حیات نباتی

بحث در احکام مختلف در فرض اجمال مفهوم حیات و مرگ و عدم احراز موت و حیات در زمان حیات نباتی یا مرگ مغزی بود.

یکی دیگر از مسائل فقهی بحث ملکیت شخص مبتلا به حیات نباتی است. هم نسبت به آنچه قبلا مالک بوده است و هم نسبت به تملک جدید بر اساس ارث و ...

فرض این است که حیات عادی از مقومات ملکیت نیست یعنی عقلا و عرفا و عقلائیا مانعی در مالکیت حتی میت مطلق هم وجود ندارد و لذا شک در ملکیت کسی که به حیات نباتی مبتلا شده است شبهه مفهومیه ملکیت نیست و لذا در مثل دیه مقتول برخی معتقدند ولی مقتول دیه را از مقتول به ارث می‌برد یعنی دیه ملک مقتول می‌شود و بعد به ولی او به ارث می‌رسد نه اینکه ولی دم ابتدائا مالک دیه بشود.

پس حیات از مقومات ملکیت نیست اما شک در این است که با طرو حیات نباتی، ملکیت شخص زائل می‌شود یا نه؟ بعید نیست در این فرض مقتضای استصحاب بقای اموال او بر ملکیت خودش باشد و به ورثه او منتقل نمی‌شود. و بر همین اساس هم باید نفقه زوجه‌اش را از اموالش پرداخت کنند یا بنابر ثبوت غیر زوجه هم نفقه سایر واجب النفقات هم از اموالش پرداخت می‌شود.

البته ممکن است گفته شود نفقه غیر زوجه، تکلیف است نه دین و کسی که به حیات نباتی مبتلا شده است هر چند میت هم نباشد اما تکلیف هم ندارد و لذا پرداخت نفقه غیر زوجه بر او واجب نیست مگر اینکه از دلیل استفاده شود که حتی اگر فرد تکلیف هم نداشته باشد با این حال بر ولی او لازم است نفقه واجب النفقه‌اش را پرداخت کند.

البته این استصحاب متوقف بر پذیرش جریان استصحاب در شبهات حکمیه است.

شاید بتوان اطلاقات دلیل ملکیت به اسباب واقع را برای حکم به بقای ملکیت او کافی دانست یعنی اگر کسی که به حیات نباتی مبتلا شده است به یکی از اسباب ملکیت، مالک چیزی شده است، اطلاق دلیل آن سبب اقتضاء می‌کند (بر این فرض که اطلاق آن در مقام بیان استمرار ملکیت هم هست) حتی در فرض حیات نباتی هم مالک است و ملکیت مقید به عدم طرو حیات نباتی نیست. آنچه ثابت است این است که با موت مطلق، ملکیت زائل می‌شود اما در فرض شک در موت، اطلاق دلیل ملکیت استمرار ملکیت را اقتضاء می‌کند. مثل موارد شک در ثبوت خیار که در زوال ملکیت با فسخ شک داشته باشیم، که مقتضای اطلاق دلیل بیع، بقای ملکیت است و اینکه ملکیت مقید به فسخ نیست در اینجا هم اطلاق دلیل ملکیت اقتضاء می‌کند عدم تقید ملکیت به طرو حیات نباتی.

تفاوتی ندارد از آثار مترتب بر معاملات مثل عقود و ایقاعات باشد یا از آثار مترتب بر احکام مثل ارث. اطلاق دلیل ارث هم اقتضاء می‌کند که او مالک به ارث می‌شود حتی با فرض طرو حیات نباتی.

قدر متیقن از رفع ید از دلیل ارث اقتضاء می‌کند فقط در موارد یقین به زوال استحقاق ملکیت از اطلاق دلیل ارث رفع ید بشود و آن فرض طور موت مطلق است و در غیر آن سببیت ارث برای ملکیت اقتضاء می‌کند حتی در فرض طرو حیات نباتی هم فرد مالک باشد.

مگر اینکه کسی در اطلاق دلیل اسباب ملک نسبت به تاثیر آنها در فرض احتمال زوال آنها با حیات نباتی تشکیک بشود از این جهت که ادله اسباب ملکیت از این حیث در مقام بیان نیستند. آنچه ادله اسباب ملک و نفوذ معاملات به آن ناظرند حیثیت تاثیر عقد و عدم تاثیر فسخ در حل عقد است و این ادله به ثبوت و استمرار ملکیت و آثار عقود از غیر ناحیه احتمال تاثیر فسخ و از حیث احتمال تاثیر حیات نباتی، ناظر نیستند. «اوفوا بالعقود» یعنی نقض عقد نکنید یا «احل الله البیع» یعنی ملکیت به سبب بیع امضاء شده است و فسخ معامله بعد از انشاء آن، موجب حل بیع و زوال آن نخواهد بود اما اینکه ملکیت مسبب از بیع حتی با طرو حالت حیات نباتی هم مستمر است، حیثیت دیگری است غیر از حیثیت نفوذ بیع.

به عبارت دیگر مفاد ادله نفوذ معاملات، تنفیذ انشاء متعاملین است و آنچه آنها انشاء کرده‌اند ملکیت بعد از طرو حیات نباتی نیست بلکه حیثیت دیگری در نظر آنها بوده است. بنابراین ادله نفوذ معاملات نه از حیث امضای منشأ متعاملین و نه از حیث تعبد به آثار نسبت به ترتب آن آثار در فرض شک در زوال ملکیت با مثل طرو مثل حیات نباتی ساکتند.

و لذا اگر شک کنیم با ارتداد ملکیت زائل می‌شود یا نه؟ نمی‌توان به ادله نفوذ معاملات تمسک کرد چون ادله نفوذ معاملات ناظر به بقای ملکیت از حیث احتمال زوال به سبب ارتداد نیست. یا اگر یکی از متعاملین بعد از معامله اول، معامله دیگری بکند، اطلاق دلیل نفوذ معامله اول،‌ نسبت به معامله دوم تعرضی ندارد تا جایگزین اصل فساد در معامله دوم باشد و مثلا اقتضاء کند عدم نفوذ معامله دوم را.

مثلا کسی خانه‌ای خریده است و بعد آن خانه را با عقدی که صحتش مشکوک است به دیگری واگذار کند مثلا با معاطلات واگذار کند، آیا اطلاق معامله اول اقتضاء می‌کند که ملکیت او بر خانه باقی است حتی با فرض احتمال زوال ملکیت در اثر عقد دوم؟

ادله ارث هم همین طور است و این طور نیست که اطلاق ادله ارث اقتضاء کند اگر آنچه به ارث رسیده است با معامله‌ای که صحتش مشکوک است معامله شود، باز هم در ملکیت مورث باقی است و معامله واقع فاسد بوده است؟

خلاصه اینکه ممکن است ما اطلاق ادله نفوذ اسباب ملکیت نسبت به فرض احتمال زوال ملکیت با حیات نباتی را قاصر بدانیم و لذا عمده دلیل بر بقای ملکیت کسی که به حیات نباتی دچار شده است، استصحاب خواهد بود البته اگر جریان استصحاب در شبهات حکمیه را بپذیریم.

البته در ملکیت کلام دیگری هم قابل طرح است: ملکیت در بنای عقلاء و ارتکاز عرفی از اموری است که اگر محقق شود زوال آن نیازمند به سبب محقق دارد و به صرف احتمال زوال، نمی‌توان اکتفاء کرد. یعنی کسی که مالک شود تا سبب مزیل آن به نحو محقق فرض نشود، به استمرار ملکیت حکم می‌کنند و به مجرد احتمال زوال ملکیت او به نحو شبهه حکمیه، به زوال ملکیت حکم نمی‌شود و از این قبیل همان است که در طرو نجاست گفته شده است که نجاست اگر طارئ بشود زوال آن نیازمند به سبب محقق دارد و به صرف احتمال طهارت نمی‌توان از نجاست رفع ید کرد حتی اگر استصحاب نجاست هم جاری نباشد و حتی اگر دلیل نجاست اطلاق هم نداشته باشد.

و روشن‌تر از آن حدوث ملکیت در بنای عقلاء است یعنی به صرف احتمال حدوث ملکیت به نحو شبهه حکمیه تا وقتی حدوث ملکیت محقق نباشد، به تحقق ملکیت حکم نمی‌کنند. مثلا کسی که به حیات نباتی مبتلا شده است به احتمال اینکه شاید ارث ببرد و مالک بشود، به ملکیت او حکم نمی‌شود.

البته این در شبهات حکمیه است و گرنه در شبهات موضوعیه امر روشن‌تر است. یعنی در بنای عقلاء صرف احتمال حدوث ملکیت برای حکم به ملکیت کافی نیست بلکه بنای عقلاء بر عدم حکم به ملکیت به صرف احتمال حدوث ملکیت است. سایر معاملات هم این طور است. مثلا در موارد شک در زوجیت.

پس ملکیت از نظر عقلایی نیازمند به احراز سبب است و این طور نیست که به صرف احتمال ملکیت به تحقق ملکیت حکم شود به خلاف مثل حلیت که حرمت نیازمند به اثبات است و بدون احراز حرمت، به حلیت حکم می‌شود.

پس اگر ندانیم حیازت برخی امور سبب ملکیت می‌شود یا نه؟ به صرف احتمال اینکه شاید حیازت موجب ملکیت باشد به ملکیت حکم نمی‌شود.

نتیجه اینکه بعید نیست همان نتیجه که بر استصحاب مترتب بود، در مثل ملکیت با بنای عقلاء هم قابل اثبات باشد یعنی با شک در زوال ملکیت یا شک در حدوث ملکیت، اصل عقلایی و بنای عقلایی بر عدم است و شاید از آن به یک اصل خاص تعبیر کنیم که دلیل آن غیر از دلیل عام استصحاب است که هر چند مطابق با استصحاب است اما دلیل آن بنای عقلاء است.

صحیح و اعم

کلام مرحوم آخوند در انکار ابتنای اصل مرجع در موارد شک در جزئیت و شرطیت بر بحث صحیح و اعم گذشت و اشکال مرحوم اصفهانی به ایشان هم بیان کردیم.

از نظر مرحوم اصفهانی اینکه مامور به عنوان مصدری باشد (که منطبق و متحد با فعل مکلف است) یا عنوان حاصل مصدری باشد (که مسبب از فعل مکلف است) تفاوتی در جریان احتیاط ندارند. معیار جریان احتیاط یا برائت این است که مامور به مجمل باشد یا مبین. اگر مامور به مجمل باشد به گونه‌ای که به معلوم و مشکوک منحل شود، جزو بحث اقل و اکثر ارتباطی خواهد بود که بنابر یک قول مرجع در آن اصل برائت است و بنابر یک قول مرجع اصل احتیاط است. اما اگر مامور به مبین باشد مرجع در شک در جزئیت و شرطیت احتیاط است، تفاوتی ندارد اجمال در سبب آن امر مبین باشد یا در منطبق آن.

گفتیم این کلام به مرحوم اصفهانی هم اختصاص ندارد و مثل مرحوم نایینی هم همین مطلب را پذیرفته‌اند. ایشان فرموده‌اند بنابر قول به وضع الفاظ برای صحیح اگر در جزئیت یا شرطیت چیزی شک کنیم، شک در محصل خواهد بود و صرف اینکه مصحلت و مامور به عنوان برای فعل مکلف است موجب جریان برائت نخواهد بود. درست است که آنچه که مجعول فی العهدة است عنوان متحد با فعل مکلف است اما با شک در جزئیت و شرطیت در حقیقت در تحقق قید مامور به شک داریم. نماز به عنوان ناهی از فحشاء و منکر مامور به است و اینکه عمل بدون جزء یا شرط مشکوک ناهی از فحشاء باشد معلوم نیست و لذا شک در محصل است و مجرای قاعده اشتغال خواهد بود.

خلاصه اینکه اگر موضوع له الفاظ عبادات، خصوص افراد صحیح باشند یعنی مسمای آنها یک عنوان بسیط است (بسیط از ناحیه علل یا معلول یعنی بسیط یا از ناحیه آثار یا از ناحیه ثواب خاص مثلا) و این یعنی عنوان مامور به خارج از فعل مکلف است و فعل مکلف سبب آن خواهد بود و اصل مرجع در شک در جزئیت و شرطیت احتیاط است. تفاوتی هم ندارد مامور به و آنچه بر عهده مکلف قرار داده شده است عنوان مصدری باشد یا عنوان اسم مصدری.

از کلام مرحوم حائری هم همین مطلب قابل استفاده است.

و به نظر ما هم مطلب از بزرگان صحیح است و ملاک جریان برائت یا اشتغال این نیست که مامور به عنوان متحد با فعل مکلف باشد یا مسبب از آن باشد بلکه معیار این است که مامور به عنوان مبین باشد که مجرای اشتغال است حتی اگر آن عنوان منطبق بر فعل مکلف باشد یا مامور به عنوان غیر مبین و مجمل باشد که مردد بین اقل و اکثر باشد که بنابر تحقیق مجرای اصل برائت است.

ضمائم:

کلام مرحوم نایینی:

و امّا الثّمرة الثّانية: و هي الرّجوع إلى الأصول العمليّة، فقد قيل: انّه لا فرق في الرّجوع إلى‏ البراءة و الاشتغال على القولين عند فقد الأصول اللّفظيّة، و لكن الحقّ هو التّفصيل، لما عرفت من انّه بناء على الصّحيح و أخذ الجامع بالمعنى المتقدّم لا محيص من القول بالاشتغال، لرجوع الشّك فيه إلى الشّكّ في المحصّل، و عدم التزام القائلين بالصّحيح بذلك لا ينافى ذلك، إذ التّكلّم في المقام انّما هو على ما تقضيه القاعدة، و القاعدة تقتضي الاشتغال بناء على الصّحيح، و لا بدّ من التزامهم بذلك فعدم التزامهم بذلك ينافى مبناهم، أو يكشف عن فساد المبنى فتأمل. هذا كلّه بناء على مشرب القوم.

و امّا بناء على ما اخترناه: من انّ الصّلاة انّما تكون اسما للتّامّة الاجزاء و الشّرائط و هي الّتي تستحقّ إطلاق الصلاة عليها أوّلا و بالذات و بلا عناية و إطلاق الصّلاة على ما عدا ذلك انّما يكون بعناية الاجتزاء حيث انّ الشّارع لمّا اجتزأ عند الاستعجال بما عدا السّورة، صح إطلاق الصّلاة على الفاقدة للسّورة عند الاستعجال، و لمكان المشابهة في الصّورة صح إطلاق الصّلاة على الفاقدة للسّورة، و لو لا الاستعجال تكون حينئذ فاسدة، نظير سبك المجاز من المجاز، و ان لم يكن هو هو حقيقة، على ما تقدّم، فجريان البراءة عند الشّك في الأجزاء و الشّرائط واضح، لأنّ متعلّق التّكليف يكون حينئذ نفس الأجزاء.

(فوائد الاصول، جلد ۱، صفحه ۷۸)

کلام مرحوم آقای خویی:

وأمّا على الصحيحي: فإن قلنا بأنّ متعلق التكليف عنوان بسيط، وخارج عن الأجزاء والشرائط، وإنّما هي سبب لوجوده، فلا محالة يكون الشك في جزئية شي‏ء أو شرطيته شكّاً في المحصّل، فلا بدّ من القول بالاشتغال، إلّاأنّ هذا مجرّد فرض غير واقع في الخارج، بل إنّه خلاف مفروض البحث، إذ المفروض أنّ متعلق التكليف هو الجامع بين الأفراد الصحيحة، ونسبته إلى الأجزاء والشرائط نسبة الطبيعي إلى أفراده أو نسبة العنوان إلى معنونه، وعلى كلا التقديرين فلا يكون المأمور به مغايراً في الوجود مع الأجزاء والشرائط ومسبباً عنها.

وعلى الجملة: أنّ كلا من السبب والمسبب موجود في الخارج بوجود مستقل على حياله واستقلاله، كالقتل المسبب عن مقدمات خارجية، أو الطهارة الخبثية المسببة عن الغسل، بل الحدثية المسببة عن الوضوء والغسل والتيمم على قول، فإذا كان المأمور به أمراً بسيطاً مسبباً عن شي‏ء آخر، ومترتباً عليه وجوداً، فلا محالة يرجع الشك في جزئيه شي‏ء أو شرطيته بالإضافة إلى سببه إلى الشك في المحصّل، ولا إشكال في الرجوع معه إلى قاعدة الاشتغال في مورده.

ولكن المقام لا يكون من ذلك الباب، فانّ الجامع الذي فرض وجوده بين الأفراد الصحيحة لا يخلو أمره من أن يكون من الماهيات المتأصلة المركبة، أو البسيطة، أو من الماهيات الاعتبارية والعناوين الانتزاعية، وعلى كل تقدير لا بدّ من أن يكون منطبقاً على الأجزاء والشرائط الخارجية انطباق الكلي على أفراده، ومعه لا يرجع الشك إلى الشك في المحصّل ليكون المرجع فيه قاعدة الاشتغال.

أمّا على الأوّل: فلأنّ المفروض أنّ الجامع هو عين الأجزاء والشرائط، فالأجزاء مع شرائطها بأنفسها متعلقة للأمر، ووحدتها ليست وحدة حقيقية، بل وحدة اعتبارية، بداهة أ نّه لاتحصل من ضم ماهية الركوع إلى ماهية السجود ماهية ثالثة غير ماهيتهما، وعليه فلا مانع من الرجوع إلى البراءة عند الشك في اعتبار شي‏ء زائد على المقدار المعلوم، بناءً على صحّة الانحلال في مسألة دوران الواجب بين الأقل والأكثر الارتباطيين، لأنّ تعلق التكليف حينئذ بالمقدار المتيقن من الأجزاء وقيودها معلوم، والشك في غيره شك في التكليف، فالمرجع فيه البراءة، وبناءً على عدم الانحلال في تلك المسألة فالمرجع فيه قاعدة الاشتغال.

وأمّا على الثاني: فكذلك، لأنّ الطبيعي عين أفراده خارجاً ومتحد معها عيناً، فالأمر المتعلق به متعلق بالأجزاء مع شرائطها، سواء قلنا بأنّ متعلق الأوامر الطبائع أم قلنا بأ نّه الأفراد، أمّا على الثاني واضح. وأمّا على الأوّل، فلاتحاد الطبيعي معها، غاية الأمر أنّ الخصوصيات الفردية غير دخيلة في ذلك، فعلى كلا القولين يرجع الشك في اعتبار شي‏ء جزءاً أو شرطاً إلى الشك في إطلاق المأمور به وتقييده، لا إلى أمر خارج عن دائرة المأمور به، فبناءً على الانحلال في تلك المسألة كان المرجع فيه البراءة عن التقييد المشكوك فيه.

وأمّا على الثالث: فالأمر أيضاً كذلك، لأنّ الأمر الانتزاعي لا وجود له خارجاً ليتعلق به الأمر، وإنّما الموجود حقيقة هو منشأ انتزاعه، فالأمر في الحقيقة متعلق بمنشأ الانتزاع، وهو في المقام نفس الأجزاء والشرائط، وأخذ ذلك الأمر الانتزاعي في لسان الدليل متعلقاً للأمر إنّما هو لأجل الاشارة إلى ما هو متعلق الحكم في القضيّة.

فالنتيجة: أنّ الشك في اعتبار جزء أو قيد على جميع التقادير يرجع إلى الشك في تقييد نفس المأمور به بقيد زائد على المقدار المتيقن، فبناءً على ما هو الصحيح من انحلال العلم الاجمالي عند دوران الأمر بين الأقل والأكثر نرجع هنا إلى البراءة.

وبتعبير آخر: أ نّا قد بيّنا في مبحث النهي عن العبادات وأشرنا فيما تقدّم‏ أيضاً أنّ الصحّة الفعلية التي هي منتزعة عن انطباق المأمور به على المأتي به خارجاً لا يعقل أخذها في متعلق الأمر لتأخرها عنه، فالمتعلق على كلا القولين نفس الأجزاء مع قيودها الخاصة، غاية الأمر أ نّه على القول بالوضع للصحيح كان المسمّى تمام الأجزاء مع تمام القيود، وعلى القول بالوضع للأعم كان هو الأعم، وعلى هذا كان الشك في اعتبار أمر زائد على المقدار الذي نعلم بتعلق الأمر به من الأجزاء والشرائط مورداً للبراءة، بلا فرق في ذلك بين القول بالصحيح والقول بالأعم.

فتلخّص: أنّ أخذ الصحّة بمعنى التمامية في المسمّى لا يمنع عن جريان البراءة على القول بالانحلال كما هو القوي.

فقد أصبحت النتيجة من جميع ما ذكرناه: أنّ القول بوضع الألفاظ للأعم لا يلزمه جريان البراءة دائماً، كما أنّ القول بوضعها للصحيح لا يلزمه الالتزام بالاشتغال كذلك، بل هما في ذلك سواء، فان جريان البراءة وعدمه مبنيان على الانحلال وعدمه في تلك المسألة، لا على الوضع للصحيح أو الأعم.

وعلى ضوء هذا يستبين فساد ما أفاده شيخنا الاستاذ (قدس سره) من أ نّه على الصحيحي لا مناص من الرجوع إلى قاعدة الاشتغال، كما أ نّه على الأعمي لا مناص من الرجوع إلى البراءة، بتقريب أنّ تصوير الجامع على الصحيحي لا يمكن إلّابتقييد المسمّى بعنوان بسيط خاص، إمّا من ناحية علل الأحكام أو من ناحية معلولاتها، وأنّ هذا العنوان خارج عن المأتي به ومأخوذ في المأمور به، وعليه فالشك في اعتبار شي‏ء جزءاً أو شرطاً لا محالة يوجب الشك في حصول العنوان المزبور، فيرجع الشك حينئذ إلى الشك في المحصّل، والمرجع فيه قاعدة الاشتغال دون البراءة.

والوجه في فساده: هو ما سبق من أنّ الجامع على القول بالصحيح على كل تقدير لا بدّ من أن ينطبق على الأجزاء والشرائط انطباق الكلي على فرده، وعليه كان الشك في اعتبار جزء أو قيد في المأمور به من دوران المأمور به نفسه بين الأقل والأكثر، فعلى القول بالانحلال كان المرجع فيه البراءة عن وجوب الأكثر، فنتيجة ذلك هي أنّ المأمور به بتمام أجزائه وشرائطه هو الأقل دون الأكثر، وقد عرفت أنّ القول بالاشتغال مبني على أن يكون المأمور به عنواناً بسيطاً مسبباً عن الأجزاء والشرائط الخارجيتين ومتحصلًا منهما، وهو خلاف المفروض.

وأمّا ما ذكره (قدس سره) من أ نّه على الصحيحي لا بدّ من تقييد المسمّى بعنوان بسيط، إمّا من ناحية العلل أو من ناحية المعلولات، فيردّه: أ نّه خلط بين الصحّة الفعلية التي تنتزع عن انطباق المأمور به على المأتي به في الخارج، والصحّة بمعنى التمامية، فالحاجة إلى التقييد إنّما تكون فيما إذا كان النزاع بين الصحيحي والأعمي في أخذ الصحّة الفعلية في المسمّى وعدم أخذها فيه، فانّه‏ على الصحيحي لا بدّ من تقييده بعنوان خاص كعنوان الناهي عن الفحشاء والمنكر، أو نحوه ممّا هو مؤثر في حصول الغرض.

ولكن قد تقدّم أ نّه لا يعقل أخذها في المأمور به فضلًا عن أخذها في المسمّى، فلا تكون الصحّة بهذا المعنى مورداً للنزاع، فانّ النزاع كما عرفت مراراً إنّما هو في الصحّة بمعنى التمامية، ومن المعلوم أ نّها ليست شيئاً آخر وراء نفس الأجزاء والشرائط بالأسر، ولا هي موضوع للآثار، ولا مؤثرة في حصول الغرض، وعليه فلا حاجة إلى تقييد المسمّى بعنوان بسيط خارج عنهما.

ومن هنا يظهر أنّ هذه المسألة ليست من المسائل الاصولية، والوجه في ذلك هو ما حقّقناه في أوّل الكتاب‏ في مقام الفرق بين المسائل الاصولية ومسائل بقية العلوم، من أنّ كل مسألة اصولية ترتكز على ركيزتين أساسيتين:

الركيزة الاولى: أن تقع في طريق استنباط الحكم الشرعي الكلي الإلهي، وبهذه الركيزة امتازت المسائل الاصولية عن القواعد الفقهية بأجمعها على بيان تقدّم.

الركيزة الثانية: أن يكون وقوعها في طريق الاستنباط بنفسها، أي بلا ضم كبرى أو صغرى اصولية اخرى إليها، وبهذه الركيزة امتازت عن مسائل سائر العلوم الدخيلة في الاستنباط من النحو والصرف والرجال والمنطق واللغة ونحو ذلك، فان مسائل هذه العلوم وإن كانت دخيلة في الاستنباط، إلّاأ نّها ليست بحيث لو انضمّ إليها صغرياتها أنتجت نتيجة فقهية.

وعلى ضوء هذا البيان قد ظهر أنّ هذه المسألة ليست من المسائل الاصولية، بل هي من المسائل اللغوية، فلا تقع في طريق الاستنباط بلا ضم كبرى اصولية إليها، وهي كبرى مسألة الأقل والأكثر الارتباطيين.

ويترتب على ذلك: أنّ هذه الثمرة ليست ثمرة لهذه المسألة، بل هي ثمرة لمسألة الأقل والأكثر الارتباطيين، وهي من مبادئ تلك المسألة، فالبحث عنها محقق لموضوع البحث عن تلك المسألة، وكذا الثمرة الآتية، فانّها ثمرة لمسألة المطلق والمقيد دون هذه المسألة.

نعم، هي محققة لموضوع التمسك بالإطلاق، فالبحث عن جواز التمسك بالاطلاق وعدم جوازه وإن كان بحثاً عن مسألة اصولية، إلّاأنّ البحث عن ثبوت الاطلاق وعدمه بحث عن المبادئ.

(محاضرات فی اصول الفقه، جلد ۱، صفحه ۱۹۴)

تعیین قاضی

برخی از روایات قرعه را ذکر کردیم و روایت حلبی و ابراهیم و سیابه مطلق بودند و بلکه روایت منصور بن حازم عام بود چون تعلیل مذکور در آن عام است و چه بسا اصلا روایت منصور بن حازم را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم که مفاد آن ثبوت قرعه به نحو عام است چه مشتبه تعین واقعی داشته باشد یا نداشته باشد و ملاک ثبوت قرعه این است که عادلانه‌ترین راه برای حل مشکل است. در این صورت طایفه سوم و طایفه اول و دوم، مثبتین خواهند بود و با یکدیگر منافات ندارند. طایفه اول بر مشروعیت قرعه در موارد تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت، طایفه دوم بر مشروعیت قرعه در موارد عدم تعین واقعی مشتبه دلالت می‌کرد و نسبت به غیر آن اطلاق نداشت و طایفه سوم که همین روایت منصور بن حازم است عام است و مفاد آن مشروعیت قرعه است به نحو عام چه در مواردی که مشتبه تعین واقعی دارد و چه مواردی که تعین واقعی ندارد.

طایفه چهارم: روایاتی است که قبلا گفتیم ثبوت قرعه در این موارد خلاف قاعده است. قبلا گفتیم ثبوت قرعه در جایی است که با قطع نظر از قرعه، حکم مساله روشن نباشد و لذا حتی اگر حکم مساله با اصل عملی روشن باشد به قرعه نوبت نمی‌رسد. این روایات در مواردی رسیده‌اند که با قطع نظر از قرعه، مساله حکم مشخصی دارد و لذا اثبات قرعه در آنها خلاف قاعده و بر اساس تعبد خواهد بود.

رَوَى حَرِيزٌ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۴)

مفاد روایت این است که رویه حضرت امیر علیه السلام این بوده است که اگر کسی وصیت کرده بود که ثلث ممالیک من آزاد کنید، امام با قرعه آن را تعیین می‌کرده‌اند.

عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَنْ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَكُونُ لَهُ الْمَمْلُوكُونَ فَيُوصِي بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ قَالَ كَانَ عَلِيٌّ ع يُسْهِمُ بَيْنَهُمْ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)

این روایت مثل روایت قبل است و فقط تفاوت آنها در این است که روایت قبل از امام باقر علیه السلام نقل شده و این روایت از امام صادق علیه السلام منقول است. و چه بسا از برخی روایات استفاده بشود که اگر به احادیث ائمه علیهم السلام دست پیدا کنیم، نسبت دادن آن مضمون به سایر ائمه جایز است البته نه اینکه مستلزم کذب باشد مثلا نه اینکه اگر فرد روایت را از امام باقر علیه السلام شنیده است بگوید از امام صادق علیه السلام شنیدم چون این دروغ است اما مضمون را می‌توان به امام صادق علیه السلام هم نسبت داد و لذا بعید نیست هر دو روایت را یکی بدانیم و چون ظاهر روایت اول این است که از امام باقر علیه السلام سوال کرده است، روایت دوم نظر امام صادق علیه السلام خواهد بود. در هر حال چه این دو یک روایت باشند یا دو روایت باشند، تفاوتی در مطلب نمی‌کند.

ممکن است تخیل شود که مورد این دو روایت هم عدم تعین واقعی مشتبه است و لذا باید جزو طایفه دوم شمرده شوند، اما این تخیل غلط است چون عدم تعین واقعی در مورد این دو روایت، با عدم تعین واقعی در طایفه دوم متفاوت است. در طایفه دوم، هیچ تعینی مفروض نبود و عدم تعین به معنای تردید بود اما در این طایفه هر چند تعینی فرض نشده است اما عدم تعین در این طایفه به لحاظ تخییر است. بین عدم تعین به معنای تردید و عدم تعین به معنای تخییر تفاوت است.

در این طایفه به عتق ثلث وصیت شده است یعنی وصی یا وارث مکلف است به اینکه ثلث ممالیک را آزاد کند و این یعنی وصی مخیر است و هر بخشی را بخواهد می‌تواند آزاد کند مثل اینکه کسی وصیت کند ثلث اموال من را در فلان کار خیر صرف کنید، این عدم تعیین به معنای تردید نیست بلکه به معنای تخییر است و لذا اگر نص خاص نبود، مقتضای قاعده در فرض روایت تخییر وصی بود مثل اینکه به تخییر تصریح می‌شد. البته چون مفاد روایت است به آن ملتزم می‌شویم اما غرض این است که ثبوت قرعه در این موارد بر اساس تعبد خواهد بود.

عَنْهُ عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَرْوَانَ عَنِ الشَّيْخِ قَالَ إِنَّ أَبَا جَعْفَرٍ ع مَاتَ وَ تَرَكَ سِتِّينَ مَمْلُوكاً وَ أَوْصَى بِعِتْقِ ثُلُثِهِمْ فَأَقْرَعْتُ بَيْنَهُمْ فَأَعْتَقْتُ الثُّلُثَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)

منظور از الشیخ، امام معصوم علیه السلام است که ظاهرا مراد امام صادق علیه السلام است. این روایت هم خلاف قاعده است چون امام علیه السلام به عتق ثلث وصیت کرده بوده‌اند و امام علیه السلام مخیر بوده‌اند با این حال قرعه زده‌اند.

البته ممکن است گفته شود از این سه روایت وجوب اعمال قرعه استفاده نمی‌شود مخصوصا در این روایت آخر، این بود که امام به عتق ثلث وصیت کرده‌اند و امام صادق علیه السلام هم قرعه زده‌اند نه اینکه قرعه زدن واجب بوده است. یعنی وقتی وصی مخیر است که به هر نحوی که می‌خواهد عده‌ای را انتخاب کند، می‌تواند با قرعه آن افراد را مشخص کند و این به معنای الزام به انجام قرعه نیست. یا اینکه در دو روایت اول حضرت امیر علیه السلام قرعه می‌زدند به معنای این نیست که قرعه به نحو الزام و وجوب بوده است.

نکته‌ای که اخیرا به ذهن ما رسیده است که شاید بر اساس آن این سه روایت را در همان طایفه دوم قرار دهیم این است که اگر ما مورد این سه روایت را وصیت به عتق و فعل به حساب بیاوریم که یعنی وصی موظف به عتق باشد در این صورت روایت اثبات قرعه در این مورد خلاف قاعده است، اما اگر مفاد این سه روایت را وصیت به عتق نه به معنای فعل بلکه وصیت به نتیجه باشد یعنی مورد این روایات تدبیر باشد که بعید نیست از تدبیر به وصیت به عتق تعبیر بکنند، پس مفاد روایت این است که بعد از مرگ او ثلث عبیدش آزاد باشند که این مقدار از تعلیق که در تدبیر لازم می‌آید، از بطلان تعلیق استثناء است. در این صورت مفاد این روایات همان مفاد طایفه دوم خواهد بود که در آنها به ثبوت قرعه در موردی که تعین واقعی ندارد حکم شده است.

در هر حال چه ما این روایات را طایفه مستقلی به حساب بیاوریم یا آنها را در طایفه دوم مندرج کنیم، دلیل عام قرعه نخواهند بود چون این روایات بر مشروعیت قرعه در موارد خاص دلالت می‌کنند و تعدی از مورد آنها به سایر موارد خلاف قاعده است اما روایت منصور بن حازم چون مشتمل بر تعلیل است، حکم عامی از آن استفاده می‌شود.

صحیح و اعم

مرحوم اصفهانی فرمودند صرف اینکه مامور به عنوان برای فعل مکلف باشد مصحح جریان برائت نیست و اگر قاعده اشتغال مقتضی جریان داشته باشد صرف عنوان بودن مامور به، مانع جریان اشتغال نیست بر خلاف مرحوم آخوند که ملاک جریان برائت را اتحاد مامور به و فعل مکلف دانستند. مرحوم اصفهانی فرمودند تمام مواردی که مامور به مسبب از فعل مکلف باشد قابلیت ارجاع به عنوان فعل مکلف هم دارد چون مسببات قائمند به فعل مکلف که سبب است و همین قیام صدوری برای انتزاع عنوانی از مصلحت که منطبق بر فعل مکلف باشد کافی است و این یعنی مساله اشتغال یک مساله لفظی خواهد بود در حالی که حتما این طور نیست.

ایشان فرمودند جایی که مامور به عنوان فعل مکلف باشد لزوم احتیاط در صورت شک در جزئیت و شرطیت چیزی اولی از جایی است مامور به مسبب از فعل مکلف باشد چون لزوم احتیاط در موارد شک در محصل به این علت است که امر به مسبب در حقیقت امر به همان عنوان منطبق بر فعل مکلف است.

گفتیم علاوه بر مرحوم اصفهانی، برخی دیگر مثل مرحوم نایینی و مرحوم محقق حائری هم همین بیان را پذیرفته‌اند.

پس عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف، مانع جریان قاعده اشتغال نیست و فرق بین عنوان و معنون بودن و سبب و مسبب بودن تفاوت اعتباری است مثل تفاوت بین ایجاد و وجود.

مورد قاعده اشتغال شبهه مصداقیه تحقق مامور به است یعنی نمی‌دانیم مامور به محقق شده است یا نه؟ چه شبهه حکمیه باشد یا موضوعیه باشد. شبهه موضوعیه مثلا مکلف نمی‌داند طبخ غذا که با صد درجه حرارت محقق می‌شود به وجود آمده یا نه؟ و شبهه حکمیه مثلا مکلف نمی‌داند موجب طبخ غذا صد درجه حرارت است یا هفتاد درجه که اینجا هم اگر چه شبهه حکمیه است اما هفتاد درجه حرارت شبهه مصداقیه طبخ است در هر دو صورت احتیاط لازم است.

پس هر جا شبهه مصداقیه تحقق مامور به باشد مجرای احتیاط است، چه اینکه مامور به مسبب از فعل مکلف باشد یا عنوان فعل مکلف باشد.

معیار لزوم احتیاط یا جریان برائت این است که مامور به، به حمل شایع مجمل باشد به گونه‌ای که به معلوم و مشکوک منحل شود داخل در بحث اقل و اکثر ارتباطی خواهد بود و بنابر انحلال مجرای برائت است و بنابر عدم انحلال مجرای احتیاط است و اگر مامور به مبین باشد مجرای احتیاط است تفاوتی ندارد مامور به مبین، مسبب از فعل مکلف باشد یا عنوان متحد با فعل مکلف و اینکه اجمال در سبب و محقق باشد یا در مطابق عنوان چون مهم این است که مامور به یک امر مبین و روشنی است که به معلوم و مشکوک منحل نمی‌شود.

بعد فرموده‌اند اگر مسمی و موضوع له لفظ «صلاة» بنابر وضع الفاظ برای صحیح، عنوان ناهی از فحشاء باشد یعنی نماز و ناهی از فحشاء مترادف با یکدیگر باشند، در موارد شک در جزئیت و شرطیت مرجع اشتغال و احتیاط است چون عنوان ناهی از فحشاء یک عنوان مبین است که ما نمی‌دانیم آیا بر فاقد جزء و شرط مشکوک هم منطبق است یا نه؟ و مامور به منحل به معلوم و مشکوک نیست و فرض این است که مکلف امکان تحقق آن عنوان را دارد.

و اگر مسمی و موضوع له لفظ «صلاة»، واقع افعال باشد مثل رکوع و سجود و ... نه از جهت ناهی بودن آنها از فحشاء، یعنی حیثیت ناهی از فحشاء بودن از قبیل حیثیت تعلیلیه است یا اگر مسمی و موضوع له لفظ «صلاة»، عنوان ناهی از فحشاء باشد اما مامور به همان افعال باشد یعنی نماز که مرادف با عنوان ناهی از فحشاء است فانی در افعال لحاظ شده است و حیثیت ناهی بودن ملحوظ نیست، یعنی مامور به اگر چه عنوان ناهی از فحشاء است اما از این حیث که ناهی است بلکه از این حیث که فانی در همان افعال است و لذا مامور به حقیقتا همان افعال است، در این دو صورت در شک در جزئیت و شرطیت چیزی در نماز، مرجع احتیاط است چون آنچه مامور به است ناهی بالفعل از فحشاء است یعنی اگر به رکوع و سجود هم امر کرده است به خاطر ناهی بودن آنها از فحشاء امر کرده است چون باز هم به لحاظ حیثیت انتهاء از فحشاء انحلالی اتفاق نمی‌افتد چون امر بسیطی است که دائر بین وجود و عدم است هر چند مامور به افعال بود اما آن افعال به اعتبار تاثیرشان در آن عنوان بسیط نهی از فحشاء مجعول فی العهدة است پس در حقیقت مجعول فی العهدة چیزی غیر از مسمای لفظ است و اگر چه مسمای لفظ آن افعال است اما آنچه در عهده قرار داده شده است، همان ناهی بالفعل از فحشاء است.

و اگر مامور به ناهی اقتضایی از فحشاء باشد که هم بر اقل صدق می‌کند و هم بر اکثر، اما نمی‌دانیم کدام مرتبه از ناهی اقتضائی از مکلف خواسته شده است، چون اقل حتما مطلوب است و در مطلوبیت اکثر شک داریم، مورد از موارد انحلال است و مجرای برائت خواهد بود.

پس به صرف اینکه تکلیف به عنوان ناهی از فحشاء تعلق گرفته باشد که عنوان متحد با فعل مکلف است باعث نمی‌شود شک در جزئیت و شرطیت مجرای برائت باشد بلکه باید دید تعلق امر به ناهی از فحشاء از چه جهتی است؟ اگر از این جهت است که اصلا عنوان نماز مرادف با این عنوان است مجرای احتیاط است و اگر نماز مرادف با عنوان ناهی از فحشاء نباشد اما در عین اینکه نماز برای ناهی از فحشاء وضع نشده است بلکه برای خود افعال وضع شده است اما آنچه در عهده مکلف قرار گرفته است ناهی بالفعل بودن از فحشاء است، باز هم مرجع در شک در جزئیت و شرطیت احتیاط خواهد بود چون در آنچه در عهده قرار گرفته است انحلالی رخ نمی‌دهد. اما اگر آنچه مسمای لفظ نماز است همان افعال باشد و آنچه داخل در عهده است، ناهی بالفعل نیست بلکه ناهی اقتضائی است، در این صورت چون انحلال رخ می‌دهد مرجع در موارد شک در جزئیت و شرطیت، مرجع برائت است.

ظاهر کلام مرحوم اصفهانی این است که ظاهر کلام آخوند را وضع لفظ «صلاة» برای عنوان ناهی از فحشاء می‌دانند چون ظاهر کلام ایشان این است که معنای نماز همان معنای بسیطی است که بر افعال مختلف از نظر اجزاء و کیفیت منطبق است از باب انطباق کلی بر فرد. پس در حقیقت معنای نماز، همان معنای بسیط منتزع به لحاظ اثر و فایده و مصلحتی است که بر آن مترتب است. و این در حقیقت اشکال به کلام آخوند هم هست چون ایشان قبلا گفتند لازمه این حرف این است که ما از لفظ نماز، مفهوم ناهی از فحشاء را بفهمیم در حالی که حتما این طور نیست.

و بعد در نهایت فرموده‌اند اگر خود نهی بالفعل از فحشاء دارای مراتب متعددی باشد (که در کلام مرحوم آقای صدر به عنوان صورت اول ذکر شده بود) یعنی سببیت تشکیکی باشد و هر کدام از اقل و اکثر سببیت بالفعل برای مرتبه‌ای از نهی از فحشاء داشته باشند نه اینکه سببیت اقل در حد اقتضاء باشد، در این صورت در شک در جزئیت و شرطیت مرجع برائت است هر چند مورد از موارد شک در محصل و سبب و مسبب است یعنی هر چند متعلق تکلیف مسبب است اما چون خود مسبب مراتب مختلفی دارد که هم عمل فاقد و هم عمل واجد محقق مرتبه‌ای از مراتب آن مسبب هستند، مرجع برائت است. و این در حقیقت خروج از ملاک اقل و اکثر ارتباطی است چون اقل و اکثر ارتباطی جایی است که تحقق اکثر متوقف بر تحقق اقل است و تحقق اقل هم متوقف بر تحقق اکثر است که از آن به اقل و اکثر ارتباطیین تعبیر می‌کنند یعنی هم غیر قنوت منوط به قنوت است و هم قنوت منوط به غیر قنوت است اما این فرضی که هم در کلام مرحوم شهید صدر هست و هم در کلام مرحوم اصفهانی مذکور است اقل و اکثر ارتباطیین نیست بلکه اکثر ارتباطی است ولی اقل ارتباطی نیست یعنی تحقق اقل خودش موجب تحقق اثر فعلی است حتی اگر به اکثر ضمیمه نشود و لذا این خروج از محل بحث است.

صحیح و اعم

بحث در بیان کلام مرحوم اصفهانی بود. مرحوم آخوند مبنای اصل عملی را این قرار دادند که نسبت مامور به با فعل مکلف سبب و مسبب باشد یا عنوان و معنون. اگر نسبت سبب و مسبب باشد مجرای احتیاط است و اگر عنوان و معنون باشد مجرای برائت است چون شک در جزئیت و شرطیت در این صورت، شک در حدود تکلیف است و از آنجا که حتی اگر موضوع له الفاظ عبادات را خصوص افراد صحیح بدانیم، نسبت مامور به با فعل مکلف، نسبت عنوان و معنون است پس مبنای ما در بحث صحیح و اعم، ارتباطی با اصل مرجع در اقل و اکثر ارتباطی ندارد.

درست است که اگر ما موضوع له الفاظ عبادات را خصوص افراد صحیح بدانیم در موارد شک در جزئیت و شرطیت در صدق اسم شک خواهیم داشت اما ملاک جریان اشتغال شک در تسمیه نیست بلکه شک در محصل است. در مواردی که فعل مکلف علت و سبب برای تحقق مامور به باشد، چون مامور به روشن است و اجمالی ندارد بلکه شک در حصول آن به واسطه فعل مکلف است، عقل به لزوم احتیاط حکم می‌کند. مثل موارد مقدمه و ذی المقدمة که امر به ذی المقدمة غیر از مقدمه است و لذا اگر در ترتب ذی المقدمة بر چیزی شک کنیم نمی‌توان با اصل برائت جواز اکتفای به آن را اثبات کرد. پس همان طور که در موارد امر به ذی المقدمة نمی‌توان به صرف احتمال مقدمیت چیزی با اصل برائت به آن اکتفاء کرد در موارد شک در محصل هم چنانچه در سببیت امری برای تحقق مامور به شک کنیم، نمی‌توان با اصل برائت جواز اکتفاء به عمل مشکوک را اثبات کرد. البته سبب و مسبب با مقدمه و ذی المقدمة متفاوت است چون ترتب ذی المقدمة بر مقدمه امری اختیاری است و این طور نیست که وجود مقدمه با تحقق ذی المقدمة ملازم باشد بر خلاف موارد سبب و مسبب که با فعل سبب، مسبب حتما محقق خواهد شد چون انفکاک علت و معلول محال است اما در این جهت با یکدیگر مشترکند که در هر دو مورد مرجع اصل برائت نیست و با اصل برائت نمی‌توان جواز اکتفاء به مشکوک را اثبات کرد.

اما در مواردی که نسبت بین مامور به و فعل مکلف، نسبت عنوان و معنون باشد شک در جزئیت و شرطیت چیزی شک در حدود تکلیف خواهد بود که مجرای اصل برائت است هر چند با شک در جزئیت و شرطیت چیزی در صدق عنوان مامور به بر فعل مکلف شک خواهیم داشت و به تبع تحقق مامور به نیز مشکوک است اما هر شکی در تحقق مامور به مجرای احتیاط نیست بلکه در صورتی احتیاط لازم است که مامور به مسبب از فعل مکلف باشد. پس در فرضی که مامور به عنوان فعل مکلف است (که تغایر بین عنوان و معنون تغایر اعتباری است و حقیقتا دو چیز نیستند) شک در جزئیت و شرطیت چیزی به شک در حدود تکلیف مولی برمی‌‌گردد که مجرای برائت است. و لذا مشهور با اینکه موضوع له الفاظ عبادات را خصوص صحیح می‌دانند در اقل و اکثر ارتباطی به مرجعیت برائت معتقدند.

مرحوم اصفهانی کلام آخوند را نپذیرفت و فرمود عنوان بودن مصحلت و فائده نسبت به فعل مکلف و انطباق بر فعل مکلف منشأ عدم احتیاط نخواهد بود بلکه باید به احتیاط حکم کرد و عنوان بودن مصلحت برای فعل مکلف تاثیری در حکم به برائت ندارد چون این عنوان از فعل مکلف به لحاظ قیام مصلحت به آن انتزاع می‌شود و گرنه همین مصحلت، معلول و مسبب از فعل مکلف است. پس مصلحت معلول فعل مکلف چیزی متفاوت با عنوان منطبق بر فعل مکلف نیست بلکه شیء واحدند که تغایر اعتباری دارند. مصلحت را اگر از لحاظ علیت فعل مکلف نسبت به آن در نظر بگیریم مصلحت و مامور به مسبب از فعل مکلف خواهد بود و اگر آن را به لحاظ قیامش به فعل مکلف در نظر بگیریم عنوان منطبق بر فعل مکلف خواهد بود. پس این طور نیست که اگر امر به عنوان منطبق بر فعل مکلف تعلق گرفته باشد مجرای برائت باشد و اگر به فعل مکلف تعلق گرفته باشد که سبب تحقق مصلحت است مجرای احتیاط باشد. مثلا اگر امر به ناهی از فحشاء تعلق گرفته باشد مجرای برائت باشد و اگر مثلا به رکوع و سجود به خاطر نهی از فحشاء امر شده باشد مجرای احتیاط باشد. بلکه تعلق امر به فعل مکلف به خاطر تحقق مصلحت اگر هم مجرای احتیاط است چون به تعلق امر به عنوان برمی‌گردد. نظیر اینکه شارع به وضو امر کند به خاطر تحصیل طهارت (که مامور به مسبب از فعل مکلف است) یا شارع به طهور امر کند (که با فعل مکلف متحد است). عنوان بودن مامور به برای فعل مکلف نه تنها باعث مجرای برائت نیست بلکه اولی به احتیاط است از جایی که مامور به مسبب از فعل مکلف باشد.

برخی دیگر مثل مرحوم نایینی و مرحوم محقق حائری نیز همین اشکال مرحوم اصفهانی را پذیرفته‌اند و اینکه اگر نماز برای عنوان بسیط منطبق بر فعل مکلف وضع شده باشد در موارد شک در جزئیت و شرطیت، برائت مرجع نخواهد بود.

صحیح و اعم

امیدواریم خدای تبارک و تعالی به لطف و کرم خودش و عطف و احسان و گذشت خودش به بدی ما نگاه نکند و به رحمت خودش این بلایی که بر عده‌ای و کشورهایی نازل شده از همگی دفع بفرماید. البته بلا جنبه عقوبتی می‌تواند داشته باشد و جنبه تذکر و موجب تنبه. یکی از اسباب نزول بلا گناهانی است که بندگان و عباد خدا دارند که از برخی روایات استفاده می‌شود که اگر انسان‌ها گناهانی تازه را مرتکب بشوند خدای تبارک و تعالی ممکن است بلاهای جدیدی بر آنها تحمیل کند. امیدواریم آنچه اتفاق افتاده است موجب رجوع بندگان خدا به خدا و توجه بیشتر آنها به خدای تبارک و تعالی بشود و ضعف و انقطاع عباد از حتی اسباب موجب بشود بیشتر به خداوند تبارک و تعالی توجه پیدا کنند تا خداوند هم عذاب واقع را از آنها دفع کند. گویا یکی از واقعیات این است که انسان‌ها در اثر غفلت از خدای تبارک و تعالی و غرور و انس به اسباب از مبدأ و خدایشان غافل می‌شوند و هر از چند گاهی خدای تبارک و تعالی برای برگشت آنها و توجه آنها به سوی خدای خودشان بلایی را متوجه آنها می‌کند که به واسطه آن به سوی خدا برگردند و از تمادی در گناه و غفلت منصرف بشوند و توجه بیشتری به خدای خودشان پیدا کنند همان طور که «فَإِذَا رَكِبُوا فِي الْفُلْكِ دَعَوُا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ فَلَمَّا نَجَّاهُمْ إِلَى الْبَرِّ إِذَا هُمْ يُشْرِكُونَ» در حال انقطاع از اسباب انسان رو به خدای خودش می‌برد، به آن مبدئی که بر اساس فطرت خودش آن را تشخیص می‌دهد اما همین که اسباب برگردند و انس به آنها پیدا کند گویا اسباب را از واسطه بودن منسلخ می‌بیند و آنها را مبدأ فیض تخیل می‌کند در حالی که هر آنچه از اسباب در این عالمند به واسطه اراده او موثرند و اگر نباشد اراده او، ذره‌ای در این عالم جابه جا نمی‌شود. در هر حال بلایی است که اخیرا در خیلی از بلاد مسلمین اتفاق افتاده است و امیدواریم خدای تبارک و تعالی این بلا را موجب تنبه بیشتر مومنین و انقطاع آنها به سوی خدای خودشان و تنبه و توجه آنها نسبت به مذهب و دین و عقاید قرار دهد.

بحث در ثمرات صحیح و اعم بود. مرحوم آخوند ثمره بحث صحیح و اعم را این دانستند که بنابر قول به وضع الفاظ برای صحیح، ادله مجمل خواهند شد اما بنابر قول به وضع الفاظ برای اعم، در صورتی که دلیل در مقام بیان باشد، تمسک به اطلاق ادله ممکن خواهد بود.

سپس به ثمره دیگری اشاره کردند و آن را نپذیرفتند و آن مرجعیت احتیاط در موارد شک در اقل و اکثر ارتباطی بنابر قول به صحیح است چون در این صورت اشتغال ذمه معلوم است و شک در فراغ ذمه و محصل مامور به است که مرجع احتیاط است. ایشان فرمودند بحث صحیح و اعم ارتباطی با بحث اصل مرجع در موارد شک در اقل و اکثر ندارد و این ثمره بر اساس خلطی است که اتفاق افتاده است که بنابر قول الفاظ برای صحیح، فعل مکلف سبب مامور به خواهد بود در حالی که حتی بنابر قول وضع الفاظ برای صحیح، عنوان مامور به منطبق و متحد با فعل مکلف است نه اینکه مسبب از آن باشد. و شک در جزئیت و شرطیت چیزی یعنی شک در ثبوت تکلیف زائد بر عهده مکلف که با اصل برائت منتفی است مگر اینکه علم اجمالی را منحل ندانیم و مجرای قاعده اشتغال باشد پس مرجعیت اشتغال هم بر اساس شک در محصل نیست بلکه به خاطر عدم انحلال علم اجمالی است. در هر صورت اصل جاری در آن مساله ارتباطی با مساله وضع الفاظ برای صحیح یا اعم ندارد.

مرحوم اصفهانی کلام آخوند را نپذیرفته‌اند و به ایشان اشکال کرده‌اند و در حقیقت ابتنای این دو مساله بر یکدیگر را قبول کرده‌اند و اینکه بنابر وضع الفاظ عبادات برای خصوص صحیح، در موارد شک در جزئیت و شرطیت مرجع اصل برائت نخواهد بود. ایشان فرمودند مصلحت به یک لحاظ معلول فعل مکلف است و فعل مکلف سبب آن است و به یک لحاظ عنوان برای فعل مکلف خواهد بود و بر آن منطبق است. عنوان بودن مصلحت و فایده نسبت به فعل مکلف و انطباق عنوان خاص مصلحتی که بر فعل مترتب است بر فعل مکلف بر این اساس است که مصلحت، نوعی قیام به فعل مکلف دارد و از این حیث از فعل مکلف آن عنوان انتزاع می‌شود و این اتحاد عنوان مصلحت با فعل مکلف نقشی در اصل عملی جاری در مساله نخواهد داشت و این طور نیست که اگر عنوان متحد با فعل مکلف باشد مجرای برائت باشد و اگر مسبب از آن باشد مجرای اشتغال باشد. عنوان مصلحت و فایده از این جهت که قائم به فعل مکلف است بر اساس این نوع از قیام از فعل مکلف انتزاع می‌شود و همین مصلحت معلول فعل مکلف است پس این طور نیست که دو چیز باشد یک شیء واحد است که به یک لحاظ عنوان منطبق بر فعل مکلف است و به یک لحاظ مسبب از فعل مکلف است. تغایر بین عنوان منطبق بر فعل مکلف و عنوان مسبب از فعل مکلف، تغایر اعتباری است از قبیل تغایر ایجاد و وجود نه اینکه تغایر آنها تغایر حقیقی باشد تا منشأ تفاوت باشد.

این طور نیست که اگر مامور به عنوان ناهی از فحشاء باشد که منطبق بر فعل مکلف است مجرای برائت باشد و اگر مامور به عنوان انتهاء از فحشاء باشد که مسبب از فعل مکلف است مجرای احتیاط باشد چون در هر دو صورت مامور به یک چیز است که به دو لحاظ مختلف نگاه شده است. نتیجه اینکه ملاک لزوم احتیاط یا مجرای برائت این نیست که رابطه مامور به و فعل مکلف سبب و مسبب باشد یا عنوان و معنون بلکه ملاک لزوم احتیاط یا مجرای برائت این است که اگر آنچه که مامور به است امر مجملی باشد که به معلوم و مشکوک منحل شود که مجرای برائت است یا اینکه مامور به امر مبینی باشد که مجرای احتیاط است و در این صورت تفاوتی ندارد اجمال در ناحیه سبب آن باشد یا در مصداق و مطابق آن چون در این فرض مامور به، به معلوم و مشکوک منحل نمی‌شود تا در مشکوک برائت جاری باشد. پس اگر مامور به امر متعین و مبینی باشد مجرای احتیاط است چه اینکه اجمال در ناحیه سبب باشد یا در مصداق و صرف اینکه مامور به با فعل مکلف متحد است باعث نمی‌شود مجرای برائت باشد بلکه موارد اتحاد عنوان مامور به با فعل مکلف اولی به احتیاط است چرا که لزوم احتیاط در موارد شک در محصل نیز به این دلیل است که مرجع آن به همین اتحاد عنوان مامور به با فعل مکلف است. یعنی همان طور که امر به وضو برای تحصیل طهور که مسبب از فعل مکلف است موجب احتیاط است امر به خود طهور که متحد با فعل مکلف است اولی به لزوم احتیاط است چون برگشت امر به وضو برای تحصیل طهور به امر به طهور است که طهور خود همان فعل مکلف است. امر به وضو برای تحصیل طهور، در حقیقت امر با واسطه به طهور است.

تعیین قاضی

بحث در ولایت هر کدام از مدعی و منکر یا دو مدعی بر تعیین قاضی بود. مشهور در موارد مدعی و منکر، ولایت تعیین قاضی را با مدعی می‌دانستند و در فرض تداعی بر اساس قرعه قاضی تعیین خواهد شد اما برخی مثل مرحوم محقق نراقی این نظر را نپذیرفتند و تفصیل دیگری بیان کردند. ایشان فرمودند هر قاضی که زودتر حکم کند، حکم او نافذ است.

ما عرض کردیم ولایت تعیین قاضی بر اساس قرعه خواهد بود و این قرعه به فرض تداعی اختصاص ندارد بلکه در فرض مدعی و منکر هم همین طور است چون بر ولایت مدعی بر تعیین قاضی دلیلی نداشتیم و سبق حکم نیز محقق نمی‌شود چون قضای غیابی جایز نیست و لذا حل مشکل فقط بر اساس قرعه خواهد بود.

اشکالی مطرح شد که قرعه به فرض تعین واقعی مشتبه اختصاص دارد و در محل بحث ما که مشتبه تعین ندارد بر اعتبار قرعه دلیلی وجود ندارد. گفته شد در روایت محمد بن حکیم، کلمه «مجهول» مذکور است که مستفاد از آن وجود واقع متعینی است که معلوم نیست و روایت دیگری که بر اعتبار قرعه در موارد دیگر دلالت کند نداریم.

بر همین اساس گفتیم باید روایات قرعه را بررسی کنیم تا معلوم شود آیا قرعه به موارد تعین واقعی مشتبه اختصاص دارد یا نه؟

نصوص و روایات مربوط به قرعه چهار طایفه هستند.

برخی از آنها نسبت به موارد عدم تعین واقع، اطلاقی ندارند هر چند با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارد.

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ أَبِي الْمِعْزَى عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَقَعَ الْحُرُّ وَ الْعَبْدُ وَ الْمُشْرِكُ عَلَى امْرَأَةٍ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَادَّعَوُا الْوَلَدَ أُقْرِعَ بَيْنَهُمْ وَ كَانَ الْوَلَدُ لِلَّذِي يَقْرَعُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۰)

روایت از نظر سند صحیح است و مورد آن هم جایی است که واقع مشتبه، متعین است و نه نسبت به سایر مواردی که واقع مشتبه متعین است و نه نسبت به مواردی که واقع مشتبه متعین نیست اطلاق ندارد.

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ جَمِيلٍ قَالَ قَالَ الطَّيَّارُ لِزُرَارَةَ مَا تَقُولُ فِي الْمُسَاهَمَةِ أَ لَيْسَ حَقّاً فَقَالَ زُرَارَةُ بَلَى هِيَ حَقٌّ وَ قَالَ الطَّيَّارُ أَ لَيْسَ قَدْ رَوَوْا أَنَّهُ يَخْرُجُ سَهْمُ الْمُحِقِّ قَالَ بَلَى قَالَ فَتَعَالَ حَتَّى أَدَّعِيَ أَنَا وَ أَنْتَ شَيْئاً ثُمَّ نُسَاهِمُ عَلَيْهِ وَ نَنْظُرُ هَكَذَا هُوَ فَقَالَ لَهُ زُرَارَةُ إِنَّمَا جَاءَ الْحَدِيثُ بِأَنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ ثُمَّ اقْتَرَعُوا إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ فَأَمَّا عَلَى التَّجَارِبِ فَلَمْ يُوضَعْ عَلَى التَّجَارِبِ فَقَالَ الطَّيَّارُ أَ رَأَيْتَ إِنْ كَانَا جَمِيعاً مُدَّعِيَيْنِ ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا مِنْ أَيْنَ يَخْرُجُ سَهْمُ أَحَدِهِمَا فَقَالَ زُرَارَةُ إِذَا كَانَ ذَلِكَ جُعِلَ مَعَهُ سَهْمٌ مُبِيحٌ فَإِنْ كَانَا ادَّعَيَا مَا لَيْسَ لَهُمَا خَرَجَ سَهْمُ الْمُبِيحِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۸)

که روایت اگر چه صراحتا از امام معصوم علیه السلام نقل نشده است اما وقتی کسی مثل زراره چنین مطلبی را نقل می‌کند یا حتما از امام مستقیما شنیده بوده یا مطلب از روایات مسلم و صحیح بوده است.

این روایت اگر چه نسبت به همه مواردی که واقع متعینی باشد اطلاق دارد اما نسبت به فرض عدم تعین واقعی مشتبه اطلاق ندارد چون در آن محق فرض شده است که آن محق معلوم نیست و مشتبه است و مستفاد از این روایت این است که قرعه مختص به فرضی است که افرادی که قرار است در قرعه شرکت کنند به قرعه راضی باشند چون در آن آمده است که امر خودشان را به خدا واگذار کنند.

روایت دیگر:

عَنْهُ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص عَلِيّاً ع إِلَى الْيَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِينَ قَدِمَ حَدِّثْنِي بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَيْكَ فَقَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِي قَوْمٌ قَدْ تَبَايَعُوا جَارِيَةً فَوَطِئَهَا جَمِيعُهُمْ فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً فَاحْتَجُّوا فِيهِ كُلُّهُمْ يَدَّعِيهِ فَأَسْهَمْتُ بَيْنَهُمْ فَجَعَلْتُهُ لِلَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِيبَهُمْ فَقَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌

روایت از نظر سندی مرسل است.

و البته به سند صحیح هم نقل شده است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ بَعَثَ رَسُولُ اللَّهِ ص- عَلِيّاً ع إِلَى الْيَمَنِ فَقَالَ لَهُ حِينَ قَدِمَ حَدِّثْنِي بِأَعْجَبِ مَا وَرَدَ عَلَيْكَ قَالَ يَا رَسُولَ اللَّهِ أَتَانِي قَوْمٌ قَدْ تَبَايَعُوا جَارِيَةً فَوَطِئُوهَا جَمِيعاً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ غُلَاماً وَ احْتَجُّوا فِيهِ كُلُّهُمْ يَدَّعِيهِ فَأَسْهَمْتُ بَيْنَهُمْ وَ جَعَلْتُهُ لِلَّذِي خَرَجَ سَهْمُهُ وَ ضَمَّنْتُهُ نَصِيبَهُمْ فَقَالَ النَّبِيُّ ص إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۴۹۱) مرحوم شیخ نیز همین سند را در تهذیب نقل کرده است. (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۱۷۰)

در هر صورت مفاد این روایت هم جایی است که مشتبه، تعین واقعی دارد. و البته در این روایت سبق نزاع هم در فرض شده است که قومی تنازع کرده‌اند در حالی که در روایات قبل عنوان تنازع در مشروعیت قرعه اخذ نشده است. و بعید نیست متفاهم عرفی عدم موضوعیت تنازع در مشروعیت قرعه باشد و حکایت شبیه به این الفاظ در روایات قبل بر اساس همین فهم عدم موضوعیت بوده است.

و مرحوم صدوق هم همین روایت را نقل کرده است و به جای «تَنَازَعُوا» «تَقَارَعُوا» نقل کرده است.

روایت دیگر:

عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْمُخْتَارِ قَالَ دَخَلَ أَبُو حَنِيفَةَ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَالَ لَهُ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع مَا تَقُولُ فِي بَيْتٍ سَقَطَ عَلَى قَوْمٍ فَبَقِيَ مِنْهُمْ صَبِيَّانِ أَحَدُهُمَا حُرٌّ وَ الْآخَرُ مَمْلُوكٌ لِصَاحِبِهِ فَلَمْ يُعْرَفِ الْحُرُّ مِنَ الْعَبْدِ قَالَ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ يُعْتَقُ نِصْفُ هَذَا وَ نِصْفُ هَذَا فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَيْسَ كَذَلِكَ وَ لَكِنَّهُ يُقْرَعُ بَيْنَهُمَا فَمَنْ أَصَابَتْهُ الْقُرْعَةُ فَهُوَ الْحُرُّ وَ يُعْتَقُ هَذَا فَيُجْعَلُ مَوْلًى لِهَذَا‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)

این روایت نیز نسبت به موارد عدم تعین واقعی مشتبه اطلاق ندارد و حتی نسبت به سایر موارد غیر از مورد روایت هم اطلاق ندارد.

عَنْهُ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِيزٍ عَمَّنْ أَخْبَرَهُ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَضَى أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع بِالْيَمَنِ فِي قَوْمٍ انْهَدَمَتْ عَلَيْهِمْ دَارُهُمْ وَ بَقِيَ صَبِيَّانِ أَحَدُهُمَا حُرٌّ وَ الْآخَرُ مَمْلُوكٌ فَأَسْهَمَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع بَيْنَهُمَا فَخَرَجَ السَّهْمُ عَلَى أَحَدِهِمَا فَجَعَلَ لَهُ الْمَالَ وَ أَعْتَقَ الْآخَرَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۳۹)

این روایت هم اطلاق ندارد و از نظر سند هم ضعیف است.

روایت دیگر:

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ إِذَا وَطِئَ رَجُلَانِ أَوْ ثَلَاثَةٌ جَارِيَةً فِي طُهْرٍ وَاحِدٍ فَوَلَدَتْ فَادَّعَوْهُ جَمِيعاً أَقْرَعَ الْوَالِي بَيْنَهُمْ فَمَنْ قُرِعَ كَانَ الْوَلَدُ وَلَدَهُ وَ يَرُدُّ قِيمَةَ الْوَلَدِ عَلَى صَاحِبِ الْجَارِيَةِ قَالَ فَإِنِ اشْتَرَى رَجُلٌ جَارِيَةً وَ جَاءَ رَجُلٌ فَاسْتَحَقَّهَا وَ قَدْ وَلَدَتْ مِنَ الْمُشْتَرِي رَدَّ الْجَارِيَةَ عَلَيْهِ وَ كَانَ لَهُ وَلَدُهَا بِقِيمَتِهِ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۸، صفحه ۱۶۹)

این روایت نیز اطلاق ندارد.

در هر حال این روایات اگر چه نسبت به موارد عدم تعین واقعی اطلاق ندارند اما با ثبوت قرعه در آن موارد هم منافات ندارند.

و روایت دیگر از این طایفه همان روایت محمد بن حکیم است و گفتیم به خاطر وجود لفظ «مجهول» به موارد تعین واقعی اختصاص دارد.

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَكِيمِ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ع عَنْ شَيْ‌ءٍ فَقَالَ لِي كُلُّ مَجْهُولٍ فَفِيهِ الْقُرْعَةُ فَقُلْتُ إِنَّ الْقُرْعَةَ تُخْطِئُ وَ تُصِيبُ فَقَالَ كُلُّ مَا حَكَمَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ بِهِ فَلَيْسَ بِمُخْطِئٍ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۹۲)

حیات نباتی

بحث در این بود که اگر در صدق حیات یا مرگ در موارد حیات نباتی شک کنیم، مقتضای اصول چیست؟ در حال بررسی احکام مختلف در ابواب متفاوت فقه بودیم که از کتاب طهارت چند مثال بیان کردیم.

مساله دیگر: قضای نمازها و روزه‌های فوت شده پدر بر پسر بزرگ در زمان مرگ واجب است. اگر پسر بزرگ شخص، در زمان حیات نباتی بمیرد، مکلف به قضای نماز کیست؟ همان پسر بزرگ که در بعد از حیات نباتی پسر بزرگ بوده است و در همان زمان حیات نباتی از دنیا رفته است یا پسر بعدی که در زمان زوال حیات نباتی پسر بزرگ محسوب می‌شود؟ در اینجا علم اجمالی منجز نیست و مثل «واجدی المنی فی الثوب المشترک» است چون شرط تنجز علم اجمالی این است که مکلف به تکلیف معلوم به اجمال فرد واحد باشد و برائت در حق هر دو نفر جاری است.

مساله دیگر: تصرفات وکیل فقط در زمان حیات موکل نافذ است و بعد از مرگ موکل، وکالت از باطل می‌شود و کالت عرفا متقوم به حیات است، اگر حیات نباتی مرگ باشد وکالت باطل است و تصرفات وکیل نافذ نیست و اگر مرگ نباشد وکالت باقی است. استصحاب بقای وکالت هم جاری نیست چون شرط استصحاب احراز بقای موضوع در زمان شک است و با شک در حیات یعنی در بقای موضوع وکالت شک داریم (چون گفتیم عرفا حیات مقوم وکالت است) و استصحاب جاری نخواهد بود. بنابراین معاملات وکیل محکوم به فساد است چون اصل اولی در معاملات فساد است.

مساله دیگر بحث نکاح و زوجیت است که مسائل متعددی در آن مطرح است. مثلا:

یک) جواز استمتاع فقط در زمان حیات زوجین جایز است و تمتع به میت جایز نیست. استصحاب جواز استمتاع جاری نیست چون موضوع جواز استمتاع، زوجیت است و زوجیت متقوم به حیات است و با مجرد موت زوجیت زائل می‌شود و شک در حیات یعنی شک در بقای موضوع و شرط استصحاب احراز بقای موضوع است. استصحاب زوجیت هم جاری نیست چون شبهه مفهومیه زوجیت است. با جاری نشدن استصحاب، مرجع اصل برائت است و عموم «وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ» مرجع نیست چون عام مخصص متصل دارد و محل بحث ما شبهه مفهومیه مخصص متصل است که اجمال مخصص به عام نیز سرایت می‌کند و تمسک به آن جایز نیست.

دو) عده وفات برای زن که با مرگ شوهر واجب است، زمان شروع عده زمان ابتلاء به حیات نباتی است یا زمان پایان حیات نباتی؟ خود عده احکام متعددی دارد مثل عدم جواز خروج از منزل، حرمت زینت، عدم جواز ازدواج و ...

در مثل خروج از منزل یا زینت کردن، استصحاب جواز خروج جاری است و موضوع جواز خروج یا زینت از نظر عرف همین شخص زن است که قبلا خروج بر او جایز بود و الان هم باقی است و استصحاب اثبات می‌کند خروج برای او جایز است و بر فرض عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه، اصل برائت از حرمت خروج یا حرمت زینت کردن جاری است. البته این در صورتی است که علم اجمالی در تدریجیات برای او وجود نداشته باشد و گرنه علم اجمالی منجز است مثل زنی که می‌داند یا امروز حائض است یا فردا، در اینجا هم اگر زن می‌داند یا یا الان محکوم به احکام عده است یا در آینده چنین احکامی خواهد داشت باید احتیاط کند و این علم اجمالی منجز است نتیجه اینکه با وجود این علم اجمالی جایی برای رجوع به استصحاب یا برائت باقی نمی‌ماند و این علم اجمالی همیشه وجود دارد مگر اینکه زن احتمال بدهد قبل از زوال حیات نباتی شوهر، خودش می‌میرد که در این صورت علم اجمالی منجز نیست و مرجع همان استصحاب یا اصل برائت است.

در مساله جواز ازدواج با مرگ شوهر و انقضای عده ازدواج برای او جایز است آیا با گذشتن زمان عده، از شروع حیات نباتی، ازدواج جایز است؟ استصحاب حرمت ازدواج جاری نیست چون موضوع حرمت ازدواج، عنوان «ذات بعل» است که متقوم به حیات زوج است و چون حیات زوج معلوم نیست، استصحاب حرمت ازدواج هم در حق او جاری نیست چون بقای موضوع محرز نیست.

از طرف دیگر تمسک به اطلاقات جواز ازدواج جایز نیست چون تقیید به «ذات بعل» نبودن مثل قید متصل است که اجمال مفهومی قید به عام هم سرایت کرده و تمسک به آن جایز نیست و از آنجا که اصل اولی در معاملات فساد است، ازدواج در این زمان محکوم به فساد خواهد بود.

سه) ازدواج با خواهر زنی که به حیات نباتی مبتلا شده است در زمان حیات نباتی صحیح است؟

چهار) اگر مرد چهار زن داشته باشد چنانچه یکی به حیات نباتی مبتلا شود، ازدواج با زن دیگر برای او جایز است؟