تقدیم استصحاب بر برائت

چند وجه برای تقدیم استصحاب بر سایر اصول عملی شرعی بیان کردیم. از کلام مرحوم آقای صدر چند بیان دیگر قابل استفاده است. برخی از آنچه در کلام ایشان آمده است همان است که قبلا تقریر کرده‌ایم. اما برخی متفاوت است. ایشان در یک بیان ‌می‌فرمایند دلیل استصحاب قابلیت تقیید با دلیل برائت را ندارد و اینکه به فرض جایی که حالت سابق عدم تکلیف است مقید شود ممکن نیست به خلاف دلیل برائت که قابلیت تقیید به دلیل استصحاب را دارد و اینکه به فرض عدم حالت سابق مقید شود ممکن است.

برای این بیان وجهی غیر از آنچه در بیان لغویت عنوان گفتیم قابل تصویر نیست. در جایی که عنوان ماخوذ در دلیل، در حکم موثر باشد چه به نحو تمام الموضوع و چه جزء‌ الموضوع لغویت عنوان پیش نمی‌آید اما اگر آن عنوان اصلا در حکم موثر نباشد حتی به نحو جزء الموضوع، عنوان لغو خواهد شد و این خلاف ظاهر دلیل است.

بیان هفتم: که از کلام مرحوم آقای صدر قابل استفاده است به این بیان است. دلیل استصحاب به عموم بر شمول مورد دلالت می‌کند و حتی این عموم به مثل کلمه «ابدا» تاکید هم شده است اما دلیل برائت اطلاق است. و دلیل عام اظهر از دلیل اطلاق است و لذا بر آن مقدم است.

اشکال این بیان این است که اولا حتی خود ایشان هم اصل مبنا را قبول ندارند و ثانیا برخی از ادله برائت هم به عموم دال بر برائت است. مثل «کل شیء مطلق حتی یرد فیه نهی».

بیان هشتم: که این بیان هم از کلام مرحوم آقای صدر قابل استفاده است مبتنی بر این است که استصحاب اماره باشد. ایشان می‌فرمایند دلیل برائت با هیچ دلیلی که به عنوان طریقیت و اماریت جعل شده است معارض نخواهد بود به نحوی که حتی اگر اماریت دلیلی مشکوک هم باشد باز هم اصل برائت حجت نیست چون مورد شبهه مصداقیه دلیل برائت است. ایشان می‌فرمایند مقصود شارع از ادله برائت الغای طرق و امارات نیست بلکه شارع در موارد عدم حجت بر تکلیف برائت را جعل کرده است بنابراین اگر جایی اماره‌ای بر تکلیف وجود داشته باشد، برائت حقیقتا موضوع ندارد. متفاهم عرف از ادله برائت این نیست که شارع با جعل حجیت برای برائت خواسته‌ است حجج و امارات را الغاء کند بلکه متفاهم این است که شارع خواسته است در جایی که حجتی بر تکلیف نیست برائت را جعل کند. البته منظور این است که مقید به چیزی است که حجیت آن بر اساس اماریت و کاشفیت باشد نه آن چیزی که حجیت آن بر اساس اصل عملی باشد.

تا اینجای کلام ایشان با همان بیانی که ما سابقا گفتیم از کلام مرحوم نایینی قابل استفاده است توجیه پذیر است.

اما ایشان در ادامه فرموده‌اند حتی اگر در جایی احتمال بدهیم شارع حجت و اماره‌ای قرار داده است در این صورت به برائت نمی‌توان تمسک کرد مثلا اگر احتمال می‌دهیم شارع شهرت را حجت کرده است در این صورت تمسک به برائت ممکن نیست چون برائت مقید شد به جایی که شارع حجیت و اماریت چیزی را بر خلاف آن نپذیرفته باشد و در این مورد چون احتمال دارد شارع حجیت شهرت را پذیرفته باشد شبهه مصداقیه دلیل برائت است و تمسک به اصل برائت ممکن نیست. در حقیقت در این موارد اگر چه انطباق عنوان عام روشن است اما انطباق عنوان عام بما هو حجة معلوم نیست لذا نمی‌توان به دلیل عام تمسک کرد.

این بیان شبیه بیانی است که مرحوم شیخ در مکاسب فرموده‌اند ممکن است گفته شود اگر در اعتبار بلوغ در صحت معامله یا اعتبار لفظ در صحت معامله شک کنیم، تمسک به اطلاقات صحت بیع برای نفی قیود جایز نیست چون «احل الله البیع» یعنی بیعی که صحیح است و گرنه شارع بیع فاسد را که تنفیذ نمی‌کند و هر جا ما در صحت بیع شک کردیم، شبهه مصداقیه دلیل است.

مرحوم شیخ در همان جا از این شبهه جواب داده‌اند که عنوان صحیح در دلیل مطلق اخذ نشده است تا در این موارد به دلیل نتوان تمسک کرد بلکه آنچه قید این دلیل است همان عناوینی است که از صحت خارج شده‌اند مثل بیع ربوی. پس در هر جا در صحت بیع شک داشته باشیم، چون شبهه مصداقیه دلیل مخصص است، مشمول دلیل عام و مطلق خواهد بود. در حقیقت این موارد شبهه حکمیه است و در موارد شبهات حکمیه که شک در تخصیص زائد است اجمال به عام سرایت نمی‌کند و عام حجت است و اصل عدم تخصیص زائد جاری است.

آنچه اینجا مرحوم آقای صدر فرموده‌اند شبیه همان شبهه‌ای است که در کلام مرحوم شیخ مطرح شد و جواب داده شد. اینکه دلیل برائت مقید است به جایی که حجتی بر خلافش نباشد مراد این نیست که دلیل برائت به عنوان اماره معتبر مقید شده باشد بلکه به حجج واقعی و بالفعل مقید شده است و لذا اگر حجیت و اماریت چیزی واصل نباشد تحقق قید معلوم نیست و باید به دلیل برائت تمسک کرد. حجیت چیزی باید صغرویا و کبرویا واصل باشد تا دلیل برائت جاری نباشد. اگر حجیتی چیزی کبرویا یا صغرویا واصل نبود مجرای برائت است و تمسک به عام در شبهه مصداقیه نیست چون ملاک در شبهه مصداقیه عناوینی است که به حسب اثبات در دلیل مخصص و مقید آمده است نه عنوان انتزاعی و ذهنی. لذا از مثل «احل الله البیع» عنوان بیع فاسد خارج نشده است بلکه عناوینی مثل «بیع ربوی»، «بیع غرری»، «بیع سفیه» و ... خارج شده است. در اینجا هم آنچه از مثل «رفع ما لایعلمون» خارج شده است عنوان «حجت» نیست بلکه واقع امارات و طرق هستند و آنچه اماریتش مشکوک است حجت نیست. قبلا گفتیم اصلا حجیت متقوم به وصول است و تا واصل نشود حقیقتا و قطعا حجت نیست نه اینکه حجیت آن مشکوک است. حجیت فعلی آن مقطوع العدم است هر چند جعل واقعی حجیت برای آن محتمل است.

و لذا این طور نیست که اینجا احتمال ورود باشد تا گفته شود قبلا گفتیم در موارد شک در ورود نمی‌توان به دلیلی که احتمال دارد مورود باشد تمسک کرد بلکه عدم ورود مقطوع است.

قبلا این بحث را در جلسه ۱۲۳ سال گذشته هم مطرح کردیم و مفصل جواب دادیم.

در نتیجه ما در تقدم استصحاب بر برائت بیان لغویت و بیان حکومت و بیان مرحوم آخوند را پذیرفتیم.

جلسه بعد در مورد تعارض بین استصحاب و استصحاب دیگر بحث خواهیم کرد.

ضمائم:

کلام مرحوم آقای صدر:

و امّا الاستصحاب مع البراءة الشرعية فقد يقال بعدم وجود نكتة تقتضي تقديم دليله على دليلها لأنَّ النسبة بينهما العموم من وجه، و لكن الصحيح انه في الشبهات‏ الموضوعية يكون الاستصحاب الموضوعي مقدماً على البراءة لكونه سببياً، و في الشبهات الحكمية يتقدم الاستصحاب على دليل البراءة الشرعية امّا إذا كانت البراءة على مستوى حكم العقل فلما تقدم من الورود، و اما البراءة الشرعية التي هي في مستوى الاحتياط الشرعي فيقدم دليل الاستصحاب على دليلها بالأظهرية لأنه كالصريح في العموم و التأكيد بأنه لا ينقض اليقين بالشك أبداً و هذا بخلاف الإطلاق في أدلة البراءة و العام أو الأظهر مقدم على المطلق أو الظاهر.

هذا مضافاً: إلى ان العرف لا يحتمل التفكيك بين الاستصحاب في مورد الإباحة مع الاستصحاب في مورد التحريم بحيث يكون الأول جارياً دون الثاني بخلاف البراءة حيث يحتمل عدم حجيتها في مورد اليقين السابق بالحرمة لاحتمال دخالة ذلك في الإلزام و هذا يجعل مدلول دليل الاستصحاب أخص لا محالة من دليل البراءة.

ثم انه لو سلم ان المجعول في الاستصحاب هو الطريقية و إثبات الواقع أمكن ان يقال فيه و في كل ما يكون المجعول فيه الطريقية و العلمية في قبال ما لم يجعل فيه ذلك بالتقديم بتقريب حاصله: انه قد ارتكز في ذهن المتشرعة انَّ الشارع لا تنحصر وسيلة الإثبات عنده بالعلم الوجداني لوضوح ثبوت طرق معتبرة إلى الواقع لدى الشارع إجمالًا غير العلم، لا أقل من الظهورات و الأمارات العقلائية التي أمضاها الشارع منذ البداية و لم يكن ديدنه و ذوقه على إلغائها مطلقاً، و هذا الارتكاز على إجماله و إجمال حدوده يجعل مثل دليل البراءة منصرفاً عن كونه بصدد نفي جعل الطريقية و إلغاء أية وسيلة أخرى للكشف عن الحرمة عدا العلم الوجداني فيكون كل دليل مثبت للطريقية وارداً بحسب الحقيقية على مثل دليل البراءة لأن مفاده سيكون التأمين عن الحرمة المحتملة عند عدم ثبوته بطريق شرعي معتبر، بل هذا يؤدي إلى عدم إمكان التمسك بإطلاق دليل البراءة في كل مورد احتمل طريقية شي‏ء فيه و لو لم يحرز ذلك كما إذا احتملنا حجية الشهرة مثلا لأنه يكون من التمسك بالعامّ في الشبهة المصداقية، نعم يمكن التمسك باستصحاب عدم جعل الطريقية لها المنقِّح لموضوع البراءة أو التمسك بالبراءة الطولية الجارية عن الواقع في مرحلة الشك في الحجية المحتملة و هي ليست محكومة على ما تقدم تفصيله في بحوث البراءة.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۶، صفحه ۳۵۸)

تقدیم استصحاب بر برائت

بحث در تقریر تقدیم استصحاب بر برائت شرعی است. آنچه تا کنون در بیان تقدیم استصحاب بر برائت گفتیم، در تقدیم استصحاب بر سایر اصول نقلی (مثل اصل طهارت و اصل حل و ...) هم قابل بیان است. نکته تقدم استصحاب بر برائت چه حکومت باشد به بیان شیخ باشد و چه حکومت به بیانی که ما گفتیم و چه ورود باشد در رابطه با استصحاب و سایر اصول عملیه نقلی هم مقتضی تقدم استصحاب است. مثلا ما که گفتیم مفاد دلیل استصحاب ادعای علم بودن استصحاب است بدون اینکه آن را واقعا کاشف از واقع قرار بدهد بلکه ادعائا و تنزیلا علم و کاشف قرار داده شده است و نتیجه این بیان این است که اگر جایی موضوع دلیلی عدم علم باشد، با وجود استصحاب تنزیلا و ادعائا وجود ندارد و لذا دلیل استصحاب موضوع آن ادله را ادعائا منتفی می‌کند. هر چند با وجود استصحاب، عدم علم هنوز هم هست ولی ادعائا منتفی است بر خلاف اماره که با وجود اماره، موضوع اصولی که موضوع آنها عدم علم است حقیقتا منتفی است به همان بیانی که قبلا گفتیم.

بیان چهارم برای تقدم استصحاب بر سایر اصول عملیه و از جمله برائت نقلی به این تقریر است:

اگر برائت بر استصحاب مقدم باشد، باعث لغویت دلیل استصحاب خواهد بود چون تقدم برائت بر استصحاب یعنی هم در مواردی که حالت سابقه نیست و هم مواردی که حالت سابقه هست برائت جاری خواهد بود و استصحاب تنها در صورتی جاری است که موافق برائت باشد و این یعنی استصحاب فقط در مواردی جاری است که با قطع نظر از استصحاب عدم تکلیف و اباحه و برائت ثابت باشد. پس هیچ موردی باقی نمی‌ماند که حکم به ملاک یقینی بودن حالت سابق ثابت باشد و این یعنی استصحاب لغو است و عنوان استصحاب در حکم تاثیری ندارد و استصحاب به تنهایی حجت نیست. و متفاهم از دلیل حجیت استصحاب این است که یقینی بودن حالت سابق در حکم تاثیر دارد. به طور کلی متفاهم از همه عناوین این است که در حکم تاثیر دارند و عدم تاثیر آن عنوان و لغویتش خلاف متفاهم و متعارف است. قبلا در بحث تعارض بین دلیل دال بر «طهارت فضله پرندگان» و دلیل دال بر «نجاست فضله حیوانات حرام گوشت» این مساله را بحث کرده‌ایم و گفتیم تقدم دلیل دال بر نجاست حیوانات حرام گوشت باعث لغویت عنوان پرنده خواهد شد چرا که فضله پرندگان حلال گوشت پاک است نه از این جهت که پرنده‌اند بلکه از این جهت که حلال گوشتند و این خلاف متفاهم است و لذا باید دلیل طهارت فضله پرنده را مقدم کنیم که در این صورت لغویتی در دلیل مقابل آن هم پیش نخواهد آمد. در محل بحث ما هم اگر برائت مقدم بر استصحاب باشد، لازمه آن لغویت عنوان استصحاب است.

اشکال: قبلا گفته شد نسبت بین استصحاب و برائت عموم و خصوص من وجه است و برائت در احکام وضعی جاری نیستند و این یعنی حتی اگر برائت مقدم باشد استصحاب لغو نخواهد بود.

جواب: بنابر مسلک مرحوم شیخ که احکام وضعی را منتزع از حکم تکلیفی می‌داند و این نظر را به مشهور هم نسبت می‌دهند، این اشکال مندفع است و غیر از حکم تکلیفی حکم دیگری وجود ندارد و آنچه از آن به حکم وضعی تعبیر می‌شود حقیقتا چیزی جز همان حکم تکلیفی نیست.

و موارد شاذ و نادری که باقی می‌ماند مثل جریان استصحاب در موارد عدم جریان برائت و جریان قاعده اشتغال، به حدی نیستند که بتوانند لغویت را برطرف کنند. لذا هر چند نسبت بین برائت و استصحاب عموم و خصوص من وجه است اما در حکم عموم و خصوص مطلق است و استصحاب در حکم اخص مطلق است و لذا بر برائت مقدم است.

و اگر کسی این مبنا را نپذیرد تقدیم برائت بر استصحاب موجب لغویت نیست و این بیان نمی‌تواند مثبت تقدیم استصحاب بر برائت باشد.

این بیان هم به نظر تمام است و اثبات می‌کند استصحاب بر برائت مقدم است.

بیان پنجم: در برخی روایات، استصحاب در مواردی تطبیق شده است که مجرای برائت هم بوده است. مثلا در موارد شک در روز سی‌ام ماه رمضان، مورد حتما مورد برائت است چون در تکلیف شک داریم با این حال در روایت، امام علیه السلام استصحاب جاری کرده‌اند و به وجوب روزه‌ آن حکم داده‌اند. عمل شارع نشان می‌دهد استصحاب بر برائت مقدم است و در حقیقت دلیل استصحاب نص در خاص است و لذا بر برائت مقدم است.

البته این وجه بنابر این است که این روایت را یکی از ادله استصحاب بدانیم ولی ما قبلا دلالت این روایت بر استصحاب را نپذیرفتیم.

و در برخی روایات دیگر استصحاب در مواردی تطبیق شده است که مجرای قاعده اشتغال است. مثلا صحیحه زراره در مورد احتمال خوابیدن، اگر استصحاب نباشد مورد مجرای قاعده اشتغال است در حالی در روایت امام علیه السلام مطابق استصحاب حکم کرده‌اند و اگر استصحاب بر قاعده اشتغال شرعی مقدم باشد، بر برائت هم مقدم است و تفاوتی بین برائت نقلی و احتیاط نقلی از این جهت نیست. البته اشتغال در آن روایت، عقلی است و استصحاب بر آن وارد است.

بیان ششم: دلیل استصحاب مقتضی حجیت استصحاب در تمام موارد است و از جمله موارد اصل برائت و در مقابل آن دلیل برائت وجود دارد که موضوع آن «عدم علم» است. اگر دلیل برائت بر استصحاب مقدم باشد باید به تخصیص مقدم باشد و دلیل برائت صلاحیت تخصیص زدن دلیل استصحاب را ندارد. چون استصحاب یا امر مرتکزی در اذهان عامه است (که ما این را نپذیرفتیم و گفتیم ثابت ارتکاز آن ثابت نیست هر چند با در نظر گرفتن روایت زراره فی الجملة مرتکز است و این چیزی جز همان اثبات استصحاب به اخبار نیست) و یا احتمال دارد مرتکز باشد. پس احتمال وجود قرینه متصل هست و در این موارد اطلاق و عموم شکل نمی‌گیرد. مثل مواردی که چیزی به دلیل متصل باشد که صلاحیت برای قرینیت دارد. برای مانعیت شکل گیری اطلاق و عموم و یا اجمال آنها لازم نیست اتصال قرینه را اثبات کنیم بلکه صرف احتمال اتصال مانع است چون اصل قرینه آن را نفی نمی‌کند. اصل عدم قرینه امور عامه و مرتکزی را که راوی متعهد به نقل آنها نیست نفی نمی‌کند. و عکس آن محتمل نیست یعنی حتی اگر برائت را ارتکازی هم بدانیم اما از آنجا که معنا ندارد عرف دو ارتکاز متعارض داشته باشد در جایی که ما احتمال می‌دهیم استصحاب مرتکز باشد حتما برائت مرتکز نخواهد بود پس در این موارد معنا ندارد اطلاق دلیل استصحاب مجمل شود.

نتیجه اینکه اینجا دوران بین دو تخصیص نیست که یا استصحاب مخصص دلیل برائت باشد یا برائت مخصص دلیل استصحاب باشد چون دلیل برائت مجمل است و لذا نمی‌تواند مخصص دلیل استصحاب باشد.

مرحوم آقای صدر دو بیان دیگر برای تقدیم استصحاب بر برائت ذکر کرده‌اند که یکی از آنها بعید نیست همان مساله لغویت عنوان باشد و یکی از آنها بیان دیگری است که به نظر تمام نیست و خواهد آمد.

قصاص مادر در کشتن فرزند

بحث در اشتراط پدر نبودن قاتل بود. گفتیم اگر قاتل پدر مقتول باشد قصاص نمی‌شود و قدر متیقن از آن مواردی بود که پدر پسرش را بکشد و گفتیم تفاوتی بین پسر و دختر نیست چون موضوع در برخی از نصوص کشته شدن ولد به دست والد بود هر چند برخی روایات دیگر کشته شدن پسر به دست پدر بود. در مورد پدر و دختر هم عنوان «والد» صدق می‌کند و هم عنوان «اب» صدق می‌کند اما در مورد جایی که پدر پدر نوه را بکشد برخی صدق «اب» را مشکوک دانسته‌اند اما همان طور که در کلام مرحوم آقای خویی هم آمده است اگر صدق «اب» بر جد مشکوک باشد (که مثل مرحوم شهید ثانی معتقد است «اب» بر جد حقیقتا صادق نیست مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۵۶) «والد» حتما بر جد صدق می‌کند و شک و شبهه‌ای در آن نیست.

شاید توهم شود آیه شریفه «مَا كَانَ مُحَمَّدٌ أَبَا أَحَدٍ مِنْ رِجَالِكُمْ» دلالت می‌کند که جد پدر نیست چون ظاهر آیه این است که پیامبر پدر هیچ مردی در جامعه اسلامی نیست در حالی که اگر بر جد «اب» صدق می‌کرد حتما حسنین علیهما السلام بوده‌اند و پدر آنها محسوب می‌شده‌ است.

این حرف اشتباه است چون در زمان نزول آیه شریفه پیامبر پدر هیچ مردی نبوده است چون حسنین در آن زمان «رجل» نبوده‌اند.

مساله‌ای که گفتیم برای در مورد آن بحث شود این است که آیا این حکم مختص به پدر است یا شامل مادر هم می‌شود؟ معروف و مشهور بین فقهای ما این است که حکم مختص به پدر است و اگر مادر فرزندش را بکشد قصاص ثابت است دلیل آن هم تمسک به اطلاقات ادله قصاص است و مخصص در مورد پدر است بنابراین مادر هم چنان مشمول عمومات و اطلاقات قصاص است. اما به مرحوم ابن جنید نسبت می‌دهند که مادر هم به قتل فرزندش قصاص نمی‌شود. برای حرف ایشان استدلالی ذکر نکرده‌اند اما به نظر حرف ایشان مبتنی بر قیاس نیست.

ما در اینجا به قاعده اشتراک تمسک نمی‌کنیم چون همان طور که قبلا گفتیم قاعده اشتراک زن و مرد را الغاء می‌کند و حکمی را که برای عنوان مرد ثابت است برای عنوان زن هم ثابت می‌کند ولی اثبات احکام پدر برای مادر ارتباطی به قاعده اشتراک ندارد. مفاد قاعده اشتراک این است که اگر حکم بر عنوان مذکر ثابت بود برای عنوان مونث هم ثابت است. اما اینکه اگر جایی حکمی بر پدر ثابت باشد بر اساس قاعده اشتراک حکم برای مادر هم ثابت شود حرف باطلی است. قبلا گفتیم مفاد قاعده اشتراک این است که هر جا «رجل» موضوع حکم خودش قرار بگیرد، متفاهم عرفی و الغای خصوصیت عرفی این است که مراد از «رجل» مکلف است و حکم مختص به مرد نیست بلکه شامل زن هم می‌شود. نه اینکه مدلول استعمالی آن مکلف است بلکه مدلول تفهیمی آن عنوان مکلف است.

بلکه دلیل حرف ایشان اطلاقات روایاتی است که مفاد آنها عدم قصاص والد به ولدش بود و همان طور که بر پدر والد صدق می‌کند بر مادر هم والد صدق می‌کند و قبلا هم گفتیم متفاهم عرفی که به استقراء در لسان عربی موید است صیغه‌هایی که در عربی به آنها صیغه مذکر گفته می‌شود مشترک بین مذکر و مونث است و به ذکور اختصاصی ندارد به این معنا که استعمال آنها در اعم از مردان و زنان مجازی نیست و لو اینکه استعمال آن در خصوص زنان غلط باشد. قبلا گفتیم صیغه‌‌های مونث مختص به زنان است و لذا استعمال آن در اعم از مردان و زنان غلط است اما صیغه‌های مذکر اختصاص به ذکور ندارد بلکه در مجموعی از زنان و مردان به نحو حقیقت استعمال می‌شود. این طور نیست که از تعبیر «قاتل» مرد کشنده فهمیده نمی‌شود بلکه معنای متبادر آن، کشنده است. بله استعمال آن در خصوص «زن» غلط است اما استعمال آن در جنس که اعم از مرد و زن است و هم شامل مرد است و هم شامل زن است کاملا حقیقی است. و بر همین اساس هم ثبوت قصاص بر زن نه نیازمند قاعده اشتراک یا الغای خصوصیت است و نه نیازمند دلیل خاص است بلکه استعمال صیغ ذکور در آنچه مشتمل بر زنان است حقیقی است. البته حرف ما این نیست که صیغ ذکور در خصوص ذکور استعمال نمی‌شود اما استعمال آنها در شامل ذکور و اناث حقیقی است و اراده خصوص ذکور از آنها نیازمند قرینه است. این بحث قبلا مفصلا گذشته است که می‌توانید مراجعه کنید.

و حتی اگر این را هم نپذیریم، تعبیر «والد» مشعر به علیت است و اینکه علت عدم قصاص ولادت فرزند از او است و این در مادر هم وجود دارد بلکه پر رنگ‌تر و قوی‌تر وجود دارد.

ممکن است ادعا شود اجماع و ارتکاز بر ثبوت قصاص برای مادر در قتل فرزند است که توضیح آن خواهد آمد.

حکومت استصحاب بر برائت

در تقدیم استصحاب بر اصول عملیه یک بیان حکومت استصحاب بر برائت در کلام مرحوم شیخ بود و آن اینکه موضوع ادله برائت نقلی «عدم علم به حکم واقعی» است و مفاد دلیل اعتبار استصحاب «علم بودن استصحاب» است و این یعنی استصحاب بر برائت حاکم است.

یک بیان هم ورود مرحوم آخوند بود که ایشان فرمودند موضوع ادله برائت «عدم علم به حکم واقعی و ظاهری» است و استصحاب هم حکم ظاهری است و لذا مورد استصحاب حقیقتا از موارد اصل برائت خارج است.

یک بیان هم آن است که دیروز بیان کردیم که در کلمات کسی مذکور نیست. هر چند ما از کلمات مرحوم نایینی استفاده کردیم اما خود مرحوم نایینی هم به آن معتقد نیستند. طبق بیان ما امارات وارد بر اصول عملیه‌اند (هر چند دیروز از آن به حکومت تعبیر کردیم اما حقیقت آن ورود است) ولی استصحاب بر سایر اصول حاکم است.

ما قبلا در بیان ضابطه اماره و اصل گفتیم اماره آن چیزی است که به ملاک کاشفیت حجت شده است یعنی اماره در طریقیت و کاشفیت منزله علم تنزیل شده است و گفتیم بعید نیست مراد مرحوم نایینی هم همین باشد و مراد ایشان از تتمیم کشف این است که اماره آن چیزی است که در طریقیت و کاشفیت نازل منزله علم شده است. موضوع اصول عملیه جایی است که واقع به انکشاف تام منکشف نباشد و مکلف نسبت به واقع متحیر باشد و در مواردی که واقع به انکشاف تام منکشف بشود (چه به علم واقعی و چه به آنچه شارع واقع را با آن منکشف می‌داند و کشف آن را تتمیم کرده است) اصل عملی حقیقتا موضوع ندارد تفاوتی ندارد اصل عملی از آن دسته از اصول باشد که نازل منزله علم در جری عملی شده باشند یا از آن دسته اصولی باشند که اصلا نازل منزله علم نشده‌اند بلکه شارع مستقیما به عمل مطابق آنها دستور داده است. بنابراین وقتی موضوع اصول عملیه، عدم انکشاف تام واقع و تحیر نسبت به واقع است، با انکشاف واقع هر چند به چیزی که کشفش فی نفسه تام نیست اما با بیان شارع انکشافش تام شده است موضوعی برای اصل عملی نیست. تنها تفاوت این است که اگر واقع با علم واقعی منکشف بشود مورد تخصصا از موضوع اصل عملی خارج است و اگر با اماره منکشف شود چون تمامیت آن به جعل شارع است به ورود از موضوع اصل عملی خارج است. با جعل حجیت برای اماره و تتمیم کشف برای آن، کشف اماره تمام می‌شود (نه اینکه کاشفیت آن تعبدی است) و در این موارد شارع معلومیت مودای اماره را پذیرفته است و این همان است که ما قبلا گفتیم بعید نیست مراد مرحوم نایینی که می‌فرمایند علم حقیقی دو فرد دارد یکی علم وجدانی و دیگری علم تعبدی همین باشد یعنی علمی که موضوع اصل عملی را حقیقتا منتفی می‌کند نه اینکه علم تعبدی هم علم وجدانی باشد. علم تعبدی هم علم حقیقی است که موضوع اصل با آن حقیقتا منتفی می‌شود. دقت کنید که منظور ایشان این نیست که مراد از «عدم علم به واقع» در موضوع برائت اعم از علم و حجت است تا شبیه حرف مرحوم آخوند باشد همان طور که مراد ایشان هم این نیست که در موارد قیام اماره مکلف تعبدا علم دارد تا شبیه حرف مرحوم شیخ باشد، بلکه مراد ایشان این است که در این موارد علم حقیقی هست و علم حقیقی یعنی آن چیزی که با وجودش اصل عملی حقیقتا موضوع ندارد. چون موضوع اصول عملی نقلی، عدم انکشاف تام واقع است و مراد از «عدم علم» در موضوع اصل برائت عدم انکشاف واقع است و در موارد قیام اماره هم کشف تام به تعبد شارع شکل گرفته است و لذا مورد حقیقتا از مورد اصل برائت خارج است ولی این خروج به تعبد شارع است.

از آنجا که برائت اصل عملی است و شارع آن را به لحاظ طریقیت و کاشفیت حجت نکرده است بلکه به لحاظ جری عملی آن را حجت قرار داده است و اصل برائت حتما اصل عملی است و معنای اصل عملی این است که هر جا اماره‌ای باشد حقیقتا موضوع اصل عملی وجود نخواهد داشت.

خلاصه اینکه عدم علم در موضوع برائت نه عدم حجت است و نه خصوص علم وجدانی است بلکه عدم علم آن چیزی است که حتی با وجود اماره، حقیقتا منتفی است و این معنای از علم به قرینه اینکه شارع اصل برائت را به عنوان اصل عملی حجت قرار داده است فهمیده می‌شود نه اینکه شارع معنای جدیدی را برای علم اختراع کرده باشد.

به عبارت دیگر شارع موضوع برائت را چیزی قرار داده است که خودش می‌تواند با جعل حجیت برای چیزی که کاشفیت و اماریت دارد آن را حقیقتا از موضوع اصل خارج کند.

حال باید رابطه استصحاب و اصل برائت را بررسی کنیم. استصحاب اصل عملی است هر چند در دلیل حجیت آن، استصحاب نازل منزله علم شده است اما این تنزیل به لحاظ لزوم جری عملی است بر خلاف اماره که به لحاظ کاشفیت و طریقیت تنزیل شده است. پس جعل حجیت برای استصحاب به معنای لزوم عمل مطابق آن است همان طور که جعل حجیت برای اصل برائت هم به معنای لزوم عمل مطابق آن است و لذا هیچ کدام نمی‌توانند حقیقتا موضوع دیگری را منتفی کنند. اما دلیل استصحاب که می‌گوید استصحاب علم است و یقین است دلالت عرفی لفظی دارد بر اینکه کاشفیت را در نظر گرفته است و ادعائا آن را کاشف تنزیل کرده است نه اینکه آن را به ملاک کاشفیت حجت کرده است تا اماره باشد، بلکه یعنی ادعا می‌کند استصحاب هم کاشف است و با این ادعا و تعبد که استصحاب حقیقتا کاشف نمی‌شود. معنای حجیت استصحاب و ادعای اینکه کاشف است یعنی ادعا می‌کند مثل خبر و سایر امارات است و یکی از آثار امارات، ورود بر اصل برائت است پس استصحاب هم بر اصل برائت مقدم است اما چون این تقدیم بر اساس ادعا و تنزیل شکل گرفته است نه اینکه حقیقی باشد استصحاب بر برائت حاکم است. در امارات چون خودشان کاشفند لذا شارع با جعل حجیت، آنها را کاشف نمی‌کند بلکه کاشفیت آنها را تتمیم می‌کند اما در اینجا استصحاب خودش هیچ کاشفیتی ندارد و لذا شارع با جعل حجیت، آن را ادعائا کاشف می‌داند. بنابراین مفاد لسان دلیل حجیت استصحاب که گفته است استصحاب علم است، این است که استصحاب بر سایر اصول عملی مقدم است. معنای اینکه استصحاب علم است این است که استصحاب اماره است اما این ادعاء است و با این ادعاء استصحاب حقیقتا اماره نمی‌شود. به عبارت دیگر اماریت چیزی در اختیار شارع نیست بلکه شارع می‌تواند چیزی را که اماره است حجت بداند و کشف آن را تتمیم کند یا نکند بله ممکن است بگوید چیزی را که عرف کاشف نمی‌دانند من کاشف می‌دانم و آن را به ملاک کاشفیت معتبر می‌دانم مثل شهرت همان طور که می‌تواند بگوید چیزی را که عرف کاشف می‌داند من کاشف نمی‌دانم مثل قیاس. بنابراین دلیل استصحاب نظارت لفظی بر دلیل سایر اصول عملی دارد و این همان حکومت اصطلاحی است.

نتیجه اینکه استصحاب اصل عملی است چون هر چند شارع گفته است استصحاب علم است اما این بیان که نمی‌تواند استصحاب را حقیقتا کاشف کند بلکه منظور این است که به آن عمل کنید اما به این ادعا که استصحاب علم است و چون استصحاب علم ادعایی است لذا موضوع سایر اصول عملیه را حقیقتا منتفی نمی‌کند اما تعبدا و ادعائا منتفی می‌کند و این همان حکومت است و دلیل حجیت استصحاب، نظارت لفظی بر سایر اصول عملیه دارد. یعنی خود مفاد دلیل استصحاب این است که اگر جایی برائت باشد استصحاب بر آن مقدم است به این نکته که هر چند استصحاب اصل است اما ادعائا منزله اماره تنزیل شده است. تفاوت این بیان با بیان مرحوم شیخ این است که ایشان فرمودند استصحاب ادعائا علم است و این یعنی فقط در جری عملی نازل منزله علم است و لذا استصحاب این است که استصحاب فقط به لحاظ جری عملی نازل منزله علم شده است و آنچه به لحاظ جری عملی نازل منزله علم شده باشد بر سایر اصول عملی حکومت ندارد چون نظارتی بر سایر اصول در آن تصویر نمی‌شود اما در بیان ما، استصحاب ادعائا کاشف شده است و لذا در اینجا حکومت قابل تصویر است و دلیل استصحاب ناظر بر ادله سایر اصول عملیه است که موضوع آنها عدم علم و کاشف است و استصحاب ادعائا کاشف دانسته شده است.

شرط چهارم: پدر نبودن قاتل

نسبت به مسائل قبل دو نکته باقی مانده است:

اول اینکه مرحوم آقای خویی فرمودند در موارد ثبوت قصاص بین اقارب و اجانب تفاوتی نیست و ما گفتیم اصلا احتمال فرق وجود ندارد. مرحوم صاحب ریاض همین مساله را مطرح کرده‌اند و بلکه به ابن جنید نسبت داده‌اند در قتل اقارب قصاص ثابت نیست. و ظاهر کلام این است که بعضی از اهل سنت هم به همین معتقدند و نکته آن هم این است که چون انسان‌ها متعارفا اقارب خود را نمی‌کشند لذا داعی برای جعل قصاص نداشته است.

مرحوم صاحب ریاض می‌فرمایند:

و كذا الامّ تقتل بالولد و يقتل بها و كذا الأقارب يقتلون به، و يقتل بهم؛ عملًا بالعمومات، و اقتصاراً فيما خالفها على ما هو مورد الفتاوي و ما مضى من الروايات. و لا خلاف في شي‌ء من ذلك أجده بيننا، إلّا ما يحكى عن الإسكافي في قتل الأمّ بالولد و كذا الأقارب، فمنع عنه تبعاً للعامّة، كما حكاه عنه بعض الأجلّة. (ریاض المسائل جلد ۱۶، صفحه ۲۵۰)

و لذا به این جهت ذکر این مساله در کلام مرحوم آقای خویی به جا ست.

دوم اینکه در مساله اینکه بالغ صبی را بکشد، مرحوم شهید ثانی بعد از نقل دلیل برای عدم ثبوت قصاص آن را رد نکرده‌اند و از آن استفاده کرده‌اند پس ایشان هم به عدم قصاص معتقد است. ولی اگر به مسالک رجوع شود ایشان قبل از این به ثبوت قصاص حکم کرده‌اند و حتی آن را به مذهب نسبت داده‌اند و این حرف متاخر ایشان رجوع از حرف قبل نیست بلکه خواسته‌اند از مرحوم حلبی دفاع کنند که این طور نیست که حرف ایشان قیاس است و بدون دلیل است بنابراین مرحوم شهید ثانی نمی‌خواهند از مختار ابوالصلاح دفاع کنند بلکه می‌خواهند از تهمت قیاس به ایشان دفاع کنند.

شرط چهارم قصاص این است که قاتل پدر مقتول نباشد.

أن لا يكون القاتل أبا للمقتول‌، فإنه لا يقتل بقتل ابنه و عليه الدية و يعزر و هل يشمل الحكم أب الأب أم لا؟ وجهان لا يبعد الشمول.

این مساله در بین شیعه مسلم است و ظاهرا اهل سنت هم همین نظر را دارند. تعبیر در کلمات علماء این است که «أن لا يكون القاتل أبا‌فلو قتل ولده لم يقتل به» ولی در تعبیر مرحوم آقای خویی این گونه آمده است که «أن لا يكون القاتل أبا للمقتول‌، فإنه لا يقتل بقتل ابنه» که ممکن است از کلام ایشان برداشت شود این حکم مختص به جایی است که پدر پسرش را بکشد و مثلا اگر دخترش را بکشد این حکم باید بحث شود در حالی که این تسامح در عبارت است و مساله مختص به پدر و پسر نیست و در مساله هم هیچ اختلافی بین شیعه وجود ندارد و همه متفقند اگر پدر فرزندش را بکشد چه دختر و چه پسر، قصاص ثابت نیست. و بعد هم می‌فرمایند با این حال دیه بر پدر واجب است و بعد می‌فرمایند اگر پدر پدر هم نوه را بکشد قصاص ثابت است یا نیست؟ ایشان می‌فرمایند بعید نیست قصاص ثابت نباشد.

دلیل انتفاء قصاص از پدر هم روایاتی است که هم از نظر دلالی و هم از نظر سندی معتبرند. البته برخی از این روایات اطلاق ندارند و شاید همین برای مرحوم آقای خویی شبهه شده است که فقط پسر را ذکر کرده‌اند اما برخی نصوص دیگر هیچ ابهامی در اطلاقشان نیست.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: لَا يُقْتَلُ الْأَبُ بِابْنِهِ إِذَا قَتَلَهُ وَ يُقْتَلُ الِابْنُ بِأَبِيهِ إِذَا قَتَلَ‏ أَبَاهُ‏. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

این روایت اطلاق ندارد و مختص به پدر و پسر است.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَزَّازِ عَنْ حُمْرَانَ عَنْ أَحَدِهِمَا ع قَالَ: لَا يُقَادُ وَالِد بِوَلَدِهِ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ إِذَا قَتَلَ وَالِدَهُ عَمْداً. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۷)

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ يَقْتُلُ ابْنَهُ أَ يُقْتَلُ بِهِ قَالَ لَا.

5- عَلِيٌّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنِ ابْنِ سِنَانٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ الْفُضَيْلِ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع لَا يُقْتَلُ الْوَالِدُ بِوَلَدِهِ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ بِوَالِدِهِ وَ لَا يَرِثُ الرَّجُلُ الرَّجُلَ إِذَا قَتَلَهُ وَ إِنْ كَانَ خَطَأً. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۸)

مُحَمَّدُ بْنُ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ ع أَنَّ عَلِيّاً ع كَانَ يَقُولُ‏ لَا يُقْتَلُ‏ وَالِدٌ بِوَلَدِهِ إِذَا قَتَلَهُ وَ يُقْتَلُ الْوَلَدُ بِالْوَالِدِ إِذَا قَتَلَهُ وَ لَا يُحَدُّ الْوَالِدُ لِلْوَلَدِ إِذَا قَذَفَهُ وَ يُحَدُّ الْوَلَدُ لِلْوَالِدِ إِذَا قَذَفَهُ. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۸)

رَوَى حَمَّادُ بْنُ عَمْرٍو وَ أَنَسُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ- عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ ع- عَنِ النَّبِيِّ ص أَنَّهُ قَالَ لَهُ‏ يَا عَلِيُّ أُوصِيكَ بِوَصِيَّةٍ فَاحْفَظْهَا فَلَا تَزَالُ بِخَيْرٍ مَا حَفِظْتَ وَصِيَّتِي ...

يَا عَلِيُّ لَا يُقْتَلُ‏ وَالِدٌ بِوَلَدِه‏ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۳۶۷)

بنابراین مدارک مساله روشن و واضح است. آنچه باید بحث کنیم یکی این است که آیا این حکم به پدر و فرزند اختصاص دارد یا در مورد پدر پدر و نوه و ... هم همین حکم است؟ اطلاق همین روایاتی که گفته‌اند والد به ولد قصاص نمی‌شود بلکه حتی روایاتی که گفته‌اند پدر به پسر کشته نمی‌شود هم شامل این مورد هست هر چند مساله اختلافی است که آیا اطلاق «ابن» بر نوه اطلاق حقیقی است یا نه؟

معروف و مشهور این است که اطلاق «اب» بر جد اطلاق حقیقی است شاهد آن هم این است در بین همه مسملین به ائمه علیهم السلام می‌گفتند «ابن رسول الله صلی الله علیه و آله» و معنایش این نیست که «ابن» مشترک لفظی است بلکه برای جامع وضع شده است همان طور که «اب» هم به معنای پدر بلاواسطه نیست و لذا ما ائمه علیهم السلام را بدون هیچ معونه و تکلفی پسر پیامبر می‌دانیم.

روایات متعددی هم شاهد بر این مساله است. در همان قضیه بین هارون و امام کاظم علیه السلام، امام علیه السلام می‌فرمایند پیامبر نمی‌تواند دختر من را بگیرد و هارون هم ساکت می‌شود و به این احتجاج قانع می‌شود و این یقینا دلیلی غیر از اطلاق آیه حرمت ازدواج با دختر ندارد.

حَدَّثَنَا أَبُو أَحْمَدَ هَانِي [بْنُ‏] مُحَمَّدِ بْنِ مَحْمُودٍ الْعَبْدِيُّ قَالَ حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ مَحْمُودٍ بِإِسْنَادِهِ رَفَعَهُ إِلَى مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ ع أَنَّهُ قَالَ: لَمَّا دَخَلْتُ عَلَى الرَّشِيدِ سَلَّمْتُ عَلَيْهِ فَرَدَّ عَلَيَّ السَّلَامَ ثُمَّ قَالَ يَا مُوسَى بْنَ جَعْفَرٍ ...

ثُمَّ قَالَ لِمَ جَوَّزْتُمْ لِلْعَامَّةِ وَ الْخَاصَّةِ أَنْ يَنْسُبُوكُمْ إِلَى رَسُولِ اللَّهِ ص وَ يَقُولُونَ لَكُمْ يَا بَنِي رَسُولِ اللَّهِ ص وَ أَنْتُمْ بَنُو عَلِيٍّ وَ إِنَّمَا يُنْسَبُ الْمَرْءُ إِلَى أَبِيهِ وَ فَاطِمَةُ إِنَّمَا هِيَ وِعَاءٌ وَ النَّبِيُّ ص جَدُّكُمْ مِنْ قِبَلِ أُمِّكُمْ فَقُلْتُ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ لَوْ أَنَّ النَّبِيَّ ص نُشِرَ فَخَطَبَ إِلَيْكَ كَرِيمَتَكَ هَلْ كُنْتَ تُجِيبُهُ فَقَالَ سُبْحَانَ اللَّهِ وَ لِمَ لَا أُجِيبُهُ‏ بَلْ أَفْتَخِرُ عَلَى الْعَرَبِ وَ الْعَجَمِ وَ قُرَيْشٍ بِذَلِكَ‏ فَقُلْتُ لَهُ لَكِنَّهُ ص لَا يَخْطُبُ إِلَيَّ وَ لَا أُزَوِّجُهُ‏ فَقَالَ وَ لِمَ فَقُلْتُ لِأَنَّهُ ص وَلَدَنِي وَ لَمْ يَلِدْكَ فَقَالَ أَحْسَنْتَ يَا مُوسَى ثُمَّ قَالَ كَيْفَ قُلْتُمْ إِنَّا ذُرِّيَّةُ النَّبِيِّ ص وَ النَّبِيُّ ص لَمْ يُعْقِبْ وَ إِنَّمَا الْعَقِبُ لِلذَّكَرِ لَا لِلْأُنْثَى وَ أَنْتُمْ وُلْدُ الْبِنْتِ‏ وَ لَا يَكُونُ لَهَا عَقِبٌ فَقُلْتُ أَسْأَلُكَ‏ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ بِحَقِّ الْقَرَابَةِ وَ الْقَبْرِ وَ مَنْ فِيهِ إِلَّا مَا أعفاني‏ [أَعْفَيْتَنِي‏] عَنْ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ فَقَالَ لَا أَوْ تُخْبِرَنِي بِحُجَّتِكُمْ فِيهِ يَا وُلْدَ عَلِيٍّ وَ أَنْتَ يَا مُوسَى يَعْسُوبُهُمْ‏ وَ إِمَامُ زَمَانِهِمْ كَذَا أُنْهِيَ إِلَيَّ وَ لَسْتُ أُعْفِيكَ فِي كُلِّ مَا أَسْأَلُكَ عَنْهُ حَتَّى تَأْتِيَنِي فِيهِ بِحُجَّةٍ مِنْ كِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى وَ أَنْتُمْ تَدَّعُونَ مَعْشَرَ وُلْدِ عَلِيٍّ أَنَّهُ لَا يَسْقُطُ عَنْكُمْ مِنْهُ بِشَيْ‏ء أَلِفٍ وَ لَا وَاوٍ إِلَّا وَ تَأْوِيلُهُ عِنْدَكُمْ وَ احْتَجَجْتُمْ بِقَوْلِهِ عَزَّ وَ جَلَ‏ ما فَرَّطْنا فِي الْكِتابِ مِنْ شَيْ‏ءٍ وَ قَدِ اسْتَغْنَيْتُمْ عَنْ رَأْيِ الْعُلَمَاءِ وَ قِيَاسِهِمْ فَقُلْتُ تَأْذَنُ لِي فِي الْجَوَابِ قَالَ هَاتِ قُلْتُ‏ أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ‏ بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ* ... وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ داوُدَ وَ سُلَيْمانَ وَ أَيُّوبَ وَ يُوسُفَ وَ مُوسى‏ وَ هارُونَ وَ كَذلِكَ نَجْزِي الْمُحْسِنِينَ وَ زَكَرِيَّا وَ يَحْيى‏ وَ عِيسى‏ وَ إِلْياسَ‏ «9» مَنْ أَبُو عِيسَى يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ فَقَالَ لَيْسَ لِعِيسَى أَبٌ فَقُلْتُ إِنَّمَا أَلْحَقْنَاهُ بِذَرَارِيِ‏ الْأَنْبِيَاءِ ع مِنْ طَرِيقِ مَرْيَمَ ع وَ كَذَلِكَ أُلْحِقْنَا بِذَرَارِيِّ النَّبِيِّ ص مِنْ قِبَلِ أُمِّنَا فَاطِمَةَ ع أَزِيدُكَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ قَالَ هَاتِ قُلْتُ قَوْلُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَ‏ فَمَنْ حَاجَّكَ فِيهِ مِنْ بَعْدِ ما جاءَكَ مِنَ الْعِلْمِ فَقُلْ تَعالَوْا نَدْعُ أَبْناءَنا وَ أَبْناءَكُمْ وَ نِساءَنا وَ نِساءَكُمْ وَ أَنْفُسَنا وَ أَنْفُسَكُمْ ثُمَّ نَبْتَهِلْ فَنَجْعَلْ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَى الْكاذِبِينَ‏ وَ لَمْ يَدَّعِ أَحَدٌ أَنَّهُ أَدْخَلَ‏ النَّبِيُّ ص تَحْتَ الْكِسَاءِ عِنْدَ الْمُبَاهَلَةِ لِلنَّصَارَى إِلَّا عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ وَ فَاطِمَةَ وَ الْحَسَنَ وَ الْحُسَيْنَ فَكَانَ تَأْوِيلُ قَوْلِهِ تَعَالَى‏ أَبْناءَنا الْحَسَنَ وَ الْحُسَيْنَ وَ نِساءَنا فَاطِمَةَ وَ أَنْفُسَنا عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ ع‏ (عیون اخبار الرضا علیه السلام، جلد ۱، صفحه ۸۴)

روایت دیگر:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفٍ عَنْ عَبْدِ الصَّمَدِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبِي الْجَارُودِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع قَالَ قَالَ [لِي] أَبُو جَعْفَرٍ ع يَا أَبَا الْجَارُودِ مَا يَقُولُونَ لَكُمْ فِي الْحَسَنِ وَ الْحُسَيْنِ ع قُلْتُ يُنْكِرُونَ عَلَيْنَا أَنَّهُمَا ابْنَا رَسُولِ اللَّهِ ص قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ احْتَجَجْتُمْ عَلَيْهِمْ قُلْتُ احْتَجَجْنَا عَلَيْهِمْ بِقَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فِي عِيسَى ابْنِ مَرْيَمَ ع- وَ مِنْ ذُرِّيَّتِهِ دٰاوُدَ وَ سُلَيْمٰانَ وَ أَيُّوبَ وَ يُوسُفَ وَ مُوسىٰ وَ هٰارُونَ وَ كَذٰلِكَ نَجْزِي الْمُحْسِنِينَ وَ زَكَرِيّٰا وَ يَحْيىٰ وَ عِيسىٰ فَجَعَلَ عِيسَى ابْنَ مَرْيَمَ مِنْ ذُرِّيَّةِ نُوحٍ ع قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ قَالُوا لَكُمْ قُلْتُ قَالُوا قَدْ يَكُونُ وَلَدُ الِابْنَةِ مِنَ الْوَلَدِ وَ لَا يَكُونُ مِنَ الصُّلْبِ قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ احْتَجَجْتُمْ عَلَيْهِمْ قُلْتُ احْتَجَجْنَا عَلَيْهِمْ بِقَوْلِ اللَّهِ تَعَالَى لِرَسُولِهِ ص- فَقُلْ تَعٰالَوْا نَدْعُ أَبْنٰاءَنٰا وَ أَبْنٰاءَكُمْ وَ نِسٰاءَنٰا وَ نِسٰاءَكُمْ وَ أَنْفُسَنٰا وَ أَنْفُسَكُمْ‌ قَالَ فَأَيَّ شَيْ‌ءٍ قَالُوا قُلْتُ قَالُوا قَدْ يَكُونُ فِي كَلَامِ الْعَرَبِ أَبْنَاءُ رَجُلٍ وَ آخَرُ يَقُولُ أَبْنَاؤُنَا قَالَ فَقَالَ أَبُو جَعْفَرٍ ع يَا أَبَا الْجَارُودِ لَأُعْطِيَنَّكَهَا مِنْ كِتَابِ اللَّهِ جَلَّ وَ تَعَالَى أَنَّهُمَا مِنْ صُلْبِ رَسُولِ اللَّهِ ص لَا يَرُدُّهَا إِلَّا الْكَافِرُ قُلْتُ وَ أَيْنَ ذَلِكَ جُعِلْتُ فِدَاكَ قَالَ مِنْ حَيْثُ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى- حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ وَ بَنٰاتُكُمْ وَ أَخَوٰاتُكُمْ الْآيَةَ إِلَى أَنِ انْتَهَى إِلَى قَوْلِهِ تَبَارَكَ وَ تَعَالَى- وَ حَلٰائِلُ أَبْنٰائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلٰابِكُمْ فَسَلْهُمْ يَا أَبَا الْجَارُودِ هَلْ كَانَ يَحِلُّ لِرَسُولِ اللَّهِ ص نِكَاحُ حَلِيلَتَيْهِمَا فَإِنْ قَالُوا نَعَمْ كَذَبُوا وَ فَجَرُوا وَ إِنْ قَالُوا لَا فَهُمَا ابْنَاهُ لِصُلْبِهِ‌ (الکافی، جلد ۸، صفحه ۳۱۷)

روایت دیگر:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا قَالَ: حَضَرْتُ أَبَا الْحَسَنِ الْأَوَّلَ ع وَ هَارُونَ الْخَلِيفَةَ وَ عِيسَى بْنَ جَعْفَرٍ وَ جَعْفَرَ بْنَ يَحْيَى بِالْمَدِينَةِ قَدْ جَاءُوا إِلَى قَبْرِ النَّبِيِّ ص فَقَالَ هَارُونُ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ هَارُونُ فَسَلَّمَ وَ قَامَ نَاحِيَةً وَ قَالَ عِيسَى بْنُ جَعْفَرٍ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ عِيسَى فَسَلَّمَ وَ وَقَفَ مَعَ هَارُونَ فَقَالَ جَعْفَرٌ لِأَبِي الْحَسَنِ ع تَقَدَّمْ فَأَبَى فَتَقَدَّمَ جَعْفَرٌ فَسَلَّمَ وَ وَقَفَ مَعَ هَارُونَ وَ تَقَدَّمَ أَبُو الْحَسَنِ ع فَقَالَ- السَّلَامُ‏ عَلَيْكَ‏ يَا أَبَهْ‏ أَسْأَلُ اللَّهَ الَّذِي اصْطَفَاكَ وَ اجْتَبَاكَ وَ هَدَاكَ وَ هَدَى بِكَ أَنْ يُصَلِّيَ عَلَيْكَ فَقَالَ هَارُونُ لِعِيسَى سَمِعْتَ مَا قَالَ قَالَ نَعَمْ فَقَالَ هَارُونُ أَشْهَدُ أَنَّهُ أَبُوهُ حَقّاً. (الکافی، جلد ۴، صفحه ۵۵۳)

نتیجه اینکه کلام مرحوم آقای خویی درست است و در این موارد هم قصاص ثابت نیست. با این حال چند بحث دیگر در ضمن این مساله باید مطرح شود:

یکی اینکه این حکم به پدر مختص است یا شامل مادر هم می‌شود؟ عجیب است که با اینکه این مساله در کلمات قوم آمده است در کلام مرحوم آقای خویی مذکور نیست.

دوم اینکه ایشان فرمودند اگر پدر پدر نوه را بکشد قصاص ثابت نیست. حال اگر پدر مادر نوه را بکشد قصاص ثابت است؟

و مساله سوم اینکه آیا این حکم به مادر بزرگ هم سرایت می‌کند؟ حال چه مادر پدر و چه مادر مادر؟

ضمائم:

کلام مرحوم شهید ثانی:

القول بقتل البالغ بالصبيّ مذهب أكثر الأصحاب، بل هو المذهب، لعموم الأدلّة المتناولة له.

و خالف في ذلك أبو الصلاح، فألحقه بالمجنون في إثبات الدية بقتله عمدا مطلقا، لاشتراكهما في نقصان العقل.

و أجيب ببطلان القياس مع وجود الفارق. و المجنون خرج بنصّ خاصّ، و هو صحيحة أبي بصير قال: «سألت أبا جعفر عليه السلام عن رجل قتل رجلا‌ مجنونا، فقال: إن كان المجنون أراده فدفعه عن نفسه فقتله فلا شي‌ء عليه من قود و لا دية، و يعطى ورثته الدية من بيت مال المسلمين. قال: و إن كان قتله من غير أن يكون المجنون أراده فلا قود لمن لا يقاد منه، و أرى أن على قاتله الدية في ماله يدفعها إلى ورثة المجنون، و يستغفر اللّه عزّ و جلّ و يتوب إليه». و قريب منه [ما] روى أبو الورد عن أبي عبد اللّه عليه السلام.

و يمكن الاحتجاج لأبي الصلاح بقوله عليه السلام في الخبر الأول: «فلا قود لمن لا يقاد منه» فإن «من» عامّة تشمل الصبيّ و المجنون، حيث إنه لا يقاد منهما فلا يقاد لهما من العاقل، فلا يكون قياسا على المجنون، بل كلاهما داخل في عموم النصّ، و إن كان المجنون منصوصا على حكمه بالخصوص أيضا.

(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۶۴)

المشهور: أنّ الأمّ تقتل بالولد لو قتلته عمدا، و كذا الأجداد من قبلها.

و قال ابن الجنيد: و لا يقاد والد و لا والدة و لا جدّ و لا جدّة لأب و لا لامّ بولد و لا ولد ولد إذا قتله عمدا.

لنا: عموم فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً خرج عنه الأب، للأحاديث الدالّة عليه، و الجدّ من قبله، لأنّه أب فبقي الامّ و الأجداد من قبلها على الأصل. احتجّ: بأنّ الأمّ يصدق عليها أنّها واحد الوالدين، فساوت الآخر. و الجواب: المنع من المساواة.

(مختلف الشیعة، جلد ۹، صفحه ۴۵۱)

حکومت استصحاب بر برائت

مرحوم آقای روحانی فرمودند در حجیت استصحاب سه احتمال وجود دارد یکی تعبد به متیقن است و دیگری تعبد به یقین به اعتبار کاشفیت و طریقیت و سوم تعبد به یقین به اعتبار لزوم جری عملی. فرمودند احتمال سوم بی معنا ست بنابراین باید در مورد دو احتمال اول بحث کرد.

ما عرض کردیم احتمال اول و دوم در حقیقت به یک نکته برمی‌گردند. تعبد به یقین به اعتبار کاشفیت و طریقیت یعنی تعبد به مکشوف و محکی و متعلق علم مگر اینکه منظور از تعبد به یقین به اعتبار کاشفیت جعل اماریت برای استصحاب باشد. در هر صورت ما گفتیم چهار احتمال در حجیت استصحاب وجود دارد. اول: تعبد به متیقن یعنی مفاد ادله استصحاب تعبد به متعلق یقین و علم است.

دوم: تعبد به یقین به اعتبار کاشفیت و طریقیت

سوم: تعبد به یقین به اعتبار لزوم جری عملی

چهارم: تعبد به یقین به اعتبار صفت بودنش

بحث الان در بررسی ادله حجیت استصحاب نیست بلکه بحث در بررسی مفاد آن ادله از حیث جهت اعتبار استصحاب است تا در نتیجه رابطه استصحاب با سایر اصول عملیه و هم چنین رابطه امارات با استصحاب روشن شود ما در اینجا بعد از اعتبار و حجیت استصحاب، از مفاد آنها بحث می‌کنیم.

مرحوم آقای روحانی می‌فرمایند مفاد برخی ادله استصحاب اخبار از عدم ارتفاع یقین است. یعنی مفاد استعمالی آنها اخبار است اما به داعی بیان انشاء است و مفاد برخی دیگر انشاء و نهی از نقض یقین به شک است. ظاهر ادله‌ای که مفاد آنها اخبار است، حجیت استصحاب از جهت تعبد به یقین است به این معنا که ظاهر مفاد آنها اخبار از بقاء و وجود یقین است و چون یقین در حقیقت وجود ندارد پس باید مراد از آنها تعبد به وجود یقین باشد. به عبارت دیگر مفاد این ادله، احتمال دوم است و طبق این احتمال استصحاب بر برائت شرعی حاکم است. ولی چون شیخ معتقد است استصحاب تعبد به متیقن است شیخ نمی‌تواند بر این اساس حکومت را تقریر کند.

و ظاهر ادله‌ای که مفاد آنها انشاء و نهی از نقض یقین به شک است، حجیت استصحاب از جهت لزوم جری عملی است چرا که نقض و ارتفاع یقین اختیاری مکلف نیست و با شک، یقینا یقین مرتفع شده و نقض شده است پس منظور این است که مکلف در اینجا باید طبق یقین عمل کند. اصلا انشاء معنای جز لزوم جری عملی ندارد. و لزوم جری عملی دو تصویر دارد یکی اینکه چون یقین هست باید مطابقش جری عملی داشت و دیگری اینکه چون متیقن هست باید جری عملی داشت. پس انشاء لزوم جری عملی، هم با تعبد به یقین سازگار است و هم با تعبد به متیقن سازگار است و ظاهر این روایات بلکه صریح برخی از آنها، لزوم جری عملی به لحاظ تعبد به متیقن است لذا در برخی از این روایات از وظیفه عملی به لحاظ متیقن سوال شده است نه اینکه سوال از اتصاف به یقین باشد. اگر استصحاب تعبد به متیقن باشد، حکومت استصحاب بر برائت قابل تصویر نیست چون مفاد استصحاب در موارد شک در طهارت مثلا، این است که باید آثار طهارت را مترتب کرد و این بر برائت حکومت ندارد.

همان طور که اگر در امارات، تعبد به محتوای و مودای اماره باشد یعنی مراد از تصدیق خبر ثقه این است که مودای خبر را تصدیق کنید در این صورت حکومت امارات بر استصحاب قابل تصویر نیست چرا که مفاد اینها تعبد به علم نیست تا بتوان حکومت آنها را تصویر کرد.

بعد اشکالی مطرح کرده‌اند که درست است که مفاد این ادله تعبد به متیقن است اما این به لسان تعبد به یقین اتفاق افتاده است چون در این روایات گفته است علم و یقین را نقض نکن و آن را استمرار ببخش و ما در حکومت باید لسان دلیل را در نظر بگیریم وگرنه حکومت از نظر حقیقت با تخصیص تفاوتی ندارد. اگر بگوید ربا بین پدر و پسر حرام نیست تخصیص است و اگر بگوید ربا بین پدر و پسر نیست حکومت است. اینجا هم اگر گفته باشد مکلف عالم است درست است که مفاد آن لزوم ترتب آثار و جری عملی است اما این لسان حاکم بر ادله برائت است.

و در مقام جواب فرموده‌اند درست است که اگر این لسان، حاکم است اما تعبد به متیقن، تعبد به آثار یقین نیست چون آثار متیقن از آثار یقین نیست و لذا نمی‌تواند مراد از تعبد به یقین، تعبد به متیقن باشد پس مفاد این ادله همان تعبد به متیقن است و گفتیم در تعبد به متیقن حکومت بر برائت قابل تصویر نیست.

عرض ما این است که آنچه ایشان فرموده‌اند خلاف چیزی است که در کلام خود ایشان فرض شده است چون درست است که مفاد ادله‌ انشائی، در نهایت تعبد به متیقن و لزوم ترتب آثار متیقن است اما این را به لسان تعبد به یقین و عدم نقض یقین بیان کرده است و این که ایشان فرموده‌اند آثار متیقن، اثر یقین نیست معنای محصلی ندارد.

لذا اشکال ایشان به مرحوم شیخ وارد نیست، اما همان طور که ما قبلا گفتیم این حکومت، به ملاک نظارت لفظی نیست بلکه حکومت به ملاک نفی و اثبات موضوع است که مرحوم شیخ به آن اعتقادی ندارد.

بله اگر مراد ایشان همان حرف مرحوم آخوند باشد حرف درستی است همان طور که قبلا گفتیم. به این بیان که تعبد به یقین و اعتبار علم در استصحاب معنایش این نیست که هر جا در موضوع احکام علم اخذ شده بود این مورد هم داخل در آن است بلکه مراد از تعبد به یقین چیزی جز لزوم جری عملی نیست همان طور که در امارات هم همین طور است پس مراد از اینکه «استصحاب علم است» این نیست که هر جا شک در موضوع دلیل اخذ شده است استصحاب از آن خارج است بلکه مراد از «استصحاب علم است» این است که مطابق آن عمل کن که در این صورت حکومت قابل تصویر نیست.

بیان سوم برای تبیین حکومت استصحاب بر سایر اصول عملیه، بیان مرحوم نایینی است و این همان بیان مرحوم شیخ است که فقط در بخش امارات متفاوت است. ایشان می‌فرمایند ظاهر دلیل استصحاب اعتبار استصحاب به جای علم است و حکومت هم منحصر در موارد نظارت لفظی نیست بلکه موارد نفی و اثبات موضوع هم حکومت است. و ما قبلا گفتیم اگر کسی این مبنا را بپذیرد حکومت قابل تصویر است ولی اشکال ما در اصل مبنا ست و اینکه موارد اثبات و نفی موضوع بدون نظارت لفظی حکومت نیست.

ایشان در ادامه فرموده‌اند امارات بر استصحاب حاکمند اما بیان ایشان با بیان شیخ متفاوت است. ایشان می‌فرمایند چون امارات، اماره است بر اصول عملیه، که اصلند حاکمند. ایشان می‌فرمایند حقیقت اماره، تتمیم کشف است یعنی حقیقت اماره تعبد به کاشفیت و علمیت است ولی حقیقت اصل عملی تعبد به لزوم جری عملی است حتی اگر به لسان تعبد به علمیت باشد. به عبارت دیگر تعبد به علمیت گاهی به لحاظ کاشفیت و طریقیت علم است و گاهی به لحاظ لزوم جری عملی علم است و لذا هر چند لسان ادله استصحاب تعبد به علم باشد اما این تعبد به علم و جعل علمیت به لحاظ لزوم جری عملی است یعنی مفاد آنها لزوم عمل مطابق آن است بر خلاف امارات که مفاد آنها تعبد به علم و جعل علمیت به لحاظ کاشفیت و طریقیت است. و مفاد حقیقت اماره این است که با وجود آن اصل قابل تصویر نیست. چون مفاد اماره این است که با قیام اماره، واقع منکشف است و هر چند این کشف ناقص است اما شارع آن را تتمیم کرده است و لذا مفاد آن علم به واقع و انکشاف واقع است و با علم به واقع و انکشاف آن، جایی برای تحیر و شک باقی نمی‌ماند تا جایی برای موضوع اصول عملیه باقی بماند با این حال این ورود نیست چون این تتمیم کشف و علمیت به اعتبار شارع است نه اینکه اماره حقیقتا علم باشد. خلاصه اینکه هر چند لسان برخی ادله حجیت استصحاب تعبد به علم است اما این تعبد به علم به لحاظ لزوم جری عملی است و لذا مفاد آنها چیزی جز لزوم عمل به استصحاب و جری عملی مطابق آن نیست. اما در امارات اگر چه موضوع آنها هم شک در حکم واقعی است و لذا با علم به حکم واقعی اماره معتبر نیست اما چون این شک در لسان دلیل اخذ نشده است و شارع آن را علم اعتبار کرده است مراد جعل علمیت برای اماره به لحاظ کاشفیت و طریقیت آن است و کاشفیت و طریقت اماره حیثیت تعلیلیه جعل حجیت برای اماره است و علت جعل حجیت برای اماره کاشفیت آن است بر خلاف اصل عملی که شک در موضوع آن لحاظ شده است و حیثیت تعلیلیه جعل حجیت برای آن کاشفیتش نیست بلکه لزوم جری عملی است. در این صورت خود جعل اماره، نظارت لفظی بر ادله اصول دارد و لذا ایشان حتی با تحفظ بر انحصار حکومت به موارد نظارت لفظی، باز هم می‌تواند حکومت اماره بر اصول را تبیین کند به همین بیانی که گفته شد و نتیجه آن این است که خود دلیل حجیت اماره مستبطن نظارت بر ادله اصول عملیه است و در نتیجه امارات بر همه اصول عملیه حاکمند. (البته ایشان از این راه حکومت را تبیین نکرده‌اند بلکه از باب تعمیم حکومت به موارد نفی و اثبات موضوع حکومت را تبیین کرده‌اند اما با بیانی که ما مطرح کردیم، حکومت امارات بر اصول با تحفظ بر انحصار موارد حکومت در موارد نظارت لفظی هم قابل تبیین و تقریر است چرا که گفتیم نظارت لفظی یعنی لسان یک دلیل متضمن وجود دلیل دیگر باشد و اگر گفتیم حیثیت کاشفیت، حیثیت جعل حجیت برای اماره است و مفاد جعل اماره این است که در این موارد مکلف عالم است، این لسان متضمن وجود ادله دیگری است که موضوع آنها عدم علم است و مفاد ادله حجیت امارات این است که موارد اماره از موضوع ادله‌ای که موضوع آنها عدم علم است خارج است اما چون این خروج به تعبد شارع است نه حقیقت حکومت است به بیان دیگر مفاد جعل حجیت برای اماره این است که در موارد اماره تحیر نیست و برای مکلف واقع منکشف است تعبدا و لذا تعبدا موضوع اصل عملی که تحیر و عدم انکشاف واقع است منتفی است).

این بیان، تقریر درستی از حکومت است لذا با این بیان به نظر رابطه امارات و اصول بر اساس حکومت هم قابل تصویر و بیان است.

قصاص بالغ در مقابل صبی

گفتیم ثبوت قصاص بر بالغ در مقابل قتل صبی اجماعی نیست و مخالف دارد. و روایت مرسله‌ای که به آن استدلال شده است هم از نظر سندی ضعیف است و هم از نظر دلالی تمام نیست و بر فرض که از نظر سندی و دلالی هم تمام باشد دلالت آن بر ثبوت قصاص به اطلاق است و لذا در صورتی تمسک به آن تمام است که ادله عدم ثبوت قصاص، مخصص و مقید آن نباشد.

دلیلی که برای عدم ثبوت قصاص ذکر شده است عموم روایت ابی بصیر است.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا مَجْنُوناً فَقَالَ إِنْ كَانَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَدَفَعَهُ عَنْ نَفْسِهِ فَقَتَلَهُ فَلَا شَيْ‌ءَ عَلَيْهِ مِنْ قَوَدٍ وَ لَا دِيَةٍ وَ يُعْطَى وَرَثَتُهُ دِيَتَهُ مِنْ بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَتَلَهُ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَكُونَ الْمَجْنُونُ أَرَادَهُ فَلَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ فَأَرَى أَنَّ عَلَى قَاتِلِهِ الدِّيَةَ مِنْ مَالِهِ يَدْفَعُهَا إِلَى وَرَثَةِ الْمَجْنُونِ وَ يَسْتَغْفِرُ اللَّهَ وَ يَتُوبُ إِلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۴)

مرحوم صدوق هم این روایت را با سند خودش نقل کرده است:

أَبِي رَحِمَهُ اللَّهُ قَالَ حَدَّثَنَا سَعْدُ بْنُ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ (علل الشرائع، جلد ۲، صفحه ۵۴۳) و در فقیه به سندش از حسن بن محبوب نقل کرده است. (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۰۳) و هم چنین مرحوم شیخ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۱)

مورد روایت مجنون است و در جایی که برای دفاع مجنون را کشته است بر خلاف نظر مشهور به پرداخت دیه از بیت المال حکم شده است. و همان طور که در محل خودش بحث شده است عدم ضمان در موارد دیه به معنای عدم ضمان قاتل هست اما به معنای اینکه خونش هدر است و هیچ جا حتی بیت المال هم نباید دیه را پرداخت کند نیست. در هر صورت امام علیه السلام در جایی که قتل برای دفاع هم نباشد بلکه همین طوری به غیر دفاع مجنون را کشته باشند امام علیه السلام قاعده عامی را ذکر کرده‌اند که مورد مجنون هم از موارد آن قاعده عام است و فرموده‌اند «فَلَا قَوَدَ لِمَنْ لَا يُقَادُ مِنْهُ».

دلالت روایت بر عدم ثبوت قصاص در قتل کسی که خودش اگر کسی را بکشد قصاص بر او ثابت نیست روشن و واضح است. و از آنجا که صبی اگر کسی را بکشد قصاص نمی‌شود، پس اگر کسی او را بکشد قصاص بر او ثابت نیست.

رابطه این روایت و اطلاقات و عمومات ثبوت قصاص، عموم و خصوص مطلق است و لذا این روایت مخصص اطلاقات و عمومات ثبوت قصاص در موارد قتل است. اما نسبت به رابطه این روایت و روایت ابن فضال این روایت مقدم است چون اولا سند و دلالت روایت ابن فضال تمام نبود و بر فرض هم که تمام باشد این روایت نسبت به آن روایت اخص مطلق است و لذا این روایت مخصص آن روایت است بلکه این روایت حاکم است و در موارد حکومت نسبت بین دو روایت در نظر گرفته نمی‌شود و لذا حتی اگر نسبت بین این روایت و روایت ابن فضال عموم و خصوص من وجه هم بود باز هم این روایت مقدم بود وجه اینکه این روایت حاکم است این است که در آن ثبوت قود را فرض گرفته است یعنی روایت فرض گرفته است قودی که مطابق ادله دیگر باید ثابت باشد در این جا ثابت نیست پس بر ادله ثبوت قصاص نظارت لفظی دارد.

ممکن است کسی بگوید اطلاق این روایت معرض عنه است چرا که مشهور به اطلاق آن فتوا نداده‌اند و از نظر ما این اعراض اولا ثابت نیست چون ممکن است بر اساس اجتهاد بوده باشد و ثانیا آنچه باعث می‌شود خبر معتبر نباشد شذوذ خبر است و گرنه صرف اعراض مشهور اگر به شذوذ روایت منجر نشود مسقط اعتبار خبر نیست.

البته مفاد این روایت این است که اگر کسی به خاطر قصور مستحق قصاص نیست، اگر هم کسی او را بکشد قصاص نمی‌شود و لذا مواردی که فرد به خاطر مزاحم و مانع مستحق قصاص نیست نه اینکه قصوری دارد، مشمول این روایت نیست بنابراین مواردی مثل قتل پدر و پسر یا عبد و مولا حتی اگر دلیل خاص هم بر ثبوت قصاص نداشت باز هم این روایت شامل آنها نبود تا از اطلاقات و عمومات تخصیص بخورند.

و ممکن است گفته شود اطلاقات و عمومات ثبوت قصاص متعددند و مخصص فقط همین روایت است و در موارد تعدد اطلاقات و عمومات، تخصیص با یک دلیل ممکن نیست و این خلاف متعارف است و تخصیص در این موارد عرفی نیست.

این حرف تمام نیست و اگر خاص مخصص باشد تفاوتی ندارد عام و اطلاق متعدد باشند و خاص واحد باشد یا عام واحد باشد و خاص هم واحد باشد همان طور که بین قطعی بودن خاص و ظنی بودن آن تفاوتی نیست و همان طور که مخصص واحد عمومات کتابی را تخصیص می‌زند مخصص واحد می‌تواند عمومات متعدد را تخصیص بزند.

بنابراین از نظر ما شرط قصاص این است که مقتول صبی نباشد.

حکومت استصحاب بر برائت

مرحوم شیخ استصحاب را حاکم بر برائت نقلی دانستند. مرحوم آقای روحانی در تحقیق کلام شیخ بیانی دارند که محصل آن انکار حکومت و ادعای ورود است. عرض ما نسبت به فرمایش مرحوم شیخ این است که ادعای حکومت مبتنی بر مبنای مرحوم نایینی و برخی دیگر است که صرف نفی یا اثبات موضوع دلیل دیگر را برای حکومت کافی دانسته‌اند و نظارت لفظی دلیل حاکم بر محکوم را لازم نمی‌دانند، اگر کسی آن مبنا را بپذیرد امارات بر اصول عملیه و استصحاب بر برائت حاکمند. اما همان طور که قبلا گفتیم مرحوم شیخ این مبنا را قبول ندارد و از نظر ایشان حکومت فقط به ملاک نظارت لفظی است طوری که قوام حاکم به وجود محکوم است و دلیل حاکم بدون دلیل محکوم لغو باشد و از آنجا که حجیت امارات متقوم به وجود اصول عملیه نیست تقدم امارات بر اصول به ملاک حکومت نیست هم چنان که حجیت استصحاب متقوم به وجود اصل برائت نیست و لذا حکومت استصحاب بر اصل برائت بی معنا ست.

حال با فرض اینکه مبنای مرحوم نایینی را بپذیریم و صرف نفی یا اثبات موضوع را برای حکومت کافی بدانیم، آیا دلیل استصحاب بر اصل برائت حاکم است؟ مرحوم آقای روحانی می‌فرمایند حتی با فرض تمامیت آن مبنا، دلیل استصحاب موضوع برائت را نفی نمی‌کند و لذا حتی با پذیرش آن مبنا هم حکومت ناتمام است. ایشان ابتداء به مبانی حجیت استصحاب اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند در حجیت استصحاب سه مبنا وجود دارد:

اول) استصحاب تعبد به متیقن است نه تعبد به یقین. ایشان این مبنا را به مرحوم شیخ و آخوند نسبت می‌دهند. در جایی که مکلف قبلا طاهر بوده و الان شک در طهارت دارد، شارع او را به طهارت و متعلق یقین متعبد کرده است نه به یقین به طهارت. اگر این مبنا را بپذیریم حتی طبق مبنای مرحوم نایینی هم حکومت استصحاب بر برائت بی معنا ست.

دوم) استصحاب تعبد به یقین به اعتبار طریقیت و کاشفیت یقین است.

سوم) استصحاب تعبد به یقین به اعتبار جری عملی مطابق آن است. این مبنای مرحوم نایینی است.

ایشان می‌فرمایند مبنای سوم حرف نامعقولی است و تعبد به علم و یقین به اعتبار جری عملی مطابق آن معنایی ندارد چون اگر منظور این است که شارع مکلف را به وقوع عمل و امتثال متعبد می‌کند (یعنی مفاد استصحاب این باشد که امتثال و مامور به واقع شده است) واضح است که مفاد استصحاب تعبد به وقوع امتثال نیست بلکه مفاد آن جعل امتثال بر عهده مکلف است. استصحاب مثل قاعده فراغ و تجاوز تعبد به وقوع امتثال نیست بلکه فعل را بر عهده مکلف جعل می‌کند. قاعدتا منظور ایشان این است که استصحاب منحصر به این موارد نیست وگرنه در بعضی موارد مفاد استصحاب تعبد به وقوع امتثال است. مثل استصحاب طهارت و اثبات اینکه نماز خوانده شده با طهارت بوده که مفاد آن تعبد به وقوع امتثال است. و اگر منظور از تعبد به یقین به اعتبار جری عملی، تعبد به یقین به اعتبار لزوم جری عملی مطابق آن باشد یعنی مکلف باید مطابق آن عمل کند، اشکالش این است که لزوم جری عملی فرع کاشفیت و طریقیت است و شارع باید مکلف را به طریقیت و کاشفیت متعبد کرده باشد تا به تبع آن به لزوم جری عملی مطابقش او را متعبد کند.

این اشکال ایشان (بر فرض صحت تقریر مقرر) از عجایب و غرائب است. مرحوم نایینی می‌فرمایند علم خصوصیاتی دارد از جمله اینکه صفتی از صفات انسان است مثل شجاعت و ... و دیگری اینکه کاشفیت دارد. علم کاشف و حاکی از معلوم است و سوم اینکه منشأ امتثال و حرکت و لزوم جری عملی است و این لزوم جری عملی به تبع انکشافی است که در علم وجود دارد. بعد ایشان فرموده‌اند خصوصیت کاشفیت و لزوم جری عملی، ذاتی قطع است و نیازمند جعل جاعل نیست. حال حجتی که قرار است جایگزین علم شود گاهی به لحاظ اینکه صفتی از صفات انسان است به منزله علم تنزیل شده است در این صورت آن چیز جایگزین قطع موضوعی می‌شود و گاهی به لحاظ اینکه کاشف و حاکی از واقع است به منزله علم تنزیل شده است که امارات این گونه‌اند و گاهی فقط به لحاظ لزوم جری عملی نازل منزله علم شده است که اصول عملی این گونه‌اند. مرحوم نایینی می‌فرمایند استصحاب تعبد به قطع به اعتبار جری عملی است یعنی حجیت استصحاب مثل حجیت اماره نیست. تعبد به اماره تعبد به یقین به اعتبار کاشفیت و حکایت آن است و شارع نقص کاشفیت آن را تتمیم کرده است و این طور نیست که شارع مکلف را به دو چیز متعبد کرده باشد یکی تعبد به کاشفیت و دیگری تعبد به لزوم جری عملی بلکه فقط به کاشفیت متعبد کرده است و لزوم جری عملی قهرا بر کاشفیت مترتب است اما تعبد به استصحاب و اصول عملی تعبد به یقین به اعتبار لزوم جری عملی مطابق آن است نه اینکه تعبد به لحاظ کشف و حکایت باشد و این طور نیست که این لزوم جری عملی به تبع کاشفیت و حکایت اصول باشد. نتیجه این مبنای ایشان این است که امارات حاکم بر اصول عملیه‌اند چون امارات از حیث کاشفیت نازل منزله علم شده‌اند و اصل عملی در جایی موضوع دارد که مکلف علم نداشته باشد چه علم حقیقی و وجدانی و چه علم تعبدی چرا که لزوم جری عملی در جایی است که کاشفی بر خلاف آن نباشد و اگر کاشفی وجود داشته باشد لزوم جری عملی مطابق همان شکل می‌گیرد نه مطابق چیزی دیگر بر خلاف آن.

این فرمایش مرحوم نایینی مساله‌ای نیست که بر مثل آقای روحانی مخفی باشد و حرف ایشان در اینجا عجیب است.

عرض ما این است که در حجیت استصحاب چهار مبنا قابل تصور است:

اول) تعبد به متیقن که در حقیقت تعبیر به یقین در دلیل استصحاب مجازی است و منظور از آن متیقن است یعنی مکلف را به متیقن متعبد کرده است و لذا مراد او از یقین، متیقن است.

دوم) تعبد به یقین به اعتبار کاشفیت و طریقیت. اگر مراد تعبد به یقین به اعتبار مکشوف باشد همان مبنای اول خواهد بود و فقط تعبیر از آن به یقین از باب مجاز در ادعاء خواهد بود.

تفاوت این دو مبنا در این است که در مطابق احتمال اول تعبد به متیقن مستقیم است و در احتمال دوم تعبد به متیقن به واسطه تعبد به یقین است و این یعنی مطابق احتمال فقط مکلف را به متیقن متعبد می‌کند اما اینکه استصحاب اماره است یا اصل عملی است قابل استفاده از آن نیست. اما طبق احتمال دوم استصحاب اماره است چون تعبد به آن یعنی تعبد به یقین به اعتبار کاشفیتش است اماره است.

سوم) تعبد به یقین به لحاظ لزوم جری عملی که همان چیزی است که گفتیم.

چهارم) تعبد به یقین به لحاظ صفتیت علم و یقین که در این صورت استصحاب علاوه بر طریقیت و لزوم جری عملی جایگزین قطع موضوعی هم خواهد شد. البته این طور نیست که تعبد به لحاظ صفتیت ملازم با تعبد به لحاظ طریقیت و جری عملی هم باشد اما از نظر اثباتی قدر متیقن از ادله حجیت جایگزینی به لحاظ طریقیت هست و لذا اگر کسی ادعا کند تعبد به لحاظ صفتیت هم هست یعنی علاوه بر طریقیت و جری عملی تعبد به صفتیت آن هم هست و لذا جایگزین قطع موضوعی هم می‌شود همان طور که جایگزین قطع طریقی هم می‌شود.

حال باید دید در مقام اثبات مفاد ادله استصحاب کدام است.

ضمائم:

کلام مرحوم نایینی:

الأمر الثاني: قد عرفت أن القطع من الصفات الحقيقية ذات إضافة، و لأجل ذلك يجتمع في القطع جهات ثلاث:

الجهة الأولى: جهة كونه صفة قائمة بنفس العالم من حيث إنشاء النّفس في صقعها الداخليّ صورة على طبق ذي الصورة، و تلك الصورة هي المعلومة بالذات، و لمكان انطباقها على ذي الصورة يكون ذيها معلوما بتوسط تلك الصورة، فالمعلوم أوّلا و بالذات هي الصورة، و تلك الصورة هي حقيقة العلم و المعلوم، و هذا من غير فرق بين أن نقول: إنّ العلم من مقولة الكيف، أو من مقولة الفعل، أو من مقولة الانفعال، أو من مقولة الإضافة- على اختلاف الوجوه و الأقوال- فانّه على جميع التقادير تكون هناك صفة قائمة في نفس العالم، فهذه أوّل جهات العلم.

الجهة الثانية: جهة إضافة الصورة لذي الصورة، و هي جهة كشفه عن المعلوم و محرزيته له و إراءته للواقع المنكشف، و هذه الجهة مترتبة على الجهة الأولى، لما عرفت من أنّ إحراز الواقع و كشفه إنّما يكون بتوسط الصورة.

الجهة الثالثة: جهة البناء و الجري‏ العملي‏ على وفق العلم، حيث إنّ العلم بوجود الأسد مثلا في الطريق يقتضى الفرار عنه، و بوجود الماء يوجب التوجه إليه إذا كان العالم عطشان، و لعله لذلك سمّى العلم اعتقادا، لما فيه من عقد القلب على وفق المعتقد و البناء العملي عليه.

فهذه الجهات الثلاث كلها مجتمعة في العلم و تكون من لوازم ذات العلم، حيث إنّ حصول الصورة عبارة عن حقيقة العلم و محرزيته وجداني و البناء العملي عليه قهري.

ثم أنّ المجعول في باب الطرق و الأمارات هي الجهة الثانية من جهات العلم، و في باب الأصول المحرزة هي الجهة الثالثة، و توضيح ذلك هو أنّ المجعول في باب الأمارات نفس الطريقية و المحرزية و الكاشفية، بناء على ما هو الحق عندنا: من تعلق الجعل بنفس الطريقية، لا بمنشإ انتزاعها، كما هو مختار الشيخ (قده)- و سيأتي إن شاء اللّه تفصيله في مبحث الظنّ- و أنّ تصوير ما يكون منشأ لانتزاع الطريقية في غاية الإشكال، بل كاد أن يكون من المحالات. و ليس المجعول في باب الأمارات هو المؤدى بحيث يتعلق حكم بالمؤدى غير ما للمؤدى من الحكم الواقعي، فانّ ذلك غير معقول كما سيأتي، بل المجعول هو الطريقية و الوسطية في الإثبات و الكاشفية عن الواقع، أي تتميم الكاشفية بعد ما كان في الطرق و الأمارات جهة كشف في حد أنفسها، غايته أنّ كشفها ناقص و ليس ككاشفية العلم.

و من هنا اعتبرنا في كون الشي‏ء أمارة من أن يكون له في حدّ ذاته جهة كشف، و الشارع في مقام الشارعية تمّم كشفه و جعله محرزا للواقع و وسطا لإثباته، فكأنّ الشارع في عالم التشريع جعل الظن علما من حيث الكاشفية و المحرزية بلا تصرف في الواقع و لا في المؤدى، بل المؤدى بعد باق على ما هو عليه من الحكم الواقعي صادفت الأمارة للواقع أو خالفت، لأنّه يكون من مصادفة الطريق أو مخالفة الطريق لذي الطريق من دون توسعة في‏ الواقع و تنزيل شي‏ء آخر منزلة الواقع، فانّ كل ذلك لم يكن، بل المجعول هو نفس الطريقية و الكاشفية و المحرزية التي كان القطع واجدا لها بذاته و الظن يكون واجدا لها بالتعبد و الجعل الشرعي، فهذا هو المجعول في باب الطرق و الأمارات.

و أمّا المجعول في باب الأصول التنزيلية فهي الجهة الثالثة من العلم، و هو الجري و البناء العملي على الواقع من دون أن يكون هناك جهة كشف و طريقية، إذ ليس للشك الّذي أخذ موضوعا في الأصول جهة كشف عن الواقع كما كان في الظن- فلا يمكن أن يكون المجعول في باب الأصول الطريقية و الكاشفية، بل المجعول فيها هو الجري العملي و البناء على ثبوت الواقع عملا الّذي كان ذلك في العلم قهريا و في الأصول تعبديا.

و مما ذكرنا ظهر: أنّ حكومة الطرق و الأمارات و الأصول على الأحكام الواقعية ليست الحكومة الواقعية، مثل قوله «الطواف بالبيت صلاة» و قوله «لا شك لكثير الشك» بل الحكومة الظاهرية.

(فوائد الاصول، جلد ۳، صفحه ۱۶)

قصاص بالغ در مقابل صبی

گفتیم مشهور و معروف ثبوت قصاص بر بالغ در مقابل غیر بالغ و صبی است و فقط از مرحوم حلبی مخالفت صریح نقل شده است. ایشان فرموده‌اند: « و ان كان المقتول صغيرا أو مجنونا فعلى القاتل الدية دون القود» (الکافی فی الفقه، صفحه ۳۸۴) و ما گفتیم ظاهر برخی عبارات این است مساله حتما اختلافی بوده است و بلکه صریح کلام مرحوم ابن ادریس این بود که مساله اختلافی است.

گفتیم برای اثبات قصاص علاوه بر اجماع به اطلاقات و عمومات قصاص و روایت مرسله ابن فضال تمسک شده است. و ما عرض کردیم اطلاقات و عمومات قصاص اگر چه شامل این مورد هم هست اما این دلیل متوقف بر عدم تمامیت ادله عدم ثبوت قصاص است.

روایت مرسله هم این است: ابْنُ فَضَّالٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ كُلُّ مَنْ قَتَلَ شَيْئاً صَغِيراً أَوْ كَبِيراً بَعْدَ أَنْ يَتَعَمَّدَ فَعَلَيْهِ الْقَوَدُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۶۲)

مرحوم صاحب جواهر فرمودند اگر چه روایت از نظر سندی ضعیف است اما این ضعف سند به عمل مشهور منجبر است. گفتیم همه علماء دلالت این روایت را پذیرفته‌اند. اما به نظر ما دلالت این روایت مشکل است اولا به خاطر اضطراب متن است. اطلاق «شیء» بر انسان در محاورات عرفی معهود نیست. ما هم در فارسی «چیز» را بر انسان اطلاق نمی‌کنیم. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند مرحوم صدوق همین روایت را به سند صحیح نقل کرده است ولی متن آن متفاوت است اما به نظر این مطلب تمام نیست چون آن روایت از ابن بکیر است و متن آن هم متفاوت است.

وَ فِي رِوَايَةِ ابْنِ بُكَيْرٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع‏ كُلُ‏ مَنْ‏ قَتَلَ‏ بِشَيْ‏ءٍ صَغِيرٍ أَوْ كَبِيرٍ بَعْدَ أَنْ يَتَعَمَّدَ فَعَلَيْهِ الْقَوَدُ. (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۱۲)

البته طریق مرحوم صدوق به روایت ابن بکیر این است: أبي رضي الله عنه عن عبد الله بن جعفر الحميري عن أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسن بن علي بن فضال‏

اگر ما بپذیریم این دو متن، نقل متفاوت یک روایتند در این صورت اضطراب و عدم حجیت روایت واضح است و از باب اشتباه به حجت و لاحجت است.

نتیجه اینکه متن این روایت مضطرب است و لذا قابل استناد نیست. خصوصا که مساله هم از مسائل دماء است که محل احتیاط است.

علاوه که تعبیری که در وسائل نقل شده است «عن بعض اصحابه» است و این تعبیر در مورد مشایخ فرد به کار نمی‌رود بلکه در مورد شاگردان راوی به کار می‌رود.

و ثانیا دلالت این روایت بر ثبوت قصاص به اطلاق است و این اطلاق قابل تقیید است. «صغیر» در روایت به معنای نابالغ نیست چون «صغیر» در عرف به معنای نابالغ نیست بلکه «صغیر» به معنای کوچک در مقابل «کبیر» به معنای بزرگ است. این طور نیست که عرفا بچه‌ای که سن او از 15 سال قمری یک روز کمتر است صغیر باشد و بعد از تکمیل آن یک روز، لغتا بر او کبیر صدق کند. صغیر یعنی کودک و کودک بر حتی افراد بالغ (مثل دختران ۹ سال یا پسر ۱۵ سال) هم صدق می‌کند. پس دلالت روایت بر ثبوت قصاص در قتل فرد نابالغ حتما بر اساس اطلاق است و این طور نیست که این روایت بالخصوص بر ثبوت قصاص دلالت کند و لذا اینکه در کلام مرحوم اردبیلی آمده است که این روایت بالخصوص بر ثبوت قصاص در قتل صبی دلالت می‌کند و روایت معارضش به عموم بر ثبوت قصاص دلالت می‌کند حرف ناتمامی است. ایشان فرموده‌اند:

دليل قتل البالغ بغير البالغ عموم الكتاب في السنّة و الإجماع الدالّ على وجوب قصاص النفس بالنفس، من غير مخصص صريح في إخراج قتل البالغ الصبي، من العقل و النقل، و ليس عدم تكليفه مانعا، و هو ظاهر.

و ما في صحيحة أبي بصير المتقدمة- فلا قود لمن لا يقاد منه- عام لم يصلح مخصصا، لعموم ذلك كلّه، لما تقدم، من انّ الخبر الواحد الصحيح ان سلم التخصيص به إنّما يخصص إذا كان خاصّا صريحا دلالته يقينيّا لا ظنيّا، و ظاهر أنّه ليس هنا كذلك، فإنّه يحتمل ان يكون مخصوصا بالمجنون. (مجمع الفائدة و البرهان، جلد ۱۴، صفحه ۱۰)