بسم الله العزیز الباقي
شهادت قائد اعلای امت حضرت آیت الله آقای سید علی حسینی خامنه‌ای که همچون جد بزرگوارش سید الشهداء سلام الله علیه به دست ناپاکان اتفاق افتاد گرچه ثلمه‌ای عظیمه است ولی گویا اراده حق این گونه است که مرگ بزرگان هم بالاتر از زندگی ایشان در خدمت کلمة الله و حیات دین قرار گرفته همان گونه در طول تاریخ، مرگ و به خصوص شهادت بزرگان گواه این مطلب است.
از طرفی دیگر هیچگاه فقد اولیای امر منشأ تردید مومنان از پیروی طریقت حق نبوده چرا که حق قائم به حیات اشخاص نیست و تا حق تعالی باقی است پایدار می‌ماند «وَ ما مُحَمَّدٌ إِلاَّ رَسُولٌ قَدْ خَلَتْ مِنْ قَبْلِهِ الرُّسُلُ أَ فَإِنْ ماتَ أَوْ قُتِلَ انْقَلَبْتُمْ عَلى‌ أَعْقابِكُمْ وَ مَنْ يَنْقَلِبْ عَلى‌ عَقِبَيْهِ فَلَنْ يَضُرَّ اللَّهَ شَيْئا»
این مصیبت عظمی را به پیشگاه ولی عصر امام زمان عجل الله فرجه الشریف و ملت اسلام و مومنین و ایران عزیز تسلیت گفته برای آن عزیز علو درجات و برای امت اسلام و ایران دوام عزت و نصرت الهی را خواستارم.
همچنین شهادت عده ای از مسئولان و مردم عزیز و به خصوص کودکان بیگناه را به دست ظالمان آمریکا و اسرائیل به ملت ایران و عزیزان ایشان تسلیت گفته و جبران این مصیبت‌ها را از درگاه احدیت خواهانم.
عبده محمد بن محمد الحسین القائنی
۱۱ ماه رمضان ۱۴۴۷

مقرر

مقرر

هزینه دادرسی

گفتیم با توجه به اینکه مقتضی جواز اخذ اجرت بر قضا وجود دارد و مانعی هم نیست پس اخذ اجرت بر قضا جایز است.

اما در مقابل عده‌ای گفته‌اند ادله‌ای اقتضاء می‌کند که قضا مجانی نباشد و حتما در قبال اجرت و اخذ هزینه شکل بگیرد. عمده دلیل این عده این است که خود این رایگان نبودن و اخذ اجرت مانع طرح دعاوی واهی یا کم ثمر در دستگاه قضایی است و کاهش شکایات و دعاوی یکی از مهم‌ترین مصالح است و باعث سرعت و دقت بیشتر در رسیدگی به دعاوی مهم و اساسی خواهد بود. بنابراین جلوگیری از طرح دعاوی واهی یا دعاوی غیر مهم و جزئی یکی از مصالح عام مهم است که جز با اخذ هزینه دادرسی و اجرت ممکن نیست.

در کلمات حقوقدانان همین مقدار آمده است و مثلا برای توجیه فقهی آن گفته شود امتثال قضا که یکی از واجبات کفایی است، متوقف بر رفع موانع است و طرح دعاوی واهی یکی از موانع است و لذا جلوگیری از طرح دعاوی واهی، از باب اینکه مقدمه واجب شرعی است، لازم است. بسیاری از دعاوی واهی اصلا ماهیت قضایی ندارند مثل دعاوی مختومه یا مثلا تقاذف (وقتی کسی که مورد قذف قرار گرفته است خود قاذف را قذف کند) و و برخی دعاوی هم اگر چه ماهیت قضایی دارند اما تا وقتی مطرح نشوند رسیدگی به آنها لازم نیست و چون قاضی یا حکومت می‌داند که بین رسیدگی به این دعاوی کم اهمیت و رسیدگی به دعاوی اهم تزاحم رخ خواهد داد لازم است از رخ دادن تزاحم جلوگیری کند (چه اینکه در صورتی که می‌تواند مانع تزاحم شود اصلا صغرای تزاحم محقق نمی‌شود) و جلوگیری از شکل گیری تزاحم به ممانعت از طرح دعاوی کم اهمیت (هر چند در صورت طرح ماهیت قضایی پیدا می‌کنند) خواهد بود به اینکه با اخذ اجرت قضا و هزینه دادرسی کاری کند که افراد از طرح دعاوی کم اهمیت و بی ارزش خود خودداری کنند و به تبع تزاحم رخ ندهد. البته رفع مانع باید به وجه مشروع باشد و اخذ اجرت قضاوت مشروع است نه اینکه به هر روشی حتی اگر دلیلی بر الزام یا مشروعیتش نیست بتوان این مانع را دفع کرد. این وجه کاملا صناعی و مطابق قواعد است و البته این بیان متقوم به این است که دفع این مانع، منحصر در اخذ اجرت (ولو در بخشی از امور قضایی هر پرونده) است.

تا اینجا مباحث مرتبط با هزینه قضا و دادرسی را بیان کردیم و نتیجه این شد که اخذ اجرت بر قضا اشکال ندارد و تنها چیزی که اشکال داشت منوط کردن واجب به اخذ اجرت بود به طوری که اگر اجرت پرداخت نشود قضا اصلا صورت نگیرد اما در همان فرض هم منوط کردن شخص قضا به لحاظ مکان یا زمان یا قاضی، به پرداخت اجرت اشکالی ندارد.

در مساله رشوه هم بعد از بیان حقیقت و ماهیت رشوه گفتیم رشوه بر حکم حرام است و هر جا هم برای آن اثر وضعی مثل ملکیت و ... فرض شود وضعا هم فاسد است و لذا بیع محاباتی در مقام رشوه هم فاسد است و با این بیان وضعیت مسائل قانونی مرتبط با رشوه هم روشن می‌شود.

فقط یک مورد ادعا شده است که در مساله رشوه از بیان ما روشن نشده است و آن اینکه آیا رشوه متقوم به این است که به قاضی داده شود یا اگر به غیر قاضی هم داده شود مصداق رشوه است. مثلا به جای اینکه به قاضی بذل شود به فرزند یا نزدیکان او بذل می‌شود و در مسیر حکم تاثیر گذار خواهد بود. عرض ما این است که این خودش دو صورت دارد یکی اینکه به کسی بذل می‌کند که او قاضی را برای حکم کردن به باطل یا به نفع او راضی یا مجبور کند و گاهی بذل می‌کند تا خود قاضی تحت تاثیر قرار بگیرد و به باطل یا به نفع باذل حکم کند.

حکم هر دو صورت از مباحث قبل روشن شده است. قبلا گفتیم بذل به کسی که در مسیر پرونده تاثیر گذار است مثل بذل به کارشناس یا شهود و ... هم رشوه است پس اگر به شخص دیگری بذل می‌کند تا او قاضی را به حکم به باطل یا به نفع باذل راضی یا مجبور کند، رشوه خواهد بود چون آنچه معیار بود رشوه در حکم بود نه رشوه بر حکم. تفاوتی ندارد آنچه به این فرد پرداخت می‌شود به عنوان اجرت منحرف کردن قاضی باشد که اجرت بر حرام است، یا اینکه هدیه باشد اما مشروط به آن باشد که گفتیم چون مصداق رشوه است و صدق می‌کند رشوه در حکم است و در نتیجه حرام و فاسد است مگر اینکه کسی در صدق عنوان رشوه در جایی که هدیه به شرط باشد، شک داشته باشد که در این صورت فاسد نیست چون نهایتا شرط فاسد است.

اما اینکه به نزدیکان قاضی چیزی بذل کند به داعی تاثیر گذاری بر روی قاضی و در حکم، نه اینکه اجرت باشد یا حتی شرط در هدیه باشد، حرمت و فساد آن متوقف بر این است که مواردی که چیزی را به قاضی بذل کند به داعی تاثیر گذاری در حکم رشوه باشد (که از نظر ما بود) یا نباشد.

تسامح در صدق و تسامح در تطبیق

به مناسبت بحث تبادر، برخی مباحث را ذکر کردیم که البته به تبادر هم اختصاص نداشتند. گفتیم معیار وضع در عصر شارع است و اگر نتوانیم معنای لفظ در عصر شارع را کشف کنیم، معنای لفظ در زمان تبادر (که متاخر از زمان شارع است) ارزشی ندارد. دو راه برای کشف وضع در عصر شارع بیان کردیم: یکی اینکه تبادر بر اثر ارتکاز استعمالات زمان شارع رخ بدهد که در این صورت تبادر نشانه معنای وضعی عصر شارع خواهد بود و دیگری تمسک به اصل ثبات و اصل عدم نقل است.

در تنبیه چهارم گفتیم این که مهم معنای در عصر شارع است به معنای این نیست که مصادیق جدید غیر معاصر با عصر شارع مشمول ادله نیستند بلکه مهم برای ما مفهوم است اگر آن مفهوم در عصر شارع بر همین مصادیق جدید هم منطبق باشد برای اینکه ادله شامل آنها باشد کافی است و شرط صدق لفظ بر مصداق، معاصرت آن مصداق با شارع نیست. اگر بتوانیم مفهوم لفظ در عصر شارع را کشف کنیم عدم وجود مصادیق جدید این مفهوم در عصر گذشته و بلکه حتی استحاله عرفی پدید آمدن چنین مصداقی برای آن، مانع شمول و صدق آن مفهوم نیست. به عبارت دیگر وقوع یا امکان وقوع مصداقی در عصر شارع و در ذهن اهل لسان، شرط شمول مفهوم و ادله نیست. علت این هم توضیح دادیم که لفظ برای معانی به نحو «رفض القیود» وضع شده است ذات معنا، موضوع له لفظ است و خصوصیات اجنبی از معنا که همراه معنا محقق می‌شوند داخل در معنای موضوع له نیستند. انسان برای ذات انسان وضع شده است و کوتاهی و بلندی و چاقی و لاغری و سفیدی و سیاهی و ... هیچ کدام در موضوع له انسان دخیل نیستند هر چند انسان در عالم خارج بدون یکی از این صفات محقق نمی‌شود و این طور نیست که این خصوصیات به نحو «جمع القیود» و «علی التبادل» در موضوع له دخیل باشند. رکن اصلی بحث تمسک به اطلاق در مصادیق مستحدث و جدید همین نکته‌ای است که عرض شد که آنچه مهم است معاصرت معنا و مفهوم با عصر شارع است نه معاصرت مصادیق. دقت کنید که در شبهه در صدق مفهوم که شبهه مفهومیه است لفظ مجمل می‌شود و نمی‌توان در آن موارد به اطلاق دلیل تمسک کرد، اما اگر جایی شبهه مفهومیه نباشد بلکه مفهوم و صدق آن روشن باشد، اما مصداق جدیدی باشد که در عصر سابق وجود نداشته است مانع تمسک به اطلاق دلیل نیست. اشکالات متعددی مطرح شده است مثل اینکه تقیید اطلاق به مصادیق جدید ممتنع است پس اطلاق دلیل نسبت به آنها هم ممتنع است، یا اینکه لفظ به مصادیق متعارف منصرف است و ... که جواب آنها را در محل خودش بیان کرده‌ایم و توضیح بیشتر این بحث در مباحث اطلاق و تقیید باید پیگیری شود و ما هم در مقدمه مبسوط به صورت مفصل بیان کرده‌ایم.

پنجم: آنچه معنای لفظ است با در نظر گرفتن مسامحات عرفی در مفهوم باید باشد یعنی اگر جایی عرف در مفهوم مسامحاتی داشته باشد (نه در تطبیق) همان معنا با آن مسامحات معنای لفظ خواهد بود. چون آنچه برای ما مهم است معنای عرفی کلمه است، و لذا اگر عرف رنگ خون را خون نداند به این معنا که لفظ دم برای آن وضع نشده باشد دلیل نجاست دم شامل آن نمی‌شود هر چند به دقت عقلی در رنگ خون هم ذراتی از خون وجود داشته باشد. یا مثلا ظهور یک کیلو گندم بر نهصد و نود گرم گندم و ده گرم خاک هم منطبق باشد.

این در مقابل تسامح در تطبیق است که مسامحات عرفی در تطبیق مفاهیم حجت نیست و تطبیق مفهوم بر مصادیق باید بر اساس دقت عقلی باشد اما مسامحات عرفی در مفهوم و معنا این طور نیست به این معنا که همان مسامحه عرفی هم جزو معنای موضوع له است.

و لذا اگر نهصد و نود گرم گندم (با همان خاکی که همراه آن است) را تحویل دهند عرف آن را یک کیلو گندم به حساب می‌آورد اما این مسامحه در تطبیق است و مسامحه در تطبیق تعبیر دیگری از ترتب حکم آن موضوع بر همین مصداق است که تعبیر دیگری از حکومت است و حکومت مجاز است نه حقیقت و چون عرف منبع حکم نیست بلکه شرع منبع حکم است ترتب حکم از نظر عرف، معیار نیست. حتی ممکن است در برخی موارد عرف کاشف از نظر و حکم شرع هم باشد (در فرض عدم ردع) اما آنچه از عرف اخذ می‌شود صرفا تحدید معنا ست و اما تطبیق آن مفهوم و معنا بر مصادیق بر عهده عقل است و تسامحات عرفی در تطبیق معتبر نیستند و این تسامح در تطبیق به معنای تسامح در تطبیق حکم و مترتب کردن حکم بر همین فردی است که حقیقتا مصداق آن مفهوم نیست.

اینکه از برخی از بزرگان نقل کرده‌اند که مسامحات عرف در تطبیق هم معتبر است حرف صحیحی نیست و بعید نیست نقل اشتباه باشد و منظور این بزرگان از اعتبار مسامحات عرفی هم مسامحات در مفهوم و معنا ست یعنی مسامحاتی که در عرف در صدق اعمال می‌کند نه تسامح در تطبیق بر مصداق و بین مسامحه در صدق و مسامحه در تطبیق تفاوت است. مسامحه در صدق به مسامحه در مفهوم برمی‌گردد که معتبر است اما مسامحه در تطبیق یعنی با اینکه مفهوم کاملا مشخص است اما بر موردی که حقیقتا منطبق نیست تطبیق می‌شود و معتبر نیست.

هزینه دادرسی

بحث در رایگان بودن و نبودن خدمات قضایی و دادرسی بود. یکی از مطالبی که بیان شده است این است که یکی از شرایط اخذ اجرت، معلوم بودن منفعت و عمل است و بر این اساس قاضی نمی‌تواند اجیر دولت باشد و در قبال عملش اجرت بگیرد چون در قضا، عمل معلوم نیست تا اخذ اجرت در مقابل آن جایز باشد یعنی اصلا معلوم نیست قاضی امروز مشغول چه پرونده‌ای می‌شود و آن پرونده چه خصوصیاتی دارد و ... و لذا اجیر کردن او برای قضا غرری خواهد بود و اجاره باطل است.

این مطلب اختصاصی به حقوقدانان ندارد و در برخی کلمات اهل سنت هم مذکور است و یکی از ادله‌ای که ابن قدامه برای منع اخذ اجرت توسط قاضی ذکر کرده است این است که «وَلِأَنَّهُ عَمَلٌ غَيْرُ مَعْلُومٍ» (المغنی لابن قدامة، جلد ۱۴، صفحه ۱۰).

اما به نظر این مطلب صحیح نیست چون اولا نهایت چیزی که این دلیل اقتضاء می‌کند این است که اجاره باید بر امر معلومی باشد که غرری نباشد و لذا مثلا دولت باید عمل را مشخص کند مثلا قاضی برای رسیدگی به پرونده‌های کیفری اجیر شده باشد یا ... و نهایتا این است که اجاره‌های فعلی که دولت‌ها با قضات منعقد می‌کنند چون این شرط در آن رعایت نشده است فاسد است و اجاره باطل است اما مقتضی این نیست که اجیر کردن قاضی به نحو معلوم که مستلزم غرر نباشد هم ممنوع است و اینکه مثلا معلوم نباشد رسیدگی به این پرونده چقدر طول می‌کشد مستلزم ایجاد غرر نیست و گرنه در بسیاری از اجاره‌ها مدتی که عمل طول می‌کشد معلوم نیست بلکه اجیر برای انجام کاری اجیر می‌شود که ممکن است کمتر یا بیشتر زمان بطلبد و این حتما موجب غرر در اجاره نیست.

علاوه که در همین قضا هم مثل سایر کارها، افراد قدرت تخمین و محاسبه زمان حدودی عمل را دارند.

و ثانیا در اجاره شرط است که عمل مشخص باشد اما وقوع یا عدم وقوع آن مستلزم ایجاد غرر نیست و لذا اگر فرد را برای بنایی اجیر کرد اما فرد در خارج بنایی نکرد چون مثلا مصالح آن فراهم نشد به معنای غرری بودن اجاره نیست در اینجا هم فرد را برای قضا اجاره کرده‌اند حال اینکه پرونده‌ باشد یا نباشد و اینکه پرونده چه چیزی باشد نقشی در غرری بودن اجاره ندارد.

و ثالثا اخذ اجرت منحصر در اجاره نیست بلکه بر اساس جعاله یا حتی بر اساس امر یا استیفاء هم می‌توان اجرت اخذ کرد و قبلا گفتیم بین اجاره و جعاله تفاوت ماهوی است و جعاله تعهد یک طرفی است و لذا حتی ذکر قبول بعد از آن تاثیری ندارد اما اجاره تعهد دو طرفی است و بدون تعهد طرف مقابل اصلا اجاره نیست. و نه در جعاله و نه در امر و استیفاء انتفای غرر شرط نیست و لذا اگر گفت «اگر کسی اسب من را پیدا کرد فلان مبلغ به او می‌دهم»، با اینکه معلوم نیست پیدا کردن اسب چقدر طول می‌کشد جعاله حتما صحیح است چون اصلا غرر صدق نمی‌کند چرا که اصلا عامل ملزم و متعهد به عملی نیست تا غرر در حق او صدق کند.

وجه دیگری که برای ممنوعیت اخذ اجرت به آن استدلال شده است روایتی است که در کلمات اهل سنت مذکور است. از خلیفه دوم نقل می‌کنند که گفته است: «قَالَ عُمَرُ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ -: لَا يَنْبَغِي لِقَاضِي الْمُسْلِمِينَ أَنْ يَأْخُذَ عَلَى الْقَضَاءِ أَجْرًا» (المغنی لابن قدامة، جلد ۱۴، صفحه ۱۰)

این روایت اگر ثابت باشد مطلق است اما این استدلال هم ناتمام است چون اولا معلوم نیست منظور از «لاینبغی» ممنوعیت و حرمت باشد بلکه ممکن است به معنای کراهت باشد و ثانیا ممکن است مطلق نباشد بلکه بعد از اینکه رزقی برای او از بیت المال تعیین شده است حق ندارد اجرت بگیرد از باب قراری که با حاکم مسلمین گذاشته است و قراری که بر اساس آن او را به قضا منصوب کرده‌اند در آن صراحتا یا ارتکازا این شرط شده بوده است که حق اخذ اجرت و دریافت پولی غیر از آنچه از بیت المال می‌گیرد را ندارد.

و ثالثا این روایت به پیامبر نمی‌رسد تا اگر سند آن صحیح بود قابل اعتماد باشد بلکه صرفا نقل قول خلیفه دوم است و قول و اجتهاد او حتی از نظر اهل سنت هم حجت نیست.

بله اگر قرارداد قاضی و حکومت ممنوعیت اخذ اجرت باشد بر اساس حکم ثانوی و مطابق قرار داد اخذ اجرت برای او جایز نیست اما این حکم ثانوی و بر اساس قرارداد است نه بر اساس حکم اولی و البته باید دقت کرد که این حکم صرفا حرمت تکلیفی ایجاد می‌کند نه حرمت وضعی و از آنجا که اخذ اجرت و تملک عمل واجب هم معقول است و مستلزم سفاهت هم نیست و منافاتی هم بین وجوب عمل و اخذ اجرت نیست اگر در همین فرض هم عقد اجاره‌ای منعقد کند، عقد او صحیح است و مالک اجرت هم می‌شود هر چند کار حرامی کرده است.

و بر همین اساس هم اشتباه بودن استدلال برخی حقوقدانان به اینکه اجاره بر انجام عمل واجب و لازم صحیح نیست هم روشن می‌شود.

خلاصه اینکه از نظر ما اخذ اجرت (چه به عنوان اجاره یا غیر آن) در مقابل قضا که امر واجبی است معقول است و از آنجا که عمل محترمی است که اعطای اجرت در مقابل آن سفهی نیست و غرض عقلایی در آن وجود دارد مقتضی برای اخذ اجرت در آن وجود دارد و از نظر ما مانعی هم در مقابل آن نبود و هیچ کدام از وجوه فقهی یا غیر فقهی که به عنوان مانع ذکر شده بود ناتمام بود در نتیجه اخذ اجرت در مقابل قضا جایز است اما عده‌ای معتقدند لازم است دادرسی رایگان نباشد و در مقابل اخذ هزینه باشد که برای ادعایشان استدلالاتی را بیان کرده‌اند که توضیح آن خواهد آمد.

اصل ثبات

بحث در علامیت تبادر بود و بعد از بیان اصل آن و اشکالات موجود به بررسی برخی نکات مرتبط پرداختیم. گفتیم آنچه برای ما ارزش دارد وضع در عصر شارع است (چون مهم کشف معنای مستعمل در کلام شارع است که بر اساس عرف عام زمان خودش تکلم کرده است پس کشف وضع در عصر شارع برای ما مهم است) در حالی که آنچه با تبادر یا سایر علامات وضع اثبات می‌شود وضع معاصر با زمان تبادر و ... است.

برای اثبات وضع در عصر شارع بر اساس اثبات وضع در زمان متاخر به دو راه می‌توان تمسک کرد:

اول: تبادر و ... بر اساس ارتکاز استعمالات زمان شارع شکل گرفته باشد. آنچه تا الان گفتیم این بود که تبادر متوقف بر علم ارتکازی ناشی از استعمالات زمان خود مستعلم است و لذا علمی هم که از آن حاصل می‌شود علم به وضع در زمان خود مستعلم است اما اگر ارتکاز مبدأ تبادر ناشی از استعمالات زمان خود مستعلم نباشد بلکه ناشی از استعمالات زمان شارع باشد، علم به وضع در زمان شارع از آن حاصل می‌شود. پس اگر مبنای علامت وضع (تبادر یا سایر علائم) علم ارتکازی بر اساس استعمالات زمان شارع باشد، حاصل از آن علم به وضع در زمان شارع است و با این راه مشکل حل می‌شود و نیازمند به تعبد ندارد بلکه حاصل از آن جزم و اطمینان است.

دوم: استفاده از اصل عدم نقل و تطابق. به این معنا که فقیه با کشف وضع در عصر خودش، بر اساس اصل عدم نقل، به تطابق معنای زمان شارع با معنای در عصر خودش حکم کند که از این اصل عدم نقل به اصل تطابق و ثبات هم تعبیر شده است و این یک اصل عقلایی است که اگر نباشد اصلا فهم منظور و مقصود و معنای کلمات گذشتگان ممکن نیست و این اصل عقلایی به حدی مرتکز است که هیچ کس در هنگام مطالعه کتب اعصار گذشته حتی به ذهنش هم خطور نمی‌کند که شاید معنای کلمات در عصر آنها متفاوت با معنای کلمات در عصر ما باشد و ذهن انسان ناخواسته به احتمال تفاوت اعتناء نمی‌کند. یعنی احتمال تفاوت وجود دارد اما ذهن به آن توجه نمی‌کند و لذا نتیجه آن اطمینان نیست چون اطمینان یعنی احتمال به قدری ضعیف باشد که اصلا دیده نشود اما عرض ما این نیست که احتمال تفاوت معنای در دو عصر ضعیف است بلکه منظور این است که اصل عدم نقل به قدری مرتکز است که با وجود این احتمال به آن توجه نمی‌شود و از آنجا که شارع از این اصل عقلایی ردع نکرده است و راه جدیدی برای فهم کلمات خودش ارائه نکرده است کشف می‌کنیم همین اصل مورد تایید و امضای شارع هم هست.

اشکال نشود که با وجود کتب لغت می‌توان معنای در اعصار سابق را هم کشف کرد پس حتی با فرض عدم وجود اصل عدم نقل هم نظام فهم کلمات گذشتگان مختل نمی‌شود چون کتب لغت هم معانی الفاظ را با الفاظ دیگری بیان می‌کنند و در خود همان الفاظی که بیان کننده معنا هستند همین اشکال وجود دارد و جز با اصل عدم نقل نمی‌توان معنای آنها را کشف کرد.

نکته دیگر که باید به آن توجه کرد این است که اصل عدم نقل، مثبت ظهور کلمه و کلام است و همان طور که عمل به ظهور و حجیت آن متوقف بر عدم حجت بر خلاف آن است و لذا متوقف بر فحص از خلاف است و در صورتی که حجتی بر خلاف آن پیدا نشود ظهور حجت خواهد بود حجیت اصل عدم نقل و عمل به آن هم متوقف بر فحص از حجت بر خلاف است.

قبلاً گفتیم اصل عدم نقل در حقیقت بخشی از اصل ثبات در امور عقلایی است که اختصاصی به وضع هم ندارد بلکه حتی کشف سیره عقلایی در زمان شارع نیز بر همین اساس اتفاق می‌افتد. سیره عقلایی یا متشرعه وقتی ارزشمند است که در زمان معصوم علیه السلام وجود داشته باشند و گرنه سیره‌های متاخر از زمان معصوم فاقد ارزش و اعتبارند و لذا بدون اصل ثبات نمی‌توان اثبات کرد سیره‌های عقلایی یا متشرعه در زمان ما در زمان معصوم علیه السلام هم وجود داشته است.

چهارم: معیار در معنای الفاظ مفاهیم معاصر زمان شارع است نه مصادیق معاصر زمان شارع. این نکته‌ای مهم است که استنباط حکم مسائل مستحدثه به آن گره خورده است. با علائم وضع و اصل ثبات، مفاهیم عام در زمان شارع اثبات می‌شود نه مصادیق در آن زمان. در مثل «المسافر یقصر» آنچه مهم است فهم معنای سفر است نه مصادیق موجود در زمان شارع و لذا بعد از کشف معنای سفر، احکام آن مترتب است هر چند مصادیق آن معنا در این زمان با مصادیق آن در گذشته متفاوت باشد.

وجودات خارجی آن مفاهیم موضوع حکم نیست بلکه ملاک و معیار در موضوع خود آن مفهوم است لذا هر چه مفهوم بر آن صادق باشد موضوع حکم است حتی اگر آن مصادیق در عصر شارع وجود نداشته باشند و یا حتی متصور هم نبوده است.

کشف این موضوع بر این اساس صدق آن مفهوم بر آن مصداق با تصور وجود آن در همان زمان است. یعنی اگر این مصداق در همان زمان هم وجود داشت، همان مفهوم بر آن صادق بود. مثل اینکه مصادیق نور در زمان ما متفاوت با نور در زمان‌های گذشته است اما اگر همین مصادیق در زمان گذشته هم وجود داشت مفهوم نور بر آنها صدق می‌کند نه اینکه برای آنها وضع جدیدی رخ بدهد. و این نشان می‌دهد وضع از قبیل «رفض القیود» است نه «جمع القیود» یعنی وقتی لفظی برای معنایی وضع می‌شود ذات معنا موضوع له است نه اینکه موضوع له معنا به لحاظ ملابسات و مشخصات و قیود همراه معنا و مصادیق باشد. واضع لفظ را برای ذات معنا وضع می‌کند و قیود (که به تفصیل یا اجمال تصور شده‌اند) نقشی در معنای موضوع له ندارند یعنی نسبت به آنها لابشرط است. در نتیجه وجود هر کدام از آن مشخصات و ملابسات در کنار آن ذات، نقشی در معنا ندارد و مثل «ضم الحجر الی الانسان» است. همان طور که لفظ انسان برای ذات انسان وضع شده است بدون اینکه تحقق آن در ضمن زید یا عمرو، در ایران یا عراق، تولد از رحم مادر یا آزمایشگاه و ... در معنا و صدق انسان نقشی داشته باشد. در نتیجه بعد اینکه مفهوم و معنای عصر شارع بر اساس کشف وضع در عصر حاضر و اصل عدم نقل اثبات شد صدق مفهوم بر مصداق جدید نشانه همان صدق مفهوم بر این مصداق حتی در زمان گذشته است و گرنه اگر در این شک داشته باشیم یعنی در مفهوم شک داریم.

لمس و نظر

گفتیم برخی علماء گفته‌اند اگر بیمار به رجوع به پزشک غیر همجنس مضطر نباشد اما پزشک غیر همجنس مهارت بیشتری دارد و ارفق به علاج است مراجعه بیمار به او جایز است و برای پزشک هم درمان جایز است.

مستند این فتوا روایت ابوحمزة ثمالی بود:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبِي حَمْزَةَ الثُّمَالِيِّ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْمَرْأَةِ الْمُسْلِمَةِ يُصِيبُهَا الْبَلَاءُ فِي جَسَدِهَا إِمَّا كَسْرٌ أَوْ جِرَاحٌ فِي مَكَانٍ لَا يَصْلُحُ النَّظَرُ إِلَيْهِ وَ يَكُونُ الرِّجَالُ أَرْفَقَ بِعِلَاجِهِ مِنَ النِّسَاءِ أَ يَصْلُحُ لَهُ أَنْ يَنْظُرَ إِلَيْهَا قَالَ إِذَا اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ فَيُعَالِجُهَا إِنْ شَاءَتْ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۳۴)

اگر معالجه توسط پزشک غیر همجنس بهتر باشد به اینکه مثلا درمان را با کیفیت بهتری انجام می‌دهد یا دوره بیماری کوتاه‌تر می‌شود یا درمان کمتر بیمار را اذیت خواهد کرد و ... طبق ظهور بدوی این روایت رجوع به پزشک غیر همجنس جایز است. استدلال مرحوم آقای تبریزی به این روایت مبتنی بر این است که مرجع ضمیر «اضْطُرَّتْ إِلَيْهِ» علاج باشد یعنی اگر زن به علاج مضطر است می‌تواند به پزشک غیر همجنس ارفق به علاج است مراجعه کند هر چند به مراجعه به پزشک غیر همجنس مضطر نیست در مقابل جایی که به علاج مضطر نیست مثل برخی جراحی‌های زیبایی.

اما احتمال دارد مرجع ضمیر همان پزشک مردی باشد که ارفق به علاج است یعنی اگر زن به رجوع به این پزشک غیر همجنس ارفق، مضطر باشد می‌تواند مراجعه کند.

ممکن است گفته شود با توجه به سوال مذکور در روایت، معنای روایت این است که زن به مراجعه به پزشک مرد مضطر نبوده است چون پزشک مرد را ارفق تصور کرده است یعنی غیر آن هم متصور است اما پزشک مرد ارفق است و گرنه اگر به همان مضطر بوده است معنا نداشت ارفق بودن را تصور کند. پس در حقیقت راوی از امام در مورد فرض عدم اضطرار به شخص آن پزشک غیر همجنس سوال کرده است و امام علیه السلام باید پاسخ همین سوال را بیان کرده باشد.

اما به نظر این بیان هم تمام نیست. از نظر ما هم سوال راوی در همین معنایی که گفته شد ظاهر است یعنی راوی در مراجعه به پزشک غیر همجنس ضرورتی تصور نکرده است بلکه پزشک غیر همجنس ارفق دانسته‌ است که نشان می‌دهد غیر او هم وجود داشته است اما آنچه لازم است این است که امام علیه السلام جواب سوال راوی را داده باشد و اگر امام علیه السلام به صورت قاعده کلی گفته باشند که اگر مضطر باشد مراجعه جایز است و در غیر این صورت جایز نیست جواب سوال راوی هم بیان کرده‌اند که پس اگر زن به رجوع به پزشک غیر همجنس مضطر نیست (هر چند به اصل علاج مضطر باشد) رجوع جایز نیست.

این احتمال اگر ظاهر روایت نباشد، حداقل مانع ظهور روایت در معنای اول می‌شود و لذا نمی‌توان در غیر فرض اضطرار به جواز مراجعه به پزشک غیر همجنس حکم کرد و فقط در موارد ضرورت مراجعه جایز است بر اساس روایات خاصی که نقل کردیم.

سوال دیگری که مطرح می‌شود این است که اگر این مبنا را بپذیریم که ارفق بودن پزشک، مجوز رجوع به پزشک غیر همجنس است آیا بین لمس و نظر تفاوتی هست؟ فتاوای مرحوم آقای تبریزی عام بود و بین لمس و نظر تفاوتی قائل نیستند.

سوال: اگر يافتن پزشك همجنس نياز به وقت زياد است يا گاهى مشكل، مى‌توان به پزشك مخالف رجوع كرد؟

[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دكتر غير مماثل در كارى كه به او مراجعه مى‌شود كارآزموده‌تر باشد، حتى در حال اختيار هم مى‌شود به او مراجعه كرد، و الله العالم.

اما قدر متیقن از روایت نظر است چون سوال از این است که بیماری در قسمتی از بدن است که نظر به آن جایز نیست، آیا نظر به آن قسمت جایز است؟ و امام علیه السلام فرموده‌اند اگر مضطر است می‌تواند او را معالجه کند. و لذا استفاده جواز لمس از روایت یا باید بر اساس الغای خصوصیت باشد که خلاف اصل است و فقط در صورتی می‌توان مطابق آن حکم کرد که به عدم دخالت خصوصیت در حکم اطمینان داشته باشیم و یا بر اساس ادعای اینکه بین درمان و تشخیص شکستگی و لمس ملازمه عرفی وجود داشته است و در آن اعصار در اغلب موارد تشخیص یا درمان شکستگی جز با لمس ممکن نبوده است، سوال و جواب را ناظر به فرض لمس هم بدانیم و یا بر اساس اطلاق جواب امام علیه السلام باشد که اگر چه سوال از جواز نظر است اما امام علیه السلام فرمودند اگر مضطر است او را معالجه کند که این اطلاق دارد یعنی هر چند علاج به لمس باشد. و این اطلاق اگر ثابت باشد اخص از ادله حرمت لمس است و مخصص آنها خواهد بود. بله اگر اطلاق بر اساس مقدمات حکمت باشد و عدم وجود قدر متیقن هم از مقدمات حکمت محسوب شود، با وجود سبق این سوال نمی‌توان از جواب امام علیه السلام اطلاق فهمید اما اگر انتفای قدر متیقن را جزو مقدمات حکمت ندانیم یا اطلاق را وضعی بدانیم وجود اطلاق در جواب امام علیه السلام بعید نیست.

البته از آنجا که ما حرمت لمس را مستفاد از همان حرمت نظر دانستیم اگر جایی حرمت نظر نفی شود، حرمت لمس هم منتفی خواهد بود که توضیح بیشتر آن خواهد آمد.

سوال دیگر این است که بر فرض پذیرش این مبنا، رجوع به پزشک معالج غیر همجنس جایز است آیا از این، جواز رجوع به پزشک غیر معالج استفاده می‌شود؟ مثل اینکه به پزشک غیر همجنس برای معالجه مراجعه می‌کند و پزشک او را به آزمایشگاه یا مرکز تصویربرداری معرفی می‌کند که آن پزشک متصدی آزمایشگاه یا مرکز تصویربرداری، پزشک معالج نیست آیا مراجعه به پزشک غیر معالج ارفق هم جایز است؟ یعنی آیا مراجعه به پزشک آزمایشگاه یا تصویربردار غیر مماثل که ارفق است جایز است؟ آنچه در روایت مذکور بود جواز مراجعه به پزشک معالج ارفق بود اما اگر پزشک ارفق، معالج نباشد بلکه در مسیر علاج قرار می‌گیرد، از روایت نمی‌توان جواز رجوع به او را استفاده کرد مگر بر اساس الغای خصوصیت.

البته مرحوم آقای تبریزی حتی مراجعه به پزشک غیر معالج ارفق را هم جایز می‌دانستند.

سوال: درمان زن يا مرد نامحرم بوسيلۀ پزشك چه صورتى دارد؟ حدود اين كار در حال اضطرار براى پزشك تا كجاست؟

[جواب] باسمه تعالى؛ چنانچه دكتر غير محرم در كارى كه به او مراجعه مى‌شود مهارت بيشتر داشته باشد، مراجعه به او مانعى ندارد، و الله العالم.

جواب ایشان این است که اگر در کاری که به او مراجعه شده است مهارت بیشتری دارد هر چند این کار علاج نباشد بلکه آزمایش یا تصویربرداری باشد. ایشان ارفق به علاج بودن را شرط ندانسته است بلکه موضوع را مهارت بیشتر در کارش دانسته‌اند که این نظر مبتنی بر الغای خصوصیت از روایت است که نیازمند اثبات است.

تبادر

گفتیم تبادر اگر چه علامت وضع است اما این علامیت به نحوی است که نفی اشتراک لفظی و معنوی را نمی‌کند و لذا حد معنای موضوع له و نفی اوضاع دیگر را از تبادر نمی‌توان استفاده کرد. بر همین اساس نکاتی را عرض خواهیم کرد که به تبادر هم اختصاص ندارند و در باقی علائم وضع هم وجود دارند.

اول: اصل حقیقت مذکور در کلام سید مرتضی صحیح نیست. هر جا تبادر از حاق لفظ شکل بگیرد استعمال حقیقی است اما اگر جایی تبادری رخ داد که احتمال دارد بر اساس قرینه شکل گرفته باشد برای اثبات وضع کافی نیست و اصل عدم قرینه در اینجا کاربرد ندارد. (مرحوم سید در همین جا معتقد بودند بر اساس این تبادر به معنای وضعی و حقیقی بودن استعمال حکم می‌کنیم).

دوم: چهار اشکال در تبادر مطرح کردیم. اشکال پنجم در کلام مرحوم آقای صدر مذکور است و آن اینکه تبادر شخصی برای اثبات وضع ارزشی ندارد. آنچه برای ما در شریعت مهم است این است که بتوانیم اثبات کنیم این لفظ در کلام شارع هم به همین معنا استعمال شده است و گرنه بدون اثبات این جهت، به صرف اینکه از لفظ چنین معنایی متبادر می‌شود برای فقیه ارزشی ندارد. آنچه ارزش دارد تبادر برای عرف عام است. تبادر نوعی و برای عرف عام است که برای کشف معنای الفاظ در کلام شارع به کار می‌آید.

اگر بتوانیم معنای متبادر برای عرف عام را تشخیص بدهیم که همان معتبر است اما اگر نتوانیم تشخیص دهیم مرحوم آقای صدر خواسته‌اند با اصل تطابق مشکل را حل کنند به این بیان که اگر فرد شک کرد آنچه متبادر می‌شود برای خود او است یا دیگران هم در این تبادر شریکند، بنای عقلاء بر این است که این تبادر مشترک بین فرد و سایرین است تا وقتی اثبات شود که تبادر شخصی است. مثلا در اعلام این قرینه وجود دارد که آنچه متبادر می‌شود برای شخص است و برای عرف عام این معنا متبادر نمی‌شود.

ما در دوره قبل عرض کردیم ثبوت چنین بنایی برای عقلاء معلوم نیست و اینکه عقلاء بر اساس یک بناء و تعبد چنین کاری بکنند بلکه عقلاء بر اساس اطمینان و وثوق به اینکه معنای متبادر برای شخص همان معنای متبادر برای عرف عام است چنین رفتار می‌کنند چون احتمال اینکه تبادر بر اساس خصوصیت شخص رخ داده باشد از نظر آنها قابل اعتناء نیست.

اما الان به نظر می‌رسد حرف ایشان بعید نیست و این اصل تطابق مثل اصل ظهور و حجیت آن است. ملاک حجیت ظهور در نزد عقلاء همان تعبد است نه اطمینان و وثوق بلکه ممکن است از ظهور برای آنها اطمینان هم حاصل شود اما ملاک حجیت این اطمینان نیست بلکه ملاک حجیت همان تعبد است که لفظ در معنای ظاهر حجت است تا وقتی خلاف آن اثبات شود و لذا علماء گفته‌اند ظهور حتی با ظن به خلاف هم حجت است. در اینجا هم آنچه از تصور لفظ به ذهن شخص خطور می‌کند بر اساس این است که چون در عرف عام چنین تبادری هست در ذهن آن شخص هم این تبادر رخ می‌دهد و هیچ کس به شخصی بودن این خطور توجه ندارد و تبادر شخصی را به ملاک شخصی بودن مبنای اثر عملی قرار نمی‌دهند و لذا لفظ مستعمل در کلام دیگران را هم بر همان معنایی که در ذهن شخص متبادر می‌شود حمل می‌کنند.

در نتیجه به نظرمان این حرف مرحوم آقای صدر بعید نیست و این اصل تطابق معتبر است به همان نحوی که اصل حجیت ظهور در نزد عقلاء معتبر است و شارع هم از این ارتکاز عقلایی (تطابق بین تبادر شخصی و نوعی) ردع نکرده است و لذا حجت است.

بنابراین مهم تبادر نوعی است یا بر اساس کشف آن با اطمینان و علم (هر چند از اطمینان به تطابق بین تبادر شخصی و نوعی) و یا اگر اطمینان و علم حاصل نشود بر اساس اصل تطابق که اصل تعبدی عقلایی است می‌توان تبادر نوعی را اثبات کرد.

مراد از تعبدی بودن این است که بر اساس درک واقع و کشف تام واقع نیست بلکه حتی بدون درک واقع و کشف تام از آن هم عمل می‌کنند.

سوم: اصل عدم نقل و اصل ثبات. تبادر شخصی به ضمیمه اصل تطابقی که گفته شد نهایتا می‌تواند تبادر نوعی در آن عصر را اثبات کند اما آنچه مهم است معنای متبادر از لفظ در عصر شارع است و شارع متعهد به استعمال لفظ در معانی اعصار متاخر از عصر خودش نیست و لذا نمی‌توان استعمالات شارع را بر معانی عصر متاخر حمل کرد بلکه باید معنای زمان شارع را کشف کرد که این بر اساس اصل عدم نقل و تطابق بین عرف فعلی و عرف زمان شارع خواهد بود که توضیح آن خواهد آمد.

هزینه دادرسی

شش وجه در مجموع برای لزوم رایگان بودن خدمات قضایی و دادرسی بیان کردیم. وجه هفتمی که برای این ادعا قابل بیان است این است که سیره مسلمین از زمان پیامبر صلی الله علیه و آله تا زمان‌های متاخر بر رایگان بودن دادرسی بوده است و در هیچ زمانی معهود نبوده است برای قضا، اجرت و هزینه بگیرند بله زرق قاضی معهود بوده است و ما قبلا گفتیم بین اجر و رزق تفاوت وجود دارد. این وجه در برخی کلمات خصوصا کلمات اهل سنت مورد استناد قرار گرفته است.

اما به نظر می‌رسد بر اساس این وجه لزوم رایگان بودن دادرسی و عدم جواز اخذ هزینه و اجرت را نمی‌توان اثبات کرد. بله اگر سیره عملی بر اجتناب از اخذ اجرت بود مثل اینکه سیره عملی بر اجتناب از اخذ رشوه است، اثبات لزوم رایگان بودن دادرسی بر اساس آن ممکن بود اما سیره بر اجتناب از اخذ اجرت نیست بلکه بر عدم مطالبه و پرداخت اجرت است. آنچه سیره زمان پیامبر و اهل بیت علیهم السلام بوده است بذل مجانی قضا بوده است چون به قاضی از بیت المال رزق داده می‌شده است و نیازی به اخذ اجرت نبوده است نه اینکه بر تجنب از اخذ اجرت بوده باشد. حتی اگر سیره بر رزق مشروط هم باشد یعنی بر اساس اینکه مجانی قضاوت کند به قاضی رزق داده می‌شده است اگر چه اخذ اجرت بر اساس این شرط حرام است (حرمت تکلیفی نه وضعی) اما این دلیل بر عدم جواز اخذ اجرت مطلقا نیست.

و اینکه در زمان ائمه علیهم السلام با اینکه از رجوع به قضات جور نهی شده است و با این حال اصحاب ائمه  با اینکه از بیت المال هم به آنها رزق داده نمی‌شده است برای قضا اجرت نمی‌گرفته‌اند دلیل بر تجنب از اخذ رزق نیست بلکه نمی‌گرفته‌اند و چه بسا امام علیه السلام به همان افراد هم رزق می‌داده است بلکه از برخی روایات استفاده می‌شود که امام علیه السلام به برخی اصحابشان پول می‌داده‌اند تا با آن اختلافات و تخاصمات بین شیعه را حل کنند.

وجه هشتمی که در کلمات حقوقدانان اهل سنت مطرح است این است که اخذ اجرت و هزینه دادرسی، با استقلال قاضی و عدم تمایل او به سمت یکی از متخاصمین منافات دارد و لذا برای حفظ استقلال قاضی دادرسی باید رایگان باشد و گرنه اگر اخذ هزینه از متخاصمین یا یکی از آنها جایز باشد به طور طبیعی به تمایل قاضی به یکی از آنها و انحراف از عدالت منتهی می‌شود.

استقلال قاضی تا حدی مهم است که در کلمات فریقین خرید و فروش توسط قاضی یا توسط واسطه شناخته شده مکروه دانسته شده است چون آن را معرض شکل گیری معاملات محاباتی و خدشه دار شدن استقلال قاضی و تمایل به برخی اطراف و در نهایت عدم حکم به نهایت قرار می‌دهد. وقتی تا شارع حتی تا این حد را نهی کرده است (هر چند به نهی تنزیهی) می‌توان گفت به اخذ اجرت و هزینه هم راضی نیست.

مرحوم آقای تبریزی می‌فرمایند:

ذكر في الجواهر في ذيل هذا الكلام ما حاصله: انّه يكره للقاضي تولّي البيع و الشراء لنفسه في مجلس الحكم و غيره، سواء أ كانت معاملته مع من يعلم انّه يحاسبه أم غيره، و لعلّ النسخة الصحيحة: مع من يعلم انّ يحابيه أو غيره أي معاملته مع من يوقع البيع المحاباة و غيره لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم- على ما رواه بعض العامة-: «ما عدل وال اتّجر في رعيته أبدا»، بل في آخر: «لعن إمام يتّجر في رعيّته». و لأنّ في حال تولي القضاء يكون البيع أو الشراء موجبا لتشويش خاطره خصوصا إذا كان ذلك في مجلس الحكم فإنّه المانع من التوجه بتمام قلبه إلى الخصومة المرفوعة إليه، و لاحتمال أن يقع البيع أو الشراء منه على وجه المحاباة بأن يبيع الآخر المال منه بأقل من قيمته السوقية أو يشتري منه بأكثر منها بحيث يوجب ذلك جلب محبة القاضي و ميله إليه، و قد يحصل الخوف لخصم من يعامل القاضي من ميل القاضي إلى ذلك المعامل فيمتنع عن المرافعة إليه فيكون القاضي موضع التهمة إلى غير ذلك.

و قد عمّم- قدّس سرّه- الحكم فالحق سائر المعاملات بالبيع و الشراء و قال: بل يكره للقاضي النظر في نفقة عياله و ضيعته و غير ذلك ممّا يشغل قلبه فالأولى للقاضي أن يوكّل من لا يعرفه الغير أنّه وكيله للبيع و الشراء، ثمّ نقل ما روى عن بعض كتب العامة أنّ عليا- عليه السلام- امتنع عن شراء القميص ممن عرفه إلى ان انتهى إلى من لا يعرفه فاشترى منه.

أقول: ليس فيما ذكر وجه يصحّ الاعتماد في الحكم بكراهة تولي القاضي البيع و الشراء لنفسه، و إنّما الممنوع ميل القاضي إلى أحد الخصمين للحكم له، كما تشهد لذلك صحيحة أبي حمزة الثمالي، نعم معاملة القاضي ممن يبيعه أو يشتري منه محاباة لجلب رضاه ليحكم له عند المخاصمة إليه داخل في الرشوة، فيما إذا علم القاضي أنّ بيعه أو الشراء منه كذلك، فلا تجوز له تلك المعاملة لأنّها من الرشوة في الحكم، كما ذكرنا ذلك في المكاسب المحرّمة، و أمّا تولي البيع و الشراء في مجلس الحكم بحيث يوجب تشويش البال فقد تقدم كراهة الحكم حال اشتغال القلب، و هذا داخل فيه سواء أ باع أو اشترى لنفسه أم للغير.

(اسس القضاء و الشهادة، صفحه ۷۱)

ابن قدامة نیز می‌گوید:

فَصْلٌ: وَلَا يَنْبَغِي لِلْقَاضِي أَنْ يَتَوَلَّى الْبَيْعَ وَالشِّرَاءَ بِنَفْسِهِ؛ لِمَا رَوَى أَبُو الْأَسْوَدِ الْمَالِكِيُّ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ جَدِّهِ، أَنَّ النَّبِيَّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - قَالَ: «مَا عَدَلَ وَالٍ اتَّجَرَ فِي رَعِيَّتِهِ أَبَدًا» وَلِأَنَّهُ يُعْرَفُ فَيُحَابَى، فَيَكُونُ كَالْهَدِيَّةِ، وَلِأَنَّ ذَلِكَ يَشْغَلُهُ عَنْ النَّظَرِ فِي أُمُورِ النَّاسِ.

وَقَدْ رُوِيَ عَنْ أَبِي بَكْرٍ الصِّدِّيقِ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - أَنَّهُ لَمَّا بُويِعَ، أَخَذَ الذِّرَاعَ وَقَصْدَ السُّوقَ، فَقَالُوا: يَا خَلِيفَةَ رَسُولِ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - لَا يَسَعُك أَنْ تَشْتَغِلَ عَنْ أُمُورِ الْمُسْلِمِينَ. قَالَ: فَإِنِّي لَا أَدَعُ عِيَالِي يَضِيعُونَ. قَالُوا: فَنَحْنُ نَفْرِضُ لَك مَا يَكْفِيك. فَفَرَضُوا لَهُ كُلَّ يَوْمٍ دِرْهَمَيْنِ.

فَإِنْ بَاعَ وَاشْتَرَى، صَحَّ الْبَيْعُ؛ لِأَنَّ الْبَيْعَ تَمَّ بِشُرُوطِهِ وَأَرْكَانِهِ. وَإِنْ احْتَاجَ إلَى مُبَاشَرَتِهِ، وَلَمْ يَكُنْ لَهُ مَنْ يَكْفِيهِ، جَازَ ذَلِكَ، وَلَمْ يُكْرَهْ؛ لِأَنَّ أَبَا بَكْرٍ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - قَصْدَ السُّوقَ لِيَتَّجِرَ فِيهِ، حَتَّى فَرَضُوا لَهُ مَا يَكْفِيهِ، وَلِأَنَّ الْقِيَامَ بِعِيَالِهِ فَرْضُ عَيْنٍ، فَلَا يَتْرُكُهُ لِوَهْمِ مَضَرَّةٍ، وَأَمَّا إذَا اسْتَغْنَى عَنْ مُبَاشَرَتِهِ، وَوَجَدَ مَنْ يَكْفِيهِ ذَلِكَ كُرِهَ لَهُ؛ لِمَا ذَكَرْنَا مِنْ الْمَعْنَيَيْنِ. وَيَنْبَغِي أَنْ يُوَكِّلَ فِي ذَلِكَ مَنْ لَا يُعْرَفُ أَنَّهُ وَكِيلُهُ؛ لِئَلَّا يُحَابَى.

وَهَذَا مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ. وَحُكِيَ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ، أَنَّهُ قَالَ: لَا يُكْرَهُ لَهُ الْبَيْعُ وَالشِّرَاءُ وَتَوْكِيلُ مَنْ يُعْرَفُ؛ لِمَا ذَكَرْنَا مِنْ قَضِيَّةِ أَبِي بَكْرٍ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - وَلَنَا، مَا ذَكَرْنَاهُ. وَرُوِيَ عَنْ شُرَيْحٍ، أَنَّهُ قَالَ: شَرَطَ عَلَيَّ عُمَرُ حِينَ وَلَّانِي الْقَضَاءَ أَنْ لَا أَبِيعَ، وَلَا أَبْتَاعَ، وَلَا أَرْتَشِيَ، وَلَا أَقْضِيَ وَأَنَا غَضْبَانُ. وَقَضِيَّةُ أَبِي بَكْرٍ حُجَّةٌ لَنَا؛ فَإِنَّ الصَّحَابَةَ أَنْكَرُوا عَلَيْهِ، فَاعْتَذَرَ بِحِفْظِ عِيَالِهِ عَنْ الضَّيَاعِ، فَلَمَّا أَغْنَوْهُ عَنْ الْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ بِمَا فَرَضُوا لَهُمْ، قَبِلَ قَوْلَهُمْ، وَتَرَكَ التِّجَارَةَ، فَحَصَلَ الِاتِّفَاقُ مِنْهُمْ عَلَى تَرْكِهَا عِنْدَ الْغِنَى عَنْهَا.

(المغنی، جلد ۱۴، صفحه ۶۰)

آنچه از این عبارات به دست می‌آید این است که رعایت عدالت و خدشه دار نشدن آن به حدی مهم بوده است که شارع حتی تولی نفقه اهل و عیال توسط خود قاضی را مکروه دانسته است و همین به طریق اولی در اخذ هزینه و اجرت از یکی از متخاصمین و وجود دارد خصوصا که الان هزینه دادرسی را از مدعی می‌گیرند و اگر بعدا ادعا را ثابت کرد می‌تواند از مدعی علیه بگیرد.

آنچه در اشکال به این وجه به نظر می‌رسد این است که برای حکم الزامی نمی‌توان به احکام غیر الزامی تمسک کرد نظیر آنچه گفته‌اند که مستفاد از ادله شریعت کراهت مخالطت زنان و مردان است و چون در تولی فتوا توسط زنان به مخالطت منجر می‌شود پس مرجعیت برای زن جایز نیست و فتوای او برای مرد حجت نیست و همان جا هم اشکال شده است که از احکام غیر الزامی و کراهت نمی‌توان ممنوعیت و حرمت را استفاده کرد در اینجا هم نهایتا کراهت اخذ اجر برای قاضی اثبات می‌شود نه ممنوعیت آن.

هزینه دادرسی

گفتیم در بین حقوقدانان در رایگان بودن دادرسی اختلاف نظر هست. وجوهی را برای لزوم رایگان بودن خدمات قضایی نقل و بررسی کردیم. علاوه بر این وجوه ممکن است به برخی ادله شرعی برای آن استدلال شود که ما در اینجا سه وجه را بیان می‌کنیم:

چهارم: مستفاد از کلمات برخی فقهاء این است که بذل مال برای قضا حتی اگر برای حکم به حق باشد رشوه است و این نظر معروف و مشهور است اگر چه برخی از متاخرین در آن تردید کرده‌اند و ما قبلا گفتیم بذل مال در مقابل حکم حق رشوه نیست و بر فرض که در صدق رشوه شک کنیم دلیلی بر اثبات ممنوعیت آن نداریم و لذا این وجه از نظر ما ناتمام است.

پنجم: آنچه از ادله شرعی استفاده می‌شود این است که حق هیچ کسی نباید ضایع و پایمال شود و مقررات شریعت هیچ گاه نباید موجب پایمال شدن حق کسی شود و این اگر چه مقتضی رایگان بودن دادرسی مطلقا نیست اما لزوم رایگان بودن دادرسی فی الجملة را اثبات می‌کند.

این ادله مختلف است مانند آنها که گفته شده است حق مسلمان پایمال نمی‌شود یا اینکه در حقوق مالی یک قسم و یک شاهد کفایت می‌کند تا حق کسی پایمال نشود یا حتی به خاطر آن قسامه در دماء معتبر دانسته شده است.

منوط کردن دادرسی به پرداخت هزینه اگر چه در همه موارد منجر به ضیاع حق نمی‌شود اما در برخی موارد که افراد تمکن مالی ندارند اناطه دادرسی به پرداخت هزینه به پایمال شدن حقوق منجر می‌شود. نتیجه اینکه دادرسی اگر چه لازم نیست بالجملة رایگان باشد اما فی الجملة باید رایگان باشد یعنی در مواردی که امتناع از ارائه رایگان خدمات قضایی به پایمال شدن حق منجر شود نباید برای دادرسی هزینه‌ای اخذ شود.

از جمله این ادله می‌توان به این روایات اشاره کرد:

ابْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ عَمَّارٍ السَّابَاطِيِّ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ أَعْمَى فَقَأَ عَيْنَ صَحِيحٍ [مُتَعَمِّداً] قَالَ فَقَالَ يَا أَبَا عُبَيْدَةَ إِنَّ عَمْدَ الْأَعْمَى مِثْلُ الْخَطَإِ هَذَا فِيهِ الدِّيَةُ مِنْ مَالِهِ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ فَإِنَّ دِيَتَهُ عَلَى الْإِمَامِ وَ لَا يَبْطُلُ حَقُّ مُسْلِمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۰۲)

در این روایت امام علیه السلام فرموده‌اند حق مسلمان نباید ضایع و پایمال شود و بر همین اساس حتی ضامن دیه را بیت المال قرار داده‌اند.

حَدَّثَنَا عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ قَالَ حَدَّثَنَا الْقَاسِمُ بْنُ الرَّبِيعِ الوَرَّاقُ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ صَبَّاحٍ الْمَدَائِنِيِّ عَنِ الْمُفَضَّلِ‏ أَنَّهُ كَتَبَ إِلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَجَاءَهُ هَذَا الْجَوَابُ مِنْ أَبِي عَبْدِ اللَّه‏ ... وَ كَانَ رَسُولُ اللَّهِ ص يَقْضِي بِشَهَادَةِ رَجُلٍ وَاحِدٍ مَعَ يَمِينِ الْمُدَّعِي وَ لَا يُبْطِلُ حَقَ‏ مُسْلِمٍ‏  (بصائر الدرجات، جلد ۱، صفحه ۵۳۴)

ششم: از ادله شرعی استفاده می‌شود حاکم برای رفع احتیاجات و ضرورات مضطرین مسئولیت دارد تا حدی که حتی وظیفه حاکم پرداخت بدهی کسی است که توان پرداخت آن را ندارد.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ قَالَ: قَالَ لِي أَبُو الْحَسَنِ ع مَنْ طَلَبَ هَذَا الرِّزْقَ مِنْ حِلِّهِ لِيَعُودَ بِهِ‏ عَلَى نَفْسِهِ وَ عِيَالِهِ كَانَ كَالْمُجَاهِدِ فِي سَبِيلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَإِنْ غُلِبَ عَلَيْهِ‏ فَلْيَسْتَدِنْ‏ عَلَى اللَّهِ وَ عَلَى رَسُولِهِ مَا يَقُوتُ بِهِ عِيَالَهُ فَإِنْ مَاتَ وَ لَمْ يَقْضِهِ كَانَ عَلَى الْإِمَامِ قَضَاؤُهُ فَإِنْ لَمْ يَقْضِهِ كَانَ عَلَيْهِ وِزْرُه‏ ... (الکافی، جلد ۵، صفحه ۹۳)

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى‏ عَنِ الْعَبَّاسِ عَمَّنْ ذَكَرَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: الْإِمَامُ يَقْضِي عَنِ الْمُؤْمِنِينَ الدُّيُونَ مَا خَلَا مُهُورَ النِّسَاء (الکافی، جلد ۵، صفحه ۹۴)

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ الْحُسَيْنِ اللُّؤْلُؤِيِّ عَنْ زِيَادِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سُوقَةَ عَنْ عَطَاءٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ: قُلْتُ لَهُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ عَلَيَّ دَيْناً إِذَا ذَكَرْتُهُ فَسَدَ عَلَيَّ مَا أَنَا فِيهِ فَقَالَ سُبْحَانَ اللَّهِ وَ مَا بَلَغَكَ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص كَانَ يَقُولُ فِي خُطْبَتِهِ مَنْ تَرَكَ ضَيَاعاً فَعَلَيَّ ضَيَاعُهُ وَ مَنْ تَرَكَ‏ دَيْناً فَعَلَيَّ دَيْنُهُ وَ مَنْ تَرَكَ مَالًا فَآكُلُهُ فَكَفَالَةُ رَسُولِ اللَّهِ ص مَيِّتاً كَكَفَالَتِهِ حَيّاً وَ كَفَالَتُهُ حَيّاً كَكَفَالَتِهِ مَيِّتاً فَقَالَ الرَّجُلُ نَفَّسْتَ عَنِّي جَعَلَنِيَ اللَّهُ فِدَاكَ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۱۱)

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ الْبَرْقِيِّ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْأَصْبَهَانِيِّ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ دَاوُدَ الْمِنْقَرِيِّ عَنْ سُفْيَانَ بْنِ عُيَيْنَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ النَّبِيَّ ص قَالَ: أَنَا أَوْلَى بِكُلِّ مُؤْمِنٍ مِنْ نَفْسِهِ وَ عَلِيٌّ أَوْلَى بِهِ مِنْ بَعْدِي فَقِيلَ لَهُ مَا مَعْنَى ذَلِكَ فَقَالَ قَوْلُ النَّبِيِّ ص مَنْ تَرَكَ‏ دَيْناً أَوْ ضَيَاعاً فَعَلَيَّ وَ مَنْ تَرَكَ مَالًا فَلِوَرَثَتِه‏ (الکافی، جلد ۱، صفحه ۴۰۶)

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ صَبَّاحِ بْنِ سَيَابَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ ص‏ أَيُّمَا مُؤْمِنٍ أَوْ مُسْلِمٍ مَاتَ وَ تَرَكَ‏ دَيْناً لَمْ يَكُنْ فِي فَسَادٍ وَ لَا إِسْرَافٍ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يَقْضِيَهُ فَإِنْ لَمْ يَقْضِهِ فَعَلَيْهِ إِثْمُ ذَلِكَ إِنَّ اللَّهَ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى يَقُولُ- إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكِينِ‏ الْآيَةَ فَهُوَ مِنَ الْغَارِمِينَ وَ لَهُ سَهْمٌ عِنْدَ الْإِمَامِ فَإِنْ حَبَسَهُ فَإِثْمُهُ عَلَيْهِ. (الکافی، جلد ۱، صفحه ۴۰۷)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: مَنْ مَاتَ وَ تَرَكَ‏ دَيْناً فَعَلَيْنَا دَيْنُهُ وَ إِلَيْنَا عِيَالُهُ وَ مَنْ مَاتَ وَ تَرَكَ مَالًا فَلِوَرَثَتِهِ وَ مَنْ مَاتَ وَ لَيْسَ لَهُ مَوَالٍ فَمَالُهُ مِنَ الْأَنْفَالِ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۱۶۸)

بلکه از این روایات استفاده می‌شود برداشت مالیات از ارث جایز نیست.

عرض ما نسبت به این روایات این است که مستفاد از این روایات این است که نباید خدمات قضایی به گونه‌ای منوط به هزینه باشند که حقوق معسرین و افرادی که تمکن مالی ندارند ضایع و پایمال شود اما این به این معنا نیست که لزوما باید به معسرین مجانی خدمات قضایی ارائه شود بلکه می‌تواند هزینه دادرسی برای همه نیاز باشد، اما دولت به افراد معسر کمک کند (از زکات یا محل دیگری) تا هزینه قضایی را بپردازند.

تبادر

دو اشکال به علامیت تبادر و جواب آنها مطرح شد. در جواب مرحوم آقای صدر گفتیم درست است که پی بردن به علم نیاز به برهان ندارد بلکه صرف التفات برای اینکه به وجود یا عدم وجود علم پی برد کفایت می‌کند اما التفات با همین تبادر شکل می‌گیرد درست است که التفات نیازمند به برهان نیست اما نیازمند سبب است و تبادر سبب التفات است. آنچه مشهور از آن به علم به وضع تعبیر کرده‌اند ایشان به التفات تعبیر کرده است. نتیجه اینکه مراد ما از تبادر چیزی بیش از این نیست که با تصور لفظ، التفات به معنا پیدا کنیم.

اما دو اشکال دیگر بر علامیت تبادر به ذهن می‌رسد:

اول: گفتیم تبادر اخص از وضع است یعنی ممکن است وضع باشد و تبادر نباشد در نتیجه تبادر اگر چه وضع را اثبات می‌کند اما عدم وضع برای معنای دیگری را اثبات نمی‌کند و لذا هم چنان احتمال دارد لفظ معانی وضعی دیگری هم داشته باشد و این باعث می‌شود به صرف تبادر نتوان لفظ را بر معنا در مقام استعمال حمل کرد و حمل لفظ بر معنا در مقام استعمال نیازمند اثبات انحصار معنای وضعی است و گرنه لفظ مشترک اگر چه برای همان معانی وضع شده است اما نمی‌توان آن را بر یک معنا در مقام استعمال حمل کرد در نتیجه لفظ هم چنان مجمل است و تاثیر تبادر این است که این معنای متبادر جزو اطراف احتمال محسوب خواهد شد بر خلاف معنای مجازی که جزو اطراف احتمال نیست چون خلاف اصل حقیقت است.

نتیجه اینکه تبادر اگر چه علامت وضع است اما مثبت انحصار وضع نیست و این باعث می‌شود که نتوان بر اساس تبادر، لفظ را در مقام استعمال بر همان معنای متبادر حمل کرد و تبادر دلیل بر تعین مراد استعمالی نیست چون کاملا ممکن است برخی معانی لفظ مشترک به ذهن تبادر کند در حالی که برخی دیگر تبادر (به معنای سرعت انتقال) نداشته باشند با این حال ممکن است لفظ در مقام استعمال در همان معنایی که متبادر نیست استعمال شده باشد و تعیین معنای استعمالی لفظ مشترک نیازمند به قرینه است و به صرف تبادر نمی‌توان معنای استعمالی را تعیین کرد. پس تبادر علامت وضع هست اما برای تعیین مراد استعمالی و حمل لفظ بر معنا کافی نیست.

دوم: اشکالی که مرحوم آخوند در بحث صحت حمل ذکر کرده است که صحت حمل اولی دلیل بر حقیقت است و صحت حمل شایع هم دلیل بر حقیقت است به این معنا که استعمال لفظ در آن مورد استعمال حقیقی است اما معنای موضوع له را متعین نمی‌کند و لذا صحت حمل شایع اعم از تعیین معنای موضوع له است و لذا با صحت حمل لفظ شیر بر شیر گاو نمی‌توان اثبات کرد لفظ شیر برای شیر گاو وضع شده است بلکه نهایت می‌توان اثبات کرد استعمال لفظ شیر در شیر گاو حقیقی است اما اینکه لفظ شیر برای خصوص شیر گاو وضع شده یا برای اعم و جامع، قابل اثبات نیست.

این اشکال در تبادر هم جاری است. یعنی بر اساس تبادر نهایت چیزی که می‌توان اثبات کرد این است که استعمال لفظ در این معنای متبادر حقیقی است اما این تعیین حد معنا و موضوع له نیست.

تفاوت این اشکال با اشکال قبل این است که در اشکال قبل گفتیم با تبادر نمی‌توان اشتراک لفظی را نفی کرد و این اشکال این است که تبادر اشتراک معنوی را هم نفی نمی‌کند و تعیین نمی‌کند که موضوع له معنای جامع نیست. و اینجا با اطراد تبادر نمی‌توان احتمال اشتراک معنوی را نفی کرد چون آنچه با اطراد تبادر نفی می‌شود احتمال دخالت قرائن مختلف و ارتکازات بود، نه احتمال وضع برای جامع.

و این بر خلاف صحت حمل است که صحت حمل اولی هم معنای حقیقی را مشخص می‌کند و هم حد معنا را معلوم می‌کند و لذا صحت حمل تاثیر مهمی در تشخیص معنای موضوع له دارد.

خلاصه اینکه تبادر نمی‌تواند معین معنای موضوع له باشد و صرفا می‌تواند حقیقی بودن استعمال لفظ در معنای متبادر را اثبات کند اما نه اشتراک لفظی و نه اشتراک معنوی با تبادر امکان نفی ندارند تا بر اساس تبادر بتوان معنای موضوع له را به حد و حدودش تشخیص داد.

مگر اینکه کسی تبادر را به معنای دیگری غیر از انسباق و سرعت انتقال معنا از لفظ تعریف کند که در آن این اشکالات را برطرف کند اما در آن صورت بیان تفاوت آن با سایر علائم مهم است علاوه که نمی‌توان اثبات کرد منظور از تبادر در کلمات علماء این معنای جدید است.

هزینه دادرسی

گفتیم در علم حقوق در رایگان بودن حق دادرسی اختلاف نظر وجود دارد. آنانکه به لزوم رایگان بودن آن معتقدند به ادله‌ای تمسک کرده‌اند که دلیل دوم آنها این است که اختصاص هزینه دادرسی به کسانی که تمکن مالی دارند در مقابل کسانی که معسرند نه تنها به کاهش طرح دعاوی نمی‌انجامد بلکه به افزایش طرح دعاوی، طولانی شدن فرآیند دادرسی و افزایش تعداد زندانیان منجر می‌شود علاوه که در بسیاری موارد به انصراف صاحب حق از اقامه دعوی و پیگیری نکردن حق و پایمال شدن آن منتهی می‌شود در حالی که غرض از حکومت احقاق حقوق و بسط عدالت است و این کار به نقض غرض منتهی می‌شود.

اما به نظر می‌رسد این وجه نیز ناتمام است چون اولا اخص از مدعا ست و اخذ هزینه دادرسی همیشه ملازم با این امور نیست نهایتا باید گفت در مواردی که اخذ هزینه دادرسی منجر به این امور می‌شود یا مشکوک است نباید هزینه دادرسی اخذ شود اما در جایی که دارا بودن فرد و تمکن او مشخص است چرا نباید هزینه دادرسی دریافت شود؟ با این دلیل نمی‌توان ممنوعیت اخذ هزینه دادرسی در این موارد را اثبات کرد.

ثانیا طولانی شدن فرآیند دادرسی یا صعوبت اثبات ادعای اعسار یا افزایش طرح دعاوی یا افزایش تعداد زندانیان از موانع شریعت نیست یعنی چون اخذ هزینه دادرسی به این امور منجر می‌شود پس اخذ هزینه ممنوع است؟! بلکه حتی قضا واجب فوری هم نیست. این گونه نیست که این امور از احکام عقلی غیر قابل رد باشند تا حکم بر اساس آنها لازم باشد بلکه این مسائل صرفا تخرصات و استحسانات است که در حکم بر اساس آنها و جعل قوانین باید میزان تزاحم آنها با مصالح اقوی یا مفاسد دیگر و ... هم سنجیده شود و صرف وجود این امور مبرر جعل قوانین مطابق آنها نیست. مثلا در همین لزوم رایگان بودن هزینه دادرسی به خاطر اجتناب از این امور باید در نظر گرفت که ممکن است رایگان بودن هزینه دادرسی به افزایش میزان مالیات از همه مردم منجر شود و معلوم نیست در این تزاحم مصالح و مفاسد همچنان رایگان بودن هزینه دادرسی برتری داشته باشد.

وجه سومی که در کلمات حقوقدانان برای اثبات لزوم رایگان بودن دادرسی ذکر شده است این است که اخذ هزینه‌های اثبات ادعا و دادرسی فقط در صورت اثبات ادعا و پیروزی در دادگاه است با این فرض رایگان نبودن دادرسی و ترس از عدم پیروزی در دادگاه و عدم امکان اخذ هزینه‌ها از مدعی علیه، مانع اقامه دعوی و پایمال شدن حقوق مظلومین خواهد شد پس برای جلوگیری از این امور باید دادرسی رایگان باشد تا مدعی برای اثبات ادعایش نیاز به هزینه‌ کردن نداشته باشد تا ترس از عدم پیروزی و عدم برگشت هزینه‌ها مانع از اقامه دعوا و پیگیری حق نباشد.

اما به نظر این ادعا هم ناتمام است و صرف اینکه رایگان نبودن دادرسی باعث ایجاد مخاطراتی می‌شود که ممکن است به انصراف صاحب حق از پیگیری حقوقش باشد دلیل بر لزوم رایگان بودن دادرسی نیست و گرنه در تجارت هم مخاطراتی وجود دارد که ممکن است برخی به خاطر وجود آن مخاطرات از تجارت صرف نظر کنند و این دلیل بر نفی مخاطرات در تجارت نمی‌شود. بنای عقلای عالم بر پذیرش مخاطرات و سنجش نسبت منافع و مخاطرات است.

صفحه25 از202

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است