بسم الله العزیز الباقي
شهادت قائد اعلای امت حضرت آیت الله آقای سید علی حسینی خامنه‌ای که همچون جد بزرگوارش سید الشهداء سلام الله علیه به دست ناپاکان اتفاق افتاد گرچه ثلمه‌ای عظیمه است ولی گویا اراده حق این گونه است که مرگ بزرگان هم بالاتر از زندگی ایشان در خدمت کلمة الله و حیات دین قرار گرفته همان گونه در طول تاریخ، مرگ و به خصوص شهادت بزرگان گواه این مطلب است.
از طرفی دیگر هیچگاه فقد اولیای امر منشأ تردید مومنان از پیروی طریقت حق نبوده چرا که حق قائم به حیات اشخاص نیست و تا حق تعالی باقی است پایدار می‌ماند «وَ ما مُحَمَّدٌ إِلاَّ رَسُولٌ قَدْ خَلَتْ مِنْ قَبْلِهِ الرُّسُلُ أَ فَإِنْ ماتَ أَوْ قُتِلَ انْقَلَبْتُمْ عَلى‌ أَعْقابِكُمْ وَ مَنْ يَنْقَلِبْ عَلى‌ عَقِبَيْهِ فَلَنْ يَضُرَّ اللَّهَ شَيْئا»
این مصیبت عظمی را به پیشگاه ولی عصر امام زمان عجل الله فرجه الشریف و ملت اسلام و مومنین و ایران عزیز تسلیت گفته برای آن عزیز علو درجات و برای امت اسلام و ایران دوام عزت و نصرت الهی را خواستارم.
همچنین شهادت عده ای از مسئولان و مردم عزیز و به خصوص کودکان بیگناه را به دست ظالمان آمریکا و اسرائیل به ملت ایران و عزیزان ایشان تسلیت گفته و جبران این مصیبت‌ها را از درگاه احدیت خواهانم.
عبده محمد بن محمد الحسین القائنی
۱۱ ماه رمضان ۱۴۴۷

مقرر

مقرر

مجازات در حال دیوانگی

معروف بین فقهاء این است که عقل در هنگام جنایت شرط است و در هنگام قصاص شرط نیست و لذا اگر کسی در زمان جنایت عاقل بوده باشد، قصاص ثابت است حتی اگر بعدا دیوانه شده باشد. و این فتوا در باب حدود هم مشهور است. اگر کسی در زمان عاقل بودن مرتکب عملی بشود که حد دارد، و بعد دیوانه بشود حد ثابت است. و وزان این دو بحث در قصاص و حدود یکی است و لذا مثل مرحوم آقای تبریزی هم در اینجا به هم شأن بودن این دو بحث اشاره کرده‌اند. ما عرض کردیم این مشکل است و بعید نیست عقل همان طور که شرط تکلیف است شرط عقوبت هم باشد و لذا قصاص یا حد بر دیوانه جاری نیست هر چند در زمان ارتکاب عاقل بوده باشد و رویه قضایی در دنیا هم این طور نیست. از جمله کسانی که در فتوای مشهور تشکیک کرده است مرحوم محقق اردبیلی است. (مجمع الفائدة و البرهان، جلد ۱۳، صفحه ۸۲ و ۲۱۶)

مرحوم محقق خوانساری هم در بحث قصاص در ثبوت قصاص تشکیک کرده‌اند. (جامع المدارک، جلد ۷، صفحه ۲۳۵)

مرحوم آقای منتظری هم در کتاب حدود در حکم اشکال کرده‌اند و آن را مخالف موازین دانسته‌اند. ایشان فرموده‌اند: «اقول:- بعد اللتيا و التي- الافتاء باجراء الحد جلدا كان او رجما على المجنون في حال جنونه مشكل و مخالف للموازين و ان وردت به صحيحة، الا ترى الى قوله «لا حد على مجنون حتى يفيق» و قوله «ما بال مجنونة آل فلان تقتل؟» و الارتكاز أيضا يأبى ذلك، هذا و اما المرتد فوجهه واضح، فتدبر جيدا.» (کتاب الحدود، صفحه ۹9)

از کلمات مرحوم آقای گلپایگانی هم این تشکیک قابل استفاده است. ایشان در جایی که سرقت در حال جنون رخ بدهد فرموده‌اند:

و لعل مراده من (نحو). ما ذكره هو دليل العقل فإنه آب جدا عن تجويز قطع يد المجنون إذا كان لا ينفعه ذلك شيئا و لا يؤثر فيه اىّ تأثير، و أيّ اثر لإقامة الحد على من كان مجنونا حين إقامة الحد عليه؟! بل هذا يجري فيما إذا كانت السرقة في حال عقله. و أما الاستصحاب الذي تمسك به في المسالك ففيه أن جريانه مشكل و ذلك لاختلاف الموضوع فإن المجنون غير العاقل عرفا. و على الجملة فمقتضى دليل العقل و كذا حديث الرفع هو انه لا يحدّ المجنون. (الدر المنضود، جلد ۳، صفحه ۲۷)

برخی از معاصرین هم در کتاب حدود همین احتمال را مطرح کرده‌اند هر چند در نهایت به خاطر روایات مطابق آن فتوا نداده‌اند. «و لكن مع ذلك كلّه يختلج بالبال شي‌ء، و هو أنّ إقامة الحدّ على المجنون مخالف للارتكاز، و ذلك لأنّ المرتكز هو أنّ الحدّ مؤاخذة و عقوبة لمن يدرك العقوبة، و المجنون كالميّت في الارتكازات، فمن عرض عليه الجنون، كان كمن عرض عليه الموت في أذهان الناس، و لذا لا يأخذون المجانين في المحاكم العرفيّة في أقطار العالم، و يستغربون ذلك كلّ الاستغراب، حتّى إذا جنّ أحد في السجون أو المحاكم، فقد تقطع في حقّه أحكام المحاكم؛ و لكنّ الكلام في كفاية مثل هذا التفكير و الإشكال لردّ الصحيحة المفتى بها.» (فقه الحدود و التعزیرات، جلد ۳، صفحه ۳۱)

در هر صورت مرحوم محقق خوانساری فرموده‌اند بعید نیست به خاطر روایت سکونی به عدم ثبوت قصاص حکم کنیم و مشهور اگر چه این روایت را مختص به فرضی دانسته‌اند که جنایت در حال جنون واقع شده باشد اما روایت مطلق است و شامل جایی که در زمان جنایت عاقل بوده و بعدا مجنون شده هم می‌شود.

النَّوْفَلِيُّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّ مُحَمَّدَ بْنَ أَبِي بَكْرٍ رَحِمَهُ اللَّهُ كَتَبَ إِلَى أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع يَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ مَجْنُونٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً فَجَعَلَ الدِّيَةَ عَلَى قَوْمِهِ وَ جَعَلَ عَمْدَهُ وَ خَطَأَهُ سَوَاءً‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۳۲)

ایشان فرموده‌اند روایت از کسی سوال می‌کند که در زمان سوال مجنون بوده است اما نسبت به اینکه در زمان جنایت هم دیوانه بوده یا عاقل، مطلق است. نظیر آنچه در مورد مردی که با بچه‌ای لواط کند آیا با خواهر مفعول می‌تواند ازدواج کند؟ مشهور گفته‌اند زمان سوال فاعل مرد بوده است اما اینکه در زمان لواط هم بالغ بوده یا نابالغ، اطلاق دارد.

و این یک بحث سیال در فقه است. اگر سوال کرد از مردی که مال دیگری را اتلاف کرده است، آیا ظاهر در این است که مال را در حال رجولیت تلف کرده است یا نسبت به فرضی که در حالت بچگی هم تلف کرده است اطلاق دارد؟ از نظر مرحوم آقای خوانساری ترک استفصال امام علیه السلام موجب اطلاق حکم است و بر همین اساس حکم به قصاص را در فرض طرو جنون را منکر شده‌اند در حالی که اطلاق ادله قصاص را هم منکرند.

در هر صورت در بحث حدود روایت صحیح و معتبر بر اقامه حد بر مجنون وجود دارد.

عَنْهُ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ وَجَبَ عَلَيْهِ حَدٌّ فَلَمْ يُضْرَبْ حَتَّى خُولِطَ فَقَالَ إِنْ كَانَ أَوْجَبَ عَلَى نَفْسِهِ الْحَدَّ وَ هُوَ صَحِيحٌ لَا عِلَّةَ بِهِ مِنْ ذَهَابِ عَقْلِهِ أُقِيمَ عَلَيْهِ الْحَدُّ كَائِناً مَا كَانَ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۹)

اما آیا به اطلاق این می‌توان تمسک کرد؟ «کَائِناً مَا كَانَ‌» یعنی حتی اگر فرد در حال سلامت مرتکب شده است و الان بیهوش باشد باز هم باید حد را اجرا کرد؟

متفاهم از ادله حدود این است که مطلوب در اجرای حد، اذیت کردن کسی است که مرتکب جرم شده است تا به خاطر این درد آمدن از تکرار فعل توسط او جلوگیری شود و با این اذیت شدن، دیگران هم عبرت بگیرند و اگر فرد اذیت نشود مثل اینکه مرده را بزنند، مایه عبرت نیست. و لذا حتی بر ثبوت تادیب بر بچه نابالغ هم فتوا داده‌اند. و این در مورد دیوانه قابل تصور نیست یعنی این طور نیست که دیوانه با اجرای حد، کار را تکرار نکند و اگر چه دیوانگی هم مراتب دارد اما شارع حدی را برای آن مشخص نکرده است و لذا معلوم نیست این روایت بتواند با آنچه مرتکز در اذهان عرف و متفاهم از تشریع حدود است مقابله کند.

همین بحث در قصاص هم قابل طرح است، و هدف اصلی از قصاص، حفظ حیات مسلمانان و جلوگیری از تکرار است و در مورد مجنون این اثر تصویر نمی‌شود. در هر صورت مساله مشکل است از طرفی اطلاقات بحث قصاص قابل انکار نیست و تخصیص آن به این مورد روشن نیست و از طرف دیگر هم وجود ارتکاز عرفی و این مبعدات باعث می‌شود نتوان در مساله فتوا داد.

تقدم اصل سببی بر مسببی بر اساس ارتکاز

بحث در بیان وجه تقدم اصل سببی بر مسببی بود. غیر از آنچه تا کنون گفته‌ایم وجوه دیگری در کلمات علماء مذکور است. مرحوم آقای صدر بعد از اینکه همه وجوه مبتنی بر حکومت و ورود را مردود دانسته‌اند وجهی را برای تقریر تقدم استصحاب سببی بر استصحاب مسببی بیان کرده‌اند.

وجه چهارم) ایشان می‌فرمایند مستفاد از ادله حجیت استصحاب، ارتکازی بودن آن است. البته منظور این نیست که دلیلیت و اعتبار استصحاب مرتکز است بلکه یعنی مناسبت عمل مطابق حالت سابق مرتکز است. در ارتکاز عقلایی اصل سببی مقدم بر اصل مسببی است و چون اطلاق دلیل استصحاب ناظر به ارتکاز عقلایی است حجیت استصحاب هم در حدود ارتکاز عقلایی خواهد بود پس در تعارض اصل سببی و مسببی، چون ارتکاز عقلایی بر تقدیم استصحاب سببی است دلیل حجیت استصحاب هم در موارد تعارض استصحاب سببی و مسببی، فقط شامل استصحاب سببی است. تعارض دو استصحاب مبتنی بر فرض اطلاق و شمول دلیل استصحاب نسبت به هر دو استصحاب است و چون اطلاق دلیل استصحاب (اطلاق مقامی) ناظر به ارتکاز عقلایی است در این موارد فقط شامل استصحاب سببی است.

ایشان و امثال ایشان چون از یک طرف ارتکازیت استصحاب را انکار کرده‌اند و مفاد روایت تعلیل به یک امر ارتکازی است ناچار به توجیه شده‌اند. مرحوم آقای صدر می‌فرمایند خود استصحاب در بین عقلاء مرتکز است اما نه ارتکاز در حدود حجیت و دلیلیت بلکه ارتکاز در حدود مناسبت. مثل اینکه کسی بگوید اگر بنا باشد استصحاب حجت باشد، مناسبت و ارتکاز عقلایی در موارد شک در رافع است.

این بیان مرحوم آقای صدر بر دو مبنا مبتنی است: اول بر مرتکز بودن استصحاب هر چند به همان نحو مناسبت و دوم بر تقدیم استصحاب سببی بر مسببی در ارتکاز عقلاء.

مرحوم آخوند قبلا فرمودند ارتکازی بودن استصحاب با قطع نظر از روایت ثابت نیست و روایت اگر چه نشان می‌دهد استصحاب ارتکازی است اما چون کاشف از ارتکاز خود همین روایت است، آن ارتکاز منکشف ارزشی مستقل از روایت ندارد و لذا نمی‌توان بر اساس آن اطلاق یا تقیید استصحاب را اثبات کرد. اگر این ارتکاز کاشف دیگری غیر از روایت داشت یا مثلا خود ما ارتکاز داشتیم، می‌توانستیم اطلاق دلیل را بر اساس آن بسنجیم اما وقتی ارتکاز با روایت کشف شده است و خود ما هم ارتکازی نداریم، راهی برای کشف سعه و ضیق آن ارتکاز نداریم بلکه سعه و ضیق آن را باید بر اساس همین اطلاق و ضیق روایت بفهمیم و از نظر ما هم حرف مرحوم آخوند تمام است و اگر چه ما الان ارتکازی بودن استصحاب را احساس نمی‌کنیم اما روایت بر ارتکاز آن دلالت می‌کند.

وجه پنجم) ایشان بیان دیگری برای تقدیم اصل طهارت بر اصل مسببی بیان کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند در مثل روایت «کل شیء طاهر حتی تعلم انه قذر» یا «الماء کله طاهر ...» امام علیه السلام مخاطب را به خصوص یک اثر متعبد نکرده است بلکه به سبب آن آثار متعبد کرده است و لذا نشان می‌دهد در جایی که اصل سببی جاری باشد، اصل مسببی جاری نیست. در حقیقت ایشان می‌فرمایند مستفاد از این روایات این است که در این موارد اصل طهارت جاری است چون اصل سببی است نه چون اصل مسببی معارض داشته است نوبت به آن رسیده است. ایشان می‌فرمایند در اکثر موارد (غیر از موارد توارد حالتین) اصل جاری در آثار، استصحاب عدم است ولی امام علیه السلام به این استصحاب تمسک نکرده‌اند و به اصل طهارت تمسک کرده‌اند و این نشان دهنده تقدم اصل سببی بر مسببی است و حمل آن بر صورتی که استصحاب عدم و اصل مسببی معارض داشته است اختصاص روایت به فرد نادر است.

به نظر بیان ایشان روشن نیست و ممکن است جریان اصل طهارت، بر اساس وجود معارض در مسبب بوده است. علاوه که خیلی از آثار مجرای استصحاب عدم نیستند بلکه اصل جاری در آن موافق با اصل طهارت است.

وجه ششم) ایشان وجه سومی برای بیان تقدیم اصل سببی مطلقا بر اصل مسببی بیان کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند ارتکاز عقلاء این است که آنچه ثبوتا ناقض است اثباتا هم ناقض است.

مثلا اگر زید کالایی را به عمرو بفروشد و بعد همان را به بکر بفروشد از آنجا که نمی‌شود کالای واحد را به دو نفر فروخت پس باید یکی از دو بیع باطل بوده باشد، و بنای عقلاء بر اصل صحت است، و این اصل نمی‌تواند در هر دو جاری باشد، و از آنجا که شک در صحت معامله دوم ناشی از شک در صحت معامله اول است چون اگر معامله اول صحیح باشد، معامله دوم حتما باطل است و لذا صحت معامله دوم به عدم صحت معامله اول مشروط است و عقلاء اصل صحت را در معامله اول جاری می‌کنند و بعد از آن جایی برای اصل صحت در معامله دوم باقی نمی‌ماند.

در محل بحث ما هم چون ثبوتا طهارت آب، مقدم بر نجاست لباس است و طهارت آب در مقام ثبوت ناقض نجاست لباس است، در مقام اثبات هم دلیل طهارت آب، مقدم بر دلیل نجاست لباس است و دلیل طهارت آب، ناقض نجاست لباس است. و اطلاق دلیل استصحاب هم ناظر به همین ارتکاز است و لذا شامل هر دو نمی‌شود.

این بیان هم ناتمام است و اثبات آن بر عهده مدعی است. اینکه بنای عقلاء بر تقدیم اثباتی آن چیزی است که ثبوتا ناقض است روشن نیست و ایشان باید آن را اثبات کند برای ما وجود ارتکازی بر تقدیم دلیل اصل سببی بر اصل مسببی معلوم نیست.

وجه هفتم) آنچه مرحوم محقق حائری بیان کرده‌اند و مرحوم اصفهانی به آن اشاره و رد کرده‌اند و همه متاخرین از ایشان هم به این وجه اشکال کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند استصحاب سببی بر استصحاب مسببی مقدم است چون استصحاب سببی تقدم طبعی بر استصحاب مسببی دارد. منظور ایشان از تقدم طبعی این است که شکی که در ناحیه مسبب است در رتبه حکمی است که در ناحیه سبب است. چون موضوع استصحاب سببی، شک است پس استصحاب متاخر از شکی است که موضوع آن است و شک در مسبب چون متفرع بر شک در سبب است پس رتبه شک در مسبب متاخر از شک در سبب است و در حقیقت هم رتبه همان حکم و استصحاب سببی است. در رتبه‌ای که شک سببی وجود دارد، شک مسببی وجود ندارد و با وجود شک سببی، حکم بر آن مترتب است و ترتب حکم بر آن، باعث می‌شود شک مسببی باقی نماند تا بخواهد استصحاب بر آن مترتب شود.

یکی از اشکالات متعدد بر کلام ایشان این است که تعارض به لحاظ هم زمانی است نه به لحاظ هم رتبه بودن. و توضیح آن خواهد آمد.

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم آقای صدر:

و الصحيح في تكييف تقدم الأصل السببي على المسببي عدة أمور:

منها- ما يختص بتقدم الاستصحاب المسببي على المسببي و حاصله: انه قد تقدم ارتكازية كبرى الاستصحاب بمرتبة من المراتب كما تشير إليه تعبيرات الإمام في صحاح زرارة، سواءً كان ذلك لوجود كاشفية في الحالة السابقة أم اليقين بها للبقاء أو لأجل الأنس و الميل الفطري لدى الإنسان إلى ذلك، و هذا الارتكاز لا إشكال في انه يقتضي الجري على طبق الاستصحاب الجاري في السبب دون المسبب فلو شك في مجي‏ء زيد من جهة الشك في حياته لا يستصحب عدم مجيئه المسبب بل يستصحب العرف الّذي يعيش ارتكازية الاستصحاب حياته و يميل إلى افتراض مجيئه، و هذا الفهم الارتكازي بعد تحكيمه على دليل الاستصحاب يقتضي إطلاقه في مورد السبب و المسبب على السبب و انصرافه عن المسبب عرفاً.

و منها- ما يختص بتقدم أصالة الطهارة السببي بالنسبة إلى الأصل المسببي من وجود نوع أخصية لدليلها على دليله لأن نفس عدول الإمام في رواية كل شي‏ء طاهر أو الماء كله طاهر حتى تعلم انه قذر من التامين بلحاظ أثر من آثاره كجواز شربه إلى التعبد بطهارته الموضوع لكل تلك الآثار يعني النّظر إلى تلك الآثار بقصد ترتيبها فلو فرض ان‏ تلك الآثار لم تكن تترتب لكونها فيما عدى مثل موارد توارد الحالتين تكون مسبوقة باستصحاب العدم الثابت قبل استعمال ذلك الماء لزم لغوية القاعدة عرفاً و هذا بخلاف العكس.

و منها- ما يتم في كل أصل سببي مع المسببي و حاصله: انَّ العرف بسذاجته و مسامحته العرفية يسرِّي الناقضية من مرحلة الثبوت إلى مرحلة الإثبات فكما تكون طهارة الماء المغسول به الثوب ناقضاً ثبوتاً لنجاسة الثوب و رافعاً له دون العكس كذلك يرى العرف ان الدال على طهارة الماء إثباتاً مقدم و ناقض لإثبات النجاسة في الثوب باستصحاب النجاسة.

لا يقال: على هذا يجب تقديم الأمارة الجارية في السبب على معارضها الجاري في المسبب مع وضوح عدم إمكان المصير إلى ذلك.

فانه يقال: ان الأمارة باعتبار حجية مثبتاتها تدل لا محالة على حكم السبب و المسبب معاً فتتعارضان و لا ملاك لتقديم إحداهما على الأخرى.

(بحوث فی علم الاصول، جلد ۶، صفحه ۳۵۶)

 

کلام محقق حائری:

الثاني تقدم الشك السببى على المسببى طبعا، لان الثاني معلول للاول، ففي رتبة وجود الاول لم يكن الثاني موجودا، و انما هو في رتبة الحكم المرتب على الاول، فالاول في مرتبة وجوده ليس له معارض اصلا، فيحرز الحكم من دون معارض، و اذا ثبت الحكم في الاول لم يبق للثاني موضوع، و بهذا البيان الثاني تعرف وجه تقدم الاستصحاب الجاري في السبب و ان قلنا بالاصول المثبتة.

توضيح المقال: أنه بناء على ذلك و ان كان يترتب على الاستصحاب الجارى في الثوب نجاسة الماء، و يرتفع به موضوع الاستصحاب في الماء، و ليس على هذا من قبيل دوران الامر بين التخصيص و التخصص، إلّا ان التقدم الطبعى للشك السببى اوجب احراز الحكم و ارتفع موضوع الآخر، من دون عكس، و من هنا يعلم ان الاستصحاب ان قلنا باعتباره من باب الظن ايضا لكان المقدم الاستصحاب في السبب.

و يظهر ايضا من جميع ما ذكرنا ان هذا الحكم ليس مختصا بالاستصحاب، بل كل اصل جار في الشك السببى مقدم على كل اصل جار في الشك المسببى، حتى انه في المثال المذكور لو احرز طهارة الماء باصالة الطهارة نحكم بطهارة الثوب و نرفع اليد عن الحالة السابقة فيه، مع ان الاستصحاب مقدم على قاعدة الطهارة اذا كانا في مورد واحد.

(درر الفوائد، صفحه ۶۳۱)

 

تزاحم حق استیفای قصاص دو نفر

مرحوم محقق فرمودند اگر کسی مادر فرزندش را بکشد و فرزند تنها ولی او باشد، فرزند می‌تواند قصاص پدرش را مطالبه کند و بعد فرمودند حد قذف هم همین طور است یعنی اگر پدری مادر فرزندش را قذف کند، فرزند می‌تواند حد قذف بر پدرش را مطالبه کند و مرحوم آقای خویی فرمودند از مرحوم محقق این بیان عجیب است چون در بحث حدود در همین فرض جواز مطالبه حد قذف را نفی کرده‌اند. و ما هم عرض کردیم این تعجب از مرحوم محقق جا دارد و مختار ایشان در اینجا با مختارشان در کتاب حدود متنافی است علاوه که فتوای ایشان در اینجا، با روایت معتبر در همین مورد مخالف است.

لو قتل أحد الأخوين أباهما، و الآخر أمهما فلكل واحد منهما على الآخر القود فان بدر أحدهما، فاقتص، كان لوارث الآخر الاقتصاص منه.

اگر دو نفر باشند که ولایت بر مطالبه قصاص از همدیگر را داشته باشند، مثلا دو برادر یکی پدر را بکشد و دیگری مادر را بکشد، در این صورت ولی دم پدر، آن برادری است که مادر را کشته است و ولی دم مادر، آن برادری است که پدر را کشته است. هر دو نفر مستحق قصاصند. در این صورت اگر هر کدام از این دو ولی دم بخواهند قاتل را قصاص کنند در حالی که اجرای قصاص هر دو نفر به دست ولی دم ممکن نیست. در اینجا چه باید کرد؟

مرحوم محقق فرموده‌اند برای اعمال قصاص، باید قرعه بزنند و بعد فرموده‌اند اگر کسی بدون قرعه مبادرت به قصاص کند اگر چه گناه کرده است اما حقش را استیفاء کرده است.

و لو قتل أحد الولدين أباه ثم الآخر أمه فلكل منهما على الآخر القود فإن تشاحا في الاقتصاص أقرع بينهما و قدم في الاستيفاء من أخرجته القرعة و لو بدر أحدهما فاقتص كان لورثة الآخر الاقتصاص منه.

مرحوم آقای خویی به قرعه هم حکم نکرده‌اند و فرموده‌اند هر کسی زودتر قصاص کند حقش را استیفاء کرده و بعد اولیای او که به قصاص کشته شده است، قاتل دیگر را قصاص می‌کنند چون هر دو مستحق قصاصند و استیفای آن به قرعه نیاز ندارد بله اگر به حاکم مراجعه کنند، حاکم برای رفع منازعه قرعه می‌زند.

اما به نظر می‌رسد مساله مشکل‌تر از این مقدار بحث است. مقام از موارد تزاحم است یعنی استیفای حق هر کدام مزاحم با استیفای حق دیگری است. آنکه اول قصاص می‌کند درست است که حقش را استیفاء کرده است اما طرف مقابل هم حق قصاص داشت و این اقدام به قصاص موجب می‌شود او نتواند از حقش استفاده کند و حقش به ارث می‌رسد. این جا جمع بین استیفاء حق هر دو ممکن نیست مگر اینکه گفته شود وقتی هر دو قصاص را مطالبه کنند، قصاص تسبیبی در عرض هم متعین می‌شود. یعنی اینجا جمع بین استیفای دو حق ممکن است به تسبیب به قصاص هر دو در زمان واحد. و این حکم مطابق قاعده است یعنی در جایی که اعمال حق هر کدام از صاحبان حق، موجب عدم استیفای حق دیگران باشد و فرض هم این است که هر دو نفر محقند، باید به اجرای قصاص در عرض هم تسبیب بشود.

تصرف هر کسی در حقوق خودش ممکن است و این فرد که الان حق قصاص دارد خودش می‌تواند آن را مطالبه کند یا از آن گذشت کند و اگر او کشته شد و حق قصاصش به دیگری به ارث رسید، آن وقت خود وارث باید در مورد حقی که دارد تصمیم بگیرد. بنابراین وقتی فرد که زنده است مطالبه به حق قصاص می‌کند باید حقش را اداء کرد و ادای حقش متوقف بر اجرای هم زمان قصاص است و اجرای هم زمان قصاص به مباشرت ممکن نیست پس چاره‌ای جز تسبیب نیست و در حقیقت اینجا با امکان استیفای هر دو حق با تسبیب از موارد تزاحم خارج شده و متعین همین است و بر فرض تزاحم حکم تخییر است و هر کدام مبادرت کنند حق خودش را استیفاء کرده است و این مبادرتش هم گناه نیست چون حقش بوده است همان طور که مرحوم صاحب جواهر هم فرموده‌اند وجهی برای گناه دانستن مبادرت او نیست. و گرنه با قطع نظر از آنچه گفتیم، هیچ کس قرعه را یکی از مرجحات باب تزاحم ندانسته است. خصوصا که محتمل است قرعه برای تعیین چیزی باشد که در واقع متعین است و اینجا در واقع هر دو مستحق قصاصند و حکم هم بر فرض تزاحم تخییر است و لذا وجهی برای قرعه نیست.

مرحوم صاحب جواهر احتمال داده‌اند سبق جنایت باعث ترجیح قصاص باشد یعنی کسی که جنایتش سابق بوده، حق استیفای اولیای مقتولی که او کشته است بر حق استیفای او مقدم است. و این مبتنی بر ترجیح به سبق زمانی در باب تزاحم است و ما قبلا در بحث تزاحم گفته‌ایم سبق زمانی مرجح نیست.

 

شرط پنجم و ششم: عقل و بلوغ

که در کلمات قوم شرط چهارم است. از شروط قصاص کمال عقل قاتل و بلوغ قاتل است. که در حقیقت خودش دو شرط است یکی بلوغ است و دیگری عقل است و معلوم نیست چرا علماء این دو را در کنار هم و به عنوان یک شرط ذکر کرده‌اند.

در اشتراط بلوغ و عقل هیچ شکی نیست و روایات و ادله متعددی بر آن دلالت می‌کند. روایات متعددی داریم که عمد صبی و مجنون خطا ست و قلم تکلیف از صبی و مجنون مرفوع است و وقتی مکلف نبود عقوبتی هم نیست قصاص هم چون عقوبت است، به همین روایات مرفوع است چون عقوبت فرع ثبوت تکلیف است. و لذا در اصل اشتراط این دو هیچ شکی نیست.

آنچه محل بحث است که اگر کسی در حال عقل و بلوغ جنایتی را مرتکب شود و بعد مجنون شود، آیا در حال دیوانگی قصاص بر او ثابت است؟ معروف بین فقهاء ثبوت قصاص است و به آن هم به مقتضای قاعده و هم به برخی روایات استدلال کرده‌اند. اطلاق ادله قصاص مقتضی ثبوت قصاص بر این فرد است و از آن جنایت در حالت جنون خارج شده است اما جنایت در حال عقل که جانی بعدا دیوانه بشود مشمول اطلاقات است و مخصصی هم نیست. و روایات عدم قصاص دیوانه، شامل موردی که جنایت در حال دیوانگی نبوده است نمی‌شود.

روایات خاص هم روایت برید است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ خَضِرٍ الصَّيْرَفِيِّ عَنْ بُرَيْدِ بْنِ مُعَاوِيَةَ الْعِجْلِيِّ قَالَ سُئِلَ أَبُو جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً فَلَمْ يُقَمْ عَلَيْهِ الْحَدُّ وَ لَمْ تَصِحَّ الشَّهَادَةُ عَلَيْهِ حَتَّى خُولِطَ وَ ذَهَبَ عَقْلُهُ ثُمَّ إِنَّ قَوْماً آخَرِينَ شَهِدُوا عَلَيْهِ بَعْدَ مَا خُولِطَ أَنَّهُ قَتَلَهُ فَقَالَ إِنْ شَهِدُوا عَلَيْهِ أَنَّهُ قَتَلَهُ حِينَ قَتَلَهُ وَ هُوَ صَحِيحٌ لَيْسَ بِهِ عِلَّةٌ مِنْ فَسَادِ عَقْلِهِ قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ يَشْهَدُوا عَلَيْهِ بِذَلِكَ وَ كَانَ لَهُ مَالٌ يُعْرَفُ دُفِعَ إِلَى وَرَثَةِ الْمَقْتُولِ الدِّيَةُ مِنْ مَالِ الْقَاتِلِ وَ إِنْ لَمْ يَتْرُكْ مَالًا أُعْطِيَ الدِّيَةُ مِنْ بَيْتِ الْمَالِ وَ لَا يَبْطُلُ دَمُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۵)

این روایت از نظر سندی ضعیف است اما دلالتش تمام است و البته معارضی هم ندارد. و مقتضای قاعده هم همان است که در کلام علماء مذکور است اما مساله خیلی روشن و واضح نیست اینکه قصاص کسی که الان در وضعیتی است که عقوبت او عرفا پذیرفته شده نیست خیلی روشن نیست و بعید نیست بگوییم کسی که در وضعیتی است که تکلیف ندارد، عقوبتش هم جایز نباشد. این احتمال وجود دارد که شخص مجنون همان طور که اهلیت تکلیف ندارد، اهلیت عقوبت هم ندارد و همان طور که تکلیف مشروط به عقل است عقوبت هم مشروط به عقل است و لذا ثبوت قصاص در این مساله مبتنی بر احتیاط است به این معنا که از نظر ما که در قتل عمدی، ولی دم را بین قصاص و دیه مخیر می‌دانیم احتیاط این است که ولی دم قصاص را مطالبه نکند و به اخذ دیه اکتفاء کند.

 

در اولین نشست از سلسله گفتگوهای فلسفه فقه و فقه مضاف که به همت انجمن فقه و حقوق اسلامی حوزه علمیه و با عنوان «مقاصد شریعت،‌ علل و حکم» برگزار شد حضرت استاد قائنی دام ظله مباحثی را در رابطه با علل و حکم و نسبت آنها و مقاصد شریعت بیان فرمودند. از نظر ایشان علل و حکم نقش بسیار مهمی در استنباط احکام خصوصا مسائل مستحدثه دارند که متاسفانه جای آن در اصول فقه خالی است. حضرت استاد قائنی دام ظله معتقدند بزنگاه مباحث علت و حکمت، فهم و تشخیص علت است که نیازمند ضوابط روشن و واضح است تا بتوان بر اساس آنها علل را تشخیص داده و نظرات را قضاوت کرد. هم چنین ایشان معتقد است علت بعد از تخصیص قابل تمسک است همان طور که عام بعد از تخصیص قابل تمسک است و تخصیص علت باعث تغییر در ظهور علت در عموم و یا تبدیل آن به حکمت نمی‌شود. علاوه که حکمت نیز خالی از فایده نیست و می‌تواند در استنباط احکام مورد استفاده قرار گیرد. آنچه در ادامه می‌آید مشروح این جلسه است.

حکومت اصل سببی بر مسببی

گفتیم اصل سببی بر اصل مسببی وارد است و اگر ورود را هم نپذیریم، اصل سببی بر اصل مسببی حاکم است. چون اصل سببی ما را به نفی موضوع اصل مسببی که شک است متعبد می‌کند در حالی که عکس آن صادق نیست.

دو اشکال در کلمات مطرح شده است که ممکن است احساس شود به تقریر ما از حکومت هم وارد باشد:

یکی اشکال مرحوم آقای صدر است که در بحث حکومت امارات بر اصول عملیه بیان کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند معروف این است که امارات بر اصول عملیه حاکمند چون امارات متضمن تعبد به علمیت است و اصول عملیه متضمن حکم است و موضوع آنها عدم علم است و با تعبد به علمیت (به مقتضای دلیل اماره) موضوعی برای اصول باقی نمی‌ماند البته تعبدا.

ایشان فرموده‌اند اصلا امارات متضمن تعبد به علم نیستند که ما هم قبلا آن را توضیح دادیم و گفتیم مفاد دلیل «اماره علم» است تعبد به علم نیست بلکه مراد حجیت آن است و این اشکال قبلا در کلام مرحوم اصفهانی هم مذکور است. مرحوم شهید صدر فرموده‌اند چرا دلیل اصل عملی بر اماره حاکم نباشد؟ همان طور که دلیل حجیت اماره تعبد به علمیت است، دلیل تعبد به اصل هم تعبد به نفی علمیت است. پس دلیل اصل عملی می‌گوید اماره علم نیست و نسبت بین اماره و اصل هم عموم و خصوص من وجه است.

ایشان فرموده‌اند:

«... انَّ دليل حجية الأمارة لو سلمت دلالتها على جعل العلمية و الطريقية و انَّ لسانها لسان تنزيل ما ليس بعلم منزلة العلم فسوف يكون لسان أدلة الأصول العملية الترخيصية أيضا لسان نفي العلمية و التنزيل، و هذا نظير ما ذكرناه في بحث حجية خبر الثقة و رادعية أدلة النهي عن العمل بغير العلم في قبال من كان يدعي حكومة دليل جعل الخبر علما على ذلك بأنَّ دليل النهي أيضاً ينفي العلمية و الحجية فلا حكومة لأحدهما على الآخر فقوله (كل شي‏ء حلال حتى تعرف انه حرام) يكون بصدد نفي كل أنحاء التسجيل و التنجيز و نفي الحجية و الطريقية فيما إذا لم يكن عالماً بالحرمة فيكون في عرض دليل تنزيل الأمارة منزلة العلم.

لا يقال: هذا الاعتراض في البابين انما يتم على الحكومة لا الورود لأن معنى رفع ما لا يعلمون على الورود رفع ما لا يراه علماً بحسب اصطلاحه و دليل حجية الخبر يجعله علماً بحسب اصطلاحه.

فانه يقال: المفروض ان الحجية معناها عند هذه المدرسة جعل العلم و الطريقية و رفع ما لا يعلمون يعني عدم جعل الحجية أي عدم جعل العلمية و الطريقية فلا بد و أن يكون المقصود من رفع ما لا يعلمون رفع ما لا يكون علماً حقيقياً أي عدم علمية ما لا يكون علماً حقيقياً لا علماً بحسب اعتباره و إلّا لأصبح لغواً و ان ما لا يراه علماً لا يراه علماً. و معه يكون المدلولان في دليل الأمارة و الأصل في عرض واحد، فلا حكومة لأحدهما على الآخر.‏»

اگر جایی در حجیت مثلا شهرت شک کنیم و شهرت بر چیزی داشته باشیم، با اصل برائت حکم شارع را نفی می‌کنیم یعنی اصل برائت جعل علمیت برای شهرت را نفی می‌کند همین بیان در جایی هم که دلیلی بر حجیت اماره داشته باشیم قابل بیان است یعنی اصل عملی، جعل علمیت برای اماره را نفی می‌کند.

اما حق این است که کلام ایشان ناتمام است و بلکه اصلا صدور چنین کلامی از ایشان سزاوار نبود چون ملاک در حکومت لسان دلیل است. بنابر مبنای جعل علمیت، جعل حجیت در اماره به لسان جعل علمیت است اما در اصول عملیه لسان نفی علمیت نیست بلکه لسان نفی تنجز است و لازمه اینکه مرفوع است و تنجز ندارد این است که شارع علم اعتبار نکرده است. جعل علمیت مساوق با حجیت است اما معنای آن این نیست که هر جا شارع چیزی را حجت کرده است یعنی آن را علم اعتبار کرده است. حجیت را از جعل علمیت استفاده کردیم نه اینکه از جعل حجیت، اعتبار علمیت را استفاده کنیم. بنابراین برای اماره به لسان جعل علمیت، حجیت جعل شده است و این لسان بر اصل عملی حاکم است اما برای اصل عملی به لسان جعل علمیت، حجیت جعل نشده است بلکه صرفا برای آن حجیت جعل شده و این حکومتی بر اماره ندارد. لسان اصل برائت این نیست که علم مرفوع است و علم نیست بلکه لسانش این است که حکم غیر معلوم مرفوع است. لسان اینکه در موارد شک، حجتی نیست حکم مورد اماره را نفی می‌کند نه موضوع آن را تا حکومت اصل عملی بر اماره قابل تصور باشد.

در محل بحث ما هم همین طور است استصحاب سببی، می‌گوید مکلف تعبدا علم دارد و اصل مسببی می‌گوید اگر جایی علم نداشتی و شک داشتی استصحاب کن پس اصل سببی موضوع اصل مسببی را تعبدا نفی می‌کند به همان بیان مفصلی که گذشت.

و دیگری اشکالی است که مرحوم اصفهانی ذکر کرده‌اند. ایشان می‌فرمایند ابتداء حکومت را تقریر کرده‌اند که اگر شارع به صورت مستقیم به طهارت لباس حکم می‌کرد، موضوع اصل مسببی منتفی نمی‌شد، آنچه باعث تعبد به نفی موضوع اصل مسببی است لسان استصحاب است که که مفاد آن این است که مکلف علم دارد. و بعد اشکال کرده‌اند این لسان علمیت و تعبد به بقاء یقین، فقط نسبت به همان چیزی است که قبلا به آن یقین داشتیم اما نسبت به تعبد به لازم آن، تعبد به علم و بقاء یقین نیست. تعبد به بقاء یقین، فرع فرض حدوث یقین است یعنی هر آنچه به حدوثش یقین داشتید، در بقاء هم متعبد به یقین هستید، اما نسبت به اموری که به حدوثش یقین نبوده است دلیل استصحاب مکلف را به بقاء یقین متعبد نمی‌کند. پس تعبد به بقاء یقین به طهارت آب، تعبد به یقین به طهارت لباس نیست پس اینجا حکومتی وجود ندارد.

در حقیقت ایشان می‌فرمایند اینجا اصل مثبت است یعنی تعبد به یقین به طهارت آب، لازم با یقین به طهارت لباس است و اصل مثبت حجت نیست. بله اگر ما به طهارت آب یقین حقیقی و وجدانی داشتیم حتما از آن یقین به طهارت لباس مغسول هم داشتیم اما فرض این است که ما به طهارت آب یقین وجدانی نداریم بلکه شارع ما را به یقین به طهارت آب متعبد کرده است و لازمه آن این است که به یقین به طهارت لباس هم متعبد شده باشیم و این اصل مثبت است.

ایشان می‌فرمایند:

«و أما حكومته‏ ... بتقريب: أن عنوان إبقاء اليقين و عدم نقضه ينفي الشك عن طهارة الماء و الثوب المغسول به عنواناً، بخلاف إبقاء اليقين في طرف النجاسة فانه لا يوجب رفع الشك عن نجاسة الماء عنواناً، بل رفع الشك عن نجاسة الثوب فقط.

و فيه: أنّ بقاء اليقين عنواناً- ليلزمه رفع الشك عنواناً- ليس إلّا في مورد اليقين بثبوته حقيقة فما لا يقين حقيقة لا بقاء له عنواناً و حيث لا يقين باللازم ثبوتاً فلا بقاء له عنواناً.»

این اشکال هم وارد نیست. اگر کسی معتقد شد مفاد دلیل حجیت استصحاب، تعبد به یقین است مرادش این است که تعبد به یقین به طهارت آب، معنایی جزء تعبد به این آثار و لوازم نیست این طور نیست که لازمه تعبد به یقین به طهارت آب، تعبد به طهارت لباس باشد. طهارت آب معنایی جز طهارت مغسول با آن ندارد و تعبد به یقین به طهارت آب، یعنی تعبد به یقین طهارت مغسول. پس معنای اینکه شارع به مکلف بگوید تو به طهارت آب یقین داری یعنی تو به طهارت لباس مغسول با آن یقین داری. اگر تعبد به طهارت آب به معنای تعبد به اثر طهارت است یعنی تعبد به طهارت لباس است، تعبد به یقین به طهارت آب به معنای تعبد به یقین به آثار طهارت است یعنی تعبد به یقین به طهارت لباس است.

بنابراین حکومت اصل سببی بر اصل مسببی تمام است البته در جایی که لسان اصل سببی تعبد به علمیت باشد.

 

 

به ارث رسیدن حق قصاص پدر

بحث در جایی است اگر ولی دم از کسانی باشد که اگر خودش مقتول بود قاتل قصاص نمی‌شد اگر این حق قصاص را از دیگری به ارث ببرد حق مطالبه قصاص قاتل را دارد؟ مثلا اگر مرد همسرش را بکشد، آیا پسر همان مرد از همسر مقتولش، می‌تواند مطالبه قصاص کند؟ چهار وجه برای عدم ثبوت قصاص تقریر کردیم. وجه اول این بود که ولد مالک این نیست که برای خودش قصاص کند چه برسد به اینکه برای دیگری قصاص کند. یعنی وقتی مالک قصاص برای خودش نیست به طریق اولی مالک قصاص برای دیگری نمی‌شود. و گفتیم چنین اولویتی ثابت نیست. اینکه فرزند حق قصاص برای خودش ندارد معنایش این نیست که فرزند حق قصاص برای دیگری هم ندارد.

وجه چهارم که در کلام مرحوم آقای خویی آمده بود تمسک به روایت محمد بن مسلم بود.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ‌ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَذَفَ ابْنَهُ بِالزِّنَى قَالَ لَوْ قَتَلَهُ مَا قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ قَذَفَهُ لَمْ يُجْلَدْ لَهُ قُلْتُ فَإِنْ قَذَفَ أَبُوهُ أُمَّهُ فَقَالَ إِنْ قَذَفَهَا وَ انْتَفَى مِنْ وَلَدِهَا تَلَاعَنَا وَ لَمْ يُلْزَمْ ذَلِكَ الْوَلَدَ الَّذِي انْتَفَى مِنْهُ وَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ وَ أُمُّهُ حَيَّةٌ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ لَمْ يَنْتَفِ مِنْ وَلَدِهَا جُلِدَ الْحَدَّ لَهَا وَ لَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَهُمَا قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ أُمُّهُ مَيِّتَةٌ وَ لَمْ يَكُنْ لَهَا مَنْ يَأْخُذُ بِحَقِّهَا مِنْهُ إِلَّا وَلَدُهَا مِنْهُ فَإِنَّهُ لَا يُقَامُ عَلَيْهِ الْحَدُّ لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا وَ إِنْ كَانَ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ فَهُوَ وَلِيُّهَا يُجْلَدُ لَهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ وَ كَانَ لَهَا قَرَابَةٌ يَقُومُونَ بِأَخْذِ الْحَدِّ جُلِدَ لَهُمْ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۱۲)

ایشان فرمودند تعلیلی که در روایت آمده است مورد بحث ما را هم شامل است یعنی ولد حق قصاص پدر را ندارد چه برای خودش و چه اینکه از دیگری ارث ببرد. فرض روایت این است که اگر پدر، مادر میت فرزند خودش را قذف کند، فرزند حق مطالبه به حد قذف ندارد چون « لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا» و این تعلیل اقتضاء می‌کند اگر حق قصاص هم به ولد به ارث رسید باز هم ولد حق قصاص پدر را ندارد.

اما به نظر این دلیل هم ناتمام است. مفاد این تعلیل این است که هر جا حد ثابت باشد حال چه برای خودش فرزند یا به ارث، ولد حق مطالبه حد ندارد و این به مادر اختصاص ندارد. مثلا اگر پدر، برادر فرزندش را قذف کند (که البته برادر پسر خودش نباشد) و این فرزند وارث آن برادر باشد، عموم تعلیل اقتضاء می‌کند فرزند در آنجا هم حق مطالبه به حد قذف ندارد. پس عموم تعلیل در حد است و قصاص که حد نیست. مفاد روایت این نیست که پسر هیچ جا نمی‌تواند حقی را از پدرش مطالبه کند، روایت می‌گوید فرزند حق حد بر پدر ندارد چه برای خودش و چه از کسی ارث ببرد این تعلیل ربطی به قصاص ندارد. در قصاص در مورد عدم قصاص پدر به فرزند هم دلیل داریم اما بر عدم جواز مطالبه قصاص پدر در جایی که حق قصاص به فرزند به ارث رسیده است دلیلی نداریم. و لذا هیچ کس از تعلیل این روایت نفهمیده است که اگر پسر از پدرش پولی طلب دارد حق مطالبه ندارد. و لذا تا اینجا دلیلی بر نفی قصاص نداریم و حق با مرحوم محقق است. البته مرحوم محقق در ذیل کلامشان فرموده‌اند و حد قذف هم همین طور است یعنی اگر فرزند وارث حق قذف بود، می‌تواند مطالبه کند و حد قذف ساقط نیست. و این کلام ایشان عجیب است چون این مساله منصوص است و خود مرحوم محقق هم در شرایع به عدم جواز مطالبه حد قذف فتوا داده‌اند و لذا این اشکال که در کلام مرحوم آقای خویی هم آمده است به مرحوم محقق وارد است.

پنجم) وجه دیگری که که برای عدم ثبوت قصاص در کلام صاحب جواهر ذکر شده است تمسک به آیات و روایات لزوم مصاحبت به معروف به پدر و مادر است. و قصاص نهایتا جایز است نه اینکه واجب باشد و مطالبه به قصاص با مصاحبت به معروف منافات دارد.

لازمه حرف ایشان این است که اگر جایی فرزند بر پدر حقوقی دارد، که مطالبه آنها موجب اذیت پدر می‌شود فرزند حق مطالبه نداشته باشد در حالی که این ثابت نیست. یعنی اگر ما بر نفی قصاص دلیلی نداشتیم، لزوم مصاحبت به معروف اقتضاء نمی‌کند پسر حق مطالبه قصاص ندارد. نهایت این است که مطالبه به حق تکلیفا جایز نیست اما اینکه وضعا هم حق ساقط باشد و حق مطالبه نداشته باشد بدون دلیل است.

نتیجه اینکه مقتضای صناعت همان است که مرحوم محقق فرموده‌اند و حق قصاص ساقط نیست.

حکومت اصل سببی بر مسببی

تا اینجا بیان آخوند در وجه تقدم اصل سببی بر اصل مسببی تمام بود و بیان مرحوم اصفهانی ناتمام بود چون ادله اثباتی با آن سازگار نیست. و مرحوم اصفهانی در پایان وجوهی که برای تقدم اصل سببی بر مسببی ذکر کرده‌اند فرموده‌اند وجوهی که برای تقدم مطلق اصل سببی برای اصل مسببی ذکر شد تمام نیستند و وجه خود ایشان فقط تقدم استصحاب سببی بر مسببی را اثبات می‌کند. بنابراین بحث دارای ثمره است و این طور نیست که تقدم اصل سببی بر مسببی مسلم و واضح باشد.

وجه سوم: ادعای حکومت است به همان بیانی که در تقدم استصحاب بر سایر اصول عملیه گذشت. ما قبلا گفتیم تقدم امارات بر اصول عملیه به ملاک ورود است و تقدم استصحاب بر سایر اصول عملیه مثل برائت شرعی به ملاک حکومت است. مفاد دلیل استصحاب مثل «لاتنقض الیقین بالشک» این است که استصحاب منزله علم تنزیل شده است و البته همین مقدار موجب حکومت استصحاب بر سایر اصول نیست چون اعتبار استصحاب به منزله علم به معنای لزوم جری عملی طبق آن است.

تبیین حکومت استصحاب بر سایر اصول عملیه به این بیان است:

دقت کنید که این وجه با فرض این است استصحاب اصل عملی است و اعتبار شارع به نکته اماریت و پذیرش کاشفیت استصحاب از واقع نیست و لذا با فرض اماره، استصحاب اصلا موضوع ندارد چون قوام و حقیقت اصل در جایی است که نسبت به واقع تحیر باشد و مکلف به علم وجدانی یا علم غیر وجدانی که مقبول شارع است دسترسی نداشته باشد و بر همین اساس گفتیم جعل علمیت برای استصحاب با جعل علمیت برای اماره متفاوت است جعل علمیت برای اماره یعنی اماره کاشف است و شارع این کاشفیت را پذیرفته است اما جعل علمیت برای استصحاب به ملاک کاشفیت نیست بلکه شارع با پذیرش اینکه استصحاب کاشفیت ندارد آن را نازل منزله علم کرده است.

مفاد جعل علمیت برای استصحاب این است که همان خاصیتی که علم وجدانی داشت همان را بر استصحاب هم مترتب کن و این یعنی همان طور که اگر در مقابل اصل برائت، علم یا اماره وجود داشت علم و اماره مقدم بود اینجا هم استصحاب مقدم است اما این تقدم حکومت است چون با استصحاب موضوع برائت حقیقتا منتفی نمی‌شود بر خلاف اماره و علم که باعث انتفای حقیقی موضوع اصل برائت می‌شد. در نتیجه مفاد دلیل استصحاب این است که در موارد استصحاب هر چند شک به حکم واقعی وجود دارد اما این شک مثل عدم شک است و نباید به آن اعتناء کرد و این یعنی حکومت.

همین بیان در وجه تقدم اصل سببی بر مسببی قابل ذکر است. بعد از فرض سببیت شرعی یک اصل برای موضوع اصل دیگر، تعبد به اصل سببی به معنای تعبد به آثار آن است. تعبد به طهارت آب، به معنای تعبد به مطهریت آن است و این اصل مثبت نیست بلکه این از لوازم خود حجیت استصحاب است. جریان استصحاب در طهارت آب همان طور که به مکلف می‌گوید به طهارت آب یقین داری می‌گوید به پاک بودن لباس مغسول با آن هم یقین داری، اما استصحاب نجاست لباس، نمی‌گوید به نجاست آب یقین داری. موضوع استصحاب نجاست لباس، شک در طهارت لباس است و فرض این است که استصحاب سببی گفت در طهارت لباس شکی نیست. پس مکلف را متعبد می‌کند به اینکه لباس یقینا پاک است و این یعنی موضوع استصحاب مسببی تعبدا منتفی است. نتیجه اینکه استصحاب سببی، به حکومت موضوع اصل مسببی را منتفی می‌کند و عکس آن نیست یعنی استصحاب مسببی نمی‌تواند موضوع اصل سببی را منتفی کند.

همان طور که قبلا هم گفتیم این حکومت بر اساس نظارت لفظی است و استصحاب سببی نظارت لفظی بر استصحاب مسببی دارد چون دلیل استصحاب می‌گوید هر جا یقین و علم موضوع علم باشد استصحاب جایگزین آن است و هر جا شک موضوع دلیل باشد با وجود استصحاب، شک تعبدا منتفی است و قبلا هم گفتیم این نظارت بر اساس لغویت اثبات نمی‌شود بلکه بر اساس کشف نظارت لفظی به غیر ملاک لغویت است. اینکه شارع می‌گوید من استصحاب را علم اعتبار کردم یعنی همان آثار علم را بر آن مترتب کن و یکی از آثار علم این است که علم بر اصول عملیه وارد است و لذا استصحاب هم بر اصول عملیه مقدم است اما چون به تعبد است نه حقیقی حکومت است نه ورود.

و همان طور که گفته شد اطلاق دلیل حاکم مقدم بر اطلاق دلیل محکوم است چون دلیل حاکم در حکم خاص است و همان طور که اطلاق دلیل خاص بر اطلاق عام مقدم است، اطلاق دلیل حاکم هم بر اطلاق دلیل محکوم مقدم است و لذا اگر شک کردیم ربای بین جد و نوه هم جایز است یا نه، مرجع اطلاق «لاربا بین الوالد و الولد» است نه اطلاق «حرم الربا» و اینجا هم استصحاب طهارت آب اطلاق دارد و در موارد شک، مرجع اطلاق استصحاب طهارت آب است.

و همان طور که «حرم الربا» صلاحیت حکومت ندارد بلکه تقدیم آن به تخصیص است بر خلاف عکس که «لاربا بین الوالد و الولد» صلاحیت حکومت دارد و هر جا امر بین حکومت و تخصیص دائر باشد، حکومت مقدم است. در محل بحث ما هم اصل سببی صلاحیت حکومت بر اصل مسببی را دارد ولی اصل مسببی صلاحیت حکومت ندارد و اگر قرار باشد اصل مسببی مقدم باشد باید دلیل استصحاب را در ناحیه اصل سببی تخصیص بزند و صلاحیت برای حکومت از یک طرف است.

با این بیان که شاید مراد مرحوم محقق حائری هم همین باشد می‌توان حکومت اصل سببی بر مسببی را تبیین کرد. و البته این بیان فقط در مثل استصحاب تمام است یعنی در مواردی که لسان دلیل اصل، جعل علمیت است و در مواردی که لسان دلیل جعل علمیت نیست مثل اصل طهارت یا اصل حلیت و ... به این بیان نمی‌توان حکومت آنها بر اصل مسببی را اثبات کرد مگر اینکه مبنای مرحوم نایینی را بپذیریم و حکومت را در موارد نظارت لفظی منحصر ندانیم بلکه صرف اثبات و نفی موضوع دلیل دیگر را هم از اقسام حکومت بشماریم.

مرحوم آقای صدر سه بیان دیگر برای تقدم اصل سببی بر اصل مسببی مطرح کرده‌اند که یک بیان مختص به استصحاب است و یک بیان در مثل اصل طهارت است و یک بیان هم عام است که توضیح آنها خواهد آمد.

 

ضمائم:

کلام مرحوم حائری:

الاول ما اذا كان الشك في أحدهما مسببا عن الشك في الآخر،

و حكمه تقديم الاستصحاب الجارى في الشك السببى و رفع اليد عن الحالة السابقة للمستصحب الآخر، مثاله لو غسل ثوب نجس بماء كان طاهرا قبل و شك في بقاء طهارته حين غسل الثوب به، فالثوب بعد الغسل بالماء يشك في طهارته و نجاسته، و لكن هذا الشك انما نشأ من الشك في طهارة الماء حين غسل الثوب به، اذ لو علم طهارة الماء حين الغسل لكان طهارة الثوب قطعية.

و الوجه في تقدم الاستصحاب الجارى في الشك السببى امران:

احدهما ما اسلفنا سابقا في وجه تقدم الطرق المعتبرة على الاصول، و حاصله: ان الشك المأخوذ في موضوعها بمعنى عدم الطريق، فاذا ورد طريق معتبر يرتفع موضوعها، و في المقام نقول ايضا: ان دليل اعتبار الاستصحاب بملاحظة شموله للشك السببى لم يبق للاستصحاب في المسبب موضوعا، لانه بعد حكم الشارع بطهارة الماء الذي غسل به الثوب يحصل لنا طريق الى طهارة الثوب ايضا، و لا عكس، بمعنى انه لو فرض شموله للشك في الثوب لا يترتب‏ عليه نجاسة الماء، لان نجاسة الماء ليست من آثار نجاسة الثوب، لان المفروض العلم بان الماء لم يتنجس بالثوب، نعم لو علم ببقاء نجاسة الثوب يكشف عن نجاسة الماء، و حينئذ فالامر دائر بين التخصيص و التخصص و الاول مخالف للقاعدة بخلاف الثاني.

الثاني تقدم الشك السببى على المسببى طبعا، لان الثاني معلول للاول، ففي رتبة وجود الاول لم يكن الثاني موجودا، و انما هو في رتبة الحكم المرتب على الاول، فالاول في مرتبة وجوده ليس له معارض اصلا، فيحرز الحكم من دون معارض، و اذا ثبت الحكم في الاول لم يبق للثاني موضوع، و بهذا البيان الثاني تعرف وجه تقدم الاستصحاب الجاري في السبب و ان قلنا بالاصول المثبتة.

توضيح المقال: أنه بناء على ذلك و ان كان يترتب على الاستصحاب الجارى في الثوب نجاسة الماء، و يرتفع به موضوع الاستصحاب في الماء، و ليس على هذا من قبيل دوران الامر بين التخصيص و التخصص، إلّا ان التقدم الطبعى للشك السببى اوجب احراز الحكم و ارتفع موضوع الآخر، من دون عكس، و من هنا يعلم ان الاستصحاب ان قلنا باعتباره من باب الظن ايضا لكان المقدم الاستصحاب في السبب.

و يظهر ايضا من جميع ما ذكرنا ان هذا الحكم ليس مختصا بالاستصحاب، بل كل اصل جار في الشك السببى مقدم على كل اصل جار في الشك المسببى، حتى انه في المثال المذكور لو احرز طهارة الماء باصالة الطهارة نحكم بطهارة الثوب و نرفع اليد عن الحالة السابقة فيه، مع ان الاستصحاب مقدم على قاعدة الطهارة اذا كانا في مورد واحد.

(درر الفوائد، صفحه ۶۳۱)

ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

مرحوم محقق فرمودند در جایی که قتل اتفاق افتاده است و بعد دو نفر که یا هر دو یا یکی از آنها قاتل است ادعاء می‌کند پدر مقتول بوده است اگر چه قرعه محتمل است اما حق عدم جواز رجوع به قرعه است و قصاص منتفی است. و گفتیم وجه کلام ایشان عدم اطلاق ادله قرعه است و ادله قرعه در نسبت مختص به جایی است که قتل اتفاق نیافتاده بوده است و بر سر نسب دعوا شده و با قرعه پدر مشخص می‌شود و بعد هم آثار پدر بودن بر آن مترتب است و لذا اینکه صاحب جواهر فرموده‌اند تفاوتی بین قبل از وقوع قتل و بعد از وقوع قتل نیست حرف صحیحی نیست.

مرحوم آقای خویی فرمودند در جایی که ما به پدر بودن یکی از دو مدعی علم اجمالی داریم، باید قرعه بزنیم و فرض ایشان هم بعد از وقوع قتل است و گرنه چنانچه قرعه قبل از قتل اعمال شده باشد معنای حجیت قرعه این است که باید همه آثار ولد بودن بر آن مترتب شود و یکی از آثار این است که اگر بعدا پدر (که با قرعه مشخص شده است) فرزند را کشت قصاص نمی‌شود.

اشکال کلام مرحوم آقای خویی همان اشکالی است که مرحوم محقق مطرح کرده‌اند و آن اینکه ادله قرعه نسبت به فرض وقوع قتل اطلاق ندارند. تنها تفاوت مرحوم محقق و مرحوم آقای خویی این است که مرحوم محقق قرعه را بعد از وقوع قتل به صورت مطلق (چه علم اجمالی باشد و چه نباشد) احتمال دادند و بعد در آن تشکیک کردند از جهت اطلاق قرعه نسبت به فرض بعد از قتل و قبل از قتل و مرحوم آقای خویی به قرعه حکم کرده‌اند در فرض علم اجمالی و لو بعد از قتل. و لذا کلام مرحوم آقای خویی حرف جدیدی نیست و اگر قرار است دلیل قرعه نسبت به بعد از قتل و قبل از قتل اطلاق داشته باشد نسبت به موارد غیر علم اجمالی هم اطلاق دارد و اگر ظاهر دلیل نمی‌تواند شامل موارد غیر علم اجمالی باشد نمی‌تواند شامل موارد بعد از قتل هم باشد چون اگر اطلاق را از ناحیه تعلیل و عموم تصور کنیم همان طور که تفاوتی بین قبل از قتل و بعد از قتل نیست تفاوتی بین علم اجمالی و غیر علم اجمالی نیست، و اگر از ناحیه ادله قرعه در ادعای نسب است که فرض آنها علم اجمالی است، فرض آنها هم عدم وقوع قتل است و لذا این تفصیل جایی ندارد. و همان نکته‌ای که مرحوم محقق در اطلاق روایت نسبت به بعد از قتل اشکال کرده‌اند، کلام مرحوم آقای خویی هم مردود است و قول به قرعه خلاف همان احتیاطی است که مرحوم محقق فرموده‌اند.

مرحوم علامه هم در بعضی از کتب کلماتی دارند که نشان می‌دهد ایشان هم نسبت به اطلاق دلیل قرعه نسبت به بعد از قتل تشکیک کرده‌اند.

نتیجه اینکه از نظر ما اگر به پدر بودن یکی از دو نفر علم اجمالی داشته باشیم، چون استصحاب عدم ازلی جاری نیست و لذا قصاص ثابت نیست ولی اگر علم اجمالی نباشد، اصل عدم ازلی جاری است و مقتضای آن ثبوت قصاص است همان طور که گذشت.

مرحوم محقق بعد از این فرض رجوع یکی از دو مدعی را مطرح کرده‌اند و حکم روشن است که اگر کسی رجوع کرد، چون اقرار به استحقاق قصاص است، قصاص بر او ثابت است و بعد به مساله کفاره اشاره کرده‌اند که در موارد مشارکت در قتل، کفاره بر همه واجب است و کفاره توزیع نمی‌شود بلکه همه باید کفاره مستقل بدهند که این بحث محول به کتاب کفارات است و علی القاعده (اگر روایتی بر خلاف نداشته باشیم) این است که در موارد مشارکت در قتل، کفاره ثابت نباشد چون هیچ کدام از مشارکین، تمام قاتل نیستند بلکه جزء قاتلند و موضوع وجوب کفاره، قاتل است نه جزء قاتل همان طور که قبلا هم گفتیم در این موارد اگر دلیل خاص نداشته باشیم، قصاص بر همه ثابت نیست چون قتل به جزء اخیر علت تامه یا به علت تامه مستند می‌شود ولی در آنجا دلیل خاص بر ثبوت قصاص داشتیم.

نکته دیگر اینکه در عدم جواز قتل والد به ولد، تفاوتی بین ولد مشروع و ولد غیر مشروع نیست مگر بر مبنای انتفای تعبدی نسب که ما قبلا آن را رد کردیم و گفتیم فقط ارث منتفی است و گرنه باقی آثار مترتب است.

مساله بعد:

لو قتل الرجل زوجته، و كان له ولد منها فهل يثبت حق القصاص لولدها؟ المشهور عدم الثبوت، و هو الصحيح كما لو قذف الزوج زوجته الميتة و لا وارث لها الا ولدها منه.

اگر کسی همسرش را بکشد و مرد از همین همسر مقتولش ولد داشته باشد، آیا ولد که ولی دم مقتول است حق مطالبه به قصاص دارد؟ یعنی می‌تواند مطالبه کند پدرش در مقابل مادرش قصاص شود؟ معروف و مشهور این است که حق مطالبه به قصاص ندارد. صاحب جواهر هم شهرت حکم به عدم ثبوت حق مطالبه به قصاص را از مسالک نقل کرده‌اند. یعنی همان طور که ولد اگر خودش کشته شود یا جنایت بر عضوش شود، حق مطالبه به قصاص از پدر نیست اگر حق قصاص به او ارث هم برسد باز هم حق مطالبه از پدر ندارد.

مرحوم محقق از کسانی است که به ثبوت قصاص قائل است و مرحوم آقای خویی مثل مشهور به عدم ثبوت قصاص قائلند.

مرحوم محقق می‌فرمایند:

و لو قتل الرجل زوجته هل يثبت القصاص لولدها منه قيل لا لأنه لا يملك‌ أن يقتص من والده و لو قيل يملك هنا أمكن اقتصارا بالمنع على مورد النص و كذا البحث لو قذفها الزوج و لا وارث إلا ولده منها

البته مرحوم آقای خویی می‌فرمایند محقق در اینجا به ثبوت حق قصاص حکم کرده است همان طور که به ثبوت حق حد قذف حکم کرده‌اند اما در مساله قذف، حق قذف نفی کرده است. ایشان در آنجا فرموده‌اند:

«و لو قذف الأب ولده لم يحد و عزر و كذا لو قذف زوجته الميتة و لا وارث إلا ولده.»

 

ادله عدم ثبوت حق مطالبه قصاص:

اول) اولویت و فحوی. اگر پدر خود فرزند را بکشد، قصاص در حقش ثابت نیست و به طریق اولی اگر کسی دیگر را بکشد فرزند نمی‌تواند مطالبه به قصاص کند. «الولد لایملک القصاص له» یعنی همان طور که اگر پدر خود ولد را بکشد قصاص ثابت نبود و فرزند مقتول (نوه) نمی‌توانست از او مطالبه قصاص کند در اینجا هم فرزند نمی‌تواند از پدر مطالبه قصاص در مقابل مادرش بکند. و مرحوم محقق این اولویت و فحوی را منکرند و حق هم با ایشان است. اینکه اگر فرزند توسط پدر کشته شود ولی این فرزند حق مطالبه به قصاص ندارد، اما اینجا قصاص به خاطر فرزند نیست بلکه به خاطر مادر فرزند است. تلازمی اینجا نیست.

دوم) مرحوم شهید ثانی در مسالک برای عدم ثبوت قصاص به وجه دیگری استدلال کرده‌اند. قصاص مبنی بر مطالبه است و اینجا مطالب فرزند است و اینجا صدق می‌کند فرزند سبب قتل پدرش است و این با «لایقاد والد بولده» منافات دارد. در حقیقت ایشان «باء» را به معنای سبب دانسته‌اند و اینکه ولد سبب قصاص والدش نمی‌شود و اینجا ولد سبب قصاص والدش است.

مرحوم صاحب جواهر هم فرموده‌اند این حرف اشتباه است و «باء» به معنای سببیت نیست بلکه مقابله است و معنا این است که والد در مقابل فرزندش قصاص نمی‌شود.

سوم) پدر سبب وجود و حیات فرزند است و فرزند نمی‌تواند موجب عدم پدر باشد. و شاید منظور مرحوم شهید ثانی هم همین بوده است. و غلط بودن این استدلال هم واضح است چون دلیلی نداریم ملاک و نکته عدم قصاص این است. این به استحسان بیشتر شبیه است.

چهارم) تعلیلی که در روایات باب حدود در ضمن بحث حد قذف مطرح است. اگر پدری، فرزندش را قذف کند حد بر پدر ثابت نیست و فرزند نمی‌تواند مطالبه به حد قذف بکند. حال اگر پدر همسرش را قذف کند، تا وقتی همسر زنده است خودش حق مطالبه به حد دارد اما اگر همسر بمیرد و این حق به فرزندش از همان مرد ارث برسد آیا فرزند می‌تواند حد قذف را مطالبه کند؟ در روایات گفته‌ شده فرزند حق مطالبه به حد قذف ندارد.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِينٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ‌ مُسْلِمٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ رَجُلٍ قَذَفَ ابْنَهُ بِالزِّنَى قَالَ لَوْ قَتَلَهُ مَا قُتِلَ بِهِ وَ إِنْ قَذَفَهُ لَمْ يُجْلَدْ لَهُ قُلْتُ فَإِنْ قَذَفَ أَبُوهُ أُمَّهُ فَقَالَ إِنْ قَذَفَهَا وَ انْتَفَى مِنْ وَلَدِهَا تَلَاعَنَا وَ لَمْ يُلْزَمْ ذَلِكَ الْوَلَدَ الَّذِي انْتَفَى مِنْهُ وَ فُرِّقَ بَيْنَهُمَا وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ وَ أُمُّهُ حَيَّةٌ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ لَمْ يَنْتَفِ مِنْ وَلَدِهَا جُلِدَ الْحَدَّ لَهَا وَ لَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَهُمَا قَالَ وَ إِنْ كَانَ قَالَ لِابْنِهِ يَا ابْنَ الزَّانِيَةِ وَ أُمُّهُ مَيِّتَةٌ وَ لَمْ يَكُنْ لَهَا مَنْ يَأْخُذُ بِحَقِّهَا مِنْهُ إِلَّا وَلَدُهَا مِنْهُ فَإِنَّهُ لَا يُقَامُ عَلَيْهِ الْحَدُّ لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا وَ إِنْ كَانَ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ فَهُوَ وَلِيُّهَا يُجْلَدُ لَهُ وَ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهَا وَلَدٌ مِنْ غَيْرِهِ وَ كَانَ لَهَا قَرَابَةٌ يَقُومُونَ بِأَخْذِ الْحَدِّ جُلِدَ لَهُمْ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۱۲)

تعلیل در روایت به اینکه حد بر پدر جاری نمی‌شود چون « لِأَنَّ حَقَّ الْحَدِّ قَدْ صَارَ لِوَلَدِهِ مِنْهَا» نشان می‌دهد که فرزند به طور کلی دارای چنین حقی نمی‌شود چه به صورت مستقیم و چه به واسطه و ارث.

مرحوم محقق در اینجا به بحث قذف اشاره کرده‌اند و فرموده‌اند فرزند حق مطالبه حد قذف را دارد. بحث اصلی این است که آیا این تعلیل در اینجا قابل تطبیق است؟

 

ضمائم:

کلام مرحوم شهید ثانی:

كما لا يثبت القود للولد على والده بالأصالة، فكذا بالتبعيّة و الإرث على المشهور. قطع بذلك الشيخ في المبسوط و العلامة في كتبه، لعموم الأدلّة، و صلاحيّة العلّة المقتضية لذلك.

و المصنف- رحمه اللّه- مال إلى قصر الحكم على موضع اليقين و ظاهر‌ النصّ، و هو ما لو قتل الأب الابن، لدلالة ظاهر النصّ عليه في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا يقاد بالولد الوالد» فإن الباء ظاهرة هنا في السببيّة، و لا يكون الولد سببا للقود إلا مع كونه هو المقتول، أما إذا كان المقتول مورّثه فذلك المقتول هو السبب دون الولد.

و يضعّف بأن استيفاء القصاص موقوف على مطالبة المستحقّ، و إذا كان هو الولد و طالب به كان هو السبب في القود، فيتناوله عموم النصّ أو إطلاقه. فالقول بالمشهور أجود.

و مثله القول في حدّ القذف الموروث للولد على الوالد. أما إذا كان له شريك في القصاص أو القذف فللشريك الاستيفاء بعد ردّ فاضل الدية على ورثة الأب. و أما الحدّ فيثبت للشريك كملا، كما في نظائره من الحدّ الموروث لجماعة إذا طلبه بعضهم و عفا الباقون، فضلا عن عدم ثبوته للبعض. و قد تقدّم.

(مسالک الافهام، جلد ۱۵، صفحه ۱۵۹)

 

کلام صاحب جواهر:

و لو قتل الرجل زوجته هل يثبت القصاص عليه لولدها منه قيل و القائل الشيخ و الفاضل بل المشهور على ما في المسالك: لا يثبت إرثا كما لا يثبت أصالة لأنه لا يملك أن يقتص من والده له فضلا عن مورثه المنافي للمصاحبة بالمعروف.

و لو قيل يملك هنا أمكن اقتصارا بالمنع على مورد النص الذي لا شك في انسياق غير الفرض منه، و الأولوية ممنوعة، و ما في المسالك- من أن استيفاء القصاص موقوف على مطالبة المستحق، و إذا كان هو الولد و طالب به كان هو السبب في القود، فيتناوله عموم النص أو إطلاقه- واضح الضعف، ضرورة ظهور‌ قوله (عليه السلام) «لا يقاد والد بولد»‌ في كون المراد عدم قتله بقتله.

و كذا البحث لو قذفها الزوج فماتت قبل اللعان و الحد و لا وارث لذلك إلا ولده منها فإنه لا يملك استيفاء الحد من أبيه، لأنه لا يملك إذا قذفه فأولى أن لا يملكه هنا، و فيه ما عرفت، اللهم إلا أن يدعى اقتضاء فحوى الدليل فيهما ذلك على وجه ينطبق على أصول الإمامية، أو يقال: إن مقتضى الأمر بالمصاحبة بالمعروف و لو كانا كافرين و غيره مما تضمنته الآية و الرواية سقوط ذلك، و نحوه في حق الوالد، فيحتاج الخارج للدليل لا العكس، و لتحقيق ذلك و استيعاب مقاماته مقام آخر، هذا كله في ولده منها.

(جواهر الکلام، جلد ۴۲، ۱۷۵)

تقدیم اصل سببی بر اصل مسببی

مرحوم آخوند اصل سببی را بر اصل مسببی وارد دانستند. در انتهای بحث فرموده‌اند از همین روشن می‌شود که استصحاب مسببی در مواردی جریان ندارد که استصحاب سببی جاری بشود چون جریان استصحاب سببی موضوع استصحاب مسببی را منتفی می‌کند. بنابراین اگر استصحاب سببی به سببی مثل معارضه جاری نشود، استصحاب مسببی جاری است. چون ارتفاع موضوع استصحاب مسببی، متوقف بر جریان استصحاب سببی است و اگر استصحاب سببی به علتی جاری نشود، موضوع استصحاب مسببی محفوظ است و لذا جاری می‌شود. شک در نجاست لباس وقتی مرتفع می‌شود و ما می‌توانیم یقین سابق به نجاست را نقض کنیم، که به حکم شارع به طهارت یقین داشته باشیم و اگر استصحاب طهارت آب جاری نباشد، به حکم شارع به طهارت یقین نداریم تا از یقین سابق رفع ید کنیم. لذا اگر به نجاست یکی از دو آب علم داریم، که استصحاب طهارت در هیچ کدام جاری نیست، استصحاب نجاست لباسی که با یکی از آنها شسته شده است، جاری است و اگر استصحاب نجاست لباس جاری نبود، نوبت به قاعده طهارت در لباس می‌رسید.

بعید نیست مرحوم شیخ نیز اصل سببی را بر اصل مسببی وارد بدانند. در هیچ جای کلام ایشان تعبیر حکومت نیامده است و تعبیری هم ندارند که نشان دهد واقع حکومت را اراده کرده‌اند بلکه عبارات مرحوم شیخ مانند عبارات مرحوم آخوند است و با ورود سازگار است. اما اینکه مثل مرحوم اصفهانی چرا به ایشان حکومت اصل سببی بر مسببی را نسبت می‌دهند روشن نیست.

آنچه مرحوم آخوند در تبیین ورود استصحاب سببی بر استصحاب مسببی بیان کرده‌اند در سایر اصول سببی و مسببی هم قابل تطبیق است. اگر آبی باشد که حالت سابقه برای آن مفروض نیست و لذا مجرای استصحاب نباشد، با اصل طهارت به پاکی آن حکم می‌شود و با جریان قاعده طهارت در آب، به حکم شارع به طهارت یقین داریم و لذا شکی در نجاست لباس نیست تا مجرای استصحاب باشد. نکته تقدیم استصحاب سببی بر مسببی این بود که با جریان استصحاب سببی، موضوعی برای استصحاب مسببی باقی نمی‌ماند چون موضوع استصحاب شک به قول مطلق است و با علم به حکم شارع شک به قول مطلق وجود ندارد این نکته در سایر موارد اصل سببی و مسببی هم وجود دارد.

از نظر ما بیان مرحوم آخوند در تقدیم اصل سببی بر مسببی به ورود تمام است و حتی اگر بیان ایشان در تقدیم استصحاب بر برائت شرعی را نپذیریم و شبهه توارد را وارد بدانیم، بیان ایشان در اینجا تمام است.

اما علمای دیگر برای تقدیم اصل سببی بر مسببی وجوه دیگری ذکر کرده‌اند.

یکی همان بیان مرحوم اصفهانی است که محصل آن این بود که «یقین» و «شک» در ادله استصحاب خصوص یقین و شک نیست بلکه منظور از یقین «حجت» و منظور از شک «عدم حجت» است. و بر اساس این خواسته‌اند برخی از اشکالات را حل کنند از جمله اشکال جریان استصحاب در جایی که مستصحب به یقین ثابت نبوده باشد بلکه به اماره و حجت ثابت بوده باشد. مثلا اگر اماره بر نجاست آب متغیر قائم شود و اطلاقی نسبت به فرض زوال تغیر نداشته باشد، علماء بعد از زوال تغییر فرموده‌اند نجاست استصحاب می‌شود در حالی که نجاست سابق یقینی نبود بلکه به حجت اثبات شده بود که آن حجت هم نسبت به بعد از زوال تغیر دلالتی ندارد و لذا قطعا نسبت به فرض زوال تغیر حجت نیست. معتقدین به این نظریه در این موارد می‌گویند در اینجا منظور از یقین حجت است و فقط با حجت بر خلاف باید از آن رفع ید کرد و لذا استصحاب جاری است. این بیان اشکالات متعددی دارد که قبلا به آنها اشاره کردیم. از جمله اینکه در همین جا رفع ید از حالت سابق، نقض یقین به شک نیست بلکه نقض یقین به یقین است چون گفتیم اماره‌ای که حکم را نسبت به فرض سابق ثابت می‌کرد قطعا نسبت به فرض لاحق و شک حجت نیست نه اینکه حجیتش مشکوک باشد بلکه عدم حجیتش قطعی است و اشکالات متعدد دیگر و لذا مرحوم آخوند در آنجا بیان عمیق و مهمی ارائه کردند که البته در کلمات بسیاری از متاخرین به عمق آن توجه نشده است.

مرحوم اصفهانی با همان بیان خواسته‌اند تقدم اصل سببی بر مسببی را تبیین کنند و بر اساس تعبیر یقین به حجت و شک به عدم حجت مشکل را حل کنند. در فرض حکم به طهارت آب، بر طهارت لباس حجت داریم و موضوع استصحاب هم جایی بود که حجتی نداشته باشیم پس با اثبات طهارت آب، استصحاب در نجاست لباس موضوع ندارد. این بیان اگر تمام باشد نتیجه‌اش ورود اصل سببی بر مسببی است.

یکی از اشکالاتی که در کلمات متعدد ذکر شده است این است که شک کنایه از عدم حجت باشد خلاف ظاهر است و نیازمند قرینه است که ما قرینه‌ای نداریم. و اینکه ظن غیر معتبر ملحق به شک است نه از باب اینکه شک کنایه از عدم حجت است بلکه مرحوم آخوند فرمودند شک از نظر لغوی مقابل علم است و لذا ظن قسمی از شک است و شک در مقابل ظن اصطلاح خاص است که نمی‌توان عبارات شارع را بر آن حمل کرد یا از این جهت که مستفاد از ادله استصحاب این است که ناقض یقین سابق فقط یقین است و غیر یقین ناقض نیست چه شک باشد و چه ظن.

در هر صورت مرحوم اصفهانی فرموده‌اند این بیان فقط برای تقدیم استصحاب سببی بر مسببی قابل ذکر است اما در سایر اصول مثل قاعده طهارت، این بیان از ورود تمام نیست. وجه این کلام ایشان برای ما روشن نیست و به نظر ابتدایی تفاوتی نیست. اگر بنا شد شک کنایه از عدم حجت باشد چه تفاوتی دارد حجت استصحاب باشد یا اصل طهارت باشد یا حجت دیگر. بله اگر وجه تقدیم اصل سببی بر مسببی حکومت بود، حرف ایشان قابل توجیه بود چرا که شارع در استصحاب مکلف را عالم فرض کرده است اما در قاعده طهارت این طور نیست. اما ایشان ورود تصویر کردند و موضوع اصل مسببی را عدم حجت دانستند هر چه حجت باشد موضوع این اصل را حقیقتا منتفی می‌کند.

بیان سوم: حکومت اصل سببی بر اصل مسببی است اما نه به بیان معروف بلکه به همان بیانی که ما در تقدیم استصحاب بر سایر اصول عملیه بیان کردیم که توضیح بیشتر آن خواهد آمد.

 

 

ضمائم:

کلام مرحوم شیخ:

القسم الأوّل: ما إذا كان الشكّ في أحدهما مسبّبا عن الشكّ في الآخر، و اللازم تقديم الشكّ السببيّ و إجراء الاستصحاب فيه، و رفع اليد عن الحالة السابقة للمستصحب الآخر. مثاله: استصحاب طهارة الماء المغسول به ثوب نجس، فإنّ الشكّ في بقاء نجاسة الثوب و ارتفاعها مسبّب عن الشكّ في بقاء طهارة الماء و ارتفاعها، فيستصحب طهارته، و يحكم بارتفاع نجاسة الثوب.

خلافا لجماعة؛ لوجوه:

الأوّل: الإجماع‏ على ذلك في موارد لا تحصى، فإنّه لا يحتمل الخلاف في تقديم الاستصحاب في الملزومات الشرعيّة- كالطهارة من الحدث و الخبث، و كرّيّة الماء و إطلاقه، و حياة المفقود، و براءة الذمّة من الحقوق المزاحمة للحجّ، و نحو ذلك- على استصحاب عدم لوازمها الشرعيّة، كما لا يخفى على الفطن المتتبّع.

نعم، بعض العلماء في بعض المقامات يعارض أحدهما بالآخر، كما سيجي‏ء. و يؤيّده السيرة المستمرّة بين الناس على ذلك بعد الاطّلاع على حجّية الاستصحاب، كما هو كذلك في الاستصحابات العرفيّة.

الثاني: أنّ قوله عليه السّلام: «لا تنقض اليقين بالشكّ» باعتبار دلالته على جريان الاستصحاب في الشكّ السببيّ، مانع‏ عن قابليّة شموله لجريان الاستصحاب في الشكّ المسبّبي، يعني: أنّ نقض اليقين به‏ يصير نقضا بالدليل لا بالشكّ، فلا يشمله النهي في «لا تنقض».

و اللازم من شمول «لا تنقض» للشكّ المسبّبي نقض اليقين في مورد الشكّ السببيّ لا لدليل شرعيّ يدلّ على ارتفاع الحالة السابقة فيه، فيلزم من إهمال الاستصحاب في الشكّ السببيّ طرح عموم «لا تنقض» من غير مخصّص، و هو باطل. و اللازم من إهماله في الشكّ المسبّبي عدم قابليّة العموم لشمول المورد، و هو غير منكر.

و بيان ذلك: أنّ مقتضى‏ عدم نقض اليقين رفع اليد عن الامور السابقة المضادّة لآثار ذلك المتيقّن. فعدم نقض طهارة الماء لا معنى له إلّا رفع اليد عن النجاسة السابقة المعلومة في الثوب؛ إذ الحكم بنجاسته نقض لليقين بالطهارة المذكورة بلا حكم من الشارع بطروء النجاسة، و هو طرح لعموم «لا تنقض» من غير مخصّص، أمّا الحكم بزوال النجاسة فليس نقضا لليقين بالنجاسة إلّا بحكم الشارع بطروء الطهارة على الثوب.

و الحاصل: أنّ مقتضى عموم «لا تنقض» للشكّ السببيّ نقض الحالة السابقة لمورد الشكّ المسبّبيّ.

و دعوى: أنّ اليقين بالنجاسة أيضا من أفراد العامّ، فلا وجه لطرحه و إدخال اليقين بطهارة الماء.

مدفوعة: أوّلا: بأنّ معنى عدم نقض يقين النجاسة أيضا رفع اليد عن الامور السابقة المضادّة لآثار المستصحب، كالطهارة السابقة الحاصلة لملاقيه و غيرها، فيعود المحذور. إلّا أن نلتزم هنا أيضا ببقاء طهارة الملاقي، و سيجي‏ء فساده‏.

و ثانيا: أنّ نقض يقين النجاسة بالدليل الدالّ على أنّ كلّ نجس غسل بماء طاهر فقد طهر، و فائدة استصحاب الطهارة إثبات كون الماء طاهرا به‏، بخلاف نقض يقين الطهارة بحكم الشارع بعدم نقض يقين النجاسة.

بيان ذلك: أنّه لو عملنا باستصحاب النجاسة كنّا قد طرحنا اليقين بطهارة الماء من غير ورود دليل شرعيّ على نجاسته؛ لأنّ بقاء النجاسة في الثوب لا يوجب زوال الطهارة عن الماء، بخلاف ما لو عملنا باستصحاب طهارة الماء؛ فإنّه يوجب زوال نجاسة الثوب بالدليل الشرعيّ، و هو ما دلّ على أنّ الثوب المغسول بالماء الطاهر يطهر، فطرح اليقين بنجاسة الثوب‏ لقيام الدليل على طهارته.

هذا، و قد يشكل‏: بأنّ اليقين بطهارة الماء و اليقين بنجاسة الثوب المغسول به، كلّ منهما يقين سابق شكّ في بقائه و ارتفاعه، و حكم الشارع بعدم النقض نسبته إليهما على حدّ سواء؛ لأنّ نسبة حكم العامّ إلى أفراده على حدّ سواء، فكيف يلاحظ ثبوت هذا الحكم لليقين بالطهارة أوّلا حتّى يجب نقض اليقين بالنجاسة، لأنّه مدلوله و مقتضاه؟!

و الحاصل: أنّ جعل شمول حكم العامّ لبعض الأفراد سببا لخروج بعض الأفراد عن الحكم أو عن الموضوع- كما في ما نحن فيه- فاسد، بعد فرض تساوي الفردين في الفرديّة مع قطع النظر عن ثبوت الحكم.

و يدفع: بأنّ فرديّة أحد الشيئين إذا توقّف على خروج الآخر المفروض الفرديّة عن العموم، وجب الحكم بعدم فرديّته، و لم يجز رفع اليد عن العموم؛ لأنّ رفع اليد حينئذ عنه يتوقّف على شمول العامّ لذلك الشي‏ء المفروض توقّف فرديّته على رفع اليد عن العموم، و هو دور محال.

و إن شئت قلت: إنّ حكم العامّ من قبيل لازم الوجود للشكّ السببيّ، كما هو شأن الحكم الشرعيّ و موضوعه، فلا يوجد في الخارج إلّا محكوما، و المفروض أنّ الشكّ المسبّبيّ أيضا من لوازم وجود ذلك الشكّ، فيكون حكم العامّ و هذا الشكّ لازمين لملزوم ثالث في مرتبة واحدة، فلا يجوز أن يكون أحدهما موضوعا للآخر؛ لتقدّم الموضوع طبعا.

الثالث: أنّه لو لم يبن على تقديم الاستصحاب في الشكّ السببيّ‏ كان الاستصحاب قليل الفائدة جدّا؛ لأنّ المقصود من الاستصحاب غالبا ترتيب الآثار الثابتة للمستصحب، و تلك الآثار إن كانت موجودة سابقا أغنى استصحابها عن استصحاب ملزومها، فتنحصر الفائدة في الآثار التي كانت معدومة، فإذا فرض معارضة الاستصحاب في الملزوم‏ باستصحاب عدم تلك اللوازم و المعاملة معها على ما يأتي في الاستصحابين المتعارضين‏، لغى الاستصحاب في الملزوم و انحصرت الفائدة في استصحاب الأحكام التكليفيّة التي يراد بالاستصحاب إبقاء أنفسها في الزمان اللاحق.

و يرد عليه: منع عدم الحاجة إلى الاستصحاب في الآثار السابقة؛ بناء على أنّ إجراء الاستصحاب في نفس تلك الآثار موقوف على إحراز الموضوع لها و هو مشكوك فيه، فلا بدّ من استصحاب الموضوع، إمّا ليترتّب عليه تلك الآثار، فلا يحتاج إلى استصحاب أنفسها المتوقّفة على بقاء الموضوع يقينا، كما حقّقنا سابقا في مسألة اشتراط بقاء الموضوع‏، و إمّا لتحصيل شرط الاستصحاب في نفس تلك الآثار، كما توهّمه بعض فيما قدّمناه سابقا: من أنّ بعضهم تخيّل أنّ موضوع المستصحب يحرز بالاستصحاب فيستصحب.

و الحاصل: أنّ الاستصحاب في الملزومات محتاج إليه على كلّ تقدير.

الرابع: أنّ المستفاد من الأخبار عدم الاعتبار باليقين السابق في مورد الشكّ المسبّب.

بيان ذلك: أنّ الإمام عليه السّلام علّل وجوب البناء على الوضوء السابق في صحيحة زرارة، بمجرّد كونه متيقّنا سابقا غير متيقّن الارتفاع في اللاحق. و بعبارة اخرى: علّل بقاء الطهارة المستلزم لجواز الدخول في الصلاة بمجرّد الاستصحاب. و من المعلوم أنّ مقتضى استصحاب الاشتغال بالصلاة عدم براءة الذمّة بهذه الصلاة، حتّى أنّ بعضهم‏ جعل استصحاب الطهارة و هذا الاستصحاب من الاستصحابين المتعارضين، فلو لا عدم جريان هذا الاستصحاب، و انحصار الاستصحاب في المقام باستصحاب الطهارة لم يصحّ تعليل المضيّ على الطهارة بنفس الاستصحاب؛ لأنّ تعليل تقديم أحد الشيئين على الآخر بأمر مشترك بينهما قبيح، بل أقبح من الترجيح بلا مرجّح.

و بالجملة: فأرى المسألة غير محتاجة إلى إتعاب النظر؛ و لذا لا يتأمّل العامّي بعد إفتائه باستصحاب الطهارة في الماء المشكوك، في رفع الحدث و الخبث به و بيعه و شرائه و ترتيب الآثار المسبوقة بالعدم عليه.

هذا كلّه إذا عملنا بالاستصحاب‏ من باب الأخبار.

و أمّا لو عملنا به من باب الظنّ، فلا ينبغي الارتياب فيما ذكرنا؛ لأنّ الظنّ بعدم اللازم مع فرض الظنّ بالملزوم محال عقلا. فإذا فرض حصول الظنّ بطهارة الماء عند الشكّ، فيلزمه عقلا الظنّ بزوال النجاسة عن الثوب. و الشكّ في طهارة الماء و نجاسة الثوب و إن كانا في زمان واحد، إلّا أنّ الأوّل لمّا كان سببا للثاني، كان حال الذهن في الثاني تابعا لحاله بالنسبة إلى الأوّل، فلا بدّ من حصول الظنّ بعدم النجاسة في‏ المثال، فاختصّ الاستصحاب المفيد للظنّ بما كان الشكّ فيه غير تابع لشكّ آخر يوجب الظنّ، فافهم؛ فإنّه لا يخلو عن دقّة.

و يشهد لما ذكرنا: أنّ العقلاء البانين على الاستصحاب في امور معاشهم، بل معادهم لا يلتفتون في تلك المقامات إلى هذا الاستصحاب أبدا، و لو نبّههم أحد لم يعتنوا، فيعزلون حصّة الغائب من الميراث، و يصحّحون معاملة وكلائه، و يؤدّون عنه فطرته إذا كان عيالهم، إلى غير ذلك من موارد ترتيب الآثار الحادثة على المستصحب.

[ظهور الخلاف في المسألة عن جماعة:]

ثمّ إنّه يظهر الخلاف في المسألة من جماعة، منهم: الشيخ، و المحقّق، و العلّامة في بعض أقواله، و جماعة من متأخّري المتأخّرين‏.

فقد ذهب الشيخ في المبسوط إلى عدم وجوب فطرة العبد إذا لم يعلم خبره‏.

و استحسنه المحقّق في المعتبر، مجيبا عن الاستدلال للوجوب بأصالة البقاء، بأنّها معارضة بأصالة عدم الوجوب، و عن تنظير وجوب الفطرة عنه بجواز عتقه في الكفّارة، بالمنع عن الأصل تارة، و الفرق بينهما اخرى.

و قد صرّح في اصول المعتبر بأنّ استصحاب الطهارة عند الشكّ في الحدث معارض باستصحاب عدم براءة الذمّة بالصلاة بالطهارة المستصحبة. و قد عرفت‏ أنّ المنصوص في صحيحة زرارة العمل باستصحاب الطهارة على وجه يظهر منه خلوّه عن المعارض، و عدم جريان استصحاب الاشتغال.

و حكي عن العلّامة- في بعض كتبه‏- الحكم بطهارة الماء القليل الواقع فيه صيد مرميّ لم يعلم استناد موته إلى الرمي، لكنّه اختار في غير واحد من كتبه‏ الحكم بنجاسة الماء، و تبعه عليه الشهيدان‏ و غيرهما. و هو المختار؛ بناء على ما عرفت تحقيقه‏، و أنّه إذا ثبت بأصالة عدم التذكية موت الصيد جرى عليه جميع أحكام الميتة التي منها انفعال الماء الملاقي له.

نعم ربما قيل‏: إنّ تحريم الصيد إن كان لعدم العلم بالتذكية فلا يوجب تنجيس الملاقي، و إن كان للحكم عليه شرعا بعدمها اتّجه الحكم بالتنجيس.

و مرجع الأوّل إلى كون حرمة الصيد مع الشكّ في التذكية للتعبّد؛ من جهة الأخبار المعلّلة لحرمة أكل الميتة بعدم العلم بالتذكية. و هو حسن لو لم يترتّب عليه من أحكام الميتة إلّا حرمة الأكل، و لا أظنّ أحدا يلتزمه، مع أنّ المستفاد من حرمة الأكل كونها ميتة، لا التحريم تعبّدا؛ و لذا استفيد بعض ما يعتبر في التذكية من النهي عن الأكل بدونه‏.

[تصريح بعضهم بالجمع بين الاستصحابين «السببي و المسبّبي»:]

ثمّ إنّ بعض من يرى التعارض بين الاستصحابين في المقام‏ صرّح بالجمع بينهما، فحكم في مسألة الصيد بكونه ميتة و الماء طاهرا.

[عدم صحّة الجمع:]

و يرد عليه: أنّه لا وجه‏ للجمع في مثل هذين الاستصحابين؛ فإنّ الحكم بطهارة الماء إن كان بمعنى ترتيب آثار الطهارة من رفع الحدث و الخبث به، فلا ريب أنّ نسبة استصحاب بقاء الحدث و الخبث إلى استصحاب طهارة الماء، بعينها نسبة استصحاب طهارة الماء إلى استصحاب عدم التذكية. و كذا الحكم بموت الصيد، فإنّه إن كان بمعنى انفعال الملاقي له بعد ذلك و المنع عن استصحابه في الصلاة، فلا ريب أنّ استصحاب طهارة الملاقي و استصحاب جواز الصلاة معه قبل زهاق‏ روحه، نسبتهما إليه كنسبة استصحاب طهارة الماء إليه.

و ممّا ذكرنا يظهر النظر فيما ذكره في الإيضاح- تقريبا للجمع بين الأصلين- في الصيد الواقع في الماء القليل، من أنّ لأصالة الطهارة حكمين: طهارة الماء، و حلّ الصيد، و لأصالة الموت حكمان: لحوق أحكام الميتة للصيد، و نجاسة الماء، فيعمل بكلّ من الأصلين في نفسه لأصالته‏، دون الآخر لفرعيّته فيه‏، انتهى.

و ليت شعري! هل نجاسة الماء إلّا من أحكام الميتة؟ فأين الأصالة و الفرعيّة؟

و تبعه في ذلك بعض من عاصرناه‏، فحكم في الجلد المطروح بأصالة الطهارة و حرمة الصلاة فيه. و يظهر ضعف ذلك ممّا تقدّم‏.

و أضعف من ذلك حكمه في الثوب الرطب المستصحب النجاسة المنشور على الأرض، بطهارة الأرض؛ إذ لا دليل على أنّ النجس بالاستصحاب منجّس‏.

و ليت شعري! إذا لم يكن النجس بالاستصحاب منجّسا، و لا الطاهر به مطهّرا، فكان كلّ ما ثبت بالاستصحاب لا دليل على ترتيب آثار الشي‏ء الواقعيّ عليه؛ لأنّ الأصل عدم تلك الآثار، فأيّ فائدة في الاستصحاب؟!

قال في الوافية في شرائط الاستصحاب:

الخامس: أن لا يكون هناك استصحاب آخر في أمر ملزوم لعدم ذلك المستصحب. مثلا: إذا ثبت في الشرع أنّ الحكم بكون الحيوان ميتة يستلزم الحكم بنجاسة الماء القليل الواقع ذلك الحيوان فيه، فلا يجوز الحكم باستصحاب طهارة الماء و لا نجاسة الحيوان، في مسألة: «من رمى صيدا فغاب، ثمّ وجده في ماء قليل، يمكن استناد موته إلى الرمي و إلى الماء». و أنكر بعض الأصحاب‏ ثبوت هذا التلازم و حكم بكلا الأصلين: بنجاسة الصيد، و طهارة الماء، انتهى.

[دعوى الإجماع على تقديم الاستصحاب الموضوعيّ على الحكميّ.]

ثمّ اعلم: أنّه قد حكى بعض مشايخنا المعاصرين‏ عن الشيخ علي في حاشية الروضة: دعوى الإجماع على تقديم الاستصحاب الموضوعيّ على الحكميّ.

و لعلّها مستنبطة حدسا من بناء العلماء و استمرار السيرة على ذلك، فلا يعارض أحد استصحاب كرّية الماء باستصحاب بقاء النجاسة فيما يغسل به، و لا استصحاب القلّة باستصحاب طهارة الماء الملاقي للنجس، و لا استصحاب حياة الموكّل باستصحاب فساد تصرّفات وكيله.

لكنّك قد عرفت فيما تقدّم‏ من الشيخ و المحقّق خلاف ذلك.

هذا، مع أنّ الاستصحاب في الشكّ السببيّ دائما من قبيل‏ الموضوعيّ بالنسبة إلى الآخر؛ لأنّ زوال المستصحب‏ الآخر من أحكام بقاء المستصحب بالاستصحاب السببيّ، فهو له من قبيل الموضوع للحكم، فإنّ طهارة الماء من أحكام الموضوع الذي حمل عليه زوال النجاسة عن المغسول به، و أيّ فرق بين استصحاب طهارة الماء و استصحاب كرّيّته؟

هذا كلّه فيما إذا كان الشكّ في أحدهما مسبّبا عن الشكّ في الآخر.

(فرائد الاصول، جلد ۳، صفحه ۳۹۴)

ادعای پدر بودن دو نفر نسبت به مقتول

مرحوم محقق در موارد تداعی فرزند بودن مقتول، اول احتمال دادند حکم قرعه باشد و بعد فرمودند اقوی حکم به عدم ثبوت قصاص است و قرعه در اینجا جاری نیست. اما مرحوم آقای خویی در مقابل فرمودند اگر به پدر بودن یکی از آنها علم داشته باشیم، قرعه زده می‌شود.

مرحوم صاحب جواهر در فرض تداعی، قرعه را تقویت کرده‌اند و بر آن اصرار دارند مگر اینکه بر خلاف آن اجماع باشد.

مرحوم صاحب جواهر به وجوهی برای اثبات قرعه استدلال کرده‌اند:

اول) عموم ادله قرعه. مثل «القرعة لکل امر مشکل»

دوم) عموم ادله قصاص. یعنی در جایی که با قرعه فرزند مشخص بشود، مشمول ادله قصاص هست.

سوم) عدم ابطال خون مسلمان اقتضاء می‌کند قرعه در این موارد معتبر باشد.

چهارم) در جایی که هر دو مدعی قاتل باشند، علم اجمالی داریم یکی از این دو نفر محکوم به قصاص است لذا وجهی برای حکم به عدم ثبوت قصاص نیست.

این وجوهی که در کلام مرحوم صاحب جواهر آمده است حتما در نظر مرحوم محقق هم بوده اما از نظرشان معتبر نبوده است. چون اولا ادله قرعه اطلاقی ندارند و اگر هم اطلاقی داشته باشد اطلاق آن قابل التزام نیست. آنچه در روایات نسبت به قرعه در ادعای نسب آمده است جایی است که قرعه سابق بر قتل بوده است. مفاد آن روایات جایی است که چند نفر بر سر فرزندی دعوا داشتند و برای تعیین پدر به قرعه حکم کرده‌اند اما آیا برای نفی قصاص هم به قرعه تمسک می‌شود؟ بلکه از کلام صاحب جواهر هم قابل استفاده است که برخی از بزرگان نسبت به اطلاق دلیل قرعه نسبت به محل بحث ما تشکیک کرده‌اند. مفاد آن روایات جایی است که برای تحویل دادن بچه به پدرش درگیری هست و چند نفر بچه را می‌خواهند. و لذا برخی بین قرعه قبل از قتل و بعد از قتل تفصیل داده‌اند. دلیل قرعه برای تعیین نسب، در جایی است که قتلی اتفاق نیافتاده است و با قرعه پدر را مشخص می‌کنند و این قرعه بعد از این در اثبات نسب حجت است و لذا اگر قتل اتفاق افتاد به آن عمل می‌شود اما جایی که مساله قتل است، و بخواهیم برای عدم قصاص یا قصاص قاتل قرعه بزنیم، مشمول روایات نیست. آنچه در روایات برای تعیین نسبت به قرعه آمده است، قرعه برای اثبات یا نفی قصاص نیست بلکه اثبات قرعه برای تحویل ولد و بعد به تبع آن سایر آثار پدر بودن است.

و عموم آنچه در ذیل روایت از قول پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده است «إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ قَوْمٍ تَنَازَعُوا ثُمَّ فَوَّضُوا أَمْرَهُمْ إِلَى اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ إِلَّا خَرَجَ سَهْمُ الْمُحِقِّ‌» قابل التزام نیست و گرنه لازمه آن فقه جدید است. و لذا از نظر بسیاری از علماء قرعه در جایی است که هیچ دلیلی حتی اصل عملی نداشته باشیم چرا که لازمه آن نفی همه حجج و امارات و اصول است و بر همین اساس گفته‌اند چون در همه جا اصل و دلیلی وجود دارد، در قرعه باید فقط به همان مواردی که شارع قرعه را تطبیق کرده است اقتصار کرد. و مورد همین دو روایت در قرعه در اثبات نسبت، فرض وجود علم اجمالی است و لذا از آن نمی‌توان به غیر موارد علم اجمالی تعدی کرد. خلاصه اینکه ادله قرعه اطلاقی ندارند تا بر اساس آن، در همه موارد از جمله محل بحث ما، به قرعه حکم شود و اگر هم قرار باشد طبق این روایات حکم کنیم باید بین قرعه قبل از وقوع قتل و بعد از آن تفصیل داد و در مواردی که اول قتل اتفاق افتاده است دلیل قرعه جا ندارد و باید به مقتضای قواعد عامی که اگر قرعه نبود مرجع بودند باید رجوع کرد. مرحوم محقق قاعده را نفی حدود و قصاص به شبهات دانسته‌اند و لذا قصاص را نفی کرده‌اند.

و اما سایر وجوه مذکور در کلام ایشان (غیر از اطلاق دلیل قرعه) غلط بودن آن واضح است چون مورد ما از موارد شبهه مصداقیه اطلاقات و عمومات ادله قصاص است و تمسک به عموم در شبهات مصداقیه جایز نیست. و هم چنین تمسک به عدم ابطال خون مسلمان برای ثبوت قصاص صحیح نیست.

و ادعای علم اجمالی به اینکه یکی از این دو نفر مستحق قصاص است اثر ندارد و منشأ جواز قتل نیست. آیا در جایی که ما علم اجمالی داریم یکی از این دو نفر قاتلند، آیا با قرعه می‌توان قاتل را مشخص کرد و به ثبوت قصاص حکم کرد؟! این نظیر علم اجمالی به جنابت یکی از دو شخص است که منجز نیست. در فرض ایشان که هر دو نفر قاتلند علم اجمالی به ثبوت قصاص بر یکی از آنها، اثری ندارد. علاوه که ایشان فرض را به صورت مطلق مطرح کردند یعنی ممکن است با علم اجمالی به ثبوت قصاص بر یکی از آنها، چه اینکه به پدر بودن یکی از آنها هم اجمالا علم داشته باشیم یا نداشته باشیم این مطلب را فرموده‌اند در حالی که اگر علم اجمالی به پدر بودن یکی از آن دو نفر هم داشته باشیم همان طور که به ثبوت قصاص بر یکی علم داریم بر حرمت قصاص یکی هم علم داریم و این دوران بین محذورین است و هر کدام از طرف هم احتمال وجوب در موردش هست و هم احتمال حرمت. لذا آنچه ایشان فرموده‌اند غفلت از موازین باب علم اجمالی است. علم اجمالی در جایی منجز است که معلوم به اجمال در هر فرضی نسبت به مکلف اثر داشته باشد و اینجا این طور نیست چون هر کدام از مکلفین اگر معلوم به اجمال در ضمن خودش محقق باشد برایش اثر دارد و اگر در ضمن خودش محقق نشده باشد نسبت به او اثری ندارد. مثلا اگر پدر و مادر علم اجمالی داشته باشند که یکی از آن دو، روی نوزاد غلتیده‌اند و او را خفه کرده‌اند، علم اجمالی منجز نیست چون علم اجمالی پدر به اینکه یا خودش قاتل است یا مادر فقط در فرض اینکه خودش قاتل باشد برایش اثر مترتب است و در صورتی که مادر قاتل باشد برای پدر تکلیفی تصویر نمی‌شود و نسبت به مادر هم همین طور لذا علم اجمالی در حق هیچ کدام منجز نیست و اصل برائت در حق هر دو جاری است.

و این علم اجمالی نسبت به قاضی هم منجز نیست یعنی حتی اگر قاضی هم علم اجمالی داشته باشد باز هم علم اجمالی او منجز نیست چون در جای خودش گفته شده در باب قضاء شرط نیست حکم قاضی بر طبق موازین بر خلاف علمش نباشد. میزان نفوذ در حکم قاضی این است که قاضی به چیزی حکم کند که با قطع نظر از قضاوت، همان حکم قضیه بود. یعنی قاضی در حکم باید همان چیزی را حکم کند که با قطع نظر از قضاوت، حکم این مساله بود. یعنی این دو نفر اگر نزد قاضی نرفته بودند حکمشان هر چه باشد، وقتی نزد قاضی اقامه دعوی می‌کنند قاضی باید به همان حکم کند نه اینکه وظیفه خودش را نسبت به حکم در نظر بگیرد و این موارد بسیار زیادی دارد از جمله مساله درهم ودعی و ...

 

صفحه53 از202

 نقل مطالب فقط با ذکر منبع مجاز است