احتیاط: دوران بین متباینین/ تنبیهات: ملاقی یکی از اطراف
۲. مساله‌ای نظیر مساله ملاقی یکی از اطراف علم اجمالی مطرح شده است و چون تطبیق مباحث گذشته است ذکر آن مناسب است. این مساله که در کلام مرحوم نایینی مطرح شده است علم اجمالی به غصبی بودن یکی از دو درخت است. و البته درخت موضوعیت ندارد بلکه هر چه نماء و ثمره قابل انفصال داشته باشد (مثل حیوانات و ...) مانند درخت است.
اگر به غصبی بودن یکی از دو درخت علم داشته باشیم و در حالی که این علم اجمالی هست هیچ کدام از دو درخت ثمره نداشته باشند و بعدا یکی از دو درخت ثمره بدهد و درخت دیگر فاقد ثمره باشد. (منظور ثمره‌ای است که بعد از علم اجمالی به غصبی بودن یکی از آن دو درخت پیدا شود)
گفته شده است این مساله نظیر مساله ملاقی یکی از اطراف است.
بحث در این مساله گاهی از جهت اصل دو درخت است و گاهی از جهت ثمره درخت است و در هر فرض یک بحث به لحاظ حرمت تصرف و وجوب رد است و بحث دیگر به لحاظ ضمان است.
اما در مورد اصل دو درخت که علم اجمالی به غصبی بودن یکی از آنها داریم به لحاظ اصل حرمت تصرف مثل سایر موارد علم اجمالی است (علم اجمالی دائر بین متباینین) و علم اجمالی منجز است و ارتباطی با مساله ملاقی ندارد. حکم این مساله نسبت به حرمت تصرف، مثل حکم اصول اطراف در مساله ملاقی است.
اما اگر یکی از دو درخت تلف شود آیا شخص ذو الید ضامن چیزی است که تلف شده است؟ حکم به ضمان را به مشهور نسبت داده‌اند و گفته‌اند این حکم ارتباطی با مساله ملاقی ندارد. در مورد این دو درخت یک حکم تکلیفی تصور می‌شود که همان حرمت تصرف است و یک حکم وضعی تصور می‌شود که همان ضمان است.
علم اجمالی به حکم وضعی فعلی داریم که علم به تحقق موضوع در خارج داریم (چون هر دو تحت تصرف مکلف است) و مورد آن مردد بین دو شیء خارجی است.
اگر ضمان را به معنای وجوب رد عین یا مثل بدانیم حرف صحیح است و این ربطی به مساله ملاقی ندارد. این مساله نظیر علم اجمالی به نجاست یکی از دو ظرف است که بعدا یکی از آنها تلف شود.
اما ضمان را به معنای اشتغال ذمه به مثل و قیمت بدانیم یعنی ذمه شخص ذوالید علی تقدیر التلف مشغول به مثل یا قیمت است یا به تعبیر دیگر ذمه‌اش به بدل مشغول شده است.
اگر تالف مال غیر باشد ذمه مکلف مشغول شده است و اگر مال غیر نباشد بلکه مال مکلف بوده است یا مباحات بوده است در این صورت ذمه او مشغول نیست. در این صورت حکم مساله مانند حکم ملاقی است. ضمان بدل تالف حکم ملاقی در آن مساله است چون موضوع ضمان به معنای اشتغال ذمه مرکب است (تلف و ید بر مال غیر) همان طور که در ملاقی نیز گفته می‌شد که موضوع نجاست مرکب است (ملاقات و نجاست ملاقا).
در مساله ما، ید بر مال غیر وجدانا ثابت است اما آیا مال غیر تلف شده است؟ این مشخص نیست و ممکن است آنچه تلف شده است مال غیر نباشد پس حکم ضمان به این معنا حکم نجاست ملاقی در آن مساله است.
حکم تلف یکی از این دو درخت، حکم حد بر شرب یکی از دو مایعی است که علم اجمالی به خمر بودن یکی از آنها داریم. همان طور که در آن مساله حاکم حق اجرای حد ندارد چون موضوع آن مرکب است و یکی از اجزای آن محرز نیست در این مساله هم همان طور است.
و لذا تمام بحث‌هایی که در آنجا داشتیم در اینجا نیز جاری است. در اینجا نیز دو علم اجمالی قابل تصور است علم اجمالی اول این است که یکی از این دو درخت غصبی است و لذا یکی از آن دو باید به صاحبش تحویل بشود و علم اجمالی دوم این است که یا بدل درخت تالف را باید به صاحبش داد یا خود درخت موجود را باید به صاحبش رد کند. به عبارت دیگر علم اجمالی دارد که یا ذمه او به رد بدل درخت تالف مشغول شده است یا خود درخت موجود را باید به صاحبش رد کند.
هر بحثی در آن مساله مطرح کردیم در این مساله نیز مطرح است. اینجا نیز بحث است که وقتی اصل برائت جاری در درخت موجود قبلا با اصل برائت در درخت تالف تعارض کرده و تساقط کرده است آیا اصل برائت از اشتغال ذمه به بدل درخت تالف بدون معارض جاری است یا اینکه جاری نیست و معارض است؟ و همانطور که در آن مساله گفتیم اصل برائت از اشتغال ذمه به بدل با بقای اصل برائت جاری در درخت موجود معارض است.
در آن بحث مرحوم آقای صدر علم اجمالی اول را هم منجز می‌دانست و ما نیز آن را پذیرفتیم. (ایشان معتقد بود حکم وضعی ملاقی فعلی است و ایشان می‌گفت نجاست شیء یعنی از ملاقی آن هم اجتناب لازم است هر چند ملاقاتی در خارج محقق نشده باشد و علم اجمالی اول هم منجز است) اما اینجا قول به فعلیت حکم به ضمان و اشتغال ذمه به بدل قبل از تحقق تلف در خارج بعید به نظر می‌رسد بلکه یقین داریم قبل از تلف ذمه مشغول نیست لذا مرحوم آقای صدر سعی کرده‌اند حکم دیگری در اینجا تصویر کنند. ایشان فرموده‌اند در محل بحث ما وجوب رد عین فعلی است و در نظر ارتکازی عرفی بین وجوب رد عین و بین ضمان مثل و قیمت تلازم برقرار است یعنی هر کجا به رد عین حکم شود به نحو فعلی حکم می‌شود که اگر تلف شود ذمه تالف به بدل آن مشغول است یعنی موقوف بر تلف نیست از نظر ایشان ضمان قبل از تلف هم فعلی است و تحقق اشتغال ذمه هر چند منوط به تلف است اما ضمان حتی قبل از تلف نیز فعلی است. به مجرد اینکه عین مال دیگری است و رد آن واجب است، ضمان هم ثابت است و غاصب قبل از تلف هم ضامن است نه به این معنا که قبل از تلف ذمه‌اش مشغول است (همان طور که ملاقی قبل از ملاقات وجوب اجتناب ندارد) اما حکم ضمان او فعلی است (همان طور که حکم به وجوب اجتناب از ملاقی را اگر ملاقات کند قبل از ملاقات نیز فعلی تصور کردیم.)
مرحوم صدر فرموده است این حکم فقهیا بعید نیست و خود جعل الید علی مال الغیر مساوی با ضمان است.
اگر کسی این نظر را بپذیرد در اینجا هم علم اجمالی اول را باید منجز بداند اما اگر ضمان را معلق بر تلف دانستیم و قبل از تلف ضمان نباشد علم اجمالی اول در آن موثر نیست.
نسبت به ثمره یکی از دو درخت نیز دو جهت بحث وجود دارد که یکی نسبت به حکم تکلیفی ثمره و دیگری نسبت به حکم وضعی ثمره است.
حکم تکلیفی ثمره همان حکم ملاقی با یکی از اطراف علم اجمالی است و هر آنچه در همان بحث گفتیم در اینجا نیز جاری است و از نظر ما علم اجمالی دوم نسبت به ثمره منجز است چون مکلف علم دارد یا تصرف در این ثمره حرام است یا تصرف در درختی که ثمره ندارد حرام است و اصل جاری در ثمره با بقای اصل جاری در درخت بدون ثمره معارض است. (اصل جاری در درخت بدون ثمره بقائا با اصل جاری در ثمره حدوثا معارض است.)
و در مورد علم اجمالی اول نسبت به ثمره، طبق نظر علماء که حکم تکلیفی را مشروط به تحقق موضوع در خارج می‌دانند و تا قبل از تحقق موضوع در خارج حکم تکلیفی فعلی وجود ندارد علم اجمالی اول منجز نخواهد بود. اما طبق نظر ما که گفتیم فعلیت حکم تکلیفی منوط به تحقق موضوع در خارج نیست علم اجمالی اول نیز منجز است.
اما حکم وضعی ثمره که بحث ضمان است گفته شده که این مساله مثل مساله ملاقی است و چون معلوم نیست اتلاف ثمره، اتلاف مال غیر باشد ضمان نیز نخواهد بود چون حکم وضعی ضمان (اشتغال ذمه به مثل یا قیمت) مرکب از تلف و مال غیر است و اینجا معلوم نیست مال غیر باشد.
مرحوم نایینی در اینجا فرموده‌اند مکلف در اینجا ضامن است (با اینکه اجتناب از ملاقی را واجب نمی‌دانست) و علت آن را این گونه بیان کرده‌اند که موضوع ضمان جعل الید علی عین الثمرة نیست بلکه موضوع ضمان جعل الید علی الاصل است. در ضمان منافع و ثمرات لازم نیست بر خود ثمره هم ید قرار بگیرد بلکه همین که بر خود عین ید باشد برای ضمان منافع و ثمرات کافی است و شاهد آن این است که اگر کسی مالی را غصب کند و بعد فرد دیگری آن مال را از غاصب غصب کند و در دست غاصب دوم ثمره بدهد غاصب اول ضامن ثمره هم هست با اینکه مال در دست او ثمره‌ای نداشت.
پس در اینجا چون هر دو درخت در اختیار فرد است موضوع ضمان نسبت به ثمره هم محقق است.
مرحوم خویی فرموده‌اند درست است که در ضمان منافع و ثمره لازم نیست بر خود ثمره هم ید باشد و ید بر اصل کافی است اما باید احراز شود که مال غیر تلف شده است و جعل الید بر اصل درخت برای ضمان ثمره غیر تالف کافی نیست بلکه مکلف ثمره تلف شده را اگر مال غیر باشد به صرف اینکه بر اصل آن ید داشته است ضامن است و در محل بحث ما احراز نکرده‌ایم ثمره مال غیر تلف شده است و احتمال دارد ثمره‌ای که تلف شده است ثمره درخت مباح بوده است بنابراین حکم ثمره در اینجا هم حکم ملاقی است.
مرحوم صدر فرموده‌اند ممکن است گفته شود حکم این ثمره، حکم ملاقی نیست و حتی طبق مسلک مشهور هم باید از آن اجتناب کرد به این بیان که در اعتبار عقلایی، جعل ید بر درخت همان جعل ید بر ثمره‌ای است که در آینده موجود خواهد شد و عقلاء برای ثمره‌ای که وجود حقیقی ندارد وجود اعتباری قائلند و شاهد آن هم این است که می‌توان منافع آینده را اجاره داد.
اگر کسی این نظر را بپذیرد ضمان منافع و ثمرات قبل از وجود ثمره فعلی است پس مکلف علم اجمالی دارد که یا ضامن این ثمره است و یا اصل درخت بدون ثمر را باید به مالکش رد کند و بر این اساس علم اجمالی اول اشتغال ذمه نسبت به این ثمره منجز است.
بحث ملاقی علم اجمالی در اینجا تمام است و در اینجا بحث دوران بین متباینین در کلام آخوند تمام است. اما چند بحث در مورد انحلال در کلمات مرحوم روحانی و صدر مطرح شده است که به آنها خواهیم پرداخت.