع بین اینکه قدرت بر تسلیم در اجاره شرط است و بدون آن اجاره معنا ندارد و بین اینکه اجاره مطلق باشد و استحقاق اجرت باشد چه قدرت باشد و چه نباشد، جمع بین نقیضین است و ممکن نیست.

و اگر بگوییم در اجاره مطلق، شارع فقط صورت قدرت بر تسلیم را نافذ می‌داند توجیه درستی نیست چون متعاقدین این را قصد نکرده بودند.

و ما گفتیم با این بیان اشکالی در مورد معامله با غیر مسلمانان یا حتی مسلمانان مطرح خواهد شد چرا که در خرید و فروش، عوض مطلق ذکر می‌شود و آنچه در خارج به عنوان عوض پرداخت می‌شود وفای به آن برای برائت ذمه است.

تعهد خریدار به جامع است یعنی جامع بین افراد حلال و حرام (از نظر متعاقد دیگر) و شارع نمی‌تواند تبعیض در تنفیذ معامله داشته باشد. فرض هم این است که شارع نمی‌تواند معامله را مطلقا تنفیذ کند چون معامله‌ای که عوض آن حرام باشد و ملک مالک نباشد در واقع، قابل تنفیذ نیست بنابراین تنها راه بطلان این معامله است.

به نظر می‌رسد اگر چه کلیت کلام مرحوم آقای خویی در بحث اجاره صحیح است. (البته بر این مبنا که صحت اجاره در ماهیت یا در نفوذ متقوم بر قدرت واقعی بر تسلیم است) به این معنا که اینجا اگر چه معقول است شارع معامله را مطلقا نافذ بداند اما دلیلی بر این مساله نداریم (نه سیره و نه دلیل خاص) و لذا در اجاره‌ای که مطلق باشد (استحقاق اجرت چه قدرت بر تسلیم باشد یا نباشد) معامله باطل است.

اما در مثل مساله بیع این شبهه قابل دفع است و لذا معاملات ما با کفار صحیح است هر چند کافر به جامع بین مال حلال و حرام ملتزم می‌شود زیرا:

اول) سیره مستمره مسلمین معامله با کفار بوده است و شارع هم از این معاملات منع نفرموده است. اگر این سیره مورد رضایت شارع نبود حتما شارع از آن ردع می‌کرد و اعتقاد طرفین به اسباب یکسان ملکیت را از شروط معامله قرار می‌داد.

و لذا حتی در روایات ما مذکور است که در معاملات با کفار،‌ کافر حتی عین ثمن حرام را به مسلمان می‌داده است.

دوم) عوضی که خریدار در ذهنش دارد جامع بین حلال و حرام نیست بلکه عوض چیزی است که مالکش است. بله از باب خطای در تطبیق،‌ مال حرام (مثل پول خمر و ...) را هم ملک خودش می‌داند. بنابراین معامله او صحیح است و مشمول اطلاقات و عمومات نفوذ است و اگر مال حرامی را پرداخت کند وفای او اشکال دارد نه اینکه معامله‌اش باطل باشد لذا شارع معامله را تنفیذ کرده است.

شروط عوضین: قدرت بر تسلیم

گفتیم در قدرت بر تسلیم دو مساله مطرح است یکی وجود واقعی قدرت است و دیگری احراز قدرت.

مرحوم آقای خویی فرمودند وجود واقعی بر قدرت، مقوم ماهیت اجاره است و بدون آن اجاره معنا ندارد.

و ادله دیگری نیز بر آن اقامه شده است مثل اینکه نبود قدرت، باعث غرری شدن معامله است.

اما احراز قدرت بر تسلیم. اگر ما احراز قدرت را شرط ندانیم و قدرت واقعی را کافی بدانیم نیز دو صورت دارد:

گاهی قدرت بر تسلیم احراز نشده است اما اجاره مقید به قدرت بر تسلیم است یعنی در معامله گفته شده است این مقدار اجرت در مقابل اینکه خانه را تحویل مستاجر بدهد. اجاره مبنی بر این قرار گرفته است که قدرت بر تسلیم باشد و لذا اگر معلوم شد موجر قدرت ندارد، مستحق اجرت هم نخواهد بود.

و گاهی اجاره مطلق است یعنی گفته‌اند این مقدار اجرت در مقابل این اجاره این خانه، و تحویل و عدم تحویل آن، نقشی در استحقاق و عدم استحقاق اجرت نداشته باشد.

و همین مطلب در بیع با ضمیمه هم جاری است.

بنابراین گاهی اجاره و استحقاق اجرت مبنی بر تسلیم واقعی است و گاهی اجاره و استحقاق اجرت مبنی بر آن نیست.

برخی از علماء  مثل مرحوم آقای خویی در مواردی که اجاره مطلق باشد و امکان و عدم امکان تسلیم نقشی در استحقاق اجرت نداشته باشد معامله را باطل می‌دانند چون شرط صحت اجاره امکان واقعی تسلیم است و در جایی که امکان واقعی تسلیم نباشد اجاره صحیح نیست چون منفعت قابل واگذاری نیست و در این مثال محل بحث ما فرض شده است که حتی اگر منفعت واقعا قابل تسلیم و دستیابی هم نباشد، اجرت در مقابل آن قرار گرفته است و معنایش این است که مالک چیزی را که وجود ندارد و قابل واگذاری نیست به دیگری تملیک کرده است و این باطل است.

و این توجیه که در همین معامله شارع موردی را که قدرت بر تسلیم باشد امضاء کرده است اما موردی که قدرت بر تسلیم نباشد معامله باطل است، از آنجا که خلاف قصد متعاقدین است توجیه صحیحی نیست.

امکان ندارد شارع عقد را به این نحو امضاء کند و لذا عقد باطل است.

در این بین نکته‌ای باید مورد دقت قرار بگیرد که باعث اشکال عامی خواهد شد به این توضیح که در معاملات گاهی مکلف قصد دارد عوض را از مال حلال پرداخت کند که یقینا معامله صحیح است و اگر قصدش این است که از مال حرام پرداخت کند مشهور قائلند معامله صحیح است اما پرداخت فاسد است چون بر ذمه مکلف مشغول شده است و این پول شخصی وفای آن است و اگر این از مال حرام باشد ذمه بری نمی‌شود و هم چنان مشغول و بدهکار است. اما عده‌ای مثل مرحوم امام قائلند که اگر فرد قصد دارد عوض را از مال حرام پرداخت کند معامله فاسد است چون خلاف ارتکاز معاملی عقلاء است و لذا معامله شکل نمی‌گیرد.

اشکالی به ذهن ما رسیده است که در کلمات برخی از اعلام هم آمده است که در معاملات باید دید قرار معامله بر چه چیزی است. اگر قرار معامله بر پرداخت مال حرام است طبق قاعده معامله باید باطل باشد و لذا معاملات ما با کفار صحیح نباید باشند چرا که در معامله با کافر (البته با قطع نظر از روایات خاص) عوض به کلی است که قابلیت انطباق بر فرد حرام (از نظر ما) نیز دارد.

بلکه دامنه شبهه گسترده‌تر خواهد بود و در معاملات ما با دیگران که در برخی از احکام با ما تفاوت دارند (چه مسلمان غیر شیعی و چه شیعی) این اشکال جاری است چون اگر چه عوض هم کلی باشد همین که یکی از مصادیق آن می‌تواند حرام باشد باعث می‌شود معامله باطل است چون متعهد شده است به جامع بین پول حلال و حرام و این معامله باطل است. (البته منظور ما از پول حرام یعنی پولی که یا فرد مالک است یا ماذون است اما پولی که اصلا مالک نیست و ماذون هم نیست مثل مال دزدی، روشن است که مصداق آن ثمن کلی نیست).

و در نتیجه معاملاتی که ثمن در آنها کلی است که قابلیت انطباق بر حلال و حرام دارد، معامله باطل است و شارع نمی‌تواند آن را به نحو تبعیض امضاء کند.

منشأ این کلام همین نکته‌ای است که در کلام مرحوم آقای خویی هم به آن اشاره شده است که حتی اگر قدرت بر تسلیم هم باشد، اما اجاره باطل است چون قرار متعاقدین مطلق بود.

شروط عوضین: قدرت بر تسلیم

گفتیم قدرت بر تسلیم که در اجاره شرط است گاهی قدرت واقعی بر تسلیم است که شرط در صحت اجاره است و دیگری احراز قدرت بر تسلیم است.

این دو جهت با یکدیگر متفاوتند و شرط قدرت بر تسلیم در حقیقت دو شرط است یکی وجود واقعی قدرت است و دیگری احراز وجود قدرت است.

و این دو غیر از اشتراط صحت اجاره به وجود منفعت است و وجود منفعت قوام اجاره است و لذا در کلمات علماء در موردش بحث نشده است.

بنابراین بعد از وجود منفعت دو شرط دیگر در صحت معامله وجود دارد یکی قدرت واقعی بر تسلیم است و دیگری احراز آن قدرت است.

استدلالی را از مرحوم آقای خویی نقل کردیم و توجیه کردیم. ایشان فرموده بودند منافع مال چون آن به آن معدوم می‌شوند لذا اگر فرد قدرت بر تسلیم نداشته باشد اصلا چیزی نیست تا مالک آن باشد و اجاره بر آن منعقد شود.

وقتی منفعت مال در اختیار مالک نیست و منفعت هم آن به آن حاصل می‌شود و معدوم می‌شود، وقتی مال در همان لحظه در اختیار مالک نباشد چیزی نزد مالک نیست تا مالک آن باشد.

و بعد فرموده‌اند به عبارت دیگر در جایی که منفعت قابل تحویل نیست قابل تملیک نیست. ملکیت دائر مدار در اختیار بودن یا نبودن نیست اما تملیک منفعت متوقف بر این است که قابل تحویل باشد. منفعتی که آن به آن حاصل و معدوم می‌شود قابل واگذاری به دیگری نیست چون وقتی هدف از واگذاری این است که از آن استفاده کند و وقتی دیگری نمی‌تواند از آن استفاده کند قابل تملیک نیست و اعتبار این ملکیت به عنوان اجاره ممکن نیست. قوام اجاره به وجود منفعتی است که قدرت بر تسلیم آن باشد.

باید دقت کرد که منظور مرحوم آقای خویی عدم ملکیت نیست چرا که این حرف از شأن ایشان بعید است بلکه منظور ایشان همین است که قابلیت واگذاری و تملیک ندارد هر چند ملک مالک است. و لذا اشکالاتی که برخی به کلام مرحوم خویی ذکر کرده‌اند وارد نیست.

مصحح ملکیت این نیست که امکان استفاده برای مالک یا دیگری وجود داشته باشد بلکه همین که منشأ ضمان است برای تصحیح ملکیت کافی است.

و همین نکته روشن می‌کند که کلام مرحوم آقای خویی نیز صحیح نیست. چون برای تصحیح ملکیت مستاجر همین که منشأ ضمان است کافی است. و لذا اگر منفعتی وجود دارد که نه برای مالک قابل استفاده است و نه برای مستاجر قابل استفاده است اما بعد از اجاره، منفعت، ملک مستاجر است و برای او مضمون است و همین برای تصحیح ملکیت او کافی است و می تواند منشأ استحقاق تقاص بشود و یا حتی ممکن است مستاجر توان اجاره دادن آن را به کسی دیگر دارد که او امکان استفاده از منفعت را دارد. بنابراین برای صحت اجاره همین که ملکیت لغو نباشد کافی است.

شروط عوضین: قدرت بر تسلیم

در کلمات علماء قدرت بر تسلیم ذکر شده است و منظور امکان در اختیار قرار گرفتن مستاجر است. یعنی اگر مثلا مال غصب شده است و مالک توان باز پس گیری از غاصب ندارد اما مستاجر قدرت بر در اختیار گرفتن مال از غاصب را دارد، اجاره اینجا صحیح است هر چند مالک قدرت بر تسلیم ندارد اما مستاجر قدرت در اختیار گرفتن آن را دارد در بیع هم همین طور است.

معروف این است که قدرت بر تسلیم در اجاره شرط است و اگر جایی قدرت بر تسلیم نبود اجاره باطل است چه آنچه قدرت بر تسلیمش نیست منفعت مورد اجاره باشد یا اجرت باشد مگر در مورد ضمیمه. اگر مالی را که بر تسلیمش قدرت ندارد با مال دیگری که بر تسلیمش قدرت دارد، با هم اجاره کنند مرحوم سید می‌فرمایند فیه اشکال.

وجوهی برای اشتراط قدرت بر تسلیم ذکر کرده‌اند از جمله:

اول) حدیث نفی غرر و فرموده‌اند اگر قدرت بر تسلیم نباشد معامله غرری است چون غرر یعنی خطر و معامله‌ای که قدرت بر تسلیم عوضین در آن نباشد خطری و غرری است و معامله باطل است. که البته این استدلال متوقف بر تمامیت دلالت حدیث نفی غرر بر اعتبار این مساله در غیر بیع است.

دوم) در کلام مرحوم خویی مذکور است و در جایی که قدرت بر تسلیم نباشد، مال منفعتی مملوکی ندارد تا بر آن اجاره واقع شود.

منافعی که تدریجا حاصل می‌شود، از نظر عقلاء آن به آن معدوم می‌شود پس اگر مالک بتواند آن را تسلیم کند اجاره صحیح است اما اگر قدرت بر تسلیم نداشته باشد مالک منفعتی نیست تا بتواند اجاره بدهد.

با این بیان عتبار این شرط نیاز به دلیل خاص ندارد و حقیقت اجاره متقوم به تمکن از تسلیم است چون اجاره تملیک منفعت است و وقتی مالک منفعت نیست معنا ندارد آن را تملیک کند.

البته منظور ایشان از عدم مالکیت، مالکیت شرعی و عقلایی نیست بلکه منظور از مالکیت یعنی در اختیار بودن و در استیلاء بودن. منافعی که تحت سلطه مالک نیست، قابل واگذاری نیست و لذا منافعی که قابل دستیابی نیستند، قابلیت تملیک دیگران بر آن وجود ندارد. قوام اجاره به منافعی است که استفاده از آنها ممکن باشد و منافعی که قدرت بر تسلیم آنها نیست اجاره در مورد آنها صادق نیست.

در اجاره معتبر است که در ظرف استحقاق و ظرف وفای به عقد، بتوان منفعت را در اختیار قرار داد و در مفهوم اجاره قدرت بر تسلیم وجود دارد. (موسوعة الامام الخوئی جلد ۳۰، صفحه ۳۲)

طبق این بیان قدرت بر تسلیم شرط صحت نیست بلکه شرط مقوم ماهیت اجاره است.

سوم) روایاتی که در ابواب متفرق فقه مذکور است که از برخی از آنها حکم اجاره استفاده می‌شود و در برخی دیگر احکام عقود دیگری است.

مثل روایاتی که در مورد بیع ثمار هست که فروش ثمار اگر معلوم نباشد قدرت بر تسلیم وجود دارد صحیح نیست و لذا در برخی روایات گفته شده است یکساله فروخته نشود و چند ساله باشد که در حقیقت نوعی از بیع ضمیمه است.

آنچه در این روایات به عنوان بیع ضمیمه است دو جهت دارد یکی جواز بیع به ضمیمه و دیگری عدم جواز بیع بدون ضمیمه و آنچه محل بحث ماست قسمت دوم است یعنی بیع آنچه بر تسلیمش قدرت ندارد بیعش جایز نیست و بعد بخواهیم در اجاره نیز استفاده کنیم.

عرض ما این بود که در بحث قدرت بر تسلیم دو مطلب مطرح است یکی قدرت بر تسلیم است و دیگری احراز قدرت بر تسلیم است.

قدرت بر تسلیم یک امر واقعی است و ممکن است وجود داشته باشد اما مکلف از وجود آن آگاه نباشد و علم فقط طریق به آن است. اگر ما گفتیم قدرت بر تسلیم شرط است معنایش این نیست که احراز قدرت بر تسلیم هم شرط است.

در بیع هر دو شرط است هم قدرت بر تسلیم واقعا شرط است و هم احراز آن شرط است و اگر چیزی را بفروشد در حالی که قدرت بر تسلیم آن محرز نیست بیعش جایز نیست و معامله باطل است چون غرری است و اینکه در کلمات آمده است که ماهی در آبگیر را نمی‌توان فروخت به همین دلیل است که قدرت بر تسلیم آن محرز نیست.

و لذا آنچه از این روایات استفاده می‌شود با آنچه محل بحث ماست متفاوت است. آنچه از این روایات استفاده می‌شود این است که اگر چیزی قدرت بر تسلیمش نباشد را به ضمیمه چیز دیگری بفروشند معامله صحیح است و البته این ضمیمه این طور نیست که اگر بر باقی قدرت پیدا نشد تبعض در معامله پیش بیاید بلکه همه ثمن در مقابل آنچه قدرت بر تسلیمش بود قرار می‌گیرد.

اما آنچه در اینجا محل بحث ماست این است که اگر جایی قدرت بر تسلیم نباشد اجاره باطل است و اگر جایی به ضمیمه اتفاق بیافتد و قدرت بر تسلیم پیش نیاید اجاره تبعض پیدا می‌کند.

به تعبیر سوم دو جور می‌شود اجاره را انشاء کرد:

اینکه مالی را اجاره بدهد و اگر بعدا قدرت بر تسلیم پیدا شد مستحق اجاره است و اگر نشد چیزی طلبکار نیست.

و یک صورت دیگر اینکه مالی که معلوم نیست قدرت بر تسلیمش باشد، اجاره می‌دهد به مبلغش مشخصی چه بعدا قدرت بر تسلیم حاصل شود یا نشود.

آنچه محل بحث ماست این است که در اجاره هم باید قدرت بر تسلیم باشد و هم باید این احراز شود و صرف قدرت واقعی برای صحت اجاره کافی نیست در نتیجه اگر قدرت واقعی هم باشد و احراز نشود، اجاره باطل است و این از این روایات که می‌گوید بیع با ضمیمه صحیح است و مفهومش این است که بیع بدون ضمیمه باطل سات استفاده نمی‌شود. چون معامله بدون ضمیمه باطل است در صورتی که عوض در مقابل عینی است که شاید قدرت بر تسلیمش باشد و شاید نباشد و در هر صورت عوض به مالک منتقل می‌شود.

اما در اینجا می‌خواهیم بگوییم اگر قدرت احراز نشود اجاره باطل است و لذا بین مفاد آن روایات و مدعای ما در باب اجاره تفاوت است حتی اگر از آن روایات هم الغای خصوصیت کنیم و مختص به بیع ندانیم.

شروط عوضین: معلومیت

بحث در شرط معلومیت گذشت. و گفتیم معلومیت عوضین شرط است و حد آن هم تا جایی است که غرر دفع شود.

عمده دلیل فقهاء بر این شرط، حدیث نهی از بیع غرر بود که گفتیم از نظر سندی معتبر است و مدلول آن اگر چه خصوص بیع غرری است باید از آن الغاء خصوصیت کرد.

اما دلیل اصلی ما، بنای عقلاء بر شرطیت معلومیت بود و اطلاقات و عمومات نفوذ معامله صلاحیت ردع از این شرط و ارتکاز عقلایی ندارد و برای تنفیذ معاملات فاقد شروط عقلایی نیاز به دلیل خاص داریم چون عمومات و اطلاقات صلاحیت ردع از سیره‌های عقلایی را ندارند.

و لذا در مواردی هم که شارع عقود خاصی را تنفیذ می‌کند که از نظر عقلاء نافذ نیستند (مثل مضاربه و مزارعه و مساقات به خاطر وجود تعلیق در آنها) در موارد شک در صورتی که ادله خود آن عقود قابل تمسک نباشند نمی‌توان به اطلاقات و عمومات برای نفوذ آن موارد تمسک کرد.

در ابتدای بحث از شرط معلومیت گفتیم اشتراط معلومیت در مواردی که وفاء عقلا متوقف بر آن است و بدون آن امکان وفاء‌ وجود ندارد روشن است و نیازی به دلیل ندارد و لذا بطلان معامله بر فرد مردد نیازی به دلیل ندارد و در این مورد صحت معقول نیست چون فرد مردد واقعیتی ندارد تا فرد مالک آن باشد.

اما آنچه محل بحث ما بود در جایی است که صحت و وفای به آن اجاره معقول است و لذا در مثل مزارعه و مساقات و مضاربه اگر چه نوعی اجاره هستند و از افراد اجاره محسوب می‌شوند اما اصل وجود عوض و مقدار آن مجهول است با این حال شارع این نوع معاملات را صحیح دانسته‌ است.

شرط دومی که در کلام مرحوم سید مذکور است قدرت بر تسلیم است. همان نکته در اینجا هم قابل بیان است و قدرت بر تسلیم در مواردی که بدون آن عقلا امکان وفاء‌ وجود ندارد مثل اینکه اجاره بر چیزی باشد که در خارج وجود ندارد یا اگر وجود دارد قدرت بر تسلیم آن معقول و قابل تصور نیست اجاره باطل است و صحت اجاره در این موارد معقول نیست و در این موارد این شرط نیاز به دلیل ندارد و محل بحث ما نیز اینجا نیست.

شروط عوضین: معلومیت

عرض ما در استدلال بر اشتراط معلومیت عوضین در اجاره، به اخبار سلم که برخی از آنها را ذکر کردیم، این بیان بود:

سه تقریب برای استدلال وجود دارد:

اول) الغای خصوصیت

دوم) بر فرض که مورد این روایات، بیع سلم است. اگر در موارد بیع سلم به صورت مطلق معلومیت عوضین شرط است بنابراین از نظر این روایات در جایی که عوض در بیع سلم، منفعت باشد عوضین باید معلوم باشند و این مورد یقینا مشمول اخبار مذکور است و با این وجود احتمال نمی‌دهیم اگر همین معامله به عنوان اجاره واقع شود یعنی منفعت با عینی که در آینده تحویل می‌شود معامله شود در اینجا معلومیت عوضین شرط نباشد.

باید دقت کرد این مثال به دو حقیقت مختلف قابل تحقق است. یعنی در مثال ما اگر یکی از متعاقدین ناظر به خصوصیت عین است (که در مثال ما در آینده تحویل خواهد شد) و دیگری ناظر به مالیت منفعت است این معامله بیع است و اگر یکی از متعاقدین ناظر به خصوصیت منفعت است و دیگری ناظر به مالیت عین است این معامله اجاره است. و لذا تعویض عین با منفعت هم ممکن است به صورت بیع باشد و هم ممکن است به صورت اجاره باشد و حقیقت این دو با یکدیگر متفاوت است.

(قبلا گفتیم در اجاره یکی از طرفین ناظر به خصوصیت منفعت است و دیگری ناظر به مالیت است بنابراین اگر در معامله‌ای یکی از طرفین ناظر به خصوصیت منفعت بود عقد اجاره است اما در بیع یکی از طرفین ناظر به خصوصیت عین است و دیگری ناظر به مالیت مال است)

حال ما احتمال نمی‌دهیم در معامله عین با منفعت با عقد بیع معلومیت عوضین شرط باشد اما در معامله عین با منفعت با عقد اجاره معلومیت شرط نباشد.

سوم) اجاره مصداقی از عنوان مذکور در این روایات است. در عنوان سلم، بیع مفروض نیست تا بگوییم موضوع این روایات بیع سلم است.

سلم یعنی پرداخت فعلی در مقابل دریافت در آینده. این حقیقت ممکن است در ضمن بیع محقق شود و ممکن است در ضمن اجاره محقق شود و ممکن است در ضمن عقود دیگر محقق شود.

در این روایات آمده است اسلم فی ... یا السلم فی ... و اجاره در این موارد صادق است. یعنی اگر فردی منفعتی را اکنون بدهد در مقابل اینکه در آینده طعامی یا متاعی دریافت کند اسلم فی طعام صدق می‌کند.

شروط عوضین: معلومیت

دلیل دیگری که بر اشتراط معلومیت عوضین در اجاره قابل بیان است تمسک به روایات مذکور در بیع است. به این بیان که اگر چه این روایات در مورد بیع وارد شده‌اند اما بیع خصوصیتی ندارد یعنی ما احتمال نمی‌دهیم اگر فرد عینی را در مقابل منفعتی بفروشد، عدم غرر شرط است اما اگر منفعتی را در مقابل عینی اجاره بدهد عدم غرر شرط نباشد. و لذا بیع خصوصیتی ندارد و نفی غرر در اجاره نیز شرط است.

از جمله این روایات صحیحه حلبی است.

رَوَى ابْنُ مُسْكَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا كَانَ مِنْ طَعَامٍ سَمَّيْتَ فِيهِ كَيْلًا فَلَا يَصْلُحُ مُجَازَفَة (من لایحضره الفقیه جلد ۳، صفحه ۲۲۶ و تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۱۲۲)

که البته همین روایت در فقیه و کافی با زیاده‌ای نقل شده است.

 عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَا كَانَ مِنْ طَعَامٍ سَمَّيْتَ فِيهِ كَيْلًا فَلَا يَصْلُحُ مُجَازَفَةً هَذَا مِمَّا يُكْرَهُ مِنْ بَيْعِ الطَّعَامِ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۱۹۳ و من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۲۲۳ و تهذیب الاحکام جلد ۷، صفحه ۱۲۲.)

فقهاء این روایت را در بحث بیع طعام ذکر کرده‌اند اما به نظر ما روایت اطلاق دارد و می‌فرمایند آنچه مکیل است به صورت گزافی قابل معاوضه نیست حال این معاوضه به هر چه باشد روایت اطلاق دارد و تفاوتی ندارد طعام عوض باشد یا معوض باشد هر دو صورت مشمول اطلاق است بلکه روایت حتی صلح را هم شامل است و در صلح هم مجازفه صحیح نیست.

بله روایت از موارد واگذاری مجانی مثل هبه منصرف است و ظاهر روایت این است که در مورد معاوضه این حکم را مطرح کرده‌اند.

و روایت اگر چه در مکیل آمده است اما متفاهم عرفی از این روایت آن است که آنچه دفع غرر می‌کند معتبر است و کیل هم چون جزاف و غرر را دفع می‌کند در روایت مذکور است. در حقیقت موضوع جزاف است و دفع جزاف گاهی با کیل است و گاهی با وزن است و گاهی با موارد دیگر است و شاهد آن هم که در برخی روایات بحث سلم در متاع را به صورت مطلق ذکر کرده است اما فقط توصیف به طول و عرض در ضمن آن ذکر شده است در حالی که طول و عرض فقط در برخی از کالاها جا دارد و در برخی دیگر نیست.

و هم چنین روایاتی که در بیع سلم آمده است. در این روایات اگر بیع السلم مذکور بود حمل بر بیع سلم اصطلاحی می‌شد اما در برخی روایات این تعبیر نیامده است.

 أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ مُحَمَّدٍ الْحَلَبِيِّ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنِ السَّلَمِ فِي الطَّعَامِ بِكَيْلٍ مَعْلُومٍ إِلَى أَجَلٍ مَعْلُومٍ قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۱۸۵)

 عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا بَأْسَ بِالسَّلَمِ فِي الْمَتَاعِ إِذَا وَصَفْتَ الطُّولَ وَ الْعَرْضَ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۱۹۹)

 عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا بَأْسَ بِالسَّلَمِ فِي الْحَيَوَانِ إِذَا وُصِفَتْ أَسْنَانُهَا. (الکافی جلد ۵،‌ صفحه ۲۲۰)

به سه بیان مختلف می‌توان به این روایات استدلال کرد:

اول) این روایات ناظر به بیع سلم است و می‌فرمایند در موارد بیع سلم، مورد بیع باید مشخص شود و در این صورت باید از بیع تعدی به اجاره کرد. این بیان متوقف بر الغای خصوصیت از بیع است.

دوم) روایات سلم اگر چه در بیع سلم است اما می‌توان در جایی تصور کرد که یکی از عوضین در بیع سلم، منفعت باشد. روایات دال بر لزوم معلومیت آن است و گفتیم ما احتمال نمی‌دهیم در اینجا معلومیت شرط است اما اگر اجاره همان منفعت در مقابل عین باشد معلومیت شرط نباشد.

سوم) تعبیر سلم فی طعام معنایش بیع سلم نیست. هر کسی در بدل و عوض از طعام، سلم کند باید عوض مشخص و معلوم باشد حال این بدل در بیع باشد یا در اجاره باشد. در اجاره هم صدق می‌کند اسلم فی طعام یا سلم در طعام و لذا مشمول روایت است.

شروط عوضین: معلومیت

بحث در اشتراط معلومیت عوضین است.

روایت دیگری وجود دارد که شاید بتوان بر اشتراط معلومیت استدلال کرد.

در حدیث مناهی از پیامبر صلی الله علیه و آله منقول است: وَ نَهَى أَنْ يُسْتَعْمَلَ أَجِيرٌ حَتَّى يُعْلَمَ مَا أُجْرَتُه‏

ظهور نهی در معاملات ارشاد به فساد معامله است. (البته منظور تلازم عقلی نیست بلکه منظور این است که ظهور نهی ارشاد به بطلان معامله است) وزان این قسمت از روایت وزان همان نهی النبی عن بیع الغرر است همان طور که از آن فساد معامله غرری استفاده شده است از این نیز فساد معامله استفاده می‌شود.

استعمال اجیر اطلاق دارد و شامل اجاره هم می‌شود.

تفاوت استعمال و اجاره در این است که در اجاره فرد متعهد به عمل است و بعد از عقد باید عمل را انجام بدهد اما در امر یا همان استعمال، فرد متعهد به عمل نیست بلکه اگر عمل را انجام دهد مستحق اجرت است مثل جعاله بلکه جعاله است.

دلالت روایت خوب بود اما از نظر سندی به خاطر وجود شعیب بن واقد ضعیف است.

دو وجه دیگر برای اشتراط معلومیت در اجاره در کلام مرحوم خویی مذکور است. یکی تسالم است که بیش از اجماع است و در حقیقت ایشان می‌فرمایند شرطیت معلومیت امر قطعی در نزد اصحاب است و تسالم بر این امر مفید یقین و اطمینان بر حکم است.

ما قبلا عرض کردیم ما احتمال نمی‌دهیم این اجماع بر اساس مدارکی خارج از آنچه در دست ماست باشد و لذا اگر دلالت این ادله را تمام دانستیم شرط ثابت است و اگر تمام ندانستیم یقین به حکم ایجاد نمی‌کند.

و دیگری ارتکاز عقلایی است و این ارتکاز با آنچه ما قبلا گفته‌ایم متفاوت است. ایشان می‌فرمایند یک شرط ارتکازی در نزد عقلاء وجود دارد و آن تساوی عوضین در ارزش است و لذا اگر بعدا خلاف آن مشخص شود که عوضین تساوی در ارزش ندارند، خیار غبن ثابت است.

و حتی در معاملات مبتنی بر ربح هم عرف و ارتکاز مشخصی در نزد عقلاء برای میزان تفاوت وجود دارد و تفاوت فاحش در آنجا هم موجب ثبوت غبن است.

و اگر اجاره‌ای صورت بگیرد که عوض معلوم نیست رعایت ارتکاز عقلاء نشده است و از نظر عقلاء این معامله صحیح نیست.

و بعد فرموده‌اند این ارتکاز باعث می‌شود که مورد غرر از اطلاقات و عمومات دال بر نفوذ و صحت معامله خارج بشود.

این حرف عجیب است. اینکه معاملات مبنی بر تساوی در ارزش است یعنی عقلاء در معامله شرطی دارند. اما معامله بدون آن هم صحیح است و اگر این تساوی نبود معامله صحیح است اما شرط اقتضای ثبوت خیار دارد نه اینکه اگر تساوی نبود معامله باطل است و هیچ کدام از فقهاء هم معتقد به این نشده‌اند و لذا معامله غبنی صحیح است اما مغبون خیار دارد.

اشتراط تساوی عوضین، لزوم عقد را برمی‌دارد نه صحت و نفوذ معامله را در حالی که اینجا اجاره‌ای که عوضش مجهول باشد را باطل می‌دانند.

این ارتکاز با نتیجه‌ای که ایشان گرفته‌اند تناسب ندارد.

و این حرف شاید اشتباه مقرر باشد و منظور ایشان همان باشد که ما سابق عرض کردیم که اشتراط معلومیت در ارتکاز عقلاء شرط صحت معامله است و اگر عوضین معلوم نباشند معامله را باطل می‌دانند.

شروط عوضین: معلومیت

استدلال به روایت داود بن سرحان و یعقوب بن شعیب را نقل کردیم و گفتیم این روایت باید توجیه شود. درست است که شرط معلوم نیست و عوض اجاره مشخص است اما این شرط باعث ایجاد غرر در معامله است و معامله را باطل می‌کند.

و گفتیم باید دلیل منع از غرر را به غیر مورد روایت باید تخصیص زد. یعنی در مورد اجاره زمین زراعی که مالیات دارد، مجهول بودن مالیات هر چند غرری است اما به خصوص تنفیذ شده است.

و لذا روایت مانع از اشتراط معلومیت نیست و در نهایت از خصوص مورد روایت از اشتراط معلومیت رفع ید می‌کنیم.

اما روایاتی دیگر داریم که از آنها می‌توان شرط معلومیت عوضین در اجاره را استفاده کرد.

از جمله:

 عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ هَارُونَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ مَسْعَدَةَ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ كانَ يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ فَلَا يَسْتَعْمِلَنَّ أَجِيراً حَتَّى يُعْلِمَهُ مَا أَجْرُهُ وَ مَنِ اسْتَأْجَرَ أَجِيراً ثُمَّ حَبَسَهُ عَنِ الْجُمُعَةِ يَبُوءُ بِإِثْمِهِ وَ إِنْ هُوَ لَمْ يَحْبِسْهُ اشْتَرَكَا فِي الْأَجْرِ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۸۹)

روایت از نظر سندی معتبر است و ما مسعدة بن صدقة‌ را ثقه می‌دانیم.

صدر روایت شاهد بحث ما ست. روایت اطلاق دارد و شامل عقد اجاره هم می‌شود. و ظهور روایت در حرمت است.

صاحب وسائل از آن کراهت استفاده کرده‌‌اند و شاید علت آن لسان روایت را لسان کراهت باشد که این نوع تعبیر بیشتر در مکروهات و غیر الزامیات استفاده می‌شود اما دلیلی بر این ادعا نداریم و اگر این لسان (من یومن بالله و الیوم الاخر) در مکروهات استعمال شود از باب مبالغه و مجاز است و ظهور این تعبیر در الزام است و لذا استفاده از آن در واجبات و محرمات منافاتی با وجوب و حرمت آنها ندارد.

اما حق این است که دلالت این روایت تمام نیست. چون آنچه محل بحث ما ست شرطیت و حکم وضعی است نه حرمت و حکم تکلیفی.

انشاء اجاره باطل (با عوض غیر معلوم) حرام نیست هر چند فاسد است. مثل بیع خمر یا بیع ربا نیست که علاوه بر بطلان حرمت تکلیفی هم دارد.

اما مفاد روایت این است که انجام این کار گناه است و این به معنای شرطیت و حکم وضعی نیست. و لذا نهی در معاملات ارشاد به بطلان است نه اینکه جعل حکم تکلیفی باشد.

روایت دیگر:

 مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ جَعْفَرٍ الْجَعْفَرِيِّ قَالَ: كُنْتُ مَعَ الرِّضَا ع فِي بَعْضِ الْحَاجَةِ فَأَرَدْتُ أَنْ أَنْصَرِفَ إِلَى مَنْزِلِي فَقَالَ لِيَ انْصَرِفْ مَعِي فَبِتْ عِنْدِيَ اللَّيْلَةَ فَانْطَلَقْتُ مَعَهُ فَدَخَلَ إِلَى دَارِهِ مَعَ الْمُعَتِّبِ فَنَظَرَ إِلَى غِلْمَانِهِ يَعْمَلُونَ بِالطِّينِ أَوَارِيَ الدَّوَابِّ وَ غَيْرَ ذَلِكَ وَ إِذاً مَعَهُمْ أَسْوَدُ لَيْسَ مِنْهُمْ فَقَالَ مَا هَذَا الرَّجُلُ مَعَكُمْ فَقَالُوا يُعَاوِنُنَا وَ نُعْطِيهِ شَيْئاً قَالَ قَاطَعْتُمُوهُ عَلَى أُجْرَتِهِ فَقَالُوا لَا هُوَ يَرْضَى مِنَّا بِمَا نُعْطِيهِ فَأَقْبَلَ عَلَيْهِمْ يَضْرِبُهُمْ بِالسَّوْطِ وَ غَضِبَ لِذَلِكَ غَضَباً شَدِيداً فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ لِمَ تُدْخِلُ عَلَى نَفْسِكَ فَقَالَ إِنِّي قَدْ نَهَيْتُهُمْ عَنْ مِثْلِ هَذَا غَيْرَ مَرَّةٍ أَنْ يَعْمَلَ مَعَهُمْ أَحَدٌ حَتَّى يُقَاطِعُوهُ أُجْرَتَهُ وَ اعْلَمْ أَنَّهُ مَا مِنْ أَحَدٍ يَعْمَلُ لَكَ شَيْئاً بِغَيْرِ مُقَاطَعَةٍ ثُمَّ زِدْتَهُ لِذَلِكَ الشَّيْ‏ءِ ثَلَاثَةَ أَضْعَافٍ عَلَى أُجْرَتِهِ إِلَّا ظَنَّ أَنَّكَ قَدْ نَقَصْتَهُ أُجْرَتَهُ وَ إِذَا قَاطَعْتَهُ ثُمَّ أَعْطَيْتَهُ أُجْرَتَهُ حَمِدَكَ عَلَى الْوَفَاء فَإِنْ زِدْتَهُ حَبَّةً عَرَفَ ذَلِكَ لَكَ وَ رَأَى أَنَّكَ قَدْ زِدْتَهُ. (الکافی جلد ۵، صفحه ۲۸۸)

احتمالا قسمت آخر روایت باعث شده است که حکم روایت حمل بر کراهت شود.

اما این روایت نیز دلیل بر شرطیت معلومیت عوضین در اجاره نیست چرا که روایت دال بر حرمت تکلیفی این عمل دارد نه بر شرطیت و حکم وضعی آن.

و البته حرمت تکلیفی این عمل هم نه از جهت اینکه به عنوان اولی و در حق همه افراد حرمت دارد بلکه از این جهت که امر مولی به عبد بوده است وجوب رعایت و حرمت ترک داشته است. یعنی امام علیه السلام به عبید خود دستور داده بودند که عوض را مشخص کنند و این عمل بر عبید ایشان از این جهت که دستور مولایشان بوده است واجب است (حال با قطع نظر از امر مولی ممکن است مستحب یا مباح بوده باشد) و ترک آن مستحق عقوبت است (که امام علیه السلام نیز آنها را عقاب کردند) اما دال بر این نیست که این عمل بر همه واجب تکلیفی است و یا اینکه شرط در معامله است.

شروط عوضین: معلومیت

در طرف روایاتی وجود دارد که شاید توهم بشود از آنها عدم شرطیت معلومیت عوضین استفاده می‌شود.

از جمله روایت:

 عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ جَمِيعاً عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ سِرْحَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْأَرْضُ عَلَيْهَا خَرَاجٌ مَعْلُومٌ وَ رُبَّمَا زَادَ وَ رُبَّمَا نَقَصَ فَيَدْفَعُهَا إِلَى رَجُلٍ عَلَى أَنْ يَكْفِيَهُ خَرَاجَهَا وَ يُعْطِيَهُ مِائَتَيْ دِرْهَمٍ فِي السَّنَةِ قَالَ لَا بَأْسَ. (الکافی جلد جلد ۵،‌ صفحه ۲۶۵)

در این روایت آمده است که خراج مشخصی بر زمین است اما ممکن است کم یا زیاد شود و لذا غرر در اینجا وجود دارد و این زمین را به فردی اجاره می‌دهند در مقابل پرداخت مالیات و دویست درهم، و امام در جواب فرموده‌اند اشکالی ندارد.

مرحوم آقای خویی از استدلال به این روایت جواب داده‌اند که این روایت منافاتی با شرط معلومیت ندارد. عوض در اجاره در این روایت دویست درهم بوده است و معلوم نبود خراج باعث مجهول شدن عوض نمی‌شود.

ولی این جواب صحیح نیست چرا که مجهول شدن شرط در این مورد باعث ایجاد غرر در اجاره می‌شود. در بحث از اینکه شرط فاسد مفسد است مطرح کرده‌اند که عدم مفسدیت شرط فاسد در جایی است که مشکلی در عقد ایجاد نکند اما اگر مشکلی در خود عقد ایجاد کند عقد را هم فاسد خواهد کرد. و لذا شرط زیاده در بیع هم جنس، باعث بطلان بیع است. عدم مفسدیت شرط فاسد، در جایی است که معامله را به معامله باطل تبدیل نکند.

و غرر هم جزو همین شروطی است که باعث تبدیل معامله به معامله باطل می‌شود. همان طور که اگر عوض در بیع مجهول باشد معامله غرری و باطل است اگر عوض معلوم باشد اما شرط مجهولی در معامله ذکر شود که معامله را غرری کند معامله باطل است.

و روشن است که معنای این حرف این نیست که شرط جزو عوض است. اما مجهول بودن شرط ممکن است به غرری شدن معامله بیانجامد.

شرط هر چند جزو عوض معامله نیست اما اگر باعث غرری شدن معامله بشود معامله باطل است.

یک نکته هم اینکه معلوم بودن خراج که در روایت فرض شده است منافاتی با زیاده و نقیصه ندارد چون خراج و مالیات به صورت نسبتی از محصول زمین مشخص می‌شده است که بسته به مقدار محصول زمین کم و زیاد می‌شود و این اگر چه تعین دارد اما معلوم نیست.

در مورد استدلال به این روایت دو جواب می‌توان بیان کرد:

اول) غرر در این روایت یک غرر خاصی است که مجهول بودن مالیات است. یا باید گفت این غرر استثناء شده است و این روایت سایر ادله عدم غرر را تخصیص می‌زند که در مورد اجاره ارض زراعی، مجهول بودن مالیات باعث بطلان معامله نمی‌شود.

یا باید گفت آنچه در این روایت مذکور است شرط نیست بلکه بیان وظیفه‌ای است. یعنی سلطان خراج را از کسی که زمین دست او است می‌گیرد. در حقیقت این شرط این است که مالک ضامن مالیات نباشد. زیاده و نقصان مالیات مربوط به سلطان است و اینکه از مباشر عمل در زمین مالیات گرفته می‌شود. شخص موجر زمین مستاجر را ملزم به پرداخت نمی‌کند بلکه خودش را از پرداخت مالیات رها می‌کند.

مالک خودش را از پرداخت خراج تبرئه می‌کند اما اینکه مستاجر خراج بدهد یا ندهد و ... جزو اجاره نیست.