نفوذ حکم قاضی

گفتیم اصل نفوذ حکم قاضی به معنای حرمت نقض آن مورد اتفاق علماء است اما در حدود آن اختلاف است برخی مثل مرحوم آقای حکیم معتقدند حکم قاضی حتی وظیفه شخصی و فعلی را تغییر می‌دهد و حکم قاضی بر وظیفه تقلیدی یا اجتهادی همه (چه متخاصمین و چه غیر آنها) مقدم است و برخی مثل مرحوم آقای خویی معتقدند نقض حکم فقط به مقدار ادامه دادن تنازع و تخاصم و تجدید دعوا، جایز نیست اما حکم قاضی هیچ تغییری در وظیفه شخصی افراد ایجاد نمی‌کند و بر نظر اجتهادی یا تقلیدی دیگران مقدم نیست.

ما گفتیم باید در دو مقام بحث کنیم. مقام اول بحث از رفع خصومت بود. گفتیم با فرض عدم رضایت محکوم له، ادامه دادن نزاع و تجدید آن نزد همان قاضی یا قاضی دیگر جایز نیست و محکوم علیه حق تجدید دعوا و الزام محکوم له به تجدید دعوا را ندارد پس نظر قضایی در رفع خصومت نافذ است به این معنا که جایز نیست یکی از طرفین دیگری را بر تجدید دعوا الزام کند حتی اگر حکم قاضی بر خلاف وظیفه شخصی متخاصمین (اجتهادا یا تقلیدا) باشد.

به سه دلیل تمسک کردیم:

اول: اطلاقات قضاء که اقتضاء می‌کند حکم قاضی در رفع خصومت نافذ است و محکوم علیه نمی‌تواند محکوم له را به پذیرش تجدید دعوا الزام کند.

دوم: لزوم لغویت قضا بر فرض عدم رفع خصومت.

سوم: مقبوله عمر بن حنظلة

پس بدون تراضی طرفین نمی‌توان دعوا را تجدید کرد و نمی‌توان یک طرف را به پذیرش تجدید دعوا الزام کرد اما آیا با تراضی طرفین هم، تجدید دعوا جایز نیست؟

دلیل اول که گفتیم اطلاقات قضاء اقتضاء می‌کند محکوم علیه نمی‌تواند محکوم له را به پذیرش تجدید دعوا الزام کند بر این دلالت نمی‌کند حتی با تراضی هم تجدید دعوا جایز نیست. بله تجدید دعوا به معنای عدم پذیرش و قبول حکم قاضی جایز نیست چون حجیت حکم قاضی منوط به رضایت متخاصمین نیست و با حکم شارع به حجیت قضا و حکم قاضی، رضایت یا عدم رضایت متخاصمین نقشی در عدم حجیت آن ندارد.

اما در هر صورت با رضایت طرفین نمی‌توان بر اساس اطلاقات قضاء به عدم حجیت قول قاضی دوم حکم کرد چه طرفین حکم قاضی اول را قبول داشته باشند و با این حال تجدید دعوا کنند و چه اینکه حکم قاضی اول را قبول نکنند که اگر چه کار حرامی است و تشریع است اما حکم قاضی دوم هم حجت خواهد بود. اطلاقات قضاء اقتضاء می‌کند هر قضایی بر اساس ضوابط شکل بگیرد نافذ است در نتیجه اگر به قاضی دیگر مراجعه کنند و قاضی دیگر حکم کند بین حکم قاضی اول و قاضی دوم تعارض رخ خواهد داد. اطلاقات ادله قضاء حداکثر اقتضاء می‌کند حکم قاضی نافذ و حجت است و می‌توان به همان اکتفاء کرد اما اقتضاء نمی‌کند که ایجاد معارض با آن جایز نیست و لذا مفاد این اطلاقات ممانعت از تجدید دعوا با رضایت طرفین نیست. مثل جایی که فقیه به دلیلی برخورد کند که بعد از فحص به مقدار لازم از معارض، آن دلیل برای او معتبر است و عمل به آن جایز است اما اگر بیش از مقدار لازم فحص کند و دلیل معارضی پیدا کند، با پیدا کردن معارض، بین این دلیل و آن دلیل قبل تعارض رخ خواهد داد.

شاهد آن هم این است که در همین زمان ما هم متخاصمین می‌توانند به حکم قاضی اول اکتفاء کنند و می‌توانند پرونده را به تجدید نظر ببرند.

دلیل دوم که لزوم لغویت قضاء بر فرض عدم رفع خصومت بود به اینکه اگر حکم نافذ نباشد به اینکه محکوم علیه بتواند مجددا تجدید دعوا کند و محکوم له را به تجدید قضا الزام کند، قضا لغو است. این دلیل در اینجا قابل استفاده نیست چون فرض الزام محکوم له نیست بلکه فرض تراضی طرفین و متخاصمین است و از آن لغویتی پیش نمی‌آید.

دلیل سوم مقبوله عمر بن حنظلة بود. مرحوم آقای خویی چون سند روایت را ضعیف می‌داند نمی‌تواند به این روایت تمسک کند و ادله ایشان در نفوذ حکم قاضی که اطلاقات قضا و لزوم لغویت بود برای اثبات حرمت تجدید دعوا در فرض رضایت طرفین کافی نیست.

این دلیل هم به نظر ما تمام نیست چون در خود این روایت رجوع به دو قاضی فرض شده است و اینکه فرض کنیم حکم دو قاضی در عرض هم و در یک زمان صادر شده است فرض خیلی بعیدی است همان طور که مرحوم شیخ انصاری هم تذکر داده‌اند. و لذا علمایی که به عدم جواز تجدید دعوا حتی با رضایت طرفین حکم کرده‌اند باید مقبوله را توجیه کنند. نفوذ حکم قاضی دوم در این روایت مفروض است و لذا نمی‌توان با تمسک به آن به حرمت تجدید دعوا مطلقا حتی با رضایت طرفین حکم کرد. آنچه از روایت فهمیده می‌شود این است که منظور از عدم جواز رد حکم قاضی باید معنایی باشد که با نفوذ حکم قاضی دوم هم سازگار باشد. آنچه از این روایت استفاده می‌شود این است که رجوع به قضات مخالف و قضات جور جایز نیست بلکه باید به کسی که احادیث ما و حلال و حرام ما را می‌شناسد رجوع کرد و اگر به چنین کسی مراجعه کردند و او مطابق مذهب اهل بیت علیهم السلام حکم کرد حق ندارند آن را نپذیرند و اگر آن را رد کنند و مجددا به همان قضات جور مراجعه کنند، یعنی حکم مذهب شیعه و امام معصوم علیه السلام را رد کرده‌اند و این در حد شرک به خداوند است. اما در جایی که قاضی بر اساس اجتهاد یا تقلید حکم می‌کند اما خودش هم قبول دارد که حکم او ممکن است مخالف با واقع باشد و حکم او همان حکم امام نباشد، این روایت بر عدم جواز تجدید دعوا در نزد قاضی دیگری که قرار است او هم بر اساس همان مذهب شیعه حکم کند دلالت ندارد.

مرحوم آقای حکیم و آشتیانی گفته‌اند «فَإِذَا حَكَمَ بِحُكْمِنَا» یعنی اگر قاضی به نظر خودش به حکم امام حکم کند، چون معنا ندارد منظور این باشد که اگر قاضی واقعا مطابق حکم واقعی حکم کند چرا که لازمه آن لغویت است چون همه جا محکوم علیه می‌تواند به همین بهانه که مطابقت حکم قاضی با واقع معلوم نیست محکوم له را به تجدید دعوا الزام کند و حکم قاضی را نپذیرد.

ما روایت را این طور معنا کردیم که وقتی نباید به قضات جور مراجعه کرد بلکه باید به فقهای شیعه مراجعه کرد و اگر کسی حکم فقیه شیعه را (که مطابق مذهب اهل بیت و نظر ایشان حکم می‌کند) نپذیرد و به همان قضات جور مراجعه کند کار او در حد شرک به خداوند است، اما اینکه جایی که شبهه حکمیه است و حکم اهل بیت علیهم السلام مشخص نیست، نمی‌توان از این روایت استفاده کرد بعد از حکم قاضی شیعه، نمی‌توان به قاضی شیعه‌ دیگری مراجعه کرد.

این مساله نظیر همان روایتی است که در روغن متنجس با موش وارد شده است که امام علیه السلام فرمودند باید روغن را دور ریخت و وقتی فرد نپذیرفت امام علیه السلام فرمودند دور نریختن این روغن یعنی استخفاف به دین.

با فرض پذیرش حجیت قول قاضی دوم در خود روایت از پذیرش همین معنایی که ما از روایت بیان کردیم چاره‌ای نیست.

حقیقت شرعیه

بحث در تقریر کلام آخوند در حقیقت شرعیه بود. ایشان فرمودند بحث حقیقت شرعیه متوقف بر حدوث این معانی شرعی است به اینکه این معانی برای این الفاظ از مخترعات شارع باشد اما اگر این معانی همان معانی عرفی و لغوی این الفاظ بوده باشد بحث حقیقت شرعیه مطرح نخواهد بود بلکه احتمال این هم برای عدم امکان اثبات حقیقت شرعیه کافی است. مرحوم آخوند گفتند اگر الان معنایی برای لفظ محسوس است ولی شک کنیم این معنا منقول است یا اینکه از قبل هم همین معنا وجود داشته است و این معنای فعلی معنای منقول نیست اصل عدم نقل و اصل ثبات اقتضاء می‌کند این معنا، معنقول نیست و در گذشته هم لفظ همین معنا را داشته است و با وجود این اصل یا حتی احتمال آن، حقیقت شرعیه قابل اثبات نیست.

مرحوم آقای خویی به آخوند اشکال کرده‌اند که اگر در لغت و عرف نیز این الفاظ برای همین معانی شرعی وضع شده باشند یعنی آن ثمره‌ای که از بحث حقیقت شرعیه به دنبال آن هستیم به طریق اولی مترتب است چون ثمره اثبات حقیقت شرعیه این است که الفاظ مستعمل در کلام شارع بر همین معانی شرعیه حمل می‌شوند و با اثبات وضع لغوی و عرفی این الفاظ برای این معانی، همین نتیجه مترتب است و الفاظ مستعمل در کلام شارع بر همین معانی حمل خواهند شد.

اما به نظر می‌رسد همان طور که در کلام برخی بزرگان دیگر هم آمده است این اشکال وارد نیست چون اگر وضع توسط شارع شکل گرفته باشد (به همان معنایی که مرحوم آخوند فرمودند که معانی جدیدی به وضع تعیینی شکل گرفته‌اند و بعد از آن معانی سابق محجور شده‌اند) الفاظ مستعمل در کلام شارع بر همین معانی مستحدث و جدید حمل خواهند شد چون اگر شارع معنا و اصطلاح جدیدی برای این الفاظ وضع کرده باشد الفاظ مستعمل در لسان شارع باید بر همین معنا جدید و اصطلاح خاص شرعی حمل شوند اما اگر معانی، در لغت و عرف برای این الفاظ ثابت باشند لازمه آن، حمل الفاظ مستعمل در کلام شارع بر این معانی نیست چون این الفاظ در لغت معانی متعددی دارند و معنای آنها صرفا همین معنای مستحدث در کلام شارع نیست و روشن است که استعمال لفظ مشترک بدون نصب قرینه موجب اجمال خواهد بود.

و اگر معانی شرعی را، معانی مجازی بدانیم الفاظ مستعمل بدون قرینه در کلام شارع باید بر معنای لغوی و حقیقی حمل شوند نه بر معنای شرعی مجازی.

پس ثمره‌ای که در مساله حقیقت شرعیه مطرح شده است فقط در صورتی مترتب است که این معانی شرعی، معانی جدید و مستحدث و از اختراعات شارع باشند.

اما وضع عرفی و لغوی این الفاظ برای معانی شرعی، بر این اساس است که استعمال این الفاظ در لسان شارع در معانی شرعی به نحو مجاز صحیح نیست چون علاقه مصحح استعمال مجازی بین این معانی شرعی و معانی لغوی وجود ندارد در حالی که متبادر از این الفاظ در زمان شارع هم همین معانی شرعی بوده است و این یعنی اگر وضع لغوی و عرفی وجود نداشته باشد این الفاظ باید بر اساس وضع جدید در این معانی استعمال شده باشند اما با احتمال وضع لغوی و عرفی دیگر جایی برای اثبات وضع شرعی و حقیقت شرعیه باقی نخواهد ماند.

مرحوم آخوند در ادامه فرموده‌اند از آنچه گفته شد روشن می‌شود که وضع تعینی این الفاظ در معانی جدید هم قابل اثبات نیست چون وضع تعینی هم در صورتی قابل اثبات است که وضع لغوی و عرفی این الفاظ برای معانی شرعی محتمل نباشد. چون وضع تعینی که موجب حمل الفاظ مستعمل در لسان شارع بر معنای جدید و شرعی می‌شود در صورتی است که موجب حجر معنای سابق در لسان شارع شود، و با احتمال وضع لغوی و عرفی این الفاظ در معانی شرعی، نمی‌توانیم الفاظ مستعمل در لسان شارع را بر خصوص این معانی شرعی حمل کنیم.

سپس فرموده‌اند با قطع نظر از این اشکال و نفی وضع لغوی و عرفی، وقوع وضع و نقل تعینی در لسان شارع و تابعین او امری محتمل و قریب است که انکار آن مکابره است (البته محتمل است منظور ایشان از تابعین، ائمه علیهم السلام باشد یعنی نقل در زمان شارع و تابعین ایشان که همان ائمه علیهم السلام هستند محتمل است) اما وقوع وضع و نقل تعینی در لسان خود شارع و بر اثر استعمالات او محتمل نیست.

ایشان در نهایت به ثمره اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند بنابر پذیرش حقیقت شرعیه، الفاظ مستعمل در لسان شارع بر معانی شرعی حمل خواهند شد اما اگر آن را انکار کنیم، الفاظ مستعمل در لسان شارع بر معانی لغوی حمل خواهند شد.

البته این ثمره در جایی است که اثبات کنیم این وضع جدید در لسان خود شارع و توسط خود او اتفاق افتاده است و گرنه با اثبات وضع و نقل تعینی در لسان شارع و تابعین بر اثر استعمالات شارع و مردم و تابعین ایشان این ثمره قابل ترتب نیست و نمی‌توان الفاظ مستعمل در کلام شارع را بر معنای شرعی حمل کرد چون احتمال دارد آن استعمال قبل از شکل گیری این وضع جدید بوده است و اصلی هم که اثبات کند استعمال قبل از نقل بوده است نداریم. به عبارت دیگر اگر نقل به معانی شرعی، در اثر استعمالات در لسان شارع و تابعین شکل گرفته باشد نمی‌توان گفت الفاظ مستعمل در کلام شارع باید بر همین معنای منقول و جدید حمل شوند. اما احتمال اینکه این نقل تعینی در کلام خود شارع و بر اثر استعمالات خود شارع و در زمان شارع اتفاق افتاده باشد احتمال بعیدی است.

ضمائم:

کلام مرحوم آخوند:

أنه اختلفوا في ثبوت الحقيقة الشرعية و عدمه على أقوال و قبل الخوض في تحقيق الحال لا بأس بتمهيد مقال و هو أن الوضع التعييني كما يحصل بالتصريح بإنشائه كذلك يحصل باستعمال اللفظ في غير ما وضع له كما إذا وضع له بأن يقصد الحكاية عنه و الدلالة عليه بنفسه لا بالقرينة و إن كان لا بد حينئذ من نصب قرينة إلا أنه للدلالة على ذلك لا على إرادة المعنى كما في المجاز فافهم.

و كون استعمال اللفظ فيه كذلك في غير ما وضع له بلا مراعاة ما اعتبر في المجاز فلا يكون بحقيقة و لا مجاز غير ضائر بعد ما كان مما يقبله الطبع و لا يستنكره و قد عرفت سابقا أنه في الاستعمالات الشائعة في المحاورات ما ليس بحقيقة و لا مجاز.

إذا عرفت هذا فدعوى الوضع التعييني في الألفاظ المتداولة في لسان الشارع هكذا قريبة جدا و مدعي القطع به غير مجازف قطعا و يدل عليه تبادر المعاني الشرعية منها في محاوراته و يؤيد ذلك أنه ربما لا يكون علاقة معتبرة بين المعاني الشرعية و اللغوية فأي علاقة بين الصلاة شرعا و الصلاة بمعنى الدعاء و مجرد اشتمال الصلاة على الدعاء لا يوجب ثبوت ما يعتبر من علاقة الجزء و الكل بينهما كما لا يخفى. هذا كله بناء على كون معانيها مستحدثة في شرعنا.

و أما بناء على كونها ثابتة في الشرائع السابقة كما هو قضية غير واحد من الآيات مثل قوله تعالى‏ كُتِبَ عَلَيْكُمُ‏ الصِّيامُ كَما كُتِبَ‏ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِكُمْ‏ و قوله تعالى‏ وَ أَذِّنْ فِي النَّاسِ بِالْحَجِ‏ و قوله تعالى‏ وَ أَوْصانِي بِالصَّلاةِ وَ الزَّكاةِ ما دُمْتُ حَيًّا إلى غير ذلك فألفاظها حقائق لغوية لا شرعية و اختلاف الشرائع فيها جزءا و شرطا لا يوجب اختلافها في الحقيقة و الماهية إذ لعله كان من قبيل الاختلاف في المصاديق و المحققات كاختلافها بحسب الحالات في شرعنا كما لا يخفى.

ثم لا يذهب عليك أنه مع هذا الاحتمال لا مجال لدعوى الوثوق فضلا عن القطع بكونها حقائق شرعية و لا لتوهم دلالة الوجوه التي ذكروها على ثبوتها لو سلم دلالتها على الثبوت لولاه و منه [قد] انقدح حال دعوى الوضع التعيني معه و مع الغض عنه فالإنصاف أن منع حصوله في زمان الشارع في لسانه و لسان تابعيه مكابرة نعم حصوله في خصوص لسانه ممنوع فتأمل.

و أما الثمرة بين القولين فتظهر في لزوم حمل الألفاظ الواقعة في كلام الشارع بلا قرينة على معانيها اللغوية مع عدم الثبوت و على معانيها الشرعية على الثبوت فيما إذا علم تأخر الاستعمال و فيما إذا جهل التاريخ ففيه إشكال و أصالة تأخر الاستعمال مع معارضتها بأصالة تأخر الوضع لا دليل على اعتبارها تعبدا إلا على القول بالأصل المثبت و لم يثبت بناء من العقلاء على التأخر مع الشك و أصالة عدم النقل إنما كانت معتبرة فيما إذا شك في أصل النقل لا في تأخره فتأمل.

(کفایة الاصول، صفحه ۲۱)

نفوذ حکم قاضی

مرحوم آقای حکیم فرموده بودند قضای قاضی اگر چه حکم واقعی را تغییر نمی‌دهد اما وظیفه فعلی بر اساس آن تغییر می‌کند و حکم قاضی بر وظیفه شخصی مقدم است اما مرحوم آقای خویی فرموده‌اند حکم قاضی نه تنها حکم واقعی را تغییر نمی‌دهد بلکه وظیفه فعلی متخاصمین را هم تغییر نمی‌دهد و معنای نفوذ حکم قاضی چیزی بیش از حرمت و عدم جواز ادامه مخاصمه و نزاع و حرمت تجدید دعوا نیست.

البته کلمات مرحوم آقای خویی در بعضی موارد ممکن است متهافت به نظر برسد اما آنچه ما عرض کردیم ظاهر موارد متعددی از کلمات ایشان است.

«ان لحكم الحاكمين جهتين.

(الأولى): جهة فصل الخصومة و قطع النزاع به. (الثانية): جهة ترتيب آثار الواقع عليه.

أما الجهة الأولى: فهي أثره اللازم غير المنفكة عنه إذا كان على الموازين الصحيحة لأن القضاء إنهاء الخصومة و فصلها بالحكم لأحد المترافعين، و إنّما سمي قضاء لأن القاضي يتم أمر الخصومة بالفصل، فليس لأحد بعد ذلك أن يوصله سواء في ذلك تراضى الخصمين بإعادة الدعوى و عدمه، و سواء حصل العلم لحاكم آخر أو لغيره بعدم مطابقته للواقع أو بفساد في طريقه في الشبهات الحكمية أو الموضوعية علما قطعيا أو اجتهاديا أم لم يحصل، كل ذلك لإطلاق ما دل على تشريع القضاء للمجتهد كصحيحة أبي خديجة و نحوها، حيث أن المستفاد منها أن الحكم الحاكم موضوعيّة تامة لفصل الخصومة و قطع النزاع، فليس للمدّعي إعادة دعواه عند حاكم آخر، و ليس له سماعها، كما أنه ليس للمنكر حق الإنكار.

و يؤيّد ما ذكرناه من نفوذ حكمه من هذه الجهة على الإطلاق: أنه‌ لا إشكال و لا خلاف في نفوذ حكمه في حق المتخاصمين في الشبهات الموضوعية مع أن الغالب أن كلا منهما يدعي العلم بكذب الآخر أو كذب بيّنته، و إلا لم تقع بينهما خصومة، و لو كان العلم بخطإ القاضي مجوزا لنقض حكمه فيها لعطل أمر الخصومات غالبا، و الإطلاقات كما تشمل هذا المورد تشمل سائر الموارد على نهج واحد.

نعم: إذا ثبت خطأ الحاكم بمعنى صدور الحكم منه على خلاف الموازين الشرعية إما من جهة تقصيره في المقدمات أو من جهة قصوره و لو من جهة الغفلة و نحو ذلك- كما إذا كان قد حكم على خلاف ما هو واضح في الشريعة المقدسة قطعي عند الجميع بحيث يكشف ذلك عن قصوره في الاستنباط، أو طلب البيّنة من المنكر أو الحلف من المدعى أو أجاز شهادة النساء فيما لا تجوز شهادتهن، أو غير ذلك، و حكم على هذا الأساس و لو غفلة عن الحال- ففي مثله لا تنفصل الخصومة، لخروجه عن الإطلاقات، فيجوز الترافع ثانيا عند حاكم آخر، أو عنده بعد التفاته إلى خطأه.

و أما إذا كان على الموازين الصحيحة فحكمه نافذ و لا يجوز نقضه و إن علم بمخالفته للواقع.

و بالجملة: لا يجوز نقض حكم الحاكم من هذه الجهة إلا في موردين إما تقصيره في المقدمات، أو قصوره عن مرحلة الاستنباط و القابلية للقضاء، و السّر في جواز النقض- في هذه الحالة- هو عدم تحقق القضاء الشرعي و الحكم المشروع حينئذ، فلا حكم و لا قضاء كي ينقض، فهو من باب السالبة بانتفاء الموضوع، و إنّما هو حكم باطل في نفسه.

و أما الجهة الثانية- و هي ترتيب آثار الواقع على حكم الحاكم:

فالظاهر أنها خارجة عن عهدة روايات الباب، لما ذكرنا من أنها ناظرة إلى الجهة الأولى، و يرشد إلى ذلك ما روي عن النبي- صلّى اللّه عليه و آله- في صحيح هشام بن الحكم من قوله- صلّى اللّه عليه و آله- «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الأيمان، و بعضكم ألحن بحجته من بعض، فأيما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا فإنّما قطعت له به قطعة من النار».

فإنه صريح في أن القضاء مبني على الظواهر، و أما الواقع فهو على حاله لا يتغير به، فلو علم المحكوم له ببطلان دعواه كان ما يأخذه بمنزلة القطعة من النار، و هكذا الحال بالنسبة إلى غيره.

نعم: لو استندنا في نفوذ الحكم إلى المقبولة لكان لاستفادة الأماريّة وجه، و عليه كان المورد داخلا في تعارض الأمارتين و يقدم الحكم لورودها في مورد اختلاف المترافعين من جهة الاختلاف في الحجة.

و لكنها ضعيفة، على أنه يمكن المناقشة في دلالتها أيضا بأن الظاهر منها أن التقديم إنما هو لجهة فصل الخصومة لا لترتيب آثار الواقع كسائر روايات الباب، و العمدة في المقام صحيحة أبي خديجة و ليس فيها ما يدل على الأماريّة.

نعم: لا بد من الالتزام بترتيب أثر الواقع في ظرف الشك، إما‌ لأصالة الصحة و إما للزوم اللغوية من نفوذ الحكم مع عدم ترتيب أثر الواقع، و إما لجريان السيرة القطعية على ذلك، و شي‌ء من ذلك لا يجري مع قيام الحجة على الخلاف، و عليه فإذا كان أحد المترافعين يرى بطلان بيع المائع المتنجس فادعى بطلان البيع لاعتقاده نجاسة المبيع من جهة قيام الحجة عنده على أن عرق الجنب من الحرام نجس، و قد فرضنا انه لاقى المائع المبيع، و الآخر ادعى صحته، لأنه يرى طهارته، فإذا حكم الحاكم بالصحة لأنه أيضا يرى الطهارة لم يجز لمن يرى نجاسته أن يشربه أو يتوضأ به. و من الغريب ما عن بعضهم من أن بقية الأفراد أيضا يحكم بطهارتها للملازمة.

نعم: بناء على الأمارية كان له وجه، فإن الأمارة القائمة على طهارة فرد تدل على طهارة بقية الأفراد أيضا، إلا أن يقال ان دليل الحجية قاصرة عن إثبات ذلك، فإنه خاص بمورد المخاصمة و لا يعم غيره.

هذا في الشبهة الحكمية.

و كذلك الحال في الشبهة الموضوعيّة، فإذا علمنا بمخالفة حكمه للواقع بالعلم الوجداني أو بأمارة معتبرة لا يجوز ترتيب أثر الواقع، و لا سيما في موارد الدماء و الأعراض سواء في ذلك المتخاصمان و غيرهما، فإذا حكم الحاكم بمال على المدعى عليه فهو و إن كان يلزم بالدفع تنفيذا للحكم إلا أنه مع ذلك له سرقة عين ماله، بل له التقاص من مال المدعى فيما إذا علم أن المدعى عالم ببطلان دعواه، و بدونه يشكل التقاص، بل الظاهر عدم جوازه لاختصاص أدلة جوازه بما إذا كان المقتص منه ظالما.» (فقه الشیعة، صفحه ۲۷۹)

این کلام ایشان صریح در این است که با حکم قاضی، وظیفه شخصی متخاصمین تغییر نمی‌کند و لذا در همین مثالی که بیان کرده‌اند که اگر دو نفر در صحت و عدم صحت بیع بر اساس نجاست مبیع اختلاف کرده‌اند بر این اساس که یکی از آنها مبیع را طاهر می‌داند (نه به شبهه موضوعیه بلکه شبهه حکمیه) و دیگری نجس می‌داند، چنانچه قاضی به صحت بیع بر اساس طهارت آن حکم کند، کسی که از نظر او مبیع نجس است حق استفاده از آن مایع نجس را ندارد و بعد فرموده‌اند عجیب است که بعضی گفته‌اند با حکم قاضی نه تنها وظیفه شخصی خود متخاصمین تغییر می‌کند که حتی دیگران غیر از متخاصمین هم باید از حکم قاضی تبعیت کنند و حکم قاضی حتی وظیفه شخصی آنها را هم تغییر می‌دهد.

و بعد فرموده‌اند در شبهات موضوعیه هم همین طور است و حکم قاضی وظیفه شخصی و فعلی متخاصمین را تغییر نمی‌دهد.

در جای دیگر در کلام یکی از مقررین دیگر ایشان آمده است:

«و المتحصل أن بحكم الحاكم لا يجوز ترتيب آثار الواقع إذا علمنا مخالفته للواقع نعم إذا لم يعلم أنه على خلافه أو مطابق له جاز ترتيب آثار الواقع بحكم الحاكم فلا مانع من ترتيب أثر الطهارة على المبيع، أو مالية المال للمحكوم له في المثالين عند عدم العلم بمخالفة الحكم للواقع، لأنه مقتضى السيرة القطعية فلاحظ.» (التنقیح، صفحه ۳۹۳)

این کلام متهافت با کلامی است که در بالا نقل کردیم و به نظر می‌رسد این بیان دقیق نیست و با کلمات دیگر مرحوم آقای خویی هم قابل جمع نیست.

مرحوم سید در ملحقات عروة هم کلامی شبیه به کلام مرحوم آقای حکیم دارند هر چند آقای حکیم به ایشان نسبت داده است که مرحوم سید به موضوعیت تام حکم قاضی معتقد است و آن را اشتباه قلمداد کرده‌اند.

مرحوم سید در ذیل آن مساله مباحثی دارند که غریب است. مثلا گفته‌اند در همین مثال که بیان کردیم بعد از حکم حاکم به صحت بیع، می‌تواند مبیع را که از نظر او متنجس است بخورد اما ملاقی آن را نمی‌تواند استفاده کند.

ایشان ابتداء فرموده‌اند نقض فتوا با فتوا جایز است اما نقض حکم با فتوا جایز نیست و سپس فرموده‌اند:

«مسألة 35: كما لا يجوز نقض الحكم بالحكم كذلك لا يجوز نقضه بالفتوى‌ إلّا في الصورتين المذكورتين، و أمّا الفتوى فيجوز نقضها بالفتوى و بالحكم، أمّا الأول فكما إذا مات مجتهده أو تغير رأيه فإنّه يجب عليه و علي مقلديه العمل بالفتوى الثانية فيما يأتي دون ما مضى فإنّه صحيح فالأعمال السابقة محكومة بالصحة، بل إذا كان ما مضى عقدا أو إيقاعا أو نحوهما مما من شأنه الدوام و الاستمرار يبقى على صحته فيما يأتي أيضا بالنسبة إلى تلك الواقعة الخاصة فإذا تزوج بكرا بإذنها- بناء على كون أمرها بيدها- ثمّ تبدل رأيه أو رأي مجتهده إلى كون أمرها بيد أبيها تكون باقية على زوجيته و إن كان لا يجوز له نكاح مثلها بعد ذلك، و أمّا الثاني فكما إذا كان مذهبه اجتهادا أو تقليدا نجاسة الغسالة أو عرق الجنب من الحرام مثلا‌ و اشترى مائعا فتبين انّه كان ملاقيا للغسالة أو عرق الجنب من الحرام فتنازع مع البائع في صحة البيع و عدمها و ترافعا إلى مجتهد كان مذهبه عدم النجاسة و صحة البيع فحكم بصحته، فانّ اللازم على المشتري العمل به و جواز التصرف في ذلك المائع، ففي خصوص هذا المورد يعمل بمقتضى الطهارة و يبنى عليها و ينقض الفتوى بالنسبة إليه بذلك الحكم و أمّا بالنسبة إلى سائر الموارد فعلى مذهبه من النجاسة حتى أنّه إذا لاقى ذلك المائع بعد الحكم بطهارة الغسالة أو عرق الجنب يبقى على تقليده الأول فيبني على نجاسة و هكذا في سائر المسائل الظنيّة في غير الصورتين المذكورتين.» (تکملة العروة الوثقی، جلد ۲، صفحه ۲۷)

در هر صورت مساله محل اختلاف شدید است و علمای متفاوت نظرات مختلفی انتخاب کرده‌اند و تحقیق مساله از نظر ما این است:

عدم جواز نقض حکم حاکم گاهی به لحاظ عدم جواز ادامه مخاصمه و نزاع است چه در نزد همان قاضی یا در نزد قاضی دیگر و گاهی به لحاظ ترتیب آثار واقع بر آن با قطع نظر از خصومت و مرافعه است.

مقام اول: نفوذ حکم قاضی در رفع خصومت

آنچه از ادله استفاده می‌شود این است که بعد از حکم قاضی، چنانچه محکوم له با تجدید دعوا موافق نباشد، محکوم علیه حق تجدید دعوا و الزام محکوم له به رضایت به تجدید دعوا را ندارد چون اولا:

اطلاقات ادله قضاء و نصب قضات چنین اقتضایی دارد که نظر قاضی در فیصله دادن خصومات معتبر است و گرنه اگر حکم قاضی نافذ نباشد به این معنا که محکوم علیه بتواند با حکم مخالفت کند و آن را نپذیرد، نصب قاضی و حجیت حکم او چه معنایی خواهد داشت؟ پس مقتضای حجیت قول قاضی و نصب او از طرف امام علیه السلام و ظهور این ادله، عدم جواز تجدید دعوا بدون رضایت محکوم له و عدم جواز اجبار محکوم له به رضایت به اقامه مجدد دعوا ست.

ثانیا اگر قضا چنین اثری نداشته باشد لغو خواهد بود یعنی اگر قضا همین مقدار اثر (رفع خصومت) را هم نداشته باشد و محکوم علیه بتواند دعوا را بدون رضایت محکوم له مجددا پیگیری کند لغو است. به عبارت دیگر حجیت قضا منفک از نفوذ به این معنا نیست.

ثالثا مقتضای مقبوله عمر بن حنظلة است و بارزترین مصداق رد حکم همین تجدید دعوا و الزام طرف مقابل به تجدید دعوا ست.

اما اگر محکوم له را الزام نکند بلکه از او درخواست کند و او هم راضی باشد، آیا باز هم تجدید دعوا جایز نیست؟ چه تکلیفا به این معنا که تجدید دعوا تکلیفا حرام است و چه وضعا به این معنا که قاضی دیگر هم حق ورود به پرونده مفصوله را ندارد و اصلا دعوا بعد از حکم قاضی، ماهیت قضایی ندارد. یا اینکه تجدید دعوا با رضایت محکوم له اشکالی ندارد؟ تحقیق بحث در آن خواهد آمد.

حقیقت شرعیه

برخی از اشخاص خدا عنایت خاصی به آنها دارد که نه تنها حیات شان منشأ برکات است بلکه مرگ‌شان هم منشأ برکات است. من دیشب تمام مراسم تشییع پیکر شهید حاج قاسم سلیمانی را در کربلا و نجف از تلویزیون دیدم و به حال ایشان غبطه خوردم. کسی که به تشیع خدمات بی‌شماری کرد و حیات شیعه در عراق و اماکن دیگر به واسطه ایشان حفظ شد، او در حال حیاتش چنین توفیقاتی داشت و خداوند شهادت و مرگ او را هم منشأ وحدت بین شیعیان عرب و عجم و از گروه‌ها و جناح‌های مختلف قرار داد و مردم عراق همان طور که عزیزترین افراد خودشان را تشییع می‌کردند ایشان را تشییع کردند و من در عمر خودم در عراق تشییعی به این عظمت ندیدم و تشییع ایشان حتی از تشییع مراجع بزرگ نجف هم عظیم‌تر بود. خود همین محبوبیت دنیایی از آثار همان انواع اجری است که خداوند تبارک و تعالی به مومنین عنایت می‌کند إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَ عَمِلُوا الصَّالِحَاتِ سَيَجْعَلُ لَهُمُ الرَّحْمٰنُ وُدّاً و اجر او در آخرت حتما بزرگ‌تر و غیر قابل بیان است.

آنچه درس است این که او طوری زندگی کرد که همه جناح‌ها و گروه‌ها و مردم و کشورهای مختلف او را دوست داشتند پس می‌شود طوری زندگی کرد که بدون تقیدات به حزب بازی و جناح بازی، محبوب همه احزاب و جناح‌ها و مردم بود. او نه فقط محبوب شیعه بود که محبوب همه مسلمین بود و شاید خدماتی که این مرد به مسلمین کرد در تاریخ نظیر نداشته باشد.

فقط ممانعت از روی کار آمدن وهابیت و داعش در عراق (کسانی که اگر روی کار می‌آمدند نه فقط همه شیعه را قتل عام می‌کردند همان طور که بنی امیة در مدینه در واقعه حرة انجام دادند یا در کربلا بلکه حتی اهل سنت هم روی آرامش نمی‌دیدند) برای عظمت او کافی بود در حالی که خدمات این مرد منحصر به این نیست و خدماتی که او به امت اسلام داشته است بی نظیر است.

خداوند درجات ایشان را متعالی کند و به ما توفیق معرفت و تشخیص وظیفه و عمل به وظیفه را عنایت کند که همه چیز در گرو همین تشخیص و عمل به وظیفه و تکلیف است.

بحث در حقیقت شرعیه است و ثمره این بحث در مباحث گذشته هم روشن شد. برخی الفاظ حتما در لسان شریعت از معنای لغوی‌شان نقل پیدا کرده‌اند در حالی که مبدأ این نقل مجهول است اگر این نقل در زمان پیامبر اتفاق افتاده باشد استعمال این الفاظ در ادله بر معنای شرعی حمل می‌شود و اگر این نقل در زمان‌های متاخر اتفاق افتاده باشد استعمال بر معنای لغوی حمل می‌شود. مرحوم عراقی فرمودند چنانچه زمان استعمال مشخص باشد، با اصل عدم نقل می‌توان تاخر نقل از استعمال را اثبات کرد و ما مثل مرحوم آخوند وجود چنین اصلی را انکار کردیم و نتیجه آن اجمال لفظ خواهد بود. پس یکی از ثمرات بحث حقیقت شرعیه، با پذیرش این اصل عدم نقل، حمل استعمال این الفاظ در ادله شرعی بر معنای لغوی است و با عدم پذیرش آن حکم به اجمال لفظ است.

مرحوم آخوند به عنوان یک مقدمه مفروض گرفته‌اند که نه پیامبر و نه هیچ کدام ائمه علیهم السلام به وضع تعیینی این الفاظ را برای معانی شرعی وضع نکرده‌اند به همان نکته‌ای که قبلا گفتیم که شارع الفاظ را در معانی لغوی استعمال کرده است چون اگر در غیر آنها استعمال کرده بود باید تذکر می‌داد و اگر تذکر داده می‌شد حتما برای ما هم نقل می‌شد پس از عدم نقل چنین چیزی کشف می‌کنیم که چنین اتفاقی نیافتاده است و شارع الفاظ را در همان معنای لغوی استعمال کرده است. پس عدم نقل وضع تعیینی برای ما نشان از عدم آن است.

اما انکار وضع تعیینی به معنای عدم وضع نیست و وضع این الفاظ برای معنای شرعی غیر قابل انکار است و این وضع بر اساس وضع بالاستعمال است یعنی اینکه شارع این الفاظ را در این معانی شرعی به کار برده است (هر چند با قرینه است) خودش وضع این الفاظ برای معانی شرعی است بدون تصریح به وضع. پس اینکه شارع الفاظ را در این معانی شرعی استعمال کرده است و بر استعمال آنها در معنای شرعی هم قرینه اقامه کرده است اما این قرینه مجاز نیست بلکه قرینه وضع است. یعنی مفاد این قرینه این است که استعمال لفظ در معنای شرعی مجرد از قرینه است و خود لفظ برای تفهیم آن معنای شرعی کفایت می‌کند و این قرینه فقط نشانه این است که شارع این لفظ را در معنای شرعی به عنوان حقیقت استعمال کرده است. پس این قرینه مجاز نیست بلکه قرینه طور استعمال است. و در حقیقت شارع با این استعمال دو کار کرده است یکی وضع جدید و دیگری نقل وضع از معنای لغوی به این معنای جدید به طوری که معنای سابق محجور شود.

پس حقیقت شرعی در حقیقت نقل شرعی است نه حقیقت شرعی چون حقیقت شرعی با اینکه لفظ دو معنا پیدا کند یکی همان معنای لغوی و یکی هم معنای شرعی و اینکه حتی در کلام شارع هم در هر دو معنا استعمال شود منافاتی ندارد در حالی که آنچه مدعای علماء است این است که لفظ در شریعت نقل پیدا می‌کنند یعنی معنای لغوی آنها محجور شده است.

مرحوم آخوند می‌فرمایند وضع به استعمال معقول است و وقوع حقیقت شرعی به این بیان امری قریب و قابل التزام است. ظاهرا این بیان از ابتکارات مرحوم آخوند است و سابق از ایشان نبوده است.

اشکال: استعمال تابع قواعد لغوی است و استعمال یا حقیقی است و یا مجازی در حالی که استعمال اولی که شارع با آن لفظ را برای معنای شرعی وضع کرده است نه حقیقت است (چون هنوز وضعی در قبل نبوده تا لفظ در معنای حقیقی استعمال شده باشد و لذا از نظر ایشان نیازمند به قرینه بود) و نه مجاز (چون قرینه مذکور، قرینه مجاز نبود بلکه قرینه طور استعمال است).

جواب: مرحوم آخوند می‌فرمایند لازم نیست استعمال حتما یا حقیقی باشد یا مجازی چون مصحح استعمال طبع است نه لغت و همان طور که استعمال حقیقی و مجازی استحسان طبعی دارد این نوع استعمال هم استحسان طبع دارد و طبع منعی در این نوع استعمال نمی‌بیند هر چند معهود و متعارف هم نباشد.

بعد می‌فرمایند البته اعتقاد به حقیقت شرعی در صورتی است که ما بدانیم این الفاظ در معانی شرعی وضع لغوی نداشته‌اند اما اگر این الفاظ در معانی شرعی وضع لغوی داشته باشند (که بعید نیست)، جایی برای ادعای حقیقت شرعی باقی نمی‌ماند و ثمره بحث هم مترتب نخواهد بود. بر خلاف مرحوم آقای خویی که با اعتقاد به وضع لغوی این الفاظ در معانی شرعی، ثمره بحث را هم مترتب می‌دانند که توضیح آن خواهد آمد.

نشانه وضع لغوی این الفاظ نقل این الفاظ از امت‌های سابق در آیات قرآن است. استعمالات قرآنی نشانه وضع لغوی این الفاظ برای این معانی و حقایق است. آیاتی مثل: «وَ أَوْصَانِي بِالصَّلاَةِ وَ الزَّكَاةِ مَا دُمْتُ حَيّاً» و «وَ أَذِّنْ فِي النَّاسِ بِالْحَجِّ» و «كُتِبَ عَلَيْكُمُ الصِّيَامُ كَمَا كُتِبَ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِكُمْ» و ...

اشکال شده است که آنچه از این آیات استفاده می‌شود وجود این حقایق در گذشته است نه اینکه آن حقایق به همین الفاظ هم در گذشته بوده‌اند.

دفع این اشکال به این است که وقتی شارع در آیات شریفه این الفاظ را در مقام محاوره به مخاطب القاء می‌کند یعنی مخاطب از این الفاظ، همان معانی را می‌فهمد. پس منظور این نیست که مثلا در زبان حضرت ابراهیم یا موسی و هارون و ... به همین حقیقت مثلا «صلاة» می‌گفته‌اند چرا که بسیاری از این انبیاء‌ اصلا عرب نبوده‌اند بلکه منظور این است که وقتی خداوند برای انتقال آن حقایق به مخاطب و محاوره با او از این الفاظ استفاده می‌کند یعنی مخاطب هم از این الفاظ همان معنای شرعی را می‌فهمیده‌ است و این فقط در صورتی است که این الفاظ برای این معنای وضع لغوی داشته باشند. خصوصا که برخی از خود عرب‌ها هم اهل کتاب بوده‌اند و لذا مقتضای طبیعت وضع اقتضاء می‌کند که آنها برای همان ماهیت و معنا، الفاظ عربی داشته‌اند نه اینکه با اینکه عرب بوده‌اند برای این بیان این حقایق و معانی شرعی از الفاظ غیر عربی استفاده می‌کرده‌اند. و بر فرض هم که این لغات اصلا عربی نبوده‌اند و با این حال در کلام عرب هم استفاده می‌شده‌اند باز هم پس این الفاظ از نظر لغوی برای چنین معنای وضع شده بوده‌اند.

مرحوم آخوند می‌فرمایند با احتمال وضع لغوی این الفاظ برای معانی شرعی، جایی برای ادعای حقیقت شرعیه باقی نمی‌ماند.

نفوذ حکم قاضی

بحث در آثار قضای مصطلح بود. اولین اثر عدم جواز نقض حکم قاضی و تقدم حکم او بر وظیفه شخصی متخاصمین است. یعنی اگر وظیفه شخصی متخاصمین بر اساس تقلید یا اجتهاد با حکم قاضی مخالف باشد، آنچه وظیفه فعلی آنها خواهد بود حکم قاضی است.

گفتیم یکی از کسانی که به تقدم حکم قاضی بر فتوا به نحو موسع معتقد است مرحوم آقای حکیم است و مرحوم سید هم در ملحقات عروة همین را قائلند و آقای حکیم می‌فرمایند مرحوم سید حتی وسیع‌تر از مختار خودشان قائلند.

در مقام تقریر کلام مرحوم آقای حکیم بودیم. ایشان فرموده بودند قضای قاضی در حق همه و در همه موارد نافذ است غیر از دو مورد: یکی علم وجدانی به مخالفت حکم قاضی با واقع (چون مستفاد از ادله قضاء این است که قضاء به ملاک طریقیت حجت است و طریقیت با علم وجدانی با مخالفت با واقع قابل جمع نیست و اینکه ایشان فرمودند حکم قاضی شبه موضوعیت دارد یعنی در جایی که احتمال موافقت آن با واقع وجود داشته باشد) و دیگری علم به خروج حکم قاضی از ضوابط متعارف اجتهاد و استنباط. (چون این موارد منصرف از ادله نفوذ حکم قاضی است).

ایشان از کلام مرحوم سید در ملحقات عروة برداشت کرده‌اند که نفوذ حکم قاضی به ملاک موضوعیت تام است به این معنا که واقع اصلا لحاظ نشده است و آنچه تمام موضوع است حکم قاضی است حتی اگر به علم وجدانی هم بدانیم با واقع مخالف است. (البته به نظر ما این برداشت از کلام مرحوم سید اشتباه است و توضیح آن خواهد آمد) اما خود ایشان می‌فرمایند حکم قاضی شبه موضوعیت دارد یعنی جایی که احتمال مطابقت با واقع باشد مهم حکم قاضی است و لذا در جایی که به مخالفت قضاء با واقع علم وجدانی داشته باشیم نفوذ قضاء معنا ندارد. پس در جایی که متخاصمین مقلد باشند حکم قاضی وظیفه تقلیدی آنها را ملغی می‌کند و اگر هم مجتهد باشند اگر چه به حجیت فتوای خودشان یقین دارند اما به مطابقت فتوای خودشان با واقع علم ندارند چون اجتهاد آنها مبتنی بر مقدمات علمیه‌ای است که حجیت آنها قطعی است اما مطابقت آنها با واقع قطعی نیست و لذا باز هم قضای قاضی بر اجتهاد آنها مقدم است. پس قضای قاضی و حکم او بر همه حجج و امارات مقدم است و با وجود آن هیچ کدام دیگر از حجج و امارات حجیت ندارند و فقط علم وجدانی بر آن مقدم است. آنچه ایشان به عنوان دلیل ذکر کرده‌اند اطلاق مقبوله عمر بن حنظلة‌ است که در آن مطلقا گفته شده است رد حکم قاضی جایز نیست و فقط موارد علم به مخالفت با واقع از آن مستثنی است.

اشکالی مطرح می‌شود که قضاء بر ختم نزاع و خصومت است در حالی که با استثنای موارد علم به مخالفت حکم قاضی با واقع در برخی موارد نزاع ختم نمی‌شود چون در برخی از موارد یک طرف دعوا یا هر دو طرف به مخالفت حکم قاضی با واقع علم دارند مثلا مدعی ادعا می‌کند من این عین را از طرف مقابل خریده‌ام ولی چون بینه ندارد، قاضی به عدم بیع حکم می‌کند، در اینجا فرد به مخالفت حکم قاضی با واقع علم دارد و چه بسا خود منکر هم می‌داند که خانه را فروخته است و حکم قاضی مخالف با واقع است. اگر در این موارد هم حکم قاضی نافذ نباشد خصومت فیصله پیدا نمی‌کند در حالی که قضا اصلا برای فصل خصومت تشریع شده است. ایشان می‌فرمایند حکم به نفوذ قضاء در این موارد به خاطر اجماع است نه بر اساس دلالت مقبوله و لذا در مثل این موارد که بحث فیصله خصومت و نزاع است حکم قاضی نافذ است بر اساس اجماع و البته در این موارد هم وظیفه فعلی متخاصمین تغییر می‌کند اما واقع تغییری نمی‌کند.

مرحوم آقای خویی در این بحث فرموده‌اند (حاصل مجموع کلمات ایشان در مباحث و کتب مختلف) حکم قاضی نه تنها حکم واقعی را تغییر نمی‌دهد بلکه وظیفه فعلی متخاصمین را هم تغییر نمی‌دهد و نفوذ حکم قاضی به معنای حرمت ادامه خصومت و دعوا و حرمت ارجاع دعوا به قاضی دیگر است. و لذا اگر حکم قاضی بر خلاف وظیفه شخصی فرد باشد، نباید به آن عمل کند ولی حق اینکه دعوا را ادامه بدهد و با حکم قاضی مخالفت کند را ندارد اما اگر می‌تواند کاری کند که بدون ادامه دادن دعوا، به حکم قاضی عمل نکند و بلکه به وظیفه خودش عمل کند باید چنین کند. مثل اینکه ولی دم قاتل را می‌شناسد اما بر انجام قتل توسط او بینه و شاهد ندارد، در این صورت می‌تواند قاتل را قصاص کند اما اگر گرفتار محکمه شود چون دلیلی بر قاتل بودن آن فرد ندارد، قصاص می‌شود و لذا اگر بدون اقامه دعوا قصاص کرد، باید کاری کند که گرفتار محکمه نشود. در اینجا هم که فرد به مخالفت حکم قاضی با وظیفه‌اش (اجتهادا یا تقلیدا) علم دارد باید به وظیفه‌اش عمل کند و اگر می‌تواند باید کاری کند که به محکمه گرفتار نشود تا به آنچه خلاف وظیفه‌اش است مجبور نشود. پس اگر زن طبق نظر خودش (تقلیدا یا اجتهادا) مطلقه است ولی دادگاه به زوجیت او حکم کرده است، باید از دست شوهر فرار کند چون وظیفه شخصی او تغییری نمی‌کند و یا اینکه از راه دیگری کاری کند که به خلاف شرع دچار نشود مثلا حیله‌ای به کار ببرد تا شوهر مجدد او را عقد کند و ...

مرحوم آقای تبریزی هم مثل مرحوم آقای خویی معتقدند حکم قاضی وظیفه شخصی متخاصمین را تغییر نمی‌دهد و لذا متخاصمین ملزمند مطابق وظیفه خودشان عمل کنند حتی اگر با حکم قاضی مخالف باشد اما حق ادامه خصومت و نزاع و تجدید دعوا را نزد قاضی دیگر یا همین قاضی ندارند.

مرحوم آقای حکیم چون مقبوله را قبول داشتند بر اساس آن به نفوذ حکم قاضی و تغییر وظیفه متخاصمین حکم کردند اما مرحوم آقای خویی چون مقبوله را نپذیرفته‌اند و بر اساس حکم عقل، به نفوذ حکم قاضی فتوا داده‌اند و اقتضای این دلیل چیزی بیش از ختم نزاع و خصومت نیست که آن هم بر اساس عدم جواز ادامه خصومت و نزاع، عدم جواز تجدید دعوا حاصل می‌شود.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای حکیم:

كما لعله المشهور، و في الجواهر: «لما هو المعلوم، بل حكى عليه الإجماع بعضهم من عدم جواز نقض الحكم الناشئ عن اجتهاد صحيح باجتهاد كذلك، و انما يجوز نقضه بالقطعي من إجماع أو سنة متواترة أو نحوهما».

و كأنه لما‌ في مقبولة ابن حنظلة من قوله (ع): «فاذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنما استخف بحكم اللّه و علينا رد، و الراد علينا الراد على اللّه تعالى، و هو على حد الشرك باللّه».

لكن أطلق جماعة جواز النقض عند ظهور الخطأ، ففي الشرائع:

«كل حكم قضى به الأول و بان للثاني فيه الخطأ فإنه ينقضه، و كذا لو حكم به ثمَّ تبين الخطأ، فإنه يبطل الأول و يستأنف الحكم بما علمه»، و نحوها ما في القواعد و الإرشاد. فيحتمل أن يكون مرادهم صورة العلم بوقوع الخطأ فيه، سواء أعلم بخطئه للواقع أم بخطئه في طريق الواقع و ان احتمل موافقته للواقع. و لعله مقتضى إطلاق العبارة. و حملها بعضهم على ما إذا كان الحكم ناشئاً عن اجتهاد غير صحيح. و احتمل في الجواهر حملها على ما إذا تراضى الخصمان بتجديد الدعوى عند حاكم آخر. لكن كلا من الحملين مشكل، فإن الثاني خلاف إطلاق ما دل على حرمة رد الحكم و وجوب تنفيذه، الشامل لصورة تراضي الخصمين برده، و ليس هو من حقوق المحكوم له، كي يكون منوطا برضاه و عدمه. و الأول مبني على‌ أن الحكم الصادر عن اجتهاد صحيح حكم بحكمهم (ع) دون غيره، و هو غير ظاهر مع ثبوت الخطأ في الاستناد- كما إذا حكم اعتماداً على بينة غير عادلة مع اعتقاد عدالتها، أو على رواية اعتقد ظهورها في الحكم مع عدم ظهورها لدى الحاكم الآخر- أو ثبوت الخطأ في المستند- كما إذا اعتمد على ظاهر رواية لم يعثر على قرينة على خلافه و قد عثر عليها الحاكم الآخر، أو على بينة تزكي الشهود مع علم الحاكم الثاني بفسقهم و نحو ذلك- فان القضاء الصادر من الحاكم و ان كان عن مبادي مشروعة و اجتهاد صحيح، إلا أنه مخالف للواقع في نظر الحاكم الثاني، لقيام حجة عنده على الخلاف و حينئذ لا يكون حكما بحكمهم (ع).

و بالجملة: الحكم الصادر من الحاكم الجامع لشرائط الحكم الصادر عن اجتهاد صحيح و ان كان طريقا شرعا إلى الواقع لكل أحد، لكن كما يسقط عن الطريقية عند العلم بمخالفته للواقع، كذلك يسقط عن الطريقية عند العلم بوقوع الخطأ في طريقه و في مباديه و قيام الحجة على خلافه، و ان احتمل موافقته للواقع. و على هذا فإطلاق ما ذكره الجماعة من جواز نقض الحكم مع وقوع الخطأ فيه في محله.

اللهم إلا أن يقال قوله (ع): «فاذا حكم بحكمنا»‌ لا يراد منه الحكم الواقعي الإلهي، لأن لازمه عدم وجوب تنفيذ الحكم مع الشك في كونه كذلك لعدم إحراز قيد موضوعه. و كذا مع العلم، لأن العلم حينئذ حجة، و لا معنى لجعل حجية الحكم حينئذ، بل المراد منه الحكم الواقعي بنظر الحاكم، فيكون النظر موضوعا لوجوب التنفيذ، فالمعنى أنه إذا حكم بما يراه حكمهم (ع) وجب قبوله و حرم رده، و مقتضى إطلاقه وجوب القبول و لو مع العلم بالخطإ في مباديه. نعم ينصرف عن الحكم الجاري على خلاف موازين الاستنباط عمداً أو سهواً أو نسيانا، و يبقى غيره داخلا في‌ عموم الدليل و ان علم فيه الخطأ في بعض المبادي الذي يكثر وقوعه من المجتهدين، و لذا وقع الاختلاف بينهم في كثير من المسائل.

نعم قد يشكل ذلك: بأن الارتكاز العقلائي في باب الحجية يساعد على اعتبار عدم العلم بالخطإ فيها، فمعه تنتفي الحجية. و يدفعه: أن حجية الحكم ليست من قبيل حجية الخبر عن حس أو حدس، بل فيه نحو من الموضوعية و شبه بها لأنه منصب و ولاية، فحكم الحاكم نظير حكم الوالي و الأمير واجب الاتباع و لو مع العلم بالخطإ ما دام يحتمل موافقته للواقع.

و بالجملة: فرق واضح- في نظر العرف- بين جعل قول المجتهد:

«حكمت بأن هذا نجس» حجة، و جعل قوله: «هذا نجس» حجة، فإنه مع العلم بالخطإ في طريق الأول لا يسقط عن الحجية، و في الثاني يسقط و ان شئت قلت: مقتضى إطلاق ما دل على نفوذ الحكم نفوذه مطلقا على نحو الموضوعية.

و لذا صرح المصنف (ره) في قضائه- تبعاً لما في الجواهر- بوجوب تنفيذ الحكم و ان كان مخالفاً لدليل قطعي نظري كإجماع استنباطي و خبر محفوف بقرائن و أمارات قد توجب القطع مع احتمال عدم حصوله للحاكم الأول. انتهى. و هذا لا يتم إلا على السببية المحضة و الموضوعية الصرفة و إلا فلا معنى لجعل الطريقية في ظرف العلم بالخلاف أو الوفاق، فكيف يكون الحكم حجة مع القطع بخلافه؟.

و ان كان الالتزام بذلك صعباً جداً، لأنه حكم بخلاف ما أنزل اللّه تعالى فكيف يحتمل وجوب قبوله و حرمة درة، و يكون الراد عليه الراد على اللّه تعالى، و أنه على حد الشرك باللّٰه تعالى؟!. و‌ في صحيح هشام بن الحكم: «قال رسول اللّٰه (ص). إنما أقضي بينكم بالبينات و الايمان، و بعضكم‌ ألحن بحجته من بعض، فأيما رجل اقتطعت له من مال أخيه شيئاً فإنما قطعت له به قطعة من النار».

فان هذا صريح في عدم موضوعية للحكم. و مورده و ان كان الشبهات الموضوعية، لكن دليل وجوب القبول و حرمة الرد. إذا حمل على الطريقية في الشبهات الموضوعية لا بد أن يحمل عليها في الشبهات الحكمية، لعدم إمكان التفكيك عرفا بين الموردين في الدليل الواحد، فيتعين حمل الدليل على الطريقية و الحجية. و لأجل أنه يمتنع جعل الطريقية في ظرف العلم بالواقع يمتنع العمل بالدليل مع العلم بمخالفة الحكم للواقع. أما مع احتمال الموافقة للواقع فيجب العمل بدليل حجيته و ان علم بوقوع الخطأ في طريقه، لما عرفت من أنه سنخ آخر في قبال سنخ الخبر و الفتوى، و لم يثبت عند العقلاء قدح مثل هذا العلم بالخطإ في الحجية عندهم على نحو يكون كالقرينة المتصلة التي يسقط بها إطلاق المطلق، فالعمل بالإطلاق متعين.

فان قلت: سلمنا عموم دليل الحجية لجميع صور احتمال الموافقة للواقع حتى مع العلم بالخطإ في الاستناد، أو المستند، أو قيام حجة على خلافه، لكن العموم المذكور معارض بدليل حجية الحجة القائمة على الخلاف، فما الوجه في تقديم دليله على دليل تلك الحجة؟

قلت: مورد دليل حجيته- و هو مقبولة ابن حنظلة- صورة التنازع في الميراث، الظاهر في التنازع في الحكم الكلي على وجه الجزم، و هو إنما يكون مع الحجة، فلو بني على العمل بالحجة في مقابل الحكم لزم تخصيص المورد و هو غير جائز، فيتعين البناء على الأخذ بالحكم و رفع اليد عن الحجة. نعم مقتضى إطلاق مورد المقبولة العموم لصورة العلم بالخلاف.

لكن يجب الخروج عن الإطلاق في الصورة المذكورة بقرينة امتناع جعل‌ الحجية في صورة العلم بالخلاف.

هذا و المتحصل مما ذكرنا: أن الحكم إذا كان معلوم المخالفة للواقع لا يجوز الأخذ به، و متى كان محتمل الموافقة للواقع يجوز الأخذ به، بل يجب سواء أعلم بالخطإ في طريق ذلك الحكم في الاستناد أو المستند أم لا، و سواء أقامت حجة على خلافه أم لا. نعم إذا كان الخطأ ناشئاً عن تقصير في الاجتهاد عمدا أو سهوا، بحيث كان جاريا على خلاف الموازين اللازمة في الاجتهاد، فلا يجوز العمل به، لانصراف دليل حجيته عن مثل ذلك.

نعم يشكل ذلك بأن لازمه أن لو كان المختصمان عالمين بالواقع لا مجال لحكم الحاكم، مع قيام الإجماع على فصل الخصومة به. و يدفعه: أن الإجماع المذكور هو المستند لا المقبولة و نحوها، بل ما في ذيل المقبولة من الرجوع الى المرجحات ظاهر في اختصاصها بصورة عدم العلم بالواقع.

(مستمسک العروة الوثقی، جلد ۱، صفحه ۹۱)

لمس و نظر

بحث در آخرین مساله به اخذ اجرت بر طبابتی رسید که بر لمس و نظر حرام متوقف باشد. گفتیم اخذ اجرت بر طبابت اگر خود علاج کار حرامی نباشد یا بر کار حرامی متوقف نباشد جایز است همان طور که اگر خود علاج کار حرامی باشد، اخذ اجرت بر آن حرام است چون کار حرام مالیت ندارد و اخذ اجرت بر آن مشروع نیست اما اگر خود علاج کار مباحی باشد اما مبتنی بر حرام باشد، اخذ اجرت بر خود علاج اشکالی ندارد و اجرت حرام نیست اما اینکه آیا عقد اجاره در این موارد صحیح است یا باطل؟ گفتیم اگر عقد صحیح باشد پزشک مستحق اجرت المسمی است و اگر نباشد محل اختلاف است که مستحق چیست.

گفتیم مرحوم آقای خویی در عدم صحت عقود ترتبی نکته‌ای گفته‌اند که همان نکته در اینجا هم جاری است (اگر چه محل بحث ما از موارد ترتب نیست) و لذا بر همان اساس مثل ایشان هم باید عقد اجاره در این موارد را باطل بداند. از نظر معروف و مشهور علماء با فساد، اجیر مستحق اجرت المثل است و مرحوم آقای خویی معتقد بودند اجیر مستحق اقل الامرین از اجرت المثل و اجرت المسمی است چون اگر اجرت المسمی اقل است، اجیر با اقدام به اجاره و رضایت به عدم مطالبه اجرت المثل بیشتر و اکتفاء به اجرت المسمایی که کمتر است، مالیت و ارزش ما زاد عمل را اهدار کرده است و لذا چیزی بیش از آن مستحق نیست و اگر اجرت المسمی بیشتر از اجرت المثل است با فساد اجاره، دلیلی بر ضمان اجرت المسمی نداریم.

به عبارت دیگر با فساد عقد اجاره، ضمان عمل نیازمند دلیل دیگری غیر از عقد اجاره است و دلیل در اینجا احترام عمل است یعنی عمل محترمی که به داعی مجانیت صادر نشده است مضمون است اما اینکه به چه چیزی مضمون است؟ اگر اهداری در مورد آن شکل نگرفته باشد در بنای عقلاء مضمون به اجرت المثل است اما اگر از ناحیه خود شخص عامل، اهدار صورت گرفته باشد به این معنا که استیفاء کننده عمل که ارزش عمل را ضامن شده است بر ضمان بیش از این مقدار اقدام نکرده است موجبی برای ضمان عمل به بیش از مقداری که فرد متعهد به آن شده است نیست و دقت کنید ملاک ضمان، تعهد ضامن است و لذا اگر فرد مثلا عمل را مطالبه نکرده است اما عامل خیال می‌کرد او مطالبه کرده است و عمل را انجام داد مستوفی عمل، ضامن چیزی نیست. این کلام ایشان در همه موارد جاری است و به بحث اجاره هم اختصاصی ندارد.

عرض ما این است که در موارد اجاره فاسد، همیشه مضمون اجرت المسمی است چه کمتر از اجرت المثل باشد یا بیش از آن چون هر اجاره فاسدی مشتمل بر جعاله صحیح است. نسبت جعاله و اجاره اقل و اکثر است جعاله یعنی ضمان منفعت به اجرت المسمی و اجاره همان جعاله است علاوه بر اینکه منفعت مملوک می‌شود. پس هیچ اجاره‌ای حتی اجاره فاسد منفک از جعاله صحیح نیست و جعاله متضمن ضمان عمل به اجرت المسمی است.

مرحوم آقای بروجردی و نایینی به این مساله دو اشکال مطرح کرده‌اند. اول حقیقت جعاله و اجاره متباین است چون جعاله یعنی تعهد باذل اجرت و ضامن، یعنی او است که عمل را ضامن می‌شود و اجرت را تعیین می‌کند و او است که متعهد است نه عامل و اجیر در حالی که در اجاره آن کسی که اجرت را متعین می‌کند، مالک منفعت است و او است که دیگری را به بذل اجرت متعهد می‌کند.

دوم جعاله یعنی بذل مال در مقابل عمل در حالی که اجاره همیشه بر روی عمل نیست بلکه گاهی بر روی منفعت اعیان است و هیچ عملی در آن نیست تا اجاره فاسد را بتوان به جعاله ارجاع داد.

مرحوم سید یزدی در ضمن مساله ۱۰ عروه در ضمن بحث از جایی که تعیین منفعت به مدت است فرموده‌اند:

(مسألة 10): ما كان معلوميّته بتقدير المدّة لا بدّ من تعيينها شهراً أو‌ سنة أو نحو ذلك، و لو قال: آجرتك إلى شهر أو شهرين بطل، و لو قال: آجرتك كلّ شهر بدرهم مثلًا، ففي صحّته مطلقاً أو بطلانه مطلقاً، أو صحّته في شهر و بطلانه في الزيادة، فإن سكن فاجرة المثل بالنسبة إلى الزيادة، أو الفرق بين التعبير المذكور و بين أن يقول: آجرتك شهراً بدرهم فإن زدت فبحسابه، بالبطلان في الأوّل و الصحّة في شهر في الثاني أقوال: أقواها الثاني و ذلك لعدم تعيين المدّة الموجب لجهالة الأُجرة بل جهالة المنفعة أيضاً، من غير فرق بين أن يعيّن المبدأ أو لا، بل على فرض عدم تعيين المبدأ يلزم جهالة أُخرى إلّا أن يقال: إنّه حينئذٍ ينصرف إلى المتّصل بالعقد، هذا إذا كان بعنوان الإجارة، و أمّا إذا كان بعنوان الجعالة فلا مانع منه، لأنّه يغتفر فيها مثل هذه الجهالة، و كذا إذا كان بعنوان الإباحة بالعوض (العروة الوثقی، جلد ۵، صفحه ۱۷)

مرحوم نایینی و بروجردی در این جا حاشیه دارند:

حيث لا خفاء في تقوّم الجعالة بأن يكون تعيين الجعل و الالتزام به ممّن يبذله دون الطرف الآخر و أن يكون بإزاء عمل محترم دون منافع الأموال فكون المعاملة المذكورة أجنبيّة عنها ظاهر و أمّا الإباحة بالعوض فحيث إنّ عوضيّة المسمّى تتوقّف على عقد معاوضة صحيحة و إلّا كان ما أباحه المالك بعوضه مضموناً بالمثل أو القيمة دون المسمّى فلا يجدي الانطباق عليها صحّة هذه المعاملة. (النائيني).

لا معنى للجعالة هنا فإنّ الجعالة هي جعل شي‌ء على نفسه لمن يعمل عملًا له و ها هنا جعل شيئاً لنفسه على من يستوفي منفعة ملكه. (البروجردي).

عرض ما این است که هر اجاره‌ای متضمن یک جعاله است و این دو اشکال هم وارد نیست. اینکه ایشان فرمودند در جعاله باذل و جاعل است که ضامن عمل است و جعاله متقوم به ضمان جاعل است حرف صحیحی است و در اجاره هم همین است و کسی که متعهد است همان باذل اجرت است یعنی هر کسی که مستوفی منفعت است (چه منفعت عمل یا منفعت عین) باذل اجرت است و او است که متعهد و ضامن است. پس در مورد اجاره هم شخص باذل است که ضمانت می‌کند و در اجاره اعیان هم همین طور است و کسی که باذل اجرت است ضامن است فقط تعهد او به بذل در طول ایجاب موجر است.

اما اینکه گفتند جعاله یعنی بذل اجرت در مقابل عمل و در اجاره بر اعیان این طور نیست نیز حرف ناتمامی است چون نه در عرف و نه در نصوص شریعت دلیلی بر اعتبار بذل اجرت در مقابل عمل نیست. نتیجه اینکه هر اجاره‌ فاسدی متضمن یک جعاله صحیح است و بر اساس آن عمل مضمون به اجرت المسمی است.

بله اگر بخشی از اجرت المسمی در مقابل تملک منفعت یا عمل باشد، با فساد اجاره، چون ملکیت عمل نیست آن بخش از اجرت را مستحق نیست به این معنا که به همان نسبت باید از اجرت المسمی (نه اجرت المثل) کسر شود و باقی اجرت المسمی پرداخت شود (چه کمتر از اجرت المثل باشد یا بیشتر از آن)

اصل عدم نقل

بحث در اصل عدم نقل مذکور در کلام مرحوم عراقی بود در مقابل اصل عدم نقل مشهور که برخی از آن به استصحاب قهقری تعبیر کرده‌اند.

مرحوم عراقی فرمودند اگر معنای سابق لفظ معلوم باشد و در نقل آن شک داشته باشیم، اصل عدم نقل است و بر اساس همین اصل فرمودند اگر اصل نقل معلوم باشد اما زمان آن در عمود زمان مشخص نباشد، چنانچه زمان استعمال مشخص باشد، با این اصل عدم نقل می‌توان اثبات کرد نقل متاخر از آن استعمال رخ داده است در نتیجه لفظ در همان معنای قدیم استعمال شده است.

اما اگر زمان استعمال مشخص نباشد، با اصل عدم نقل نمی‌توان تأخر نقل از استعمال را اثبات کرد چه زمان نقل معلوم باشد یا نباشد. بر همین اساس گفتیم مثلا اگر می‌دانیم لفظ در زمان امام صادق علیه السلام به معنای شرعی نقل پیدا کرده است ولی نمی‌دانیم روایت موجود از امام باقر علیه السلام است (تا لفظ در همان معنای لغوی قدیم استعمال شده باشد) یا از امام کاظم علیه السلام (تا لفظ در معنای شرعی استعمال شده باشد) با اصل عدم نقل نمی‌توان اثبات کرد استعمال متقدم بر نقل یا متاخر از نقل بوده است و فرمودند علت آن هم این است که عقلاء در این موارد چنین بنایی ندارند نه اینکه اصل عدم نقل با اصل عدم استعمال معارض است و لذا جاری نیست چون اصل عدم استعمال وجود ندارد و این نه یک اصل عقلایی است و نه می‌توان آن را بر اساس استصحاب توجیه کرد چون با استصحاب نمی‌توان معنای مستعمل فیه یا وضع را اثبات کرد و اصل مثبت است. و از همین جا غلط بودن این حرف هم روشن می‌شود که اصل عدم استعمال چون استصحاب است نمی‌توان معنای مستعمل فیه را با آن اثبات کرد پس اصل عدم نقل بدون معارض جاری است چون اصلا اصل عدم نقل مقتضی ندارد و عقلاء در این موارد بنایی بر نفی نقل و اثبات تقدم یا تاخر استعمال از نقل ندارند.

سپس اشاره کرده‌اند که برخی در این مورد اصل عدم نقل را جاری نمی‌دانند به بیانی شبیه همان بیان و اشکالی که در بحث تعاقب حالتین در استصحاب ذکر کرده‌اند. در بحث تعاقب حالتین گفته‌ شده است که اگر تاریخ یکی از دو حادث معلوم باشد، استصحاب حتی در مجهول التاریخ هم جاری نیست چون شبهه مصداقیه دلیل استصحاب است چرا که اجمالا به تقدم یا تاخر مجهول التاریخ از معلوم تاریخ علم داریم و اگر مجهول التاریخ متاخر از معلوم تاریخ بوده باشد یقین به آن با یقین به خلاف آن نقض شده است و مجرای استصحاب نیست و فقط در صورتی مجرای استصحاب است که مجهول التاریخ متقدم بر معلوم التاریخ باشد پس مورد شبهه مصداقیه دلیل استصحاب است.

نظیر آن مطلب را در اینجا هم تطبیق کرده‌اند که اگر تاریخ نقل معلوم باشد و تاریخ استعمال مجهول باشد، چنانچه استعمال متاخر از نقل بوده باشد، یقین به عدم نقل با یقین به نقل نقض شده است و لذا مجرای استصحاب نیست و شبهه مصداقیه دلیل استصحاب است.

مرحوم عراقی می‌فرمایند این شبهه را در آنجا هم جواب دادیم که در موارد علم اجمالی نقض یقین به یقین ممتنع است چون نقض یقین به یقین یعنی نفی تردید و علم اجمالی متقوم به تردید است پس نقض یقین به علم اجمالی، نقض یقین به یقین نیست بلکه وجود علم اجمالی عین تردید است و لذا نقض یقین سابق به علم اجمالی هم نقض یقین به شک است. پس بر این اساس نمی‌توان مانع جریان اصل عدم نقل شد بلکه علت عدم جریان اصل عدم نقل همان است که این اصل مقتضی ندارد و عقلاء در این موارد چنین بیانی ندارند.

عرض ما نسبت به کلام مرحوم عراقی این است که اصل عدم نقلی که ایشان بیان کرده‌اند و از آن دفاع کرده‌اند بی معنا ست و چنین اصل عقلایی وجود ندارد. شاید آنچه ایشان را به این مسیر کشانده است که چنین اصلی را ادعا کنند کلام صحیحی است که در بحث حقیقت شرعیه گفته‌اند که لفظ بر معنای لغوی حمل می‌شود تا زمانی که اثبات شود حقیقت شرعیه پیدا شده است پس به مجرد شک در پیدا شدن حقیقت شرعی و اصطلاح خاص، نمی‌توان از معنای لغوی لفظ رفع ید کرد و لفظ بر همان اصطلاح عام حمل می‌شود ایشان تصور کرده‌اند این به خاطر اعتبار اصل عدم نقل است و بعد همان اصل عدم نقل را در موارد دیگر هم پیاده کرده‌اند. اما این مطلب اگر چه مطلب صحیحی است اما با اصل عدم نقلی که ایشان بیان کردند ارتباطی ندارد. توضیح مطلب:

اینکه گفته شده است تا وقتی اصطلاح جدیدی برای لفظ اثبات نشود لفظ بر همان معنای عام حمل می‌شود اصل نیست بلکه قطع است یعنی اگر شارع اصطلاح جدیدی داشته باشد باید برای مخاطب بیان کند و گرنه تفهیم رخ نمی‌دهد و این نقض غرض است چون مخاطب لفظ را بر همان معنای عام حمل خواهد کرد مگر اینکه شارع به بیان مناسب از این رویه ردع کرده باشد و معنای جدید را بیان کرده باشد که فرضا چنین چیزی معلوم نیست پس ما بر اساس اطلاق مقامی یقین پیدا می‌کنیم لفظ در همان معنای لغوی استعمال شده است. نتیجه اینکه اگر شارع اصطلاح جدیدی بیان نکرده باشد حتما و قطعا لفظ را در همان معنای عام و عرفی استعمال کرده است.

اما آنچه محل بحث ما ست قطع نیست و معنای مستعمل فیه مشکوک است چون شک داریم نقل قبل از استعمال رخ داده است یا بعد از آن و اصلی وجود ندارد که اثبات کند نقل متاخر از استعمال است و کلام مرحوم عراقی صرفا ادعاء است و دلیلی ندارد.

و بر همین اساس هم مرحوم آخوند و مرحوم شهید صدر فرمودند در جایی که اصل نقل معلوم باشد، اصلی که تعیین کند نقل بعد از استعمال رخ داده است وجود ندارد. بله اگر اصل نقل مشکوک باشد لفظ بر همان معنای معلوم حمل می‌شود و این از باب اصل نیست بلکه از باب اطلاق مقامی و قطع است.

مبنای اصل عدم نقل، اصل ثبات در امور عقلایی است و این در جایی است که اصل نقل مشکوک باشد اما در جایی که اصل نقل معلوم است یعنی عدم ثبات مشخص است و اصلی که مبدأ تزلزل و عدم ثبات را اثبات کند وجود ندارد. اصل ثبات مقتضی ثبات و عدم تغییر است و بر همین اساس گفتیم اگر در اصل مستحدثه بودن سیره عقلایی شک کنیم، اصل ثبات اقتضاء می‌کند این سیره مستحدث و جدید نیست بلکه امر ثابتی در طول زمان بوده است اما در جایی که تغییر و عدم ثبات مشخص است چیزی که مبدأ آن را مشخص کند وجود ندارد.

اشکال نشود که قبلا گفتیم تغییر در امور عقلایی ثبت می‌شود و عدم ثبت آن نشانه عدم تغییر است پس وقتی زمان تغییر ذکر نشده است نشان می‌دهد تغییر تا زمان استعمال رخ نداده است چون این ثبت در جایی است که این تغییر به جعل جاعل باشد در این صورت ثبت می‌شود و عدم ثبتش نشانه عدم تغییر به جعل جاعل است اما در تغییرات عقلایی که به تدریج و آهسته است این طور نیست که مبدأ آنها ذکر شود تا عدم ذکر آن نشانه عدم تغییر و تاخر نقل از استعمال باشد.

نفوذ حکم قاضی

بحث به مساله‌ای رسید که علماء اکثرا در بحث اجتهاد و تقلید مطرح کرده‌اند در حالی که مناسب بود در همین کتاب قضاء در مورد آن بحث کنند و آن اینکه از آثار قضاء مصطلح، تقدم آن بر فتوایی است که با قطع نظر از قضا، وظیفه متخاصمین عمل به آن فتوا بود و بر همین اساس هم گفته شده است نفوذ قضا خلاف اصل است.

ما اشکالی را مطرح کردیم که این حکم در موارد عدم علم به خلاف واقع بودن حکم قاضی قابل تصویر است و با علم به مخالفت حتی اگر در شبهات حکمیه هم قابل تصور باشد اما در شبهات موضوعیه قابل تصور نیست یعنی نمی‌توان به کسی که به اشتباه قاضی در شبهه موضوعیه علم دارد، تکلیف کرد که باید مطابق نظر قاضی که خلاف واقع و اشتباه است عمل کند. آیا منظور از نفوذ حکم قاضی این است که اگر قاضی به زوجیت حکم کرد، بر زنی که می‌داند زوجه نیست تمکین واجب است؟

پس باید مراد از نفوذ و عدم جواز نقض حکم را بررسی کنیم. در کلمات فقهاء در عدم جواز نقض حکم حاکم اختلاف زیادی وجود دارد برخی مطلقا به عدم جواز قائلند و برخی بیشترین قید را در آن قائلند و در بین آنها هم اقوال زیادی وجود دارد و به نظر وسیع‌ترین حرمت نقض حکم حاکم در کلام مرحوم حکیم آمده است یعنی ایشان فقط در مواردی حکم حاکم را نافذ نمی‌داند که نفوذ مستلزم استحاله عقلی باشد و گرنه در همه مواردی که نفوذ حکم حاکم عقلا ممکن باشد، حکم حاکم را نافذ می‌داند و نقض آن را حرام می‌داند.

در مساله مرتبط در عروة مرحوم سید فرموده‌اند نقض حکم حاکم جایز نیست مگر با علم به مخالفت آن با واقع و مرحوم آقای حکیم در ذیل این مساله فرموده‌اند مشهور همین است و بلکه ظاهر کلام مرحوم صاحب جواهر اجماع بر آن است و فقط در یک نقض مورد حکم حاکم جایز دانسته شده است و آن جایی که حکم حاکم مخالف با حکم قطعی و ضروری باشد یعنی مخالف با حکم اجماعی یا حکمی که روایات بر آن متواتر باشد در غیر این صورت مخالفت با حکم قاضی و حاکم جایز نیست.

شاید از این کلام مرحوم صاحب جواهر بتوان استفاده کرد که منظور جایی است که حکم قاضی بر خلاف موازین اجتهاد و استنباط باشد (چون قاضی که بر خلاف حکم قطعی و ضروری نظر بدهد یعنی حکم او خارج از موازین اجتهاد و استنباط است).

مرحوم آقای حکیم در ادامه به استدلال بر مدعایشان اشاره کرده‌اند و به مقبوله عمر بن حنظلة تمسک کرده‌اند که در آن آمده است: «فَإِذَا حَكَمَ بِحُكْمِنَا فَلَمْ يَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُكْمِ اللَّهِ وَ عَلَيْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَيْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ وَ هُوَ عَلَى حَدِّ الشِّرْكِ بِاللَّهِ» و این مطلق است چه متخاصمین مقلد باشند یا مجتهد، چه حکم حاکم بر خلاف نظر آنها باشد یا نباشد و ...

بله در جایی که فرد به مخالفت حکم قاضی با واقع علم دارد، حکم قاضی در حق او نافذ نیست چون اینجا نفوذ حکم قاضی و لزوم عمل به آن معقول نیست اما اگر به مخالفت حکم با واقع علم نداشته باشد هر چند به خطای دلیل و طریق او علم داشته باشد، مستفاد از روایت این است که در این مورد هم حکم قاضی نافذ است و محذور عقلی هم در آن وجود ندارد. پس اگر فرد می‌داند مثلا روایتی که قاضی مطابق آن حکم کرده است از نظر این فرد، ضعیف است یا می‌داند شاهدی که قاضی بر اساس آن حکم کرده است فاسق است، با این حال احتمال مطابقت حکم قاضی با واقع هست، نقض حکم قاضی جایز نیست و فرد باید به حکم قاضی عمل کند.

بعد فرموده‌اند ممکن است اشکال شود که در مقبوله آمده است: «فَإِذَا حَكَمَ بِحُكْمِنَا» نه اینکه قاضی هر حکمی کرد نافذ است و ردش جایز نیست و در جایی که فرد به اشتباه بودن طریق و دلیل قاضی علم دارد، معلوم نیست حکم حاکم، حکم اسلام و شریعت باشد تا مشمول روایت قرار بگیرد و رد آن جایز نباشد.

و خودشان جواب داده‌اند که مفاد روایت حکم به حکم واقعی شریعت نیست بلکه یعنی اگر قاضی به نظر خودش به حکم شریعت حکم کرد رد آن جایز نیست و گرنه اگر قرار باشد منظور حکم به حکم واقعی شریعت باشد حکم قاضی در هیچ جا اثری ندارد چون یا در مطابقت حکم او با حکم واقعی شک وجود دارد که در این صورت حکمش نافذ نیست و اگر هم مطابقت حکم او با حکم واقعی معلوم باشد که دیگر حکم قاضی اثری ندارد چون واقع منکشف است. پس مفاد روایت باید این باشد که هر جا قاضی به نظر خودش مطابق شریعت حکم کرد حکم او نافذ است و رد آن جایز نیست مگر اینکه فرد به مخالفت حکم او با واقع علم داشته باشد. هم چنین در جایی که حکم بر خلاف موازین استنباط باشد، هر چند احتمال موافقت حکم با واقع هم باشد، حکم او نافذ نیست و این مورد به انصراف از مقبوله عمر بن حنظلة خارج است. و در غیر این دو مورد حکم قاضی نافذ است حتی اگر فرد به خطای مستند او یا خطای استناد قاضی علم داشته باشد و چه این خطا بر اساس شبهه موضوعیه باشد یا شبهه حکمیه، و چه اینکه فرد مقلد باشد یا مجتهد باشد و چه اینکه حکم در شبهه حکمیه باشد یا موضوعیه.

سپس فرموده‌اند مگر اینکه کسی بگوید در ارتکاز عقلایی نفوذ قضا به ملاک کاشفیت و طریقیت است نه اینکه قضا موضوعیت داشته باشد و لذا در روایت آمده است: «عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ إِسْمَاعِيلَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ هِشَامِ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص إِنَّمَا أَقْضِي بَيْنَكُمْ بِالْبَيِّنَاتِ وَ الْأَيْمَانِ وَ بَعْضُكُمْ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ فَأَيُّمَا رَجُلٍ قَطَعْتُ لَهُ مِنْ مَالِ أَخِيهِ شَيْئاً فَإِنَّمَا قَطَعْتُ لَهُ بِهِ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ‌» (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۴) و این اگر چه در مورد شبهات موضوعیه است اما در قضا بین شبهات موضوعیه و حکمیه تفاوتی نیست.

اما ایشان فرموده‌اند به نظر ما قضا موضوعیت دارد و وزان حکم قاضی، وزان حکم حاکم (یعنی احکام ولایی) است که حتی با قطع به خلاف هم تخلف از آن جایز نیست. مثلا اگر حاکم یعنی کسی که فقیهی که متولی اداره جامعه است اگر به چیزی حکم کرد مثلا به جهاد حکم کرد مجری حتی اگر یقین داشته باشد الان مصلحت نیست و این حکم اشتباه است حق تمرد و تخلف ندارد و باید انجام دهد حکم حاکم موضوعیت دارد. حکم قاضی هم موضوعیت یا شبه موضوعیت (این را برای خروج همان دو مورد اضافه کرده است) دارد و حجیت آن بر اساس طریقیت (مثل حجیت خبر ثقه یا حجیت قول خبیر) نیست. پس فقط در همان دو مورد استثناء که نفوذ حکم قاضی در یکی غیر معقول است و در دیگری منصرف از ادله نفوذ حکم قاضی است، اطاعت از حکم قاضی لازم نیست و در باقی موارد حکم قاضی نافذ است و باید از آن تبعیت کرد.

نتیجه اینکه بین قضای قاضی و فتوای مفتی تفاوت است. فتوای مفتی به ملاک طریقیت حجت است و لذا اگر مقلِد خطای مستند مجتهد را بداند حتی اگر مطابقت حکم او با واقع محتمل باشد تقلید در آن مساله جایز نیست ولی در قضا حتی در این مورد هم حکم قاضی نافذ است.

اصل عدم نقل

مرحوم عراقی فرمودند یکی از اصول عقلایی اصل عدم نقل است. البته ایشان شک در نقل لفظ را دو صورت مختلف معنا کردند یکی اینکه معنای فعلی مشخص است ولی احتمال هست این معنا منقول باشد و در گذشته معنای دیگری داشته است در اینجا اصل عدم نقل اثبات می‌کند معنای فعلی منقول نیست و در گذشته هم همین معنا وجود داشته است. این اصل عدم نقل به تعبیر ایشان مدار استنباط است و این اصل عدم نقل معکوس استصحاب مصطلح است و لذا در برخی کلمات از آن به استصحاب قهقری تعبیر شده است.

و دیگری اینکه معنای گذشته مشخص است و نقل آن به معنای جدیدی که به حجر معنای سابق منجر شده باشد محتمل است ایشان فرمودند در این مورد هم بنای عقلاء بر عدم نقل است که البته این اصل عدم نقل مطابق با استصحاب مصطلح است نه اینکه دلیل آن استصحاب باشد بلکه دلیل آن بنای عقلاء است.

و این غیر از بحث از احتمال اشتراک است. اگر معنای سابق لفظ مشخص باشد و احتمال بدهیم معنای جدید دیگری برای آن ایجاد شده باشد در نتیجه لفظ الان مشترک باشد، ایشان فرمودند اصلی برای نفی اشتراک نداریم. اما الان بحث در نقل است یعنی محتمل است معنای سابق محجور شده باشد و لفظ در معنای جدیدی حقیقت شده باشد به طوری که استعمال آن در معنای قدیم نیازمند قرینه باشد. ایشان مدعی هستند در اینجا اصل عقلایی بر عدم نقل وجود دارد.

یکی از نتایج این اصل عدم نقل این است که اگر وقوع نقل معلوم باشد اما زمان آن مشخص نباشد و زمان استعمال مشخص باشد و شک داشته باشیم که نقل قبل از این استعمال رخ داده است تا لفظ در معنای جدید استعمال شده باشد یا نقل بعد از این استعمال بوده است تا لفظ در معنای سابق استعمال شده باشد با این اصل می‌توان اثبات کرد نقل تا زمان استعمال اتفاق نیافتاده است و این دقیقا همان چیزی است که مرحوم آخوند فرمودند اصلی که بتواند تاخر نقل را اثبات کند نداریم.

مثلا ما می‌دانیم «صلاة» قبلا به معنای دعا بوده است و بعد به این ماهیت مخترع شرعی نقل پیدا کرده است حال اگر در قرآن کریم مثلا گفته شده است «مَا سَلَكَكُمْ فِي سَقَرَ قَالُوا لَمْ نَكُ مِنَ الْمُصَلِّينَ» و نمی‌دانیم نقل قبل از این استعمال رخ داده است تا نتیجه آن این باشد که منظور از «صلاة» در همین آیه شریفه به معنای همین نماز مصطلح باشد و بعد نتیجه بگیریم که پس کفار مکلف به فروعند یا اینکه نقل بعد از این استعمال رخ داده است تا منظور از «صلاة» در این آیه شریفه نماز مصطلح نباشد بلکه منظور همان نیایش و دعا باشد و در آیه شریفه دلالتی بر تکلیف کفار بر فروع نباشد.

مرحوم عراقی می‌فرمایند اگر تاریخ و زمان استعمال مشخص است مفاد اصل عدم نقل عدم وقوع نقل تا آن زمان و تاریخ است و نتیجه اینکه لفظ در معنای سابق استعمال شده است اما اگر تاریخ و زمان استعمال مشخص نیست با اصل عدم نقل نمی‌توان گفت نقل تا زمان استعمال رخ نداده است تفاوتی ندارد در این فرض زمان نقل معلوم باشد یا نباشد.

ایشان می‌فرمایند بنای عقلاء بر انکار و نفی نقل است در هر زمانی نقل مشکوک باشد و نتیجه ضمیمه این اصل و زمان مشخص استعمال اثبات تاخر نقل از استعمالی است که زمان آن مشخص است و دقت کنید این اصل استصحاب نیست تا اشکال شود اثبات استعمال و ظهور با اصل عملی از اوضح مصادیق اصل مثبت است بلکه همان طور که خود ایشان تصریح کرده‌اند این یک اصل عقلایی است که اگر چنین اصلی وجود داشته باشد مثبتات آن حجت است.

اما اگر تاریخ استعمال مجهول باشد اصل عدم نقل نمی‌تواند تاخر نقل از استعمال را اثبات کند حتی اگر زمان نقل مشخص باشد و در حقیقت این مورد شبهه مصداقیه آن اصل عدم نقل است چون بنای عقلاء بر نفی نقل در زمان شک است تا زمانی که به نقل یقین پیدا کنند یعنی اصل عدم نقل به لحاظ عمود زمان رخ می‌دهد نه به لحاظ زمان و ظرف استعمال و لذا در جایی که در عمود زمان زمان نقل مشخص نباشد ولی زمان استعمال مشخص باشد اصل عدم نقل می‌تواند اثبات کند نقل در عمود زمان تا قبل از زمان استعمال رخ نداده است اما در جایی که زمان نقل مشخص است اما زمان و ظرف استعمال مجهول باشد، همان قدر که محتمل است استعمال بعد از نقل بوده باشد محتمل است استعمال قبل از نقل بوده باشد و هیچ بنای عقلایی نیست که اثبات کند استعمال بعد یا قبل از زمان نقل رخ داده است و هیچ اصلی نمی‌تواند اثبات کند استعمال در عمود زمان قبل از نقل یا بعد از نقل بوده است. مثلا اگر ما می‌دانیم نقل در زمان امام صادق علیه السلام رخ داده است ولی روایت مشخص نیست از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله است یا از امام رضا علیه السلام، چه اصل و بنایی وجود دارد که اثبات کند این روایت از امام رضا علیه السلام صادر شده است یا این روایت از پیامبر صادر شده است؟

و هم چنین اگر تاریخ نقل هم معلوم نباشد باز هم اصلی وجود ندارد که اثبات کند استعمالی که زمانش مجهول است متاخر یا متقدم بر نقل است. چون اصل عدم نقل به لحاظ عمود زمان است نه به لحاظ ظرف استعمال و لذا وقتی زمان استعمال مجهول است اصل عدم نقل به لحاظ عمود زمان نمی‌تواند عدم نقل تا زمان استعمال را اثبات کند.

ایشان می‌فرمایند این که در کلمات برخی آمده است که اگر زمان استعمال مشخص نباشد اصل عدم نقل تا زمان استعمال معارض با اصل عدم استعمال قبل از نقل است و یکی اثبات می‌کند لفظ در معنای قدیم استعمال شده است و دیگری اثبات می‌کند لفظ در معنای جدید استعمال شده است و بعد از این معارضه جواب داده‌اند که اصل عدم نقل بنای عقلایی است و عقلاء بنایی بر عدم استعمال ندارند حرف اشتباهی است چون اصلا عقلاء‌ در این موارد بنایی بر عدم نقل ندارند تا از وجود معارض یا عدم آن بحث شود.