کشتن دیوانه در مقام دفاع از خود

در جایی که عاقل برای دفاع از خودش دیوانه‌ای را بکشد، عدم ثبوت قصاص و دیه در مال قاتل مسلم است اما آیا خون مجنون هدر است؟ مشهور بین فقهاء همین است ولی برخی از فقهاء مثل مرحوم امام و آقای خویی به ثبوت دیه در بیت المال فتوا داده‌اند.

گفتیم اینجا یک بحث جواز کشتن کسی در مقام دفاع از خود است. آیا می‌توان در مقام دفاع از خود، کسی را کشت؟ و بعد از اثبات حکم جواز باید در مورد نفی قصاص هم بحث کرد.

و بحث دیگر این است که اگر کسی را در مقام دفاع کشتند، آیا دیه بر بیت المال ثابت است؟

در این که اگر دفاع از خود منحصر در کشتن حمله کننده باشد، قتل جایز است بین فقهاء مسلم است. در این حکم به برخی از نصوص دفاع از نفس که در آنها جواز دفاع در صورت تعدی است نمی‌توان تمسک کرد چون فعل مجنون عدوان و تعدی نیست.

مثلا روایت سلیمان بن خالد:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ مَنْ بَدَأَ فَاعْتَدَى فَاعْتُدِيَ عَلَيْهِ فَلَا قَوَدَ لَهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۲)

و هم چنین روایت:

يُونُسُ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ ضَرَبَ رَجُلًا ظُلْماً ‌فَرَدَّهُ الرَّجُلُ عَنْ نَفْسِهِ فَأَصَابَهُ شَيْ‌ءٌ أَنَّهُ قَالَ لَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۱)

به این ادله برای جواز کشتن مجنون در مقام دفاع نمی‌توان تمسک کرد چون فعل مجنون ظلم یا عدوان نیست. اما همان روایت صحیحه ابی بصیر بر جواز کشتن دلالت می‌کند.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مَجْنُوناً فَقَالَ إِنْ كَانَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَدَفَعَهُ عَنْ نَفْسِهِ فَقَتَلَهُ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ مِنْ قَوَدٍ وَ لَا دِيَةٍ وَ يُعْطَى وَرَثَتُهُ دِيَتَهُ مِنْ بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَتَلَهُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَكُونَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَلَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ فَأَرَى أَنَّ عَلَى قَاتِلِهِ الدِّيَةَ مِنْ مَالِهِ يَدْفَعُهَا إِلَى وَرَثَةِ الْمَجْنُونِ وَ يَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ يَتُوبُ إِلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۴)

و هم چنین روایت صحیحه ابی بصیر که در مقام دفاع از نفس آمده بود.

عَنْهُ عَنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ كَانَ رَاكِباً عَلَى دَابَّةٍ فَغَشِيَ رَجُلًا مَاشِياً حَتَّى كَادَ أَنْ يُوطِئَهُ فَزَجَرَ الْمَاشِي الدَّابَّةَ عَنْهُ فَخَرَّ عَنْهَا فَأَصَابَهُ مَوْتٌ أَوْ جُرْحٌ قَالَ لَيْسَ الَّذِي زَجَرَ بِضَامِنٍ إِنَّمَا زَجَرَ عَنْ نَفْسِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۱۲)

الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنِ الْمُعَلَّى عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ غَشِيَهُ رَجُلٌ عَلَى دَابَّةٍ فَأَرَادَ أَنْ يَطَأَهُ فَزَجَرَ الدَّابَّةَ فَنَفَرَتْ بِصَاحِبِهَا فَطَرَحَتْهُ وَ كَانَ جِرَاحَةٌ أَوْ غَيْرُهَا فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ إِنَّمَا زَجَرَ عَنْ نَفْسِهِ وَ هِيَ الْجُبَارُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۲۳)

وَ رَوَى جَعْفَرُ بْنُ بَشِيرٍ عَنْ مُعَلًّى أَبِي عُثْمَانَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ غَشِيَتْهُ دَابَّةٌ فَأَرَادَتْ أَنْ تَطَأَهُ وَ خَشِيَ ذَلِكَ مِنْهَا فَزَجَرَ الدَّابَّةَ فَنَفَرَتْ بِصَاحِبِهَا فَصَرَعَتْهُ فَكَانَ جُرْحٌ أَوْ غَيْرُهُ فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ إِنَّمَا زَجَرَ عَنْ نَفْسِهِ وَ هِيَ الْجُبَارُ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۰۳)

این دو روایت هم بر جواز کشتن مجنون در مقام دفاع دلالت می‌کند. ما نمی‌خواهیم با الغای خصوصیت از این روایات حکم مجنون را هم استفاده کنیم بلکه از تعلیل مذکور در روایات استفاده می‌کنیم. در روایت جواز معلل شده است به اینکه در مقام دفاع از خودش است.

و ما از همین تعلیل استفاده کردیم که اگر جایی امر دائر بین مرگ مادر و مرگ جنین او باشد، سقط جنین جایز است و مادر از باب دفاع از نفسش می‌تواند جنینش را بکشد. در اینجا هم آن نصوص دفاع از نفس در مقابل عدوان و ظلم بر جواز سقط دلالت نمی‌کنند چون اینجا ظلم و عدوانی تصور نمی‌شود اما تعلیل مذکور در ذیل این روایات که گفته شده است: «ِانَّمَا زَجَرَ عَنْ نَفْسِهِ‌» بر جواز سقط جنین در مقام دفاع از خودش دلالت می‌کند. بلکه نه فقط جایی که دوام حمل موجب مرگ مادر باشد بلکه اگر موجب ضرر جدی بر مادر هم باشد با همین تعلیل می‌توان جواز سقط را استفاده کرد همان طور که مورد روایت هم جایی نیست که طرف در صورت اصابه حیوان به او می‌مرد بلکه اعم از اینکه آنچه اتفاق می‌افتاد مرگ بود یا غیر آن. این با موردی که قبلا گفتیم برای دفع ضرر از نفس نمی‌توان دیگری را کشت یا به او ضرر زد خلط نشود اینجا دفع ضرر از نفس به دفاع است و آنچه قبلا گفتیم بحث دفاع نبود بحث این بود که ضرر متوجه به این فرد بود و این فرد برای دفع آن از خودش به دیگری ضرر می‌زند. و لذا مرحوم آقای تبریزی هم در بحث سقط جنین در این صورت می‌فرمودند مادر می‌تواند او را سقط کند اما پزشک حق سقط ندارد چون دفاع در حق پزشک صادق نیست.

خلاصه اینکه این روایات در مساله ما که فرد در مقام دفاع از خودش دیوانه‌ای را بکشد، می‌توان جواز قتل دفاعی را استفاده کرد و بر همین اساس هم گفتیم قصاص منتفی است چون قصاص عقوبت است و کسی که تکلیف ندارد و قتل برایش جایز است عقوبت او معنا ندارد. قصاص با ضمان متفاوت است، ضمان عقوبت نیست اما قصاص عقوبت است و شرط قصاص هم عدوانی بودن قتل است و در فرض دفاع از نفس عدوان تصویر نمی‌شود. علاوه بر آن روایت ابی بصیر هم بر نفی قصاص و دیه دلالت می‌کرد.

حال که قصاص و دیه بر قاتل ثابت نیست آیا دیه در بیت المال ثابت است؟ مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند نصوصی که در جواز قتل در مقام دفاع وارد شده است در مقام نفی ضمان بیت المال نیست بلکه ضمان قاتل را نفی کرده است. ما باید اول مقتضای قاعده را بررسی کنیم و بعد مقتضای نص خاص را در نظر بگیریم. اگر روایت ابی بصیر وجود نداشت، مقتضای قاعده در اینجا ثبوت دیه است چون قتل عمدی رخ داده است اما چون عدوانی نبوده قصاص ثابت نیست اما جواز فعل نافی ضمان نیست. اطلاق نصوص مقتضی ثبوت دیه است و اطلاق مقامی هم مقتضی ثبوت دیه در مال خود قاتل است چون دفاع نهایتا دلیل بر جواز قتل در مقام دفاع است اما جواز دفاع، نافی ضمان نیست.

اما مقتضای روایت ابی بصیر، این بود که جانی ضامن نیست و روایات «انما زجر عن نفسه» هم ضمان را از مدافع نفی کرده است اما ضمان بیت المال را نفی نکرده، و بر فرض هم که به اطلاق مقامی‌اش بر عدم ضمان بیت المال دلالت کند اما صحیحه ابی بصیر در بحث قتل مجنون،َ بر ثبوت دیه در بیت المال دلالت می‌کند و در مقابل روایت ابی بصیر که هم سندش تمام است و هم دلالتش واضح است، مانعی وجود ندارد.

و اما روایت ابی الورد که مرحوم آقای خویی آن را موید روایت ابی بصیر دانسته‌اند:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي الْوَرْدِ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَوْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَصْلَحَكَ اللَّهُ رَجُلٌ حَمَلَ عَلَيْهِ رَجُلٌ مَجْنُونٌ فَضَرَبَهُ‌ الْمَجْنُونُ ضَرْبَةً فَتَنَاوَلَ الرَّجُلُ السَّيْفَ مِنَ الْمَجْنُونِ فَضَرَبَهُ فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَرَى أَنْ لَا يُقْتَلَ بِهِ وَ لَا يُغْرَمَ دِيَتَهُ وَ تَكُونُ دِيَتُهُ عَلَى الْإِمَامِ وَ لَا يَبْطُلُ دَمُهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۴)

روایت از نظر سندی ضعیف است. اما آنچه در این روایت آمده است لزوم دیه بر امام است. امام و بیت المال متفاوتند. مرحوم صاحب جواهر روایت را بر فرض دفاع حمل کرده و فرموده‌اند روایت ابی بصیر صریح در دیه در بیت المال است و لذا باید بگوییم منظور این روایت هم این است که بر امام واجب است دیه او را از بیت المال بدهد.

به نظر می‌رسد فرض این روایت، فرض دفاع نیست، مجنون ضربه‌ای زد و این مرد شمشیر را از او گرفت و لذا فرد خلع سلاح شده است یا حتی فرار برای او ممکن است اما در هر صورت ما به این روایت نیازی نداریم و صحیحه ابی بصیر کفایت می‌کند.

همه این مباحث در جایی بود که عاقل در مقام دفاع از خودش مجنون را بکشد، اما اگر در مقام دفاع از اهلش یا اموالش او را بکشد آیا ضمان از قاتل ساقط است و ضمان در بیت المال است؟ خواهد آمد.

در جلسه قبل در ضمن صحیحه ابی بصیر گفتیم این روایت در فرض لوث، قسامه را اثبات کرده است و همین تفاوت بین باب دماء و سایر ابواب است و اینکه در این فرض سماع قول مدعی متوقف بر بینه نیست بلکه قسامه او هم پذیرفته شده است. و گفتیم قسامه در جایی است که استناد قتل به مدعی علیه مشکوک باشد اما این مساله اختلافی است و مشهور این است که قسامه در فرض ثبوت استناد و جهل به خصوصیات هم جاری است. بنابراین حل اشکال همان است که قسامه مختص به فرض لوث است و در غیر آن قسامه جاری نیست.

به مناسبت بحث از عقل، فقهاء عکس آن را هم ذکر کرده‌اند یعنی اگر عاقلی، مجنونی را بکشد آیا قصاص ثابت است؟

لو قتل العاقل مجنونا. لم يقتل به. نعم عليه الدية ان كان القتل عمديا أو شبيه عمد.

اگر مجنون، عاقل را بکشد قصاص نمی‌شود چون مجنون تکلیف ندارد اما اگر عاقل مجنون را بکشد، مشهور عدم ثبوت قصاص است و دلیل آن هم همان روایت معتبری است که قبلا در مورد آن بحث کردیم که مخصص اطلاقات و عمومات قصاص است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مَجْنُوناً فَقَالَ إِنْ كَانَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَدَفَعَهُ عَنْ نَفْسِهِ فَقَتَلَهُ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ مِنْ قَوَدٍ وَ لَا دِيَةٍ وَ يُعْطَى وَرَثَتُهُ دِيَتَهُ مِنْ بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَتَلَهُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَكُونَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَلَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ فَأَرَى أَنَّ عَلَى قَاتِلِهِ الدِّيَةَ مِنْ مَالِهِ يَدْفَعُهَا إِلَى وَرَثَةِ الْمَجْنُونِ وَ يَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ يَتُوبُ إِلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۴)

در جایی که قاتل مجنون باشد برای نفی قصاص به دلیل خاص نیاز نداریم بلکه اطلاقات و عمومات شامل آن نیست چون قصاص عقوبت است و عقوبت متوقف بر کمال عقل است و کسی که عقل کامل ندارد، عقوبت او بدون معنا ست لذا عدم قصاص مجنون نیازمند نص و دلیل خاص نیست بلکه اطلاق عدم تکلیف مجنون و رفع قلم از مجنون برای عدم شمول مجنون در اطلاقات و عمومات قصاص کافی است. اما در جایی که قاتل عاقل است و مقتول مجنون است نفی قصاص نیازمند دلیل خاص است و گرنه مورد مشمول اطلاقات و عمومات قصاص است.

در صحیحه ابی بصیر از امام علیه السلام در مورد عاقلی که مجنونی را بکشد سوال شده است و امام علیه السلام قصاص را نفی کرده‌اند و در ذیل آن قاعده کلی بیان کرده‌اند «لَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ» که ما بر اساس آن گفتیم اگر بالغ بچه‌ای را بکشد، قصاص ثابت نیست. ما گفتیم مراد از این کبرای کلی این است که در جایی که عقوبت معقول باشد اگر بر کسی به خاطر قصور مقتضی و اهلیت قصاص ثابت نباشد، اگر کسی هم او را بکشد قصاص ثابت نیست و لذا مثل موارد کشته شدن پدر توسط فرزند یا عبد توسط حر و ... اصلا مشمول این قاعده نیستند تا از آن تخصیص خورده باشند. اما فردی که خواب است اگر بکشد، چون عقوبت اصلا بر او معقول نیست و لذا موردی که فردی کسی را که خواب است بکشد اصلا مشمول این کبری نیست.

در هر صورت این روایت از نظر سندی معتبر است و علاوه بر کلینی، صدوق (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۰۳، علل الشرائع جلد ۲، صفحه ۵۴۳) و شیخ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۱) هم آن را نقل کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی بعد از این مساله قتل در فرض دفاع شده‌اند که در صدر این روایت هم مذکور است.

لو أراد المجنون عاقلا فقتله العاقل دفاعا عن نفسه أو عما يتعلق به، فالمشهور أن دمه هدر، فلا قود و لا دية عليه، و قيل: ان ديته من بيت مال المسلمين. و هو الصحيح.

اگر مجنون به عاقلی حمله کند و دفع او (چه دفع قتل و چه دفع کمتر از قتل) دفاع جایز است و بلکه حتی اگر دفع او برای دفاع از مال و متعلقاتش هم باشد مشروع است و قصاص در این موارد ثابت نیست همان طور که شکی نیست که دیه در مال خود قاتل و مدافع ثابت نیست.

عدم ثبوت دیه در مال خود قاتل هم مقتضای صحیحه ابی بصیر است و هم مقتضای روایات عام در باب دفاع از نفس است.

مثل:

عَنْهُ عَنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيٍّ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ كَانَ رَاكِباً عَلَى دَابَّةٍ فَغَشِيَ رَجُلًا مَاشِياً حَتَّى كَادَ أَنْ يُوطِئَهُ فَزَجَرَ الْمَاشِي الدَّابَّةَ عَنْهُ فَخَرَّ عَنْهَا فَأَصَابَهُ مَوْتٌ أَوْ جُرْحٌ قَالَ لَيْسَ الَّذِي زَجَرَ بِضَامِنٍ إِنَّمَا زَجَرَ عَنْ نَفْسِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۱۲)

الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنِ الْمُعَلَّى عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ غَشِيَهُ رَجُلٌ عَلَى دَابَّةٍ فَأَرَادَ أَنْ يَطَأَهُ فَزَجَرَ الدَّابَّةَ فَنَفَرَتْ بِصَاحِبِهَا فَطَرَحَتْهُ وَ كَانَ جِرَاحَةٌ أَوْ غَيْرُهَا فَقَالَ لَيْسَ عَلَيْهِ ضَمَانٌ إِنَّمَا زَجَرَ عَنْ نَفْسِهِ وَ هِيَ الْجُبَارُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۲۳)

هم چنان که در مورد قتل دزد در دفاع از مال روایاتی وارد شده است.

حال آیا دیه مجنون در بیت المال ثابت است؟ معروف بین فقهاء این است که خون او هدر است چون قتل در فرض دفاع بوده است و قتل دفاعی مهدور است. اما برخی از فقهاء بر اساس روایت ابی بصیر به ثبوت دیه در بیت المال حکم کرده‌اند. و روایاتی هم که در فرض دفاع ضمان را نفی کرده‌اند منظورشان نفی ضمان از خود شخص است اما اینکه بیت المال هم ضامن نیست حداقل به اطلاق آن روایات ثابت است که این روایت می‌تواند مخصص آنها باشد و حتی مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند بعید نیست به قرینه این روایات در آن روایات هم تصرف کنیم و بگوییم در آن موارد هم دیه در بیت المال ثابت است.

ظاهر این روایت ( ولو به لحاظ اطلاق مقامی آن) بدهکاری بیت المال است یعنی حکم وضعی است و حتی اگر حکم تکلیفی هم باشد باز هم بر حاکم لازم است که بیت المال را پرداخت کند نه اینکه به اختیار او است و می‌تواند پرداخت نکند.

علاوه بر آن روایت دیگری از ابی الورد هم موید ثبوت دیه در بیت المال است هر چند روایت از نظر سندی ضعیف است.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي الْوَرْدِ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ أَوْ أَبِي جَعْفَرٍ ع أَصْلَحَكَ اللَّهُ رَجُلٌ حَمَلَ عَلَيْهِ رَجُلٌ مَجْنُونٌ فَضَرَبَهُ‌ الْمَجْنُونُ ضَرْبَةً فَتَنَاوَلَ الرَّجُلُ السَّيْفَ مِنَ الْمَجْنُونِ فَضَرَبَهُ فَقَتَلَهُ فَقَالَ أَرَى أَنْ لَا يُقْتَلَ بِهِ وَ لَا يُغْرَمَ دِيَتَهُ وَ تَكُونُ دِيَتُهُ عَلَى الْإِمَامِ وَ لَا يَبْطُلُ دَمُهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۴)

اختلاف در بلوغ و عقل در زمان جنایت

بحث در موارد شک در بلوغ یا عقل جانی در زمان جنایت بود. اگر جانی ادعا کند در زمان جنایت نابالغ یا غیر عاقل بوده (در جایی که قبل از آن دیوانه بوده) و ولی دم عکس آن را ادعا کند اگر ولی دم بینه‌ای اقامه نکند، قول جانی با قسم مقدم است. چون در هر دو صورت استصحاب عدم جنایت تا زمان بلوغ یا عدم جنایت تا زمان عقل، نمی‌تواند اثبات کند جنایت در هنگام بلوغ یا در هنگام عقل اتفاق افتاده است اما استصحاب عدم بلوغ تا زمان جنایت یا عدم عقل تا زمان جنایت موضوع قصاص را نفی می‌کند و معارضی هم ندارد.

اما اگر جانی مسبوق به دیوانگی نبوده بلکه عاقل بوده است ولی جانی ادعا می‌کند در زمان جنایت دیوانه شده بوده است در این صورت جانی باید بینه اقامه کند و گرنه قول ولی دم با قسم مقدم است. استصحاب بقاء عقل یا همان عدم جنون تا زمان جنایت، موضوع قصاص را اثبات می‌کند چون موضوع قصاص مرکب است و یک جزء‌ آن به وجدان ثابت است و یک جزء با اصل ثابت است. اما اگر جانی مدعی باشد که از اول خلقتش دیوانه بوده است، در این صورت استصحاب بقاء عقل معنا ندارد و استصحاب عدم ازلی جنون باید جاری باشد و نتیجه آن این است که ولی دم منکر است و قول او با قسم معتبر است. موضوع قصاص، قتل عمدی و عدم جنون است. قتل عمدی که اتفاق افتاده است و اصل عدم جنون (هر چند به نحو عدم ازلی) هم جزء دیگر را اثبات می‌کند. بله اگر موضوع قصاص، قتل عمدی و عاقل بودن قاتل بود، استصحاب عدم ازلی عدم عقل جاری بود و نتیجه آن نفی قصاص بود.

مرحوم شهید ثانی در مسالک فرموده‌اند اگر جانی ادعای جنون کند قصاص از او ساقط است چون اینجا شبهه وجود دارد و احتیاط در دماء اقتضاء می‌کند قصاص ساقط باشد. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این استدلال ایشان باطل است و ما بر عدم جنون او حجت داریم و در این صورت به شک اعتناء نمی‌شود علاوه که اصل قاعده درأ حدود به شبهات ثابت نیست.

در همان مساله‌ای که جانی عدم بلوغ در زمان جنایت را ادعا کند که گفته شد قول او مقدم با قسم مورد قبول است. اما شبهه‌ای اینجا مطرح شده است و آن اینکه در صحیحه ابی بصیر آمده است:

أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ‌ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ حَكَمَ فِي دِمَائِكُمْ بِغَيْرِ مَا حَكَمَ بِهِ فِي أَمْوَالِكُمْ حَكَمَ فِي أَمْوَالِكُمْ أَنَّ الْبَيِّنَةَ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَ حَكَمَ فِي دِمَائِكُمْ أَنَّ الْبَيِّنَةَ عَلَى مَنِ ادُّعِيَ عَلَيْهِ وَ الْيَمِينَ عَلَى مَنِ ادَّعَى لِكَيْلَا يَبْطُلَ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ‌. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۶۱)

مستفاد از این روایت این است که طبق موازین قضایی اسلام، در اموال بینه بر عهده مدعی است و قسم بر مدعی علیه است اما در دماء بر عکس است و بینه بر کسی است که مدعی علیه است و قسم بر کسی است که مدعی است. اگر کسی منکر قتل است یا منکر قتل در حال بلوغ است و ... باید بینه داشته باشد و گرنه با قسم مدعی، قصاص ثابت است. در محل بحث ما هم که جانی ادعا می‌کند جنایت را در حال عدم بلوغ انجام داده و ولی دم ادعا می‌کند در زمان بلوغ بوده، جانی باید بر عدم بلوغ بینه بیاورد و گرنه قول او مسموع نیست در حالی که فتوای علماء بر قبول قول جانی با قسم بود.

جواب از این شبهه هم در کلمات علماء مذکور است. مفاد این روایت این نیست که موازین حجیت بینه از مدعی و قسم از منکر که در همه ابواب قضاء وجود دارد مختل شده بلکه در باب دماء شارع به خاطر اهتمام بیشتری که دارد باعث شده بگوید قبول قول مدعی منحصر به بینه نیست بلکه با قسامه هم حرف او پذیرفته می‌شود. و اینکه قول منکر با قسم مقبول است، در خصوص باب دماء در جایی که قسامه از طرف ولی دم محقق شود، قسم مدعی علیه هیچ ارزشی ندارد. در جایی که لوث وجود دارد، حتی اگر مدعی بینه‌ای هم نداشته باشد، اما قسامه اقامه کند، باز هم نوبت به قسم مدعی علیه نمی‌رسد. بنابراین این روایت نمی‌خواهد موازین باب قضاء در اسلام را مختل کند و بگوید موازین قضاوت در باب دماء متفاوت با موازین قضاوت در سایر ابواب است بلکه چیزی علاوه بر آن موازین اثبات کرده است و می‌خواهد بگوید قسامه مدعی، مثل بینه او است و همان طور که با بینه مدعی، قسم منکر ارزشی ندارد، با قسامه مدعی هم قسم منکر ارزشی ندارد.

و قسامه در جایی است که اولا اصل استناد قتل به مدعی علیه مشکوک باشد و لوث هم وجود داشته باشد، در این صورت اگر مدعی بینه نداشته باشد، باز هم نوبت به قسم منکر نمی‌رسد، بلکه مدعی می‌تواند اقامه قسامه کند. بنابراین در جایی که استناد قتل به مدعی علیه معلوم است اما در بلوغ یا عقل او شک داشته باشیم موضوع قسامه نیست. علاوه که این روایت در مقام بیان حدود قسامه نیست بلکه در مقام بیان اصل جعل قسامه است و جزئیات آن در روایات دیگر بیان شده است. خلاصه اینکه این روایت با آنچه علماء فتوا داده‌اند معارض نیست.

سن بلوغ

گفتیم سن بلوغ در بحث قصاص، همان است که در سایر ابواب فقه معین شده است که پسر با تمام شدن پانزده سالگی و دختر با تمام شدن نه سالگی بالغند.

اما روایتی داشتیم که بر ثبوت قصاص بر پسر در سن هشت سالگی و بر دختر در سن نه سالگی در یک روایت یا هفت سالگی در روایت دیگر دلالت می‌کرد. و این دو روایت از نظر سندی قابل اعتماد بودند. ما عرض کردیم هر چند راویان این روایات همه ثقه و امامی هم باشند، اما این روایات حجت نیستند و لذا اصلا به جمع عرفی بین آنها نوبت نمی‌رسد. روایات بلوغ در هشت سالگی، مورد اعراض اصحاب واقع شده است و مقوم حجیت عدم شذوذ است. البته نه به این نکته که اعراض مشهور موجب وهن سند است چون آن مساله اختلافی است و باید در جای خودش بحث شود بلکه این روایات حجت نیستند چون روایات شاذ در مساله عام البلوی حجت نیستند. حکم مسائل عام البلوی (مسائلی که ابتلاء‌ به آنها شیوع و کثرت داشته باشد) وقتی محتمل الصدق است که اگر مجمع علیه نیست حداقل معروف باشد. عدم معروفیت حکمی در مسائل عام البلوی نشانه قطعی بطلان آن حکم است. این بحث بسیار مهی است که در اصول منقح نشده است و ما قبلا در اصول در مورد آن مفصل صحبت کرده‌ایم. حکم مسائل عام البلوی به صورت طبیعی معروف است و حتما غیر معروف نیست. احتمال صحت حکم در این مسائل ملازم با معروفیت و مشهوریت حکم است و حکم غیر معروف در این مسائل حتما اشتباه است. به صورت طبیعی، مسائلی که مورد ابتلای عموم است، داعی عمومی بر تلقی و دانستن حکمش وجود دارد، و حکمی که بر انتشارش داعی عمومی وجود دارد، لامحاله شاذ و مهجور نمی‌ماند. دقت کنید ادعای ما این نیست که در مسائل عام البلوی حکمی که مشهور است حتما صحیح است اما حکمی که مشهور نیست حتما باطل است. احتمال صحت حکم در این مسائل تنها در احکامی وجود دارد که معروف باشند و احکامی شاذ در این مسائل حتما باطلند و این حکم حتما از شارع صادر نشده است چون اگر از شارع صادر شده بود به خاطر کثرت داعی بر نقل آن حتما مشهور می‌شد. در این مسائل عدم معروفیت ملازم با کذب دلیل و حکم است چون صدق در این مسائل ملازم با انتشار و معروفیت است. این کبری تطبیقات فراوانی دارد از جمله مساله وجوب و استحباب غسل جمعه، وجوب وفای به عهد و همین مساله بلوغ و ... این مبنا از کلمات مرحوم نراقی و صاحب جواهر و آقای خویی قابل استفاده است. خلاصه اینکه صدق حکم در مسائل عام البلوی مشروط به معروفیت و مشهوریت است (یعنی اگر حکمی بخواهد صادق باشد حتما باید معروف باشد نه اینکه اگر معروف بود حتما صادق است) و حکمی که شاذ است حتما باطل است. بنابراین روایاتی که در آنها در هشت سالگی به بلوغ حکم شده‌ است قطعا باطلند و لذا اصلا مقتضای حجیت ندارند تا بتوانند با روایات دیگر معارض باشند. این وجه هم اختصاصی به ندانستن علت اعراض و مشهور نشدن آن حکم ندارد بلکه حتی اگر احتمال بدهیم برخی از فقهاء بر اساس تقدیم روایات پانزده سال در تعارض با این روایات به این روایات فتوا نداده‌اند باز هم این روایات مقتضی حجیت ندارند چون در چنین مسائلی حکم نمی‌تواند مشهور و معروف نباشد.

سوم) در روایت سکونی که از نظر سندی هم قابل اعتماد است گفته شده بود اگر قد بچه به پنج وجب برسد قصاص بر او ثابت است و ما قبلا به طور مفصل در مورد این صحبت کردیم و گفتیم اولا این روایات (به همان بیان که گفتیم) بر فرض هم که توجیهی نداشته باشند مقتضای حجیت ندارند علاوه که گفتیم «شبر» یک واحد اندازه گیری بوده است مثل «اصبع» و «ذراع» که مقدار آن در کتب تاریخی از حدود بیست و یک سانتی متر تا حدود سی سانتی متر گفته شده است و بچه‌ای که قد آن یک متر و نیم باشد، بلوغش بعید نیست و شارع این را اماره بر بلوغ قرار داده است چون در آن زمان که شناسنامه وجود نداشته است و شارع در فرض شک در سن بلوغ و فقدان دیگر علائم بلوغ، این را به عنوان اماره‌ای بر بلوغ قرار داده است. نبات شعر بر عانه یا خروج منی و پانزده سال، شرط واقعی و نشانه ثبوتی بلوغند و پنج وجب شدن نشانه اثباتی و طریق بر بلوغ است مثل بینه بر بلوغ. و البته اگر این را هم بپذیریم فقط در بحث قصاص به عنوان اماره و نشانه قرار داده شده است و نمی‌توان به سایر ابواب تعدی کرد.

مساله بعد:

لو اختلف الولي و الجاني في البلوغ و عدمه حال الجناية، فادعى الولي أن الجناية كانت حال البلوغ، و أنكره الجاني، كان القول قول الجاني مع يمينه، و على الولي الإثبات و كذلك الحال فيما إذا كان مجنونا ثم أفاق، فادعى الولي أن الجناية كانت حال الإفاقة، و ادعى الجاني أنها كانت حال الجنون، فالقول قول الجاني مع يمينه نعم لو لم يكن الجاني مسبوقا بالجنون، فادعى أنه كان مجنونا حال الجناية، فعليه الإثبات و الا فالقول قول الولي مع يمينه.

اگر ولی دم و جانی در بلوغ در زمان جنایت اختلاف کنند، قول جانی که منکر حق قصاص است با قسم او مقدم است. قول جانی با استصحاب عدم بلوغ حین قتل موافق است. موضوع حکم شارع به قصاص مرکب است از قتل عمدی و بلوغ قاتل و در اینجا اگر چه قتل عمدی است اما استصحاب بلوغ قاتل در هنگام قتل را نفی می‌کند و موضوع قصاص با انتفاء جزء هم منتفی است و لذا قصاص ثابت نیست. استصحاب عدم قتل تا حین بلوغ، نمی‌تواند اثبات کند قتل در هنگام بلوغ رخ داده است و از اصول مثبت است. و این مثبتیت در هر صورت هست چه اینکه تاریخ هر دو مجهول باشد یا تاریخ یکی معلوم و تاریخ دیگری مجهول باشد. درست است که ما در اصول استصحاب را جاری دانستیم چه اینکه هر دو مجهول التاریخ باشند یا یکی مجهول و دیگری معلوم، در جایی بود که هر دو اثر شرعی داشته باشند و در اینجا یکی اثر شرعی ندارد مگر بنابر حجیت مثبتات اصول.

و بعد در ادامه به اختلاف در مساله عقل هم اشاره کرده‌اند که اگر جانی و ولی دم در جنون حال جنایت اختلاف داشته باشند در صورتی که فرد فقط مسبوق به جنون باشد، باز هم قول جانی با قسم مقدم است چون منکر است و قول او با اصل موافق است و استصحاب بقای جنون تا زمان قتل اثر دارد و آن نفی قصاص است و طرف دیگر اثر ندارد چون نمی‌تواند اثبات کند قتل بعد از ارتفاع جنون اتفاق افتاده است.

سن بلوغ

ظاهر کلام مرحوم محقق این است که شرط قصاص کمال عقل است و نتیجه آن این است که مجنون و صبی قصاص نمی‌شود. ظاهر عبارت ایشان این است که صبی هم اگر قصاص نمی‌شود چون کمال عقل ندارد. این بیان اگر صرف جعل اصطلاح و تنظیم مطلب باشد اشکالی ندارد و گرنه ظاهر نصوص و روایات این است که بلوغ و عقل دو شرط مستقلند و این طور نیست که صبی به عنوان نقصان عقل و عدم کمال عقل، قصاص نمی‌شود بلکه خود بچه بودن علت برای عدم ثبوت قصاص است و ارتباطی به مساله نقصان عقل ندارد.

گفتیم مشهور این است که معیار جنون در زمان جنایت است نه جنون در زمان قصاص، و ما گفتیم التزام به این مشکل است و بعید نیست متفاهم عرفی و ارتکاز عقلاء‌ قبح عقوبت مجنون باشد هر چند در زمان جرم عاقل بوده باشد. قصاص عقوبت است و عقوبت در جایی معنا دارد کسی که عقوبت می‌شود اهلیت آن را داشته باشد. علاوه که حدیث رفع قلم از مجنون هم نسبت به این موارد اطلاق دارد. رفع قلم یعنی قلم مواخذه و البته علماء می‌گویند معنای آن رفع قلم تکلیف است اما به نظر ما رفع قلم اطلاق دارد و مطلق قلم برداشته شده است چه قلم مواخذه باشد و چه قلم تکلیف باشد. اگر در مساله حد هم روایت خاص داشته باشیم، اما در باب قصاص چنین روایتی نیست.

چند نکته باقی مانده است که در کلمات مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خویی مذکور است.

اول) شرط قصاص بلوغ قاتل است و معیار در بلوغ به حسب معروف و مشهور بین فقهاء برای پسر پانزده سال تمام و برای دختر نه سال تمام است و غیر از سن هم همان علائم معروف.

اما ظاهر کلام شیخ در برخی کتب این است که اگر بچه به ده سالگی برسد قصاص بر او ثابت است و این خلاف فتوای معهود و معروف بین فقهاء است. مرحوم شهید در مسالک مستند حکم شیخ را روایت مقطوعه و مرسله دانسته‌اند و آن را به خاطر ضعف رد کرده‌اند.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ممکن است برای این مساله به صحیحه ابی ایوب خزاز هم استدلال کرد.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَزَّازِ قَالَ سَأَلْتُ إِسْمَاعِيلَ بْنَ جَعْفَرٍ مَتَى تَجُوزُ شَهَادَةُ الْغُلَامِ فَقَالَ إِذَا بَلَغَ عَشْرَ سِنِينَ قَالَ قُلْتُ وَ يَجُوزُ أَمْرُهُ قَالَ فَقَالَ إِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص دَخَلَ بِعَائِشَةَ وَ هِيَ بِنْتُ عَشْرِ سِنِينَ وَ لَيْسَ يُدْخَلُ بِالْجَارِيَةِ حَتَّى تَكُونَ امْرَأَةً فَإِذَا كَانَ لِلْغُلَامِ عَشْرُ سِنِينَ جَازَ أَمْرُهُ وَ جَازَتْ‌ شَهَادَتُهُ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۸۹)

ایشان فرموده‌اند این روایت هم دال بر این است پسر اگر به ده سال رسید، مکلف است و امر او نافذ است و لذا دلالت روایت پذیرفته شده اما روایت از امام معصوم علیه السلام نیست. علاوه که روایت حاوی یک قیاس است و اینکه دختر بعد از نه سالگی بالغ است دلیل بر این نیست که پسر هم در ده سالگی بالغ است.

عرض ما این است که حتی اگر سند روایت هم تمام بود و متن آن هم تمام بود با این حال دلالت نمی‌کند که معیار در قصاص هم ده سالگی است. این روایت حداکثر این است که پسر بچه ده ساله هم امرش نافذ است و معاملات و شهادتش نافذ است و این حداکثر تخصیص روایاتی است که معاملات یا شهادت بچه نابالغ را باطل دانسته است اما اینکه قصاص او هم جایز است؟ روایت صحیح می‌گوید بعد از پانزده سال حدود بر او جاری است مگر اینکه کسی بین جواز بیع و نفوذ معاملات و جواز قصاص ملازمه برقرار کند که فرضا این روایت بر این ملازمه دلالت نمی‌کند.

علاوه که ما قبلا هم توضیح دادیم، این روایات قابل التزام نیستند به بیانی که در ادامه خواهد آمد.

دوم) در برخی روایات صحیحه گفته شده بر پسر بچه هشت ساله حدود اجرا می‌شود.

عَنْهُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ حَفْصٍ الْمَرْوَزِيِّ عَنِ الرَّجُلِ ع قَالَ إِذَا تَمَّ لِلْغُلَامِ ثَمَانُ سِنِينَ فَجَائِزٌ أَمْرُهُ وَ قَدْ وَجَبَتْ عَلَيْهِ الْفَرَائِضُ وَ الْحُدُودُ وَ إِذَا تَمَّ لِلْجَارِيَةِ تِسْعُ سِنِينَ فَكَذَلِكَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۲۰)

روایت از نظر سندی مرسله نیست و منظور از «الرجل» امام معصوم علیه السلام است.

عَنْهُ عَنِ الْعَبْدِيِّ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ رَاشِدٍ عَنِ الْعَسْكَرِيِّ ع قَالَ إِذَا بَلَغَ الْغُلَامُ ثَمَانَ سِنِينَ فَجَائِزٌ أَمْرُهُ فِي مَالِهِ وَ قَدْ وَجَبَ عَلَيْهِ الْفَرَائِضُ وَ الْحُدُودُ وَ إِذَا تَمَّ لِلْجَارِيَةِ سَبْعُ سِنِينَ فَكَذَلِكَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۹، صفحه ۱۸۳)

روایت از نظر سندی قابل اعتماد است.

در هر صورت به نظر ما این روایات هیچ کدام حجت نیستند هر چند سند آنها معتبر باشد تا صلاحیت معارضه با روایات صحیح السند داشته باشند و نوبت به جمع بین آنها برسد. همان طور که روایاتی که سن بلوغ دختر را غیر از نه سال بیان کرده‌اند نمی‌توانند معارض با روایاتی باشند که سن بلوغ را نه سال می‌دانند به توضیحی که در جلسه بعد بیان خواهیم کرد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای خویی:

قال الشيخ (قدس سره) في الاستبصار و حكي عنه ذلك في المبسوط و النهاية: إذا بلغ الصبي عشر سنين اقتصّ منه.

و لكن ذكر غير واحد كالشهيد الثاني في المسالك و صاحب الجواهر (قدس سرهما) أنّنا لم نظفر إلّا برواية مقطوعة و مرسلة في الكتب: «يقتصّ من الصبي إذا بلغ عشراً».

أقول: يمكن أن يكون الشيخ (قدس سره) قد استند في ذلك إلى صحيحة أبي أيوب الخزّاز، قال: سألت إسماعيل بن جعفر متى تجوز شهادة الغلام؟ فقال: إذا بلغ عشر سنين، قلت: و يجوز أمره؟ قال: فقال: إنّ رسول اللّٰه (صلّى اللّٰه عليه و آله و سلم) دخل بعائشة و هي بنت عشر سنين، و ليس يدخل بالجارية‌ حتّى تكون امرأة، فإذا كان للغلام عشر سنين جاز أمره و جازت شهادته.

و لكنّ الرواية لا يمكن الاستدلال بها، فإنّها ليست رواية عن معصوم، و قول إسماعيل ليس بحجّة، على أنّه مبني على استدلال فاسد و على قياس واضح البطلان.

(مبانی تکملة المنهاج، جلد ۲، صفحه ۹۳)

مجازات در حال دیوانگی

معروف بین فقهاء این است که عقل در هنگام جنایت شرط است و در هنگام قصاص شرط نیست و لذا اگر کسی در زمان جنایت عاقل بوده باشد، قصاص ثابت است حتی اگر بعدا دیوانه شده باشد. و این فتوا در باب حدود هم مشهور است. اگر کسی در زمان عاقل بودن مرتکب عملی بشود که حد دارد، و بعد دیوانه بشود حد ثابت است. و وزان این دو بحث در قصاص و حدود یکی است و لذا مثل مرحوم آقای تبریزی هم در اینجا به هم شأن بودن این دو بحث اشاره کرده‌اند. ما عرض کردیم این مشکل است و بعید نیست عقل همان طور که شرط تکلیف است شرط عقوبت هم باشد و لذا قصاص یا حد بر دیوانه جاری نیست هر چند در زمان ارتکاب عاقل بوده باشد و رویه قضایی در دنیا هم این طور نیست. از جمله کسانی که در فتوای مشهور تشکیک کرده است مرحوم محقق اردبیلی است. (مجمع الفائدة و البرهان، جلد ۱۳، صفحه ۸۲ و ۲۱۶)

مرحوم محقق خوانساری هم در بحث قصاص در ثبوت قصاص تشکیک کرده‌اند. (جامع المدارک، جلد ۷، صفحه ۲۳۵)

مرحوم آقای منتظری هم در کتاب حدود در حکم اشکال کرده‌اند و آن را مخالف موازین دانسته‌اند. ایشان فرموده‌اند: «اقول:- بعد اللتيا و التي- الافتاء باجراء الحد جلدا كان او رجما على المجنون في حال جنونه مشكل و مخالف للموازين و ان وردت به صحيحة، الا ترى الى قوله «لا حد على مجنون حتى يفيق» و قوله «ما بال مجنونة آل فلان تقتل؟» و الارتكاز أيضا يأبى ذلك، هذا و اما المرتد فوجهه واضح، فتدبر جيدا.» (کتاب الحدود، صفحه ۹9)

از کلمات مرحوم آقای گلپایگانی هم این تشکیک قابل استفاده است. ایشان در جایی که سرقت در حال جنون رخ بدهد فرموده‌اند:

و لعل مراده من (نحو). ما ذكره هو دليل العقل فإنه آب جدا عن تجويز قطع يد المجنون إذا كان لا ينفعه ذلك شيئا و لا يؤثر فيه اىّ تأثير، و أيّ اثر لإقامة الحد على من كان مجنونا حين إقامة الحد عليه؟! بل هذا يجري فيما إذا كانت السرقة في حال عقله. و أما الاستصحاب الذي تمسك به في المسالك ففيه أن جريانه مشكل و ذلك لاختلاف الموضوع فإن المجنون غير العاقل عرفا. و على الجملة فمقتضى دليل العقل و كذا حديث الرفع هو انه لا يحدّ المجنون. (الدر المنضود، جلد ۳، صفحه ۲۷)

برخی از معاصرین هم در کتاب حدود همین احتمال را مطرح کرده‌اند هر چند در نهایت به خاطر روایات مطابق آن فتوا نداده‌اند. «و لكن مع ذلك كلّه يختلج بالبال شي‌ء، و هو أنّ إقامة الحدّ على المجنون مخالف للارتكاز، و ذلك لأنّ المرتكز هو أنّ الحدّ مؤاخذة و عقوبة لمن يدرك العقوبة، و المجنون كالميّت في الارتكازات، فمن عرض عليه الجنون، كان كمن عرض عليه الموت في أذهان الناس، و لذا لا يأخذون المجانين في المحاكم العرفيّة في أقطار العالم، و يستغربون ذلك كلّ الاستغراب، حتّى إذا جنّ أحد في السجون أو المحاكم، فقد تقطع في حقّه أحكام المحاكم؛ و لكنّ الكلام في كفاية مثل هذا التفكير و الإشكال لردّ الصحيحة المفتى بها.» (فقه الحدود و التعزیرات، جلد ۳، صفحه ۳۱)

در هر صورت مرحوم محقق خوانساری فرموده‌اند بعید نیست به خاطر روایت سکونی به عدم ثبوت قصاص حکم کنیم و مشهور اگر چه این روایت را مختص به فرضی دانسته‌اند که جنایت در حال جنون واقع شده باشد اما روایت مطلق است و شامل جایی که در زمان جنایت عاقل بوده و بعدا مجنون شده هم می‌شود.

النَّوْفَلِيُّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ مُحَمَّدَ بْنَ أَبِي بَكْرٍ رَحِمَهُ اللَّهُ كَتَبَ إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع يَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ مَجْنُونٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً فَجَعَلَ الدِّيَةَ عَلَى قَوْمِهِ وَ جَعَلَ عَمْدَهُ وَ خَطَأَهُ سَوَاءً‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۲)

ایشان فرموده‌اند روایت از کسی سوال می‌کند که در زمان سوال مجنون بوده است اما نسبت به اینکه در زمان جنایت هم دیوانه بوده یا عاقل، مطلق است. نظیر آنچه در مورد مردی که با بچه‌ای لواط کند آیا با خواهر مفعول می‌تواند ازدواج کند؟ مشهور گفته‌اند زمان سوال فاعل مرد بوده است اما اینکه در زمان لواط هم بالغ بوده یا نابالغ، اطلاق دارد.

و این یک بحث سیال در فقه است. اگر سوال کرد از مردی که مال دیگری را اتلاف کرده است، آیا ظاهر در این است که مال را در حال رجولیت تلف کرده است یا نسبت به فرضی که در حالت بچگی هم تلف کرده است اطلاق دارد؟ از نظر مرحوم آقای خوانساری ترک استفصال امام علیه السلام موجب اطلاق حکم است و بر همین اساس حکم به قصاص را در فرض طرو جنون را منکر شده‌اند در حالی که اطلاق ادله قصاص را هم منکرند.

در هر صورت در بحث حدود روایت صحیح و معتبر بر اقامه حد بر مجنون وجود دارد.

عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ وَجَبَ عَلَيْهِ حَدٌّ فَلَمْ يُضْرَبْ حَتَّى خُولِطَ فَقَالَ إِنْ كَانَ أَوْجَبَ عَلَى نَفْسِهِ الْحَدَّ وَ هُوَ صَحِيحٌ لَا عِلَّةَ بِهِ مِنْ ذَهَابِ عَقْلِهِ أُقِيمَ عَلَيْهِ الْحَدُّ كَائِناً مَا كَانَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹)

اما آیا به اطلاق این می‌توان تمسک کرد؟ «کَائِناً مَا كَانَ‌» یعنی حتی اگر فرد در حال سلامت مرتکب شده است و الان بیهوش باشد باز هم باید حد را اجرا کرد؟

متفاهم از ادله حدود این است که مطلوب در اجرای حد، اذیت کردن کسی است که مرتکب جرم شده است تا به خاطر این درد آمدن از تکرار فعل توسط او جلوگیری شود و با این اذیت شدن، دیگران هم عبرت بگیرند و اگر فرد اذیت نشود مثل اینکه مرده را بزنند، مایه عبرت نیست. و لذا حتی بر ثبوت تادیب بر بچه نابالغ هم فتوا داده‌اند. و این در مورد دیوانه قابل تصور نیست یعنی این طور نیست که دیوانه با اجرای حد، کار را تکرار نکند و اگر چه دیوانگی هم مراتب دارد اما شارع حدی را برای آن مشخص نکرده است و لذا معلوم نیست این روایت بتواند با آنچه مرتکز در اذهان عرف و متفاهم از تشریع حدود است مقابله کند.

همین بحث در قصاص هم قابل طرح است، و هدف اصلی از قصاص، حفظ حیات مسلمانان و جلوگیری از تکرار است و در مورد مجنون این اثر تصویر نمی‌شود. در هر صورت مساله مشکل است از طرفی اطلاقات بحث قصاص قابل انکار نیست و تخصیص آن به این مورد روشن نیست و از طرف دیگر هم وجود ارتکاز عرفی و این مبعدات باعث می‌شود نتوان در مساله فتوا داد.

تزاحم حق استیفای قصاص دو نفر

مرحوم محقق فرمودند اگر کسی مادر فرزندش را بکشد و فرزند تنها ولی او باشد، فرزند می‌تواند قصاص پدرش را مطالبه کند و بعد فرمودند حد قذف هم همین طور است یعنی اگر پدری مادر فرزندش را قذف کند، فرزند می‌تواند حد قذف بر پدرش را مطالبه کند و مرحوم آقای خویی فرمودند از مرحوم محقق این بیان عجیب است چون در بحث حدود در همین فرض جواز مطالبه حد قذف را نفی کرده‌اند. و ما هم عرض کردیم این تعجب از مرحوم محقق جا دارد و مختار ایشان در اینجا با مختارشان در کتاب حدود متنافی است علاوه که فتوای ایشان در اینجا، با روایت معتبر در همین مورد مخالف است.

لو قتل أحد الأخوين أباهما، و الآخر أمهما فلكل واحد منهما على الآخر القود فان بدر أحدهما، فاقتص، كان لوارث الآخر الاقتصاص منه.

اگر دو نفر باشند که ولایت بر مطالبه قصاص از همدیگر را داشته باشند، مثلا دو برادر یکی پدر را بکشد و دیگری مادر را بکشد، در این صورت ولی دم پدر، آن برادری است که مادر را کشته است و ولی دم مادر، آن برادری است که پدر را کشته است. هر دو نفر مستحق قصاصند. در این صورت اگر هر کدام از این دو ولی دم بخواهند قاتل را قصاص کنند در حالی که اجرای قصاص هر دو نفر به دست ولی دم ممکن نیست. در اینجا چه باید کرد؟

مرحوم محقق فرموده‌اند برای اعمال قصاص، باید قرعه بزنند و بعد فرموده‌اند اگر کسی بدون قرعه مبادرت به قصاص کند اگر چه گناه کرده است اما حقش را استیفاء کرده است.

و لو قتل أحد الولدين أباه ثم الآخر أمه فلكل منهما على الآخر القود فإن تشاحا في الاقتصاص أقرع بينهما و قدم في الاستيفاء من أخرجته القرعة و لو بدر أحدهما فاقتص كان لورثة الآخر الاقتصاص منه.

مرحوم آقای خویی به قرعه هم حکم نکرده‌اند و فرموده‌اند هر کسی زودتر قصاص کند حقش را استیفاء کرده و بعد اولیای او که به قصاص کشته شده است، قاتل دیگر را قصاص می‌کنند چون هر دو مستحق قصاصند و استیفای آن به قرعه نیاز ندارد بله اگر به حاکم مراجعه کنند، حاکم برای رفع منازعه قرعه می‌زند.

اما به نظر می‌رسد مساله مشکل‌تر از این مقدار بحث است. مقام از موارد تزاحم است یعنی استیفای حق هر کدام مزاحم با استیفای حق دیگری است. آنکه اول قصاص می‌کند درست است که حقش را استیفاء کرده است اما طرف مقابل هم حق قصاص داشت و این اقدام به قصاص موجب می‌شود او نتواند از حقش استفاده کند و حقش به ارث می‌رسد. این جا جمع بین استیفاء حق هر دو ممکن نیست مگر اینکه گفته شود وقتی هر دو قصاص را مطالبه کنند، قصاص تسبیبی در عرض هم متعین می‌شود. یعنی اینجا جمع بین استیفای دو حق ممکن است به تسبیب به قصاص هر دو در زمان واحد. و این حکم مطابق قاعده است یعنی در جایی که اعمال حق هر کدام از صاحبان حق، موجب عدم استیفای حق دیگران باشد و فرض هم این است که هر دو نفر محقند، باید به اجرای قصاص در عرض هم تسبیب بشود.

تصرف هر کسی در حقوق خودش ممکن است و این فرد که الان حق قصاص دارد خودش می‌تواند آن را مطالبه کند یا از آن گذشت کند و اگر او کشته شد و حق قصاصش به دیگری به ارث رسید، آن وقت خود وارث باید در مورد حقی که دارد تصمیم بگیرد. بنابراین وقتی فرد که زنده است مطالبه به حق قصاص می‌کند باید حقش را اداء کرد و ادای حقش متوقف بر اجرای هم زمان قصاص است و اجرای هم زمان قصاص به مباشرت ممکن نیست پس چاره‌ای جز تسبیب نیست و در حقیقت اینجا با امکان استیفای هر دو حق با تسبیب از موارد تزاحم خارج شده و متعین همین است و بر فرض تزاحم حکم تخییر است و هر کدام مبادرت کنند حق خودش را استیفاء کرده است و این مبادرتش هم گناه نیست چون حقش بوده است همان طور که مرحوم صاحب جواهر هم فرموده‌اند وجهی برای گناه دانستن مبادرت او نیست. و گرنه با قطع نظر از آنچه گفتیم، هیچ کس قرعه را یکی از مرجحات باب تزاحم ندانسته است. خصوصا که محتمل است قرعه برای تعیین چیزی باشد که در واقع متعین است و اینجا در واقع هر دو مستحق قصاصند و حکم هم بر فرض تزاحم تخییر است و لذا وجهی برای قرعه نیست.

مرحوم صاحب جواهر احتمال داده‌اند سبق جنایت باعث ترجیح قصاص باشد یعنی کسی که جنایتش سابق بوده، حق استیفای اولیای مقتولی که او کشته است بر حق استیفای او مقدم است. و این مبتنی بر ترجیح به سبق زمانی در باب تزاحم است و ما قبلا در بحث تزاحم گفته‌ایم سبق زمانی مرجح نیست.

شرط پنجم و ششم: عقل و بلوغ

که در کلمات قوم شرط چهارم است. از شروط قصاص کمال عقل قاتل و بلوغ قاتل است. که در حقیقت خودش دو شرط است یکی بلوغ است و دیگری عقل است و معلوم نیست چرا علماء این دو را در کنار هم و به عنوان یک شرط ذکر کرده‌اند.

در اشتراط بلوغ و عقل هیچ شکی نیست و روایات و ادله متعددی بر آن دلالت می‌کند. روایات متعددی داریم که عمد صبی و مجنون خطا ست و قلم تکلیف از صبی و مجنون مرفوع است و وقتی مکلف نبود عقوبتی هم نیست قصاص هم چون عقوبت است، به همین روایات مرفوع است چون عقوبت فرع ثبوت تکلیف است. و لذا در اصل اشتراط این دو هیچ شکی نیست.

آنچه محل بحث است که اگر کسی در حال عقل و بلوغ جنایتی را مرتکب شود و بعد مجنون شود، آیا در حال دیوانگی قصاص بر او ثابت است؟ معروف بین فقهاء ثبوت قصاص است و به آن هم به مقتضای قاعده و هم به برخی روایات استدلال کرده‌اند. اطلاق ادله قصاص مقتضی ثبوت قصاص بر این فرد است و از آن جنایت در حالت جنون خارج شده است اما جنایت در حال عقل که جانی بعدا دیوانه بشود مشمول اطلاقات است و مخصصی هم نیست. و روایات عدم قصاص دیوانه، شامل موردی که جنایت در حال دیوانگی نبوده است نمی‌شود.

روایات خاص هم روایت برید است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ خَضِرٍ الصَّيْرَفِيِّ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ الْعِجْلِيِّ قَالَ سُئِلَ أَبُو جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً فَلَمْ يُقَمْ عَلَيْهِ الْحَدُّ وَ لَمْ تَصِحَّ الشَّهَادَةُ عَلَيْهِ حَتَّى خُولِطَ وَ ذَهَبَ عَقْلُهُ ثُمَّ إِنَّ قَوْماً آخَرِينَ شَهِدُوا عَلَيْهِ بَعْدَ مَا خُولِطَ أَنَّهُ قَتَلَهُ فَقَالَ إِنْ شَهِدُوا عَلَيْهِ أَنَّهُ قَتَلَهُ حِينَ قَتَلَهُ وَ هُوَ صَحِيحٌ لَيْسَ بِهِ عِلَّةٌ مِنْ فَسَادِ عَقْلِهِ قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ يَشْهَدُوا عَلَيْهِ بِذَلِكَ وَ كَانَ لَهُ مَالٌ يُعْرَفُ دُفِعَ إِلَى وَرَثَةِ الْمَقْتُولِ الدِّيَةُ مِنْ مَالِ الْقَاتِلِ وَ إِنْ لَمْ يَتْرُكْ مَالًا أُعْطِيَ الدِّيَةُ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ وَ لَا يَبْطُلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۵)

این روایت از نظر سندی ضعیف است اما دلالتش تمام است و البته معارضی هم ندارد. و مقتضای قاعده هم همان است که در کلام علماء مذکور است اما مساله خیلی روشن و واضح نیست اینکه قصاص کسی که الان در وضعیتی است که عقوبت او عرفا پذیرفته شده نیست خیلی روشن نیست و بعید نیست بگوییم کسی که در وضعیتی است که تکلیف ندارد، عقوبتش هم جایز نباشد. این احتمال وجود دارد که شخص مجنون همان طور که اهلیت تکلیف ندارد، اهلیت عقوبت هم ندارد و همان طور که تکلیف مشروط به عقل است عقوبت هم مشروط به عقل است و لذا ثبوت قصاص در این مساله مبتنی بر احتیاط است به این معنا که از نظر ما که در قتل عمدی، ولی دم را بین قصاص و دیه مخیر می‌دانیم احتیاط این است که ولی دم قصاص را مطالبه نکند و به اخذ دیه اکتفاء کند.

به ارث رسیدن حق قصاص پدر

بحث در جایی است اگر ولی دم از کسانی باشد که اگر خودش مقتول بود قاتل قصاص نمی‌شد اگر این حق قصاص را از دیگری به ارث ببرد حق مطالبه قصاص قاتل را دارد؟ مثلا اگر مرد همسرش را بکشد، آیا پسر همان مرد از همسر مقتولش، می‌تواند مطالبه قصاص کند؟ چهار وجه برای عدم ثبوت قصاص تقریر کردیم. وجه اول این بود که ولد مالک این نیست که برای خودش قصاص کند چه برسد به اینکه برای دیگری قصاص کند. یعنی وقتی مالک قصاص برای خودش نیست به طریق اولی مالک قصاص برای دیگری نمی‌شود. و گفتیم چنین اولویتی ثابت نیست. اینکه فرزند حق قصاص برای خودش ندارد معنایش این نیست که فرزند حق قصاص برای دیگری هم ندارد.

وجه چهارم که در کلام مرحوم آقای خویی آمده بود تمسک به روایت محمد بن مسلم بود.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ‌ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَذَفَ ابْنَهُ بِالزِّنَى قَالَ لَوْ قَتَلَهُ مَا قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ قَذَفَهُ لَمْ يُجْلَدْ لَهُ قُلْتُ فَإِنْ قَذَفَ أَبُوهُ أُمَّهُ فَقَالَ إِنْ قَذَفَهَا وَ انْتَفَى مِنْ وَلَدِهَا تَلَاعَنَا وَ لَمْ يُلْزَمْ ذَلِكَ الْوَلَدَ الَّذِي انْتَفَى مِنْهُ وَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ وَ أُمُّهُ حَيَّةٌ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ لَمْ يَنْتَفِ مِنْ وَلَدِهَا جُلِدَ الْحَدَّ لَهَا وَ لَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَهُمَا قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ أُمُّهُ مَيِّتَةٌ وَ لَمْ يَكُنْ لَهَا مَنْ يَأْخُذُ بِحَقِّهَا مِنْهُ إِلَّا وَلَدُهَا مِنْهُ فَإِنَّهُ لَا يُقَامُ عَلَيْهِ الْحَدُّ لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا وَ إِنْ كَانَ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ فَهُوَ وَلِيُّهَا يُجْلَدُ لَهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ وَ كَانَ لَهَا قَرَابَةٌ يَقُومُونَ بِأَخْذِ الْحَدِّ جُلِدَ لَهُمْ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۱۲)

ایشان فرمودند تعلیلی که در روایت آمده است مورد بحث ما را هم شامل است یعنی ولد حق قصاص پدر را ندارد چه برای خودش و چه اینکه از دیگری ارث ببرد. فرض روایت این است که اگر پدر، مادر میت فرزند خودش را قذف کند، فرزند حق مطالبه به حد قذف ندارد چون « لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا» و این تعلیل اقتضاء می‌کند اگر حق قصاص هم به ولد به ارث رسید باز هم ولد حق قصاص پدر را ندارد.

اما به نظر این دلیل هم ناتمام است. مفاد این تعلیل این است که هر جا حد ثابت باشد حال چه برای خودش فرزند یا به ارث، ولد حق مطالبه حد ندارد و این به مادر اختصاص ندارد. مثلا اگر پدر، برادر فرزندش را قذف کند (که البته برادر پسر خودش نباشد) و این فرزند وارث آن برادر باشد، عموم تعلیل اقتضاء می‌کند فرزند در آنجا هم حق مطالبه به حد قذف ندارد. پس عموم تعلیل در حد است و قصاص که حد نیست. مفاد روایت این نیست که پسر هیچ جا نمی‌تواند حقی را از پدرش مطالبه کند، روایت می‌گوید فرزند حق حد بر پدر ندارد چه برای خودش و چه از کسی ارث ببرد این تعلیل ربطی به قصاص ندارد. در قصاص در مورد عدم قصاص پدر به فرزند هم دلیل داریم اما بر عدم جواز مطالبه قصاص پدر در جایی که حق قصاص به فرزند به ارث رسیده است دلیلی نداریم. و لذا هیچ کس از تعلیل این روایت نفهمیده است که اگر پسر از پدرش پولی طلب دارد حق مطالبه ندارد. و لذا تا اینجا دلیلی بر نفی قصاص نداریم و حق با مرحوم محقق است. البته مرحوم محقق در ذیل کلامشان فرموده‌اند و حد قذف هم همین طور است یعنی اگر فرزند وارث حق قذف بود، می‌تواند مطالبه کند و حد قذف ساقط نیست. و این کلام ایشان عجیب است چون این مساله منصوص است و خود مرحوم محقق هم در شرایع به عدم جواز مطالبه حد قذف فتوا داده‌اند و لذا این اشکال که در کلام مرحوم آقای خویی هم آمده است به مرحوم محقق وارد است.

پنجم) وجه دیگری که که برای عدم ثبوت قصاص در کلام صاحب جواهر ذکر شده است تمسک به آیات و روایات لزوم مصاحبت به معروف به پدر و مادر است. و قصاص نهایتا جایز است نه اینکه واجب باشد و مطالبه به قصاص با مصاحبت به معروف منافات دارد.

لازمه حرف ایشان این است که اگر جایی فرزند بر پدر حقوقی دارد، که مطالبه آنها موجب اذیت پدر می‌شود فرزند حق مطالبه نداشته باشد در حالی که این ثابت نیست. یعنی اگر ما بر نفی قصاص دلیلی نداشتیم، لزوم مصاحبت به معروف اقتضاء نمی‌کند پسر حق مطالبه قصاص ندارد. نهایت این است که مطالبه به حق تکلیفا جایز نیست اما اینکه وضعا هم حق ساقط باشد و حق مطالبه نداشته باشد بدون دلیل است.

نتیجه اینکه مقتضای صناعت همان است که مرحوم محقق فرموده‌اند و حق قصاص ساقط نیست.

ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

مرحوم محقق فرمودند در جایی که قتل اتفاق افتاده است و بعد دو نفر که یا هر دو یا یکی از آنها قاتل است ادعاء می‌کند پدر مقتول بوده است اگر چه قرعه محتمل است اما حق عدم جواز رجوع به قرعه است و قصاص منتفی است. و گفتیم وجه کلام ایشان عدم اطلاق ادله قرعه است و ادله قرعه در نسبت مختص به جایی است که قتل اتفاق نیافتاده بوده است و بر سر نسب دعوا شده و با قرعه پدر مشخص می‌شود و بعد هم آثار پدر بودن بر آن مترتب است و لذا اینکه صاحب جواهر فرموده‌اند تفاوتی بین قبل از وقوع قتل و بعد از وقوع قتل نیست حرف صحیحی نیست.

مرحوم آقای خویی فرمودند در جایی که ما به پدر بودن یکی از دو مدعی علم اجمالی داریم، باید قرعه بزنیم و فرض ایشان هم بعد از وقوع قتل است و گرنه چنانچه قرعه قبل از قتل اعمال شده باشد معنای حجیت قرعه این است که باید همه آثار ولد بودن بر آن مترتب شود و یکی از آثار این است که اگر بعدا پدر (که با قرعه مشخص شده است) فرزند را کشت قصاص نمی‌شود.

اشکال کلام مرحوم آقای خویی همان اشکالی است که مرحوم محقق مطرح کرده‌اند و آن اینکه ادله قرعه نسبت به فرض وقوع قتل اطلاق ندارند. تنها تفاوت مرحوم محقق و مرحوم آقای خویی این است که مرحوم محقق قرعه را بعد از وقوع قتل به صورت مطلق (چه علم اجمالی باشد و چه نباشد) احتمال دادند و بعد در آن تشکیک کردند از جهت اطلاق قرعه نسبت به فرض بعد از قتل و قبل از قتل و مرحوم آقای خویی به قرعه حکم کرده‌اند در فرض علم اجمالی و لو بعد از قتل. و لذا کلام مرحوم آقای خویی حرف جدیدی نیست و اگر قرار است دلیل قرعه نسبت به بعد از قتل و قبل از قتل اطلاق داشته باشد نسبت به موارد غیر علم اجمالی هم اطلاق دارد و اگر ظاهر دلیل نمی‌تواند شامل موارد غیر علم اجمالی باشد نمی‌تواند شامل موارد بعد از قتل هم باشد چون اگر اطلاق را از ناحیه تعلیل و عموم تصور کنیم همان طور که تفاوتی بین قبل از قتل و بعد از قتل نیست تفاوتی بین علم اجمالی و غیر علم اجمالی نیست، و اگر از ناحیه ادله قرعه در ادعای نسب است که فرض آنها علم اجمالی است، فرض آنها هم عدم وقوع قتل است و لذا این تفصیل جایی ندارد. و همان نکته‌ای که مرحوم محقق در اطلاق روایت نسبت به بعد از قتل اشکال کرده‌اند، کلام مرحوم آقای خویی هم مردود است و قول به قرعه خلاف همان احتیاطی است که مرحوم محقق فرموده‌اند.

مرحوم علامه هم در بعضی از کتب کلماتی دارند که نشان می‌دهد ایشان هم نسبت به اطلاق دلیل قرعه نسبت به بعد از قتل تشکیک کرده‌اند.

نتیجه اینکه از نظر ما اگر به پدر بودن یکی از دو نفر علم اجمالی داشته باشیم، چون استصحاب عدم ازلی جاری نیست و لذا قصاص ثابت نیست ولی اگر علم اجمالی نباشد، اصل عدم ازلی جاری است و مقتضای آن ثبوت قصاص است همان طور که گذشت.

مرحوم محقق بعد از این فرض رجوع یکی از دو مدعی را مطرح کرده‌اند و حکم روشن است که اگر کسی رجوع کرد، چون اقرار به استحقاق قصاص است، قصاص بر او ثابت است و بعد به مساله کفاره اشاره کرده‌اند که در موارد مشارکت در قتل، کفاره بر همه واجب است و کفاره توزیع نمی‌شود بلکه همه باید کفاره مستقل بدهند که این بحث محول به کتاب کفارات است و علی القاعده (اگر روایتی بر خلاف نداشته باشیم) این است که در موارد مشارکت در قتل، کفاره ثابت نباشد چون هیچ کدام از مشارکین، تمام قاتل نیستند بلکه جزء قاتلند و موضوع وجوب کفاره، قاتل است نه جزء قاتل همان طور که قبلا هم گفتیم در این موارد اگر دلیل خاص نداشته باشیم، قصاص بر همه ثابت نیست چون قتل به جزء اخیر علت تامه یا به علت تامه مستند می‌شود ولی در آنجا دلیل خاص بر ثبوت قصاص داشتیم.

نکته دیگر اینکه در عدم جواز قتل والد به ولد، تفاوتی بین ولد مشروع و ولد غیر مشروع نیست مگر بر مبنای انتفای تعبدی نسب که ما قبلا آن را رد کردیم و گفتیم فقط ارث منتفی است و گرنه باقی آثار مترتب است.

مساله بعد:

لو قتل الرجل زوجته، و كان له ولد منها فهل يثبت حق القصاص لولدها؟ المشهور عدم الثبوت، و هو الصحيح كما لو قذف الزوج زوجته الميتة و لا وارث لها الا ولدها منه.

اگر کسی همسرش را بکشد و مرد از همین همسر مقتولش ولد داشته باشد، آیا ولد که ولی دم مقتول است حق مطالبه به قصاص دارد؟ یعنی می‌تواند مطالبه کند پدرش در مقابل مادرش قصاص شود؟ معروف و مشهور این است که حق مطالبه به قصاص ندارد. صاحب جواهر هم شهرت حکم به عدم ثبوت حق مطالبه به قصاص را از مسالک نقل کرده‌اند. یعنی همان طور که ولد اگر خودش کشته شود یا جنایت بر عضوش شود، حق مطالبه به قصاص از پدر نیست اگر حق قصاص به او ارث هم برسد باز هم حق مطالبه از پدر ندارد.

مرحوم محقق از کسانی است که به ثبوت قصاص قائل است و مرحوم آقای خویی مثل مشهور به عدم ثبوت قصاص قائلند.

مرحوم محقق می‌فرمایند:

و لو قتل الرجل زوجته هل يثبت القصاص لولدها منه قيل لا لأنه لا يملك‌ أن يقتص من والده و لو قيل يملك هنا أمكن اقتصارا بالمنع على مورد النص و كذا البحث لو قذفها الزوج و لا وارث إلا ولده منها

البته مرحوم آقای خویی می‌فرمایند محقق در اینجا به ثبوت حق قصاص حکم کرده است همان طور که به ثبوت حق حد قذف حکم کرده‌اند اما در مساله قذف، حق قذف نفی کرده است. ایشان در آنجا فرموده‌اند:

«و لو قذف الأب ولده لم يحد و عزر و كذا لو قذف زوجته الميتة و لا وارث إلا ولده.»

ادله عدم ثبوت حق مطالبه قصاص:

اول) اولویت و فحوی. اگر پدر خود فرزند را بکشد، قصاص در حقش ثابت نیست و به طریق اولی اگر کسی دیگر را بکشد فرزند نمی‌تواند مطالبه به قصاص کند. «الولد لایملک القصاص له» یعنی همان طور که اگر پدر خود ولد را بکشد قصاص ثابت نبود و فرزند مقتول (نوه) نمی‌توانست از او مطالبه قصاص کند در اینجا هم فرزند نمی‌تواند از پدر مطالبه قصاص در مقابل مادرش بکند. و مرحوم محقق این اولویت و فحوی را منکرند و حق هم با ایشان است. اینکه اگر فرزند توسط پدر کشته شود ولی این فرزند حق مطالبه به قصاص ندارد، اما اینجا قصاص به خاطر فرزند نیست بلکه به خاطر مادر فرزند است. تلازمی اینجا نیست.

دوم) مرحوم شهید ثانی در مسالک برای عدم ثبوت قصاص به وجه دیگری استدلال کرده‌اند. قصاص مبنی بر مطالبه است و اینجا مطالب فرزند است و اینجا صدق می‌کند فرزند سبب قتل پدرش است و این با «لایقاد والد بولده» منافات دارد. در حقیقت ایشان «باء» را به معنای سبب دانسته‌اند و اینکه ولد سبب قصاص والدش نمی‌شود و اینجا ولد سبب قصاص والدش است.

مرحوم صاحب جواهر هم فرموده‌اند این حرف اشتباه است و «باء» به معنای سببیت نیست بلکه مقابله است و معنا این است که والد در مقابل فرزندش قصاص نمی‌شود.

سوم) پدر سبب وجود و حیات فرزند است و فرزند نمی‌تواند موجب عدم پدر باشد. و شاید منظور مرحوم شهید ثانی هم همین بوده است. و غلط بودن این استدلال هم واضح است چون دلیلی نداریم ملاک و نکته عدم قصاص این است. این به استحسان بیشتر شبیه است.

چهارم) تعلیلی که در روایات باب حدود در ضمن بحث حد قذف مطرح است. اگر پدری، فرزندش را قذف کند حد بر پدر ثابت نیست و فرزند نمی‌تواند مطالبه به حد قذف بکند. حال اگر پدر همسرش را قذف کند، تا وقتی همسر زنده است خودش حق مطالبه به حد دارد اما اگر همسر بمیرد و این حق به فرزندش از همان مرد ارث برسد آیا فرزند می‌تواند حد قذف را مطالبه کند؟ در روایات گفته‌ شده فرزند حق مطالبه به حد قذف ندارد.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ‌ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَذَفَ ابْنَهُ بِالزِّنَى قَالَ لَوْ قَتَلَهُ مَا قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ قَذَفَهُ لَمْ يُجْلَدْ لَهُ قُلْتُ فَإِنْ قَذَفَ أَبُوهُ أُمَّهُ فَقَالَ إِنْ قَذَفَهَا وَ انْتَفَى مِنْ وَلَدِهَا تَلَاعَنَا وَ لَمْ يُلْزَمْ ذَلِكَ الْوَلَدَ الَّذِي انْتَفَى مِنْهُ وَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ وَ أُمُّهُ حَيَّةٌ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ لَمْ يَنْتَفِ مِنْ وَلَدِهَا جُلِدَ الْحَدَّ لَهَا وَ لَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَهُمَا قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ أُمُّهُ مَيِّتَةٌ وَ لَمْ يَكُنْ لَهَا مَنْ يَأْخُذُ بِحَقِّهَا مِنْهُ إِلَّا وَلَدُهَا مِنْهُ فَإِنَّهُ لَا يُقَامُ عَلَيْهِ الْحَدُّ لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا وَ إِنْ كَانَ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ فَهُوَ وَلِيُّهَا يُجْلَدُ لَهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ وَ كَانَ لَهَا قَرَابَةٌ يَقُومُونَ بِأَخْذِ الْحَدِّ جُلِدَ لَهُمْ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۱۲)

تعلیل در روایت به اینکه حد بر پدر جاری نمی‌شود چون « لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا» نشان می‌دهد که فرزند به طور کلی دارای چنین حقی نمی‌شود چه به صورت مستقیم و چه به واسطه و ارث.

مرحوم محقق در اینجا به بحث قذف اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند فرزند حق مطالبه حد قذف را دارد. بحث اصلی این است که آیا این تعلیل در اینجا قابل تطبیق است؟

ضمائم:

کلام مرحوم شهید ثانی:

كما لا يثبت القود للولد على والده بالأصالة، فكذا بالتبعيّة و الإرث على المشهور. قطع بذلك الشيخ في المبسوط و العلامة في كتبه، لعموم الأدلّة، و صلاحيّة العلّة المقتضية لذلك.

و المصنف- رحمه اللّه- مال إلى قصر الحكم على موضع اليقين و ظاهر‌ النصّ، و هو ما لو قتل الأب الابن، لدلالة ظاهر النصّ عليه في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا يقاد بالولد الوالد» فإن الباء ظاهرة هنا في السببيّة، و لا يكون الولد سببا للقود إلا مع كونه هو المقتول، أما إذا كان المقتول مورّثه فذلك المقتول هو السبب دون الولد.

و يضعّف بأن استيفاء القصاص موقوف على مطالبة المستحقّ، و إذا كان هو الولد و طالب به كان هو السبب في القود، فيتناوله عموم النصّ أو إطلاقه. فالقول بالمشهور أجود.

و مثله القول في حدّ القذف الموروث للولد على الوالد. أما إذا كان له شريك في القصاص أو القذف فللشريك الاستيفاء بعد ردّ فاضل الدية على ورثة الأب. و أما الحدّ فيثبت للشريك كملا، كما في نظائره من الحدّ الموروث لجماعة إذا طلبه بعضهم و عفا الباقون، فضلا عن عدم ثبوته للبعض. و قد تقدّم.

(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۵۹)

کلام صاحب جواهر:

و لو قتل الرجل زوجته هل يثبت القصاص عليه لولدها منه قيل و القائل الشيخ و الفاضل بل المشهور على ما في المسالك: لا يثبت إرثا كما لا يثبت أصالة لأنه لا يملك أن يقتص من والده له فضلا عن مورثه المنافي للمصاحبة بالمعروف.

و لو قيل يملك هنا أمكن اقتصارا بالمنع على مورد النص الذي لا شك في انسياق غير الفرض منه، و الأولوية ممنوعة، و ما في المسالك- من أن استيفاء القصاص موقوف على مطالبة المستحق، و إذا كان هو الولد و طالب به كان هو السبب في القود، فيتناوله عموم النص أو إطلاقه- واضح الضعف، ضرورة ظهور‌ قوله (عليه السلام) «لا يقاد والد بولد»‌ في كون المراد عدم قتله بقتله.

و كذا البحث لو قذفها الزوج فماتت قبل اللعان و الحد و لا وارث لذلك إلا ولده منها فإنه لا يملك استيفاء الحد من أبيه، لأنه لا يملك إذا قذفه فأولى أن لا يملكه هنا، و فيه ما عرفت، اللهم إلا أن يدعى اقتضاء فحوى الدليل فيهما ذلك على وجه ينطبق على أصول الإمامية، أو يقال: إن مقتضى الأمر بالمصاحبة بالمعروف و لو كانا كافرين و غيره مما تضمنته الآية و الرواية سقوط ذلك، و نحوه في حق الوالد، فيحتاج الخارج للدليل لا العكس، و لتحقيق ذلك و استيعاب مقاماته مقام آخر، هذا كله في ولده منها.

(جواهر الکلام، جلد ۴۲، ۱۷۵)

ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

مرحوم محقق در موارد تداعی فرزند بودن مقتول، اول احتمال دادند حکم قرعه باشد و بعد فرمودند اقوی حکم به عدم ثبوت قصاص است و قرعه در اینجا جاری نیست. اما مرحوم آقای خویی در مقابل فرمودند اگر به پدر بودن یکی از آنها علم داشته باشیم، قرعه زده می‌شود.

مرحوم صاحب جواهر در فرض تداعی، قرعه را تقویت کرده‌اند و بر آن اصرار دارند مگر اینکه بر خلاف آن اجماع باشد.

مرحوم صاحب جواهر به وجوهی برای اثبات قرعه استدلال کرده‌اند:

اول) عموم ادله قرعه. مثل «القرعة لکل امر مشکل»

دوم) عموم ادله قصاص. یعنی در جایی که با قرعه فرزند مشخص بشود، مشمول ادله قصاص هست.

سوم) عدم ابطال خون مسلمان اقتضاء می‌کند قرعه در این موارد معتبر باشد.

چهارم) در جایی که هر دو مدعی قاتل باشند، علم اجمالی داریم یکی از این دو نفر محکوم به قصاص است لذا وجهی برای حکم به عدم ثبوت قصاص نیست.

این وجوهی که در کلام مرحوم صاحب جواهر آمده است حتما در نظر مرحوم محقق هم بوده اما از نظرشان معتبر نبوده است. چون اولا ادله قرعه اطلاقی ندارند و اگر هم اطلاقی داشته باشد اطلاق آن قابل التزام نیست. آنچه در روایات نسبت به قرعه در ادعای نسب آمده است جایی است که قرعه سابق بر قتل بوده است. مفاد آن روایات جایی است که چند نفر بر سر فرزندی دعوا داشتند و برای تعیین پدر به قرعه حکم کرده‌اند اما آیا برای نفی قصاص هم به قرعه تمسک می‌شود؟ بلکه از کلام صاحب جواهر هم قابل استفاده است که برخی از بزرگان نسبت به اطلاق دلیل قرعه نسبت به محل بحث ما تشکیک کرده‌اند. مفاد آن روایات جایی است که برای تحویل دادن بچه به پدرش درگیری هست و چند نفر بچه را می‌خواهند. و لذا برخی بین قرعه قبل از قتل و بعد از قتل تفصیل داده‌اند. دلیل قرعه برای تعیین نسب، در جایی است که قتلی اتفاق نیافتاده است و با قرعه پدر را مشخص می‌کنند و این قرعه بعد از این در اثبات نسب حجت است و لذا اگر قتل اتفاق افتاد به آن عمل می‌شود اما جایی که مساله قتل است، و بخواهیم برای عدم قصاص یا قصاص قاتل قرعه بزنیم، مشمول روایات نیست. آنچه در روایات برای تعیین نسبت به قرعه آمده است، قرعه برای اثبات یا نفی قصاص نیست بلکه اثبات قرعه برای تحویل ولد و بعد به تبع آن سایر آثار پدر بودن است.

و عموم آنچه در ذیل روایت از قول پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است «إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌» قابل التزام نیست و گرنه لازمه آن فقه جدید است. و لذا از نظر بسیاری از علماء قرعه در جایی است که هیچ دلیلی حتی اصل عملی نداشته باشیم چرا که لازمه آن نفی همه حجج و امارات و اصول است و بر همین اساس گفته‌اند چون در همه جا اصل و دلیلی وجود دارد، در قرعه باید فقط به همان مواردی که شارع قرعه را تطبیق کرده است اقتصار کرد. و مورد همین دو روایت در قرعه در اثبات نسبت، فرض وجود علم اجمالی است و لذا از آن نمی‌توان به غیر موارد علم اجمالی تعدی کرد. خلاصه اینکه ادله قرعه اطلاقی ندارند تا بر اساس آن، در همه موارد از جمله محل بحث ما، به قرعه حکم شود و اگر هم قرار باشد طبق این روایات حکم کنیم باید بین قرعه قبل از وقوع قتل و بعد از آن تفصیل داد و در مواردی که اول قتل اتفاق افتاده است دلیل قرعه جا ندارد و باید به مقتضای قواعد عامی که اگر قرعه نبود مرجع بودند باید رجوع کرد. مرحوم محقق قاعده را نفی حدود و قصاص به شبهات دانسته‌اند و لذا قصاص را نفی کرده‌اند.

و اما سایر وجوه مذکور در کلام ایشان (غیر از اطلاق دلیل قرعه) غلط بودن آن واضح است چون مورد ما از موارد شبهه مصداقیه اطلاقات و عمومات ادله قصاص است و تمسک به عموم در شبهات مصداقیه جایز نیست. و هم چنین تمسک به عدم ابطال خون مسلمان برای ثبوت قصاص صحیح نیست.

و ادعای علم اجمالی به اینکه یکی از این دو نفر مستحق قصاص است اثر ندارد و منشأ جواز قتل نیست. آیا در جایی که ما علم اجمالی داریم یکی از این دو نفر قاتلند، آیا با قرعه می‌توان قاتل را مشخص کرد و به ثبوت قصاص حکم کرد؟! این نظیر علم اجمالی به جنابت یکی از دو شخص است که منجز نیست. در فرض ایشان که هر دو نفر قاتلند علم اجمالی به ثبوت قصاص بر یکی از آنها، اثری ندارد. علاوه که ایشان فرض را به صورت مطلق مطرح کردند یعنی ممکن است با علم اجمالی به ثبوت قصاص بر یکی از آنها، چه اینکه به پدر بودن یکی از آنها هم اجمالا علم داشته باشیم یا نداشته باشیم این مطلب را فرموده‌اند در حالی که اگر علم اجمالی به پدر بودن یکی از آن دو نفر هم داشته باشیم همان طور که به ثبوت قصاص بر یکی علم داریم بر حرمت قصاص یکی هم علم داریم و این دوران بین محذورین است و هر کدام از طرف هم احتمال وجوب در موردش هست و هم احتمال حرمت. لذا آنچه ایشان فرموده‌اند غفلت از موازین باب علم اجمالی است. علم اجمالی در جایی منجز است که معلوم به اجمال در هر فرضی نسبت به مکلف اثر داشته باشد و اینجا این طور نیست چون هر کدام از مکلفین اگر معلوم به اجمال در ضمن خودش محقق باشد برایش اثر دارد و اگر در ضمن خودش محقق نشده باشد نسبت به او اثری ندارد. مثلا اگر پدر و مادر علم اجمالی داشته باشند که یکی از آن دو، روی نوزاد غلتیده‌اند و او را خفه کرده‌اند، علم اجمالی منجز نیست چون علم اجمالی پدر به اینکه یا خودش قاتل است یا مادر فقط در فرض اینکه خودش قاتل باشد برایش اثر مترتب است و در صورتی که مادر قاتل باشد برای پدر تکلیفی تصویر نمی‌شود و نسبت به مادر هم همین طور لذا علم اجمالی در حق هیچ کدام منجز نیست و اصل برائت در حق هر دو جاری است.

و این علم اجمالی نسبت به قاضی هم منجز نیست یعنی حتی اگر قاضی هم علم اجمالی داشته باشد باز هم علم اجمالی او منجز نیست چون در جای خودش گفته شده در باب قضاء شرط نیست حکم قاضی بر طبق موازین بر خلاف علمش نباشد. میزان نفوذ در حکم قاضی این است که قاضی به چیزی حکم کند که با قطع نظر از قضاوت، همان حکم قضیه بود. یعنی قاضی در حکم باید همان چیزی را حکم کند که با قطع نظر از قضاوت، حکم این مساله بود. یعنی این دو نفر اگر نزد قاضی نرفته بودند حکمشان هر چه باشد، وقتی نزد قاضی اقامه دعوی می‌کنند قاضی باید به همان حکم کند نه اینکه وظیفه خودش را نسبت به حکم در نظر بگیرد و این موارد بسیار زیادی دارد از جمله مساله درهم ودعی و ...