در مورد بحث گذشته تکمله‌ای باید مطرح کنیم. در جایی که دو نفر بر شخص واحدی جنایت انجام داده‌اند و یکی از دو جنایت خوب بشود به طوری که اگر چه مقتضی قتل بود اما تاثیر فعلی در مرگ نداشت گفتیم این جانی قاتل نیست و قاتل همان است که جنایتش تاثیر فعلی در مرگ داشته است و بحث فقط در لزوم رد فاضل دیه بود.
مدرک مساله هم روایت سورة بن کلیب بود که ما گفتیم از نظر سندی قابل تصحیح نیست.
روایت دیگری وجود دارد که البته آن هم از نظر سندی ضعیف است.
مُحَمَّدُ بْنُ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ الْعَبَّاسِ بْنِ الْحَرِيشِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي ع قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع يَا ابْنَ عَبَّاسٍ أَنْشُدُكَ اللَّهَ هَلْ فِي حُكْمِ اللَّهِ جَلَّ ذِكْرُهُ اخْتِلَافٌ قَالَ فَقَالَ لَا فَقُلْتُ مَا تَرَى فِي رَجُلٍ ضَرَبَ رَجُلًا أَصَابِعَهُ بِالسَّيْفِ حَتَّى سَقَطَتْ ثُمَّ ذَهَبَ وَ أَتَى رَجُلٌ آخَرُ فَأَطَارَ كَفَّهُ فَأُتِيَ بِهِ إِلَيْكَ وَ أَنْتَ قَاضٍ كَيْفَ أَنْتَ صَانِعٌ قَالَ أَقُولُ لِهَذَا الْقَاطِعِ أَعْطِهِ دِيَةَ كَفِّهِ وَ أَقُولُ لِهَذَا الْمَقْطُوعِ صَالِحْهُ عَلَى مَا شِئْتَ وَ أَبْعَثُ بِهِ إِلَى ذَوَيْ عَدْلٍ قُلْتُ جَاءَ الِاخْتِلَافُ فِي حُكْمِ اللَّهِ عَزَّ ذِكْرُهُ وَ نَقَضْتَ الْقَوْلَ الْأَوَّلَ أَبَى اللَّهُ عَزَّ ذِكْرُهُ أَنْ يُحْدِثَ فِي خَلْقِهِ شَيْئاً مِنَ الْحُدُودِ وَ لَيْسَ تَفْسِيرُهُ فِي الْأَرْضِ اقْطَعْ قَاطِعَ الْكَفِّ أَصْلًا ثُمَّ أَعْطِهِ دِيَةَ الْأَصَابِعِ هَكَذَا حُكْمُ اللَّهِ (الکافی، جلد 1، صفحه 247)
سَهْلُ بْنُ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ الْعَبَّاسِ بْنِ الْحَرِيشِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ الثَّانِي ع قَالَ قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ الْأَوَّلُ ع لِعَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْعَبَّاسِ يَا ابْنَ‌ عَبَّاسٍ أَنْشُدُكَ اللَّهَ هَلْ فِي حُكْمِ اللَّهِ اخْتِلَافٌ قَالَ فَقَالَ لَا قَالَ فَمَا تَرَى فِي رَجُلٍ ضُرِبَتْ أَصَابِعُهُ بِالسَّيْفِ حَتَّى سَقَطَتْ فَذَهَبَتْ فَأَتَى رَجُلٌ آخَرُ فَأَطَارَ كَفَّ يَدِهِ فَأُتِيَ بِهِ إِلَيْكَ وَ أَنْتَ قَاضٍ كَيْفَ أَنْتَ صَانِعٌ قَالَ أَقُولُ لِهَذَا الْقَاطِعِ أَعْطِهِ دِيَةَ كَفٍّ وَ أَقُولُ لِهَذَا الْمَقْطُوعِ صَالِحْهُ عَلَى مَا شِئْتَ أَوْ أَبْعَثُ لَهُمَا ذَوَيْ عَدْلٍ قَالَ فَقَالَ لَهُ جَاءَ اخْتِلَافٌ فِي حُكْمِ اللَّهِ وَ نَقَضْتَ الْقَوْلَ الْأَوَّلَ أَبَى اللَّهُ أَنْ يُحْدِثَ فِي خَلْقِهِ شَيْئاً مِنَ الْحُدُودِ وَ لَيْسَ تَفْسِيرُهُ فِي الْأَرْضِ اقْطَعْ يَدَ قَاطِعِ الْكَفِّ أَصْلًا ثُمَّ أَعْطِهِ دِيَةَ الْأَصَابِعِ هَذَا حُكْمُ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ‌ (تهذیب الاحکام، جلد 10، صفحه 276)
اما به نظر ما این روایت اصلا ربطی به مساله ما ندارد. آنچه در این روایت مذکور است این است که جانی دست بدون انگشت را قطع کرده است و طبق قاعده اصلا نباید دست این شخص را قطع کنند چون جنایت قطع دست بدون انگشت بود و مجنی علیه حق ندارد انگشتان جانی را قطع کند (چون جانی انگشتان را قطع نکرده است). قصاص در جایی مشروع است که بیش از حق استیفاء نشود، حق مجنی علیه که کف دستش با جنایت قطع شده است، کف دست بدون انگشتان است. اگر می‌شد طوری قصاص کرد که کف دست از بین برود و انگشتان باقی بماند اشکالی نداشت ولی وقتی این کار ممکن نیست علی القاعدة اصلا نوبت به قصاص نمی‌رسد بلکه نوبت به دیه می‌رسد اما حالا بر فرض که سند روایت تمام باشد شارع به خاطر مصالحی در اینجا حق قصاص را هم ثابت دانسته‌ است اما در این جا باید دیه انگشتان را رد کند چون اصلا نسبت به انگشتان حقی نداشته است.
اما در محل بحث ما وجود و عدم وجود عضو قطع شده تاثیری در حق ولی دم ندارد. نفس مقتول با نفس قاتل برابر است و اعضاء یا سایر خصوصیات و ... نقشی در نفس آن فرد ندارد همان طور که رنگ و قد و ... تاثیری ندارد. در قصاص نفس، نفس در مقابل نفس است و وجود و عدم وجود برخی اعضاء در این نقشی ندارند بر خلاف قصاص اعضاء که فرد همان مقدار حق قصاص دارد که جنایت بر او وارد شده است و چون جنایتی که وارد شده است قطع دست بدون انگشتان بوده است فرد فقط همین مقدار حق قصاص دارد.
مساله بعد، صورت ششم از مرتبه چهارم تسبیب است.
السادسة لو قطع يده من الكوع و آخر ذراعه فهلك قتلا به‌ لأن سراية الأول لم تنقطع بالثاني لشياع ألمه قبل الثانية و ليس كذا لو قطع واحد يده و قتله الآخر لأن السراية انقطعت بالتعجيل و في الأولى إشكال و لو كان الجاني واحدا دخلت دية الطرف في دية النفس إجماعا منا و هل يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس اضطربت فتوى الأصحاب فيه ففي النهاية يقتص منه إن فرق ذلك و إن ضربه ضربة واحدة لم يكن عليه أكثر من القتل و هي رواية‌ محمد بن قيس عن أحدهما و في المبسوط و الخلاف يدخل قصاص الطرف في قصاص النفس و هي رواية أبي عبيدة عن أبي جعفر ع و في موضع آخر من الكتاب لو قطع يد رجل ثم قتله قطع ثم قتل فالأقرب ما تضمنته النهاية ل‍ ثبوت القصاص بالجناية الأولى و لا كذا لو كانت الضربة واحدة و كذا لو كان بسرايت‍ ه كمن قطع يد غيره فسرت إلى نفسه فالقصاص في النفس لا في الطرف.
جانی اول دست فرد را از کوع (یعنی مفصل ابهام از مچ) قطع کرد و جانی دوم دست را از مرفق قطع کرد و بعد مجنی علیه مرد. آیا در اینجا فقط جانی دوم قاتل است؟ چون با قطع دست از مرفق، اثری برای قطع کوع باقی نمی‌ماند و دیگر خونریزی از کوع اصلا وجود ندارد یا اینکه هر دو قاتلند؟
مرحوم محقق ابتداء فرموده است هر دو نفر قاتل هستند و جزء موثر در قتلند چون اثر همان قطع کوع هست. در اثر قطع کوع دردی در بدن منتشر شده است که حتی بعد از قطع دست از مرفق هم در بدن باقی است. همان طور که اگر آن آلتی که کوع را قطع کرده است سمی بوده باشد و با قطع کوع سم در بدن منتشر شده باشد در اینجا هم این دردی که قطع کوع دارد در قتل موثر است.
و اینجا را نباید قیاس کرد با جایی که یک جانی دست فرد را قطع می‌کند و جانی دوم او را می‌کشد مثلا سر او را می‌برد، که در آنجا جانی دوم قاتل است چون آن که کشت جانی دوم است. بله اگر او نمی‌کشت جنایت جانی اول موجب قتل می‌شد اما جنایت دوم مانع از سرایت جنایت اول شد و لذا قتل فقط به جانی دوم مستند است.
اگر کسی مقتضی قتل را ایجاد کند ولی مانعی از تاثیر آن رخ بدهد، یا مقتضی دیگری زودتر از آن در قتل تاثیر کند، آن که فقط مقتضی قتل را ایجاد کرده است قاتل نیست.
دقت کنید بحث در این مساله ثبوتی است یعنی با این فرض که قطع کوع در بدن اثری داشته است که موثر در مرگ است.
بعد مرحوم محقق فرموده‌اند اما این نظر مشکل است چون شاید آنچه موثر در قتل است قطع دست از مرفق است و معلوم نیست جنایت اول در مرگ موثر بوده باشد.
و بعد در ادامه به فرع دیگری که با این بحث تناسب دارد اشاره کرده‌اند هر چند دیگر از مرتبه چهارم تسبیب نیست و آن اینکه فرد اول دست را از کوع قطع کند و بعد خودش از مرفق قطع کند و شخص بمیرد در اینجا دیگر صورت چهارم تسبیب نیست.

در جلسه قبل گفتیم اگر دو نفر بر شخص واحدی جنایت انجام دهند که جنایت هر کدام یا جنایت هر دو با هم می‌تواند مقتضی قتل هست اما اگر یک جنایت خوب شد و در قتل اثر نگذاشت و فقط یک جنایت در قتل تاثیر کرد در این صورت همان فردی که جنایت او باعث مرگ شده است قاتل است و دیگری جارح است اما اگر اولیای مقتول بخواهند قاتل را قصاص کنند باید فاضل دیه مقتول را نسبت به عضوی که توسط جارح قطع شده بود را به قاتل رد کنند.
آنچه در روایت بود این بود که کسی که قبلا دست راستش قطع شده بود کشته شود. اما فتوای محقق مختص به این مورد نبود بلکه ایشان گفتند اگر دو نفر بر یک شخص واحد جنایتی انجام دهند و یکی از آن‌ها خوب شود و دیگری باعث مرگ شود. این نشان می‌دهد مرحوم محقق از روایت الغای خصوصیت کرده‌اند و مفاد آن را این دانسته‌اند که اگر مقتول نقص ناشی از جنایتی در وجودش باشد، در صورت قصاص قاتل باید فاضل دیه را به او رد کرد.
به نظر ما اگر سند روایت قابل قبول بود، این الغای خصوصیت بعید نیست و عرف برای دست راست که در روایت مذکور است خصوصیتی نمی‌بیند البته نسبت به جایی که در فرد نقصی باشد که مستوعب تمام دیه او باشد شامل نخواهد بود. اما اشکال این بود که سند روایت قابل تصحیح نیست و اجماع تعبدی هم در مقام نیست خصوصا با توجه به اینکه امثال صاحب جواهر هم که به اجماعات و بلکه شهرت اعتناء می‌کنند به خلاف مفاد روایت فتوا داده‌اند. در نتیجه مطابق قاعده و عمومات قصاص، قصاص بر قاتل ثابت است بدون اینکه رد فاضل دیه لازم باشد.
مساله بعد که در کلام محقق بیان شده است فرعی در ذیل همین صورت پنجم از قسم چهارم تسبیب است.
فرع‌ لو جرحه اثنان كل واحد منهما جرحا فمات فادعى أحدهما اندمال جرحه و صدقه الولي لم ينفذ تصديقه على الآخر ل‍أنه قد يحاول أخذ دية الجرح من الجارح و الدية من الآخر فهو متهم في تصديقه و لأن المنكر مدع للأصل فيكون القول قوله مع يمينه.
در این فرع بحث اثباتی است که اگر یکی از دو جانی ادعا می‌کند جنایتی که انجام داده است خوب شده بود و در مرگ تاثیری نداشته است و ولی دم هم او را تصدیق می‌کند اما جانی دیگر مدعی است که هر دو جنایت در قتل موثر بوده است. مرحوم محقق به درستی این بحث را به عنوان فرعی در ضمن مساله سابق مطرح کرده‌اند چرا که بحثی اثباتی در ادامه همان مساله سابق است و اینکه در کلمات مثل مرحوم آقای خویی و دیگران این به عنوان یک مساله جدا مطرح شده است صحیح نیست.
مرحوم محقق فرموده است تصدیق ولی در عدم ثبوت قصاص بر کسی که مدعی خوب شدن جنایتش است نافذ است چون اقرار بر خودش هست به اینکه مستحق قصاص بر این فرد مدعی نیست. اما اینکه آن شخص دیگر تمام قاتل است و همه قصاص بر او ثابت است، نافذ نیست و در این قسمت اقرار نیست بلکه ادعا ست. علاوه که ولی در این حرفش متهم است چرا که شاید می‌خواهد هم دیه را از جارح بگیرد و هم اینکه آن یکی را قصاص کند یا از او دیه بگیرد. و ثالثا قول ولی دم در اینکه جراحت اول خوب شده است خلاف اصل است پس مدعی است و قول آن کسی که مدعی است جراحت آن فرد دیگر خوب نشده است موافق اصل است چون اصل عدم اندمال و عدم بهبودی است و لذا منکر است و مدعی باید بتواند حرفش را اثبات کند و گرنه قول منکر با قسم پذیرفته می‌شود.
اینکه محقق فرمود اقرار ولی در آنچه به ضرر خودش است نافذ است حرف درستی است چون قاتل بودن آن فرد مشخص نیست و اینکه قول جانی که مدعی اندمال است را می‌پذیرد به این معنا که مستحق قصاص بر او نیست نافذ است اما در آن قسمت که تمام قصاص یا تمام دیه بر جانی دیگر ثابت است اقرار نیست و ادعا ست.
اما اینکه ولی دم در این تصدیق متهم است نیز حرف درستی است و شاید می‌خواهد علاوه بر دیه عضو مندمل یک قصاص یا دیه کامل هم بگیرد. و لذا قول او نیاز به اثبات دارد و به صرف ادعا نمی‌‌توان جانی که جراحتش مندمل نشده است را مسئول کامل قتل قرار داد.
اما وجه سوم که گفتند چون اصل عدم اندمال است فردی که مدعی عدم بهبودی جنایت جانی دیگر است منکر است حرف صحیحی نیست. اینکه چون اصل عدم اندمال است پس آن جانی دیگر هم در قتل شریک است حرف درستی نیست چون اندمال موضوع حکم شرعی نیست تا کسی که مدعی آن باشد مدعی محسوب شود و منکر آن منکر باشد. آنچه موضوع حکم شرعی است قتل است که به سرایت محقق می‌شود. مدعی اندمال می‌گوید قتل منحصرا به سبب سرایت جراحت دیگری محقق شده است و آن کسی که جراحتش مندمل نشده است می‌خواهد بگوید من تمام قاتل نیستم. بنابراین ولی دم یا آن جارح اول که مدعی اندمال جراحت است مدعی است اما نه به این جهت که مدعی اندمال است بلکه از این جهت که مدعی است که تمام قاتل و قاتل منحصر همان شخصی است که جراحتش مندمل نشده است و این ادعا ست. خود کسی که جراحتش مندمل نشده است، منکر تمام قتل و انحصار آن در جنایت خودش است و گرنه اصل عدم اندمال برای اثبات اینکه جنایت جارح اول هم در قتل موثر بوده است از اوضح مصادیق اصل مثبت است چون لازمه عدم اندمال جراحت اول این است که قتل به سبب هر دو جراحت محقق شده است. اینکه عدم اندمال جنایت اول را اثبات کنیم، تا اثبات کنیم پس آن یکی تمام قاتل نیست بلکه هر دو قاتل هستند اصل مثبت است.
عدم اندمال موضوع حکم شرعی نیست بلکه موضوع حکم شرعی قاتل است قتلی که به سرایت محقق می‌شود حال یا به سرایت جراحت واحد یا متعدد. اگر فقط جراحت دوم موثر در قتل بوده باشد فقط جارح دوم قاتل است و اگر هر دو جراحت موثر در قتل بوده باشد هر دو جانی جزء قاتل هستند.
در حقیقت باید وجه چهارمی برای مساله مطرح شود و آن اینکه کسی که می‌گوید جراحت اندمال پیدا نکرده است منکر است اما نه چون منکر اندمال است بلکه چون منکر این است که تمام قاتل است. ولی دم هم چون مدعی است که این فرد تمام قاتل است مدعی است نه چون مدعی اندمال است مدعی باشد. اندمال حیثیت تعلیلیه است و موضوع حکم شرعی این است که فرد تمام قاتل باشد در مقابل جزء قاتل. ولی دم ادعا می‌کند چون جراحت اول مندمل شده است پس منحصرا جراحت دوم موثر در قتل بوده است و جارح دوم تمام قاتل است و جارح اول تاثیری در قتل نداشته است. پس ولی دم مدعی است و شخص جارحی که جراحتش مندمل نشده است منکر است و آنچه یقینی است این است که جراحت او در مرگ تاثیر گذار بوده است اما اینکه منحصرا همین جراحت در قتل موثر بوده است ادعا ست که باید اثبات شود و قدر متیقن این است که او جزء قاتل است و بیش از آن ادعا ولی دم است که باید اثبات شود. به نظر ما دلیل مناسب همین وجه است نه اینکه به اصل عدم اندمال تمسک شود که از اوضح مصادیق اصل مثبت است.
گفته نشود که در تشخیص مدعی و منکر دنبال اثبات حکم با اصل نیستیم تا اصل مثبت نتواند حکم را اثبات کند بلکه صرفا در جهت تشخیص مدعی و منکر هستیم و همین که اصلی وجود داشته باشد فردی که قولش مطابق اصل است منکر است و آنکه قولش مخالف اصل است مدعی است چرا که برای تشخیص مدعی و منکر باید اصل صحیح و پذیرفته شده‌ای داشته باشیم.
کسی که ادعا می‌کند جارح دوم تمام قاتل است باید این را اثبات کند و مدعی است.
اینکه ولی دم را هم مدعی می‌گوییم از این جهت است که کسی که طرف دعوا ست و مطالب است ولی دم است و جارح اول، اصلا طرف دعوا نیست. معیار در مدعی کسی است که مطالبه می‌کند.
گفته نشود که جارح دوم هم مدعی است چون ادعا می‌کند بخشی از قصاص یا دیه بر عهده جارح اول است چون معیار در مدعی و منکر نتیجه مترتب است. باید دید نتیجه‌ای که قرار است گرفته شود چیست؟ در اینجا نتیجه‌ای که جارح دوم به دنبال آن است این است که من تمام قاتل نیستم و مهم نیست که مسئولیت آن بر عهده چه کسی باشد.
خلاصه اینکه ولی دم در اینجا مدعی است و جانی که جراحتش مندمل نشده است نسبت به جزء زائد از قتل منکر است و ولی دم باید ادعایش را اثبات کند و لذا اگر ولی دم تصدیق نمی‌کرد و خودش هم شک داشت یعنی می‌گفت من نمی‌دانم جراحت اول سرایت کرده است یا نه؟ به صرف استصحاب عدم اندمال نمی‌توان گفت پس هر دو جارح قاتل هستند بلکه ولی باید استناد قتل را اثبات کند.
و لذا اگر جایی احتمال می‌دهیم مقتول در اثر سکته مرده است نه در اثر سرایت جراحت جانی نمی‌توان به قاتل بودن جانی حکم کرد چون قدر متیقن از جنایت، جراحت است نه قتل و تا وقتی اثبات نشود مرگ و موت به آن جنایت مستند است نمی‌توان جانی را قاتل قلمداد کرد.
خلاصه اینکه ولی باید اثبات کند جنایت به هر دو یا به منحصرا به یکی مستند است و به صرف اصل عدم اندمال نمی‌توان سرایت جراحت و استناد قتل به آن جراحت را اثبات کرد.

الخامسة لو قطع واحد يده و آخر رجله فاندملت إحداهما ثم هلك‌ فمن اندمل جرحه فهو جارح و الآخر قاتل يقتل بعد رده دية الجرح المندمل.

مرحوم محقق فرموده‌اند اگر دو نفر در سبب بدوی قتل شریک باشند اما سببیت فعلی بقائا منحصر در یکی از آن دو باشد قاتل همان است که سبب فعلی است.

مثلا کسی دست فرد را قطع کرد و دیگری پای او را قطع کرد تا خونریزی باعث مرگ او بشود، حال اگر خونریزی دست قطع شد، و در اثر خونریزی از پا فرد بمیرد، در اینجا هر چند قطع دست در ابتداء در سبب مرگ شریک بود (اگر مانع خونریزی نمی‌شدند) اما بقائا از سببیت منقطع شد و سبب موت منحصر شد در قطع پا. در اینجا فرد اول را جارح دانسته‌اند حتی اگر به قصد قتل فعل را انجام داده باشد.

اینکه فردی که جراحت او خوب نشد و موثر در قتل بود قاتل است محل تردید نیست همان طور که در اینکه جارح اول قاتل نیست و جارح است هم محل تردید نیست چون آنچه موضوع قصاص است تاثیر فعلی جنایت در مرگ است نه اینکه مقتضی مرگ ایجاد شود. لذا اگر مقتضی مرگ حدوثا از دو نفر محقق شود اما در بقاء فقط یکی از آنها در مرگ موثر باشد، فقط او قاتل است.

لذا حکم در این مساله علی القاعده است و طرح آن در کلام محقق فقط از باب دفع همین شبهه است که صرف ایجاد مقتضی برای قتل در ثبوت قصاص کفایت نمی‌کند بلکه مهم تاثیر فعلی جنایت در قتل است.

آنچه محل بحث است این است که آیا در صورت قصاص قاتل، باید فاضل دیه به او رد شود؟ مشهور این است که قصاص متوقف بر رد فاضل دیه است چون جانی و قاتل شخص کاملی است اما آن کسی که کشته شد شخص ناقصی است که دستش قطع شده است و لذا اینجا مثل این است که یک مرد، زنی را بکشد همان طور که در آنجا که دیه مرد نسبت به دیه زن کامل است، باید فاضل دیه را به او بپردازند، در اینجا هم فردی که دستش قطع شده است نسبت به انسان کامل، ناقص محسوب می‌شود.

علاوه که روایتی هم در مقام هست که به آن استناد کرده‌اند و عجب است که صاحب جواهر روایت را ذکر نکرده است و به همین وجه استحسانی در مقام اکتفاء کرده‌اند.

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ وَ مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ جَمِيعاً عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ سَوْرَةَ بْنِ كُلَيْبٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ قَتَلَ رَجُلًا عَمْداً وَ كَانَ الْمَقْتُولُ أَقْطَعَ الْيَدِ الْيُمْنَى فَقَالَ إِنْ كَانَتْ يَدُهُ قُطِعَتْ فِي جِنَايَةٍ جَنَاهَا عَلَى نَفْسِهِ أَوْ كَانَ قُطِعَ فَأَخَذَ دِيَةَ يَدِهِ مِنَ الَّذِي قَطَعَهَا فَإِنْ أَرَادَ أَوْلِيَاؤُهُ أَنْ يَقْتُلُوا قَاتِلَهُ أَدَّوْا إِلَى أَوْلِيَاءِ قَاتِلِهِ دِيَةَ يَدِهِ الَّتِي قِيدَ مِنْهَا وَ إِنْ كَانَ أَخَذَ دِيَةَ يَدِهِ وَ يَقْتُلُوهُ وَ إِنْ شَاءُوا طَرَحُوا عَنْهُ دِيَةَ يَدِهِ وَ أَخَذُوا الْبَاقِيَ قَالَ وَ إِنْ كَانَتْ يَدُهُ قُطِعَتْ مِنْ غَيْرِ جِنَايَةٍ‌ جَنَاهَا عَلَى نَفْسِهِ وَ لَا أَخَذَ بِهَا دِيَةً قَتَلُوا قَاتِلَهُ وَ لَا يُغْرَمُ شَيْئاً وَ إِنْ شَاءُوا أَخَذُوا دِيَةً كَامِلَةً قَالَ وَ هَكَذَا وَجَدْنَا فِي كِتَابِ عَلِيٍّ ع‌

(الکافی، جلد 7، صفحه 316 و تهذیب الاحکام، جلد 10، صفحه 277)

روایت تا سورة بن کلیب صحیح است و فقط در خود سورة بن کلیب بحث است و کتب متعدد هم نقل شده است و عجیب است که برخی از این روایت به مرفوعه شیخ تعبیر کرده‌اند در حالی که این روایت مرفوعه نیست بلکه مسند است.

سورة توثیق خاصی ندارد اما از برخی از روایات که خودش نقل کرده است مدح او قابل استفاده است اما به نظر این برای حسنه شدن روایت یا صحیحه شدن آن کافی نیست اما روایت، روایتی است که مشهور به آن اعتناء کرده‌اند و لذا حتی محقق در اینجا حکم را به صورت مسلم بیان کرده است و حتی تردید هم نکرده‌اند.

مرحوم علامه در برخی از کتبش در این حکم اشکال کرده است که لازمه این قول این است که اگر مقتول دو دست نداشت چنانچه بخواهند قاتل را قصاص کنند باید دیه کامل او را بدهند یا اصلا قصاص ثابت نباشد.

و تمسک به آن وجه استحسانی هم قیاس است. اینکه اگر مرد زنی را بکشد باید فاضل دیه را به او رد کنند و بعد نتیجه بگیریم که اگر مردی هم مرد ناقصی را بکشد باید فاضل دیه را به او بپردازند قیاس است. چون قصاص به اعتبار نفس است نه به اعتبار تعداد اعضاء.

آنچه در روایت مذکور است این است که اگر دست فرد در اثر جنایتی که خودش مرتکب شده است یا جنایتی که دیگری بر او وارد کرده قطع شده باشد و دیه را گرفته باشد بعد از رد فاضل دیه قصاص می‌کنند اما اگر دیه نگرفته باشد قصاص بدون رد فاضل دیه ثابت است و این خلاف آن چیزی است که علماء گفته‌اند چون علماء به صورت مطلق گفته‌اند باید فاضل دیه را بدهد، در حالی که روایت می‌گوید اگر دیه دستش را از جانی گرفته باشد باید فاضل دیه را رد کند. پس در همین مساله هم اگر فرد از جانی اول دیه را نگرفته باشد، نباید فاضل دیه را رد کند.

در هر صورت اگر روایت را نپذیریم (که بعید است بتوان سند آن را تصحیح کرد) نمی‌توان مطابق آن فتوا داد و رد فاضل دیه ثابت نیست و اگر روایت را بپذیریم چون روایت خلاف قاعده است فقط به مورد روایت بسنده می‌شود یعنی حتی به از مورد دست، به سایر اعضاء هم نمی‌توان تعدی کرد.

ضمائم:

کلام صاحب جواهر:

الصورة الخامسة: لو قطع واحد يده مثلا و آخر رجله فاندملت إحداهما ثم هلك بسراية الأخرى فمن اندمل جرحه فهو جارح، و الآخر قاتل يقتل و لكن بعد رد دية الجرح المندمل لأن الفرض كمال الجاني و نقص المقتول الذي أخذ أو استحق عوض العضو البائن الذي لم يبرأ جرحه قصاصا أو دية فيرد عليه حينئذ نصف الدية، و نحوه في القواعد و لكن قال: «على إشكال» و لعل منشأه أن الدية للنفس وحدها و إلا سقط القصاص عمن قتل مقطوع اليدين أو الرجلين، قلت: قد يفرق بين ذلك و بين المقام بأن الجرحين كانا مضمونين عليهما على وجه لو سريا و قتل أحدهما استحق نصف الدية من الآخر بخلاف المقطوع سابقا، اللهم إلا أن يقال: إنه بعد الاندمال صار كالجرح السابق، و الاستحقاق مع السراية لا يقتضي ثبوته مع عدمها، ضرورة وضوح الفرق بينهما، و الله العالم.

(جواهر الکلام، جلد 42، صفحه 59)

و لو قطع واحد يده و آخر رجله، فاندملت إحداهما و هلك بالأخرى، فمن اندمل جرحه فهو جارح عليه ضمان ما فعل، و الآخر قاتل عليه القصاص في النفس أو الدية، لكن يقتل بعد ردّ دية الجرح المندمل على إشكال.

(قواعد الاحکام، جلد 3، صفحه 589)

به تناسب اینکه بحث مرگ مغزی مطرح شد لازم است جمع بندی مسائل را ارائه کنیم.

ما گفتیم نه فقط به حسب ادله بلکه مستفاد از کلمات مشهور فقهاء این است که در موارد مرگ مغزی عنوان مرگ محقق است به گونه‌ای که احکام قتل و قاتل بر جانی بر او مترتب نیست. اگر کسی حیات نباتی را که فرد در مرگ مغزی دارد، ازاله کند، قاتل محسوب نمی‌شود و بر همین اساس جواب شش سوالی که در جلسه قبل مطرح کردیم روشن می‌شود. بنابراین از نظر ما مشهور فقهاء از قدیم تا صاحب جواهر، مرگ مغزی را مرگ می‌دانند و تعدی بر کسی که مرگ مغزی شده است را قتل محسوب نمی‌کنند. بلکه به نظر ما مرحوم آقای خویی هم مرگ مغزی را مرگ می‌دانند یعنی هر چند اخذ عضو از او جایز نیست اما ازاله حیات او، موجب قصاص نیست.

مرحوم محقق گفتند موضوع قصاص، ازاله حیات مستقر است و بعد هم حیات مستقر در کلمات صاحب جواهر به حیات همراه با ادراک و شعور و نطق و حرکت اختیاری تفسیر شد. و از نظر اهل خبره کسی که مرگ مغزی شده است فاقد شعور و ادراک و هوش و نطق و حرکت اختیاری است. بر خلاف کسی که در کما ست یا در خواب است که از نظر اهل خبره، دارای شعور و ادراک است.

لذا اگر ما بر همین اساس به صاحب جواهر نسبت بدهیم که ازاله حیات مرگ مغزی را موجب قصاص نمی‌داند نسبت درستی است. مرحوم آقای خویی هم همین ضابطه را در حیات مستقر پذیرفته‌اند و لذا ایشان هم ازاله حیات غیر مستقر را موجب قصاص ندانسته‌اند.

بنابراین اگر به گفته اهل خبره، کسی که مرگ مغزی شده است، فاقد شعور و ادراک و حرکت و نطق اختیاری است، ملاک حیات مستقر در او وجود ندارد.

در کتاب مبسوط هم چون مساله برای ما ابهامی داشته است گفته‌ایم اگر شئون دستگاه‌هایی که به بدن متصل می‌شود شأن حافظ حیات است مثل دارویی که انسان می‌خورد و حیات او ادامه پیدا می‌کند و این طور است که مغز را زنده نگه می‌دارد و مغز است که بدن را نگه می‌دارد در این صورت فرد زنده است و حرکت قلب و ... مستند به نفس است. اما اگر مغز مرده است و دستگاه‌هایی که به بدن متصل هستند خودشان بدن را نگه داشته‌اند در این صورت حرکت قلب و ریه و ... مستند به نفس نیست بلکه مستند به آن دستگاه‌ها ست و لذا فرد مرده است.

آنچه شأن فقیه است تبیین کبرای مساله است و تشخیص صغریات مساله و اینکه آیا مرگ مغزی از موارد فقدان شعور و ادراک هست یا نه؟ از شئون فقیه نیست.

علاوه که کسی که مرگ مغزی شده است عرفا میت است و فقهاء هم بر همین اساس اصطلاح حیات مستقر را بیان کرده‌اند نه اینکه بخواهند یک اصطلاح جدید بر خلاف اصطلاح عرف، جعل کنند.

و ما معتقدیم مستفاد از ادله شرعی هم این است که مرگ مغزی مرگ است. بلکه ما معتقدیم حتی این این مورد در روایات هم آمده است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ عَبْدِ الْخَالِقِ أَخِي شِهَابِ بْنِ عَبْدِ رَبِّهِ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع خَمْسٌ يُنْتَظَرُ بِهِمْ إِلَّا أَنْ يَتَغَيَّرُوا الْغَرِيقُ وَ الْمَصْعُوقُ وَ الْمَبْطُونُ وَ الْمَهْدُومُ وَ الْمُدَخَّنُ‌ (الکافی، جلد 3، صفحه 210)

بر کسی که در اثر ضربه و ... مرگ مغزی شده است مهدوم صدق می‌کند و روایت می‌گوید در این موارد باید صبر کرد تا تغییر کنند و منظور از تغییر نکردن، جلوگیری از تغییر به واسطه دستگاه و ... نیست و گرنه با منجمد کردن بدن و ... می‌توان از ایجاد تغییر در آن جلوگیری کرد.

مهدوم یعنی کسی که به واسطه هدم بنا، حیات او مشکوک است، او را فورا دفن نکنند و نگه دارند تا علائم مرگ مثل تغییر در او به وجود بیاید و با تغییر نشان می‌دهد که مرگ از همان زمان اتفاق افتاده بوده است.

با آنچه گفتیم جواب شش سوالی که مطرح کردیم روشن می‌شود:

و بر همین اساس ما گفتیم وصل کردن دستگاه‌ به کسی که مرگ مغزی شده است واجب نیست چون بر لزوم حفظ این حیات دلیلی نداریم. چون دلیل حفظ حیات، یا ارتکاز متشرعی است و یا مثل من سمع رجلا ینادی یا للمسلمین ... است که در مورد کسی که مگر مغزی است هیچ کدام وجود دارد.

همان طور که تسبیب به حفظ حیات در زمان مرگ مغزی واجب نیست. آنچه دلیل داریم این است که خودکشی جایز نیست اما اینکه حفظ حیات نباتی هم لازم است دلیلی نداریم.

سوال سوم این بود که آیا قطع دستگاه‌ها از کسی که مرگ مغزی شده است جایز است؟ از نظر ما جایز است چون قطع کردن آنها قتل نیست تا مشمول ادله حرمت باشد اینجا یا جزما قطع نیست یا اینکه از موارد شبهه مفهومیه قتل است و در موارد شبهه مفهومیه نمی‌توان استصحاب کرد.

و ادله‌ای که می‌گوید در دماء باید احتیاط کرد در مورد زندگان است اما کسانی که زنده بودنشان مشکوک به شبهه مفهومی است مشمول آن ادله نیستند.

و روشن هم می‌شود که قطع این حیات نباتی در هنگام مرگ مغزی موجب قصاص نیست و قطع اعضای او هم موجب ثبوت قصاص نیست.

سوال ششم هم که در مورد جواز اخذ اعضاء از او بود، که آیا تکلیفا می‌توان از چنین فردی عضو برداشت؟ با قطع نظر از حکم وضعی آن که قصاص است.

از نظر ما اخذ اعضاء او هم تکلیفا اشکال ندارد چون آنچه حرام است یکی تعدی بر زنده است و کسی که زنده است نمی‌توان از او عضو برداشت و دیگری هم حرمت هتک میت است. اخذ اعضاء ملازم با هتک حرمت میت نیست و لذا مرحوم آقای خویی هم می‌گفتند اگر کسی به برداشتن اعضایش بعد از مرگ وصیت کند، وصیت او نافذ است چون ممنوعیت اخذ اعضاء میت به دلیل هتک است و با وصیت هتک صدق نمی‌کند. و البته مرحوم آقای تبریزی می‌گفتند وصیت نافذ نیست چون وصیت مشرع نیست.

و البته منظور مرحوم آقای خویی این نیست که با وصیت می‌توان هتک حرام را جایز کرد بلکه منظور این است که با وصیت اصلا هتک صدق نمی‌کند و موضوع صدق نمی‌کند.

بحث در تبیین حیاتی بود که ازاله آن موجب قصاص است. مرحوم محقق گفتند ازاله حیات مستقر موجب قصاص است و صاحب جواهر حیات مستقر را به حیات ملازم با ادراک و شعور و حرکت و نطق اختیاری تفسیر کردند. مرحوم محقق فرمودند اگر کسی حیات مستقر را زائل کند و بعد از او کسی حیات غیر مستقر را ازاله کند، شخص اول قاتل است و قصاص بر او ثابت است.

همان طور که اگر بر عکس باشد یعنی شخص اول با جنایت حیات مستقر را زائل نکند و شخص دوم حیات مستقر را زائل کند قاتل جانی دوم است و قصاص بر او ثابت است هر چند حیات فرد بعد از جنایت اول، حیات کوتاهی باشد.

صاحب جواهر این نظر را تعلیل کرده‌اند که جانی دوم (که حیات مستقر را ازاله کرده است) مانع از تاثیر جنایت اول در مرگ شده است. درست است که اگر این جنایت دوم هم اتفاق نمی‌افتاد همان جنایت اول این فرد را می‌کشت، اما این جنایت دوم مانع سرایت جنایت اول شد.

چرا که از نظر فقهاء که متخذ از عرف هم هست، قتل ازاله حیات مستقر است و حیات مستقر گاهی طولانی است و گاهی کوتاه است و این جهت (طول و قصر) در صدق قتل نقشی ندارد.

در نتیجه صاحب جواهر می‌فرمایند جانی دوم که حیات کوتاه مستقر را زائل کرد قاتل است هر چند اگر این کار را هم نمی‌کرد مجنی علیه در اثر جنایت اول کشته می‌شد. همان طور که اگر جنایت اول طوری باشد که باعث مرگ مجنی علیه نشود.

و این نظر بر خلاف آن چیزی است که از مالک نقل شده است که او معتقد است اگر جنایت اول به طوری است که باعث مرگ مجنی علیه در یک یا دو روز می‌شود، قاتل او است و جانی دوم قاتل نیست.

و صاحب جواهر هم در رد آن می‌فرمایند آنچه ملاک قتل است از بین بردن حیات مستقر (حیات دارای ادراک و شعور و حرکت و نطق اختیاری) است تفاوتی ندارد حیات مستقر طولانی باشد یا کوتاه باشد.

ما گفتیم این عنوان در موارد مختلف در کلمات فقهاء مذکور است و البته این عنوان اصالتی ندارد.

به همین مناسبت برخی از موارد کلمات فقهاء را ذکر می‌کنیم تا ضابطه این امر روشن شود خصوصا با توجه به مسائل جدیدی که در این رابطه مطرح شده است مثل مرگ مغزی و ...

ما در مبسوط این بحث را به تفصیل دنبال کرده‌ایم و ضابطه حیات و مرگ را روشن ساختیم. حیات و موت در موارد متعددی در احکام شریعت موضوع حکم است. در مباحث اجتهاد و تقلید مثل بحث حیات مجتهد و اینکه آیا از مجتهدی که مرگ مغزی شده است تقلید صحیح است؟ آیا بر مقلدین او در زمان مرگ مغزی رجوع به مجتهد زنده لازم است؟ در مباحث طهارت مثل اینکه میته نجس است، آیا انسانی که مرگ مغزی شده است نجس است؟ آیا تذکیه حیوانی که مرگ مغزی شده است صحیح است؟ و اینکه در روایات هم تکان دادن پا یا دم و ... برای حلیت و تذکیه بیان شده است از باب اماره بر حیات حیوان است و گرنه بدون شک اگر بدانیم حیوانی زنده است با این حال بعد از تذکیه هیچ حرکتی نکند، مذکی است.

در مباحث نماز، آیا قضای نماز و روزه از کسی که در مرگ مغزی است صحیح است؟ هم چنین پسر بزرگ در زمان مرگ مکلف به قضای نماز و روزه است حال اگر پسر اول در زمان مرگ مغزی بمیرد آیا او مکلف بوده است یا پسری که بعد آن هست؟

در بحث معاملات از بیع و وکالت و نکاح و میراث و دین و ... در بحث قصاص و دیات و حدود و ... در تمام این ابواب حیات و مرگ موضوع احکام متعدد شرعی قرار گرفته‌اند.

لذا این مساله بسیار مهم است و تطبیقات بسیاری در فقه دارد. و بعد هم گفته‌ایم شاید حیات و مرگ در هر کدام از این مسائل با یکدیگر متفاوت باشند مثلا شاید حیات و مرگ در باب تذکیه یا طهارت و نجاست با حیات و مرگ در باب قتل متفاوت باشد. یا حتی شاید موضوع قصاص اعم از قتل و اماته باشد یا موضوع آن مقتول باشد در حالی موضوع نجاست میته است. ممکن است کسی میته نباشد اما مقتول باشد.

به نظر ما آنچه میزان و موضوع در فقه است عنوان حیات مستقر نیست تا بخواهیم حیات مستقر را معنا کنیم. قتل متقوم به این است که انسان زنده باشد و قتل یعنی ازاله حیات، در این صورت تعرض به انسان زنده به آنچه موجب ازاله حیات او می‌شود، قتل است.

گفتیم اصطلاح حیات مستقر، از کلمات اهل سنت به فقه ما وارد شده است و گرنه در هیچ دلیلی موضوع حکم قرار نگرفته است.

پس باید مفهوم و معنای حیات را بررسی کرد، به نظر ما از نظر عرف، حیات همان ادراک است و کسی که ادراک دارد زنده است هر چند در حالت اغماء و یا کما باشد. فقهاء هم چون دیده‌اند عنوان حیات مستقر، با این مفهوم عرفی نزدیک است از آن استفاده کرده‌اند.

بنابراین ما هستیم و اطلاق ادله مرگ و حیات و قتل. انسانی که دارای ادراک است زنده است و ازاله آن حیات قتل است. بنابراین از نظر ما حیات همان ادراک است و لذا در موارد مرگ مغزی حیاتی وجود ندارد.

اما اگر کسی این را نپذیرد و شک کنیم که در حال مرگ مغزی حیات وجود دارد و ازاله آن قتل است و موجب قصاص است یا نه؟ نمی‌توان به استصحاب حیات تمسک کرد چرا که روشن است در شبهات مفهومیه استصحاب جاری نیست.

همان طور که در موارد شک در مفهوم روز، نمی‌توان استصحاب جاری کرد در اینجا هم که در مفهوم حیات شک باشد استصحاب جاری نیست.

در این صورت اگر ادله قصاص اطلاقی داشته باشند آنها مرجعند اما اگر گفتیم آنها اطلاق ندارند و ادله قصاص در صورت حیات هستند، در این صورت نوبت به اصول عملیه می‌رسد.

آن روایاتی هم که می‌گوید کسانی که صاعقه به آنها اصابت کرده است و ... صبر کنید و آنها را دفن نکنید، از مویدات نظر ما ست که مرگ مغزی مرگ است یعنی آن روایات هم می‌گوید سه روز صبر کنید و بعد از سه روز لازم نیست صبر کرد و او را دفن کنید و ظاهر آنها هم این است که یعنی حتی اگر امارات مرگ مثل بوی تعفن و ... آشکار نشود.

در ادامه نسبت به قتل محتضر بحث کرده‌ایم و گفته‌ایم ممکن است کسی حیات داشته باشد و ازاله آن حرام هم باشد اما موجب قصاص نباشد هر چند قتل هم صدق کند چون ادله قصاص به وجود حیات در آن تعلیل شده است یعنی اگر قصاص نبود، حیات در معرض زوال بود، در آن مواردی که حتی اگر قصاص هم نباشد، حیات هم زائل می‌شود این موارد ثبوت قصاص معلوم نیست.

و بعد در مورد مرگ مغزی مفصل بحث کرده‌ایم و شش مساله در آن مطرح کرده‌ایم:

اول) آیا حفظ افرادی که مرگ مغزی می‌شوند واجب است؟ همان طور که حفظ مسلمین زنده واجب است.

دوم) آیا برای مکلف تسبیب به حفظ حیات در زمان مرگ مغزی واجب است؟ هر چند به مثل وصیت و ... باشد.

سوم) بر فرض که حفظ این حیات هم واجب نباشد، آیا قطع دستگاه‌هایی که الان او را در این مرتبه از حیات نباتی نگه داشته است جایز است؟

چهارم) اگر حفظ این حیات واجب هم باشد اگر کسی این حیات را ازاله کرد قصاص ثابت است؟

پنجم) آیا در قطع اعضای کسی که مرگ مغزی شده است قصاص ثابت است؟

ششم) آیا این فرد مثل میت است که اخذ اعضاء از او جایز است یا مثل فرد زنده است که اخذ عضو از او جایز نیست؟

با مباحثی که مطرح کردیم جواب این سوالات روشن می‌شود و ما گفتیم به نظر ما و نظر مشهور فقهاء در موارد مرگ مغزی، ازاله حیات موجب قصاص نیست.

مرحوم محقق فرمودند اگر جانی اول کاری کند که مجنی علیه را مثل مذبوح قرار بدهد به اینکه حیات مستقر او را قطع کند و حیات بعد از آن حیات غیر مستقر باشد، قاتل است و قصاص بر او ثابت است و لذا اگر جانی دیگری حیات غیر مستقر مجنی علیه را ازاله کند، باعث صدق عنوان قتل و ثبوت قصاص نیست. هر چند مجنی علیه در زمان حیات غیر مستقر، حقیقتا میت هم نباشد اما حکم آن همان حکم میت است.

و بر همین اساس گفته‌اند جانی اول به قصاص محکوم است و جانی دوم به دیه جنایت بر میت، محکوم است.

مرحوم صاحب جواهر حیات مستقر را معنا کردند که منظور دوام حیات به یک روز و نصف روز و ... نیست بلکه منظور حیات همراه با ادراک و شعور و حرکت و نطق ارادی است بنابراین کسی که مدرک است هر چند هوشیاری او در سطح خیلی پایین باشد باز هم زنده است. در اصطلاح پزشکی هم فردی که در کما است هنوز زنده است هر چند سطح هوشیاری او خیلی پایین باشد.

در اصطلاح پزشکی معتقدند کسی که سطح هوشیاری او به صفر برسد، او مرده است و زنده شدن او دیگر به صورت طبیعی ممکن نیست بله با معجزه و قدرت خداوند ممکن است پس کسی که فاقد درک و شعور است مرده است هر چند بدن او از نظر حیات نباتی زنده است و رشد دارد، یا اعضای او قابل پیوند است یا خون در بدن او در جریان است.

بنابراین ملاک حیات حرکت ارادی و ادراک و شعور است و البته آنچه معیار و ملاک است همان ادراک و شعور است و حرکت ارادی هم چیزی منفک از ادراک و شعور نیست اما چون در قدیم اندازه گیری ادراک و شعور ممکن نبوده است حرکت ارادی را به عنوان مبرزی بر وجود شعور و ادراک قرار می‌داده‌اند چون حرکت ارادی منفک از ادراک و شعور نیست. و لذا درست است که بگوییم از نظر فقه ما، ملاک حیات مستقر، شعور و ادراک است و اگر کسی فاقد ادراک و شعور شد، فاقد حیات مستقر است.

و از همین جا روشن می‌شود که فقدان نفس و حرکت و ... موجب انتفای حیات نیست و ممکن است کسی فاقد همه اینها باشد اما هنوز شعور و ادراک داشته باشد و لذا در روایات ما هم وارد شده است که کسی که صاعقه به او اصابت می‌کند را تا سه روز دفن نکنند مگر اینکه بوی تعفن بگیرد علت هم روشن است چون ممکن است فرد فاقد هر نوع حرکت و حتی تنفس باشد، ولی دارای ادراک و شعور باشد.

أَحْمَدُ بْنُ مِهْرَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ قَالَ أَصَابَ النَّاسَ بِمَكَّةَ سَنَةً مِنَ السِّنِينَ صَوَاعِقُ كَثِيرَةٌ مَاتَ مِنْ ذَلِكَ خَلْقٌ كَثِيرٌ فَدَخَلْتُ عَلَى أَبِي إِبْرَاهِيمَ ع فَقَالَ مُبْتَدِئاً مِنْ غَيْرِ أَنْ أَسْأَلَهُ يَنْبَغِي لِلْغَرِيقِ وَ الْمَصْعُوقِ أَنْ يُتَرَبَّصَ بِهِ ثَلَاثاً لَا يُدْفَنُ إِلَّا أَنْ تَجِي‌ءَ مِنْهُ رِيحٌ تَدُلُّ عَلَى مَوْتِهِ قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ كَأَنَّكَ تُخْبِرُنِي أَنَّهُ قَدْ دُفِنَ نَاسٌ كَثِيرٌ أَحْيَاءً فَقَالَ نَعَمْ يَا عَلِيُّ قَدْ دُفِنَ نَاسٌ كَثِيرٌ أَحْيَاءً مَا مَاتُوا إِلَّا فِي قُبُورِهِمْ‌ (الکافی، جلد 3، صفحه 210)

این روایات در صدد مقام این نیست که بگوید کسی که مثلا ضربان قلب یا تنفس دارد را دفن نکنید چون مسلما این افراد را دفن نمی‌کرده‌اند بلکه این روایات وارد شده است برای اینکه کسی که حتی فاقد حرکت و ضربان قلب و تنفس و ... هست را هم دفن نکنید.

بنابراین حرکت اختیاری و ارادی اماره بر حیات است نه اینکه ملاک حیات باشد، ملاک حیات همان شعور و ادراک است. و بر همین اساس ما می‌توانیم بگوییم از نظر قدماء و مشهور فقهاء امامیه، مرگ مغزی، موت است چون کسی که مرگ مغزی می‌شود فاقد درک و شعور است و لذا فاقد حیات مستقر است و موت نبود حیات مستقر است. نهایتش این است که در گذشته توانایی کشف شعور و ادراک را نداشته‌اند و لذا به حرکت و امثال آن استناد می‌کردند.

و این معنایی که صاحب جواهر گفته‌اند از کلمات خیلی از علماء و فقهای سابق قابل استفاده است. اما مرحوم کاشف اللثام عبارتی دارند که اگر کسی مرتکب جنایت بر شخص مریض شود قصاص بر او ثابت است هر چند حیات مستقر ندارد. این عبارت نشان می‌دهد که منظور ایشان از حیات مستقر، چیزی غیر از وجود ادراک و شعور است بلکه منظور ایشان زندگی برای یک روز (کمتر یا بیشتر) است. و صاحب جواهر به ایشان اشکال کرده‌اند که اگر منظور از مریضی که فاقد حیات مستقر است کسی است که فاقد شعور و ادراک و حرکت ارادی است، قصاص ثابت نیست.

مرحوم محقق در بحث صید و ذباحه حیات مستقر را معنا کرده‌اند به اینکه حیوان یک روز زنده بماند.

الثالثة إذا قطعت رقبة الذبيحة و بقيت أعضاء الذباحة‌ فإن كانت حياتها مستقرة ذبحت و حلت بالذبح و إلا كانت ميتة و معنى المستقرة التي يمكن أن يعيش مثلها اليوم و الأيام و كذا لو عقرها السبع و لو كانت الحياة غير مستقرة و هي التي يقضى بموتها عاجلا لم تحل بالذباحة لأن حركتها كحركة المذبوحة.

به نظر ما منظور محقق از آن حیات مستقر، حیات معتبر در باب ذبح است. و در همان بحث هم به ایشان اشکال شده است.

نکته‌ای که باید به آن توجه کرد و مرحوم صاحب جواهر هم ذیل همان مطلب به آن اشاره کرده‌اند این است که حیات مستقر در هیچ کدام از منابع روایی ما وجود ندارد بلکه این اصطلاح در فقه اهل سنت وجود داشته است که بعد به کلمات شیخ طوسی سرایت کرده است و ایشان به عنوان قاعده نه به عنوان ملاک از آن استفاده کرده‌اند و بعد در کلمات سایر علماء آمده است. و بعد در کلمات برخی از فقهاء فراموش شده است که این تعبیر یک تعبیر قاعده‌ای است و این عنوان و تعبیر یک عنوان و تعبیر اصیل نیست و موضوع حکمی قرار نگرفته است بلکه مهم صدق عرفی عنوان قتل و مرگ ... است و لذا شروع کرده‌اند و در مورد معنا و مفهوم حیات مستقر بحث کرده‌اند. پس باید دید آنچه موضوع حکم است چیست و مطابق همان مشی کرد. آنچه موضوع بحث است ثبوت قصاص بر کسی است که مرتکب قتل می‌شود و حال باید دید قتل در کجا صدق می‌کند.

ضمائم:

کلام مرحوم صاحب جواهر:

إذا قطعت رقبة الذبيحة من القفا مثلا و بقيت أعضاء الذباحة فإن كانت حياتها مستقرة ذبحت و حلت بالذبح و إلا كانت ميتة، و معنى المستقرة كما في التحرير و القواعد و الإرشاد التي يمكن أن يعيش مثلها اليوم و الأيام، و كذا لو عقرها السبع مثلا و لو كانت الحياة غير مستقرة- و هي التي يقضى بموتها عاجلا- لم تحل بالذباحة، لأن حركتها كحركة المذبوح.

و بالجملة فمدار موضوع المسألة و ما شاكلها على اعتبار استقرار الحياة في الحل بالذبح أو النحر، كما عن الشيخ في الخلاف و المبسوط و ابني حمزة و إدريس و الفاضل و ولده و الشهيد في اللمعة و غاية المراد و السيوري في كنز العرفان و الصيمري في تلخيص الخلاف و المقدس الأردبيلي و الفاضل الأسترابادي و الجواد الكاظمي في آيات الأحكام، بل عن الصيمري نسبته إلى أكثر المتأخرين، بل في الروضة نسبته إليهم.

بل لعله ظاهر المرتضى و الطبرسي، إذ الأول في المسائل الناصرية بعد أن حكى فيها عن الناصر تحريم ما ذبح و هو يكيد بنفسه قال: «هذا صحيح، و الحجة فيه أن الذي يكيد بنفسه من الحيوان يدخل في عموم ما حرم اللّٰه من الموقوذة، لأن الموقوذة هي التي قد اشتد جهدها و تعاظم ألمها، و لا فرق فيه بين أن يكون ذلك من ضرب لها أو من آلام يفعلها اللّٰه تعالى بها يفضي إلى موتها، و إذا دخلت في عموم هذه اللفظة كانت محرمة بحكم الظاهر». و الثاني منهما قال في مجمع البيان: «و التذكية فرى الأوداج و الحلقوم لما فيه حياة، و لا يكون بحكم الميت».

نعم ظاهر أكثر القدماء كالاسكافي و الصدوق و الشيخ في النهاية و بني حمزة و البراج و زهرة و أبي الصلاح و سلار و الطبرسي في جامع الجوامع بل و جملة من المتأخرين كالمحقق في النافع و العلامة في التبصرة و الشهيد في الدروس و الصيمري في غاية المرام و ثاني الشهيدين في المسالك بل هو صريح بعضهم كيحيى بن سعيد في الجامع و ثاني الشهيدين في الروضة الاكتفاء في حل الذبيحة بالحركة وحدها أو مع خروج الدم المعتدل، جمعا أو تخييرا من غير اعتبار استقرار الحياة بالمعنى المزبور، كما صرح به الأردبيلي في المجمع و الخراساني و الكاشاني و المجلسي و العلامة الطباطبائي و الفاضل النراقى و غيرهم من متأخري المتأخرين.

بل عن المبسوط الذي قد عرفت اشتراطه لاستقرار الحياة «قال أصحابنا: إن أقل ما يلحق معه الذكاة أن تجده تطرف عينه أو تركض رجله أو يحرك ذنبه، فإنه إذا وجده كذلك و لم يذكه لم يحل أكله» بل عنه‌

«روى أصحابنا «أن أقل ما يلحق معه الذكاة أن تجد ذنبه يتحرك أو رجله تركض»‌ محتجا بذلك على تحريم الصيد إذا أدركه و هو مستقر الحياة و لم يتسع الزمان لذبحه، قال: «و هذا أكثر من ذلك».

ثم إن القائلين باعتبار الاستقرار قد اختلفت عباراتهم، ففي المتن و غيره ما سمعته، و إليه يرجع ما عن المبسوط من أنه الذي يمكن أن يعيش يوما أو نصف يوم، كما عن الفاضل في التلخيص و ولده في الإيضاح و الصيمري في تلخيص الخلاف، بل عزاه فيه إلى المشهور، و احتاط به المقداد في التنقيح، و في محكي الخلاف «أن يتحرك حركة قوية، فان لم يكن فيه حركة قوية لم يحل أكلها، لأنها ميتة» و عن ابن إدريس «و علامتها أن تتحرك حركة قوية، و مثلها يعيش اليوم و اليومين» و كأنه أشار بذلك إلى اتحاد ما سمعته من المبسوط و الخلاف.

و حكى العلامة و الشهيد و المقداد عن ابن حمزة «أن أدنى الاستقرار أن تطرف عينه أو تركض رجله أو يحرك ذنبه» و الذي عثرنا عليه من كلامه في الوسيلة في الصيد «أن ما صاده الكلب و أدركه صاحبه لم يخل إما أن يدركه و فيه حياة مستقرة أو غير مستقرة أو يدركه ممتنعا، فالأول إن اتسع الزمان لذبحه لم يحل إلا بعد الذكاة، و يعرف ذلك بأن يحرك ذنبه أو تركض رجله أو عينه تطرف» و المشار اليه بقوله: «و يعرف ذلك» كما يحتمل الاستقرار يحتمل الاتساع، فلا يتعين أن يكون تفسيرا للأول، بل في مصابيح العلامة الطباطبائي الظاهر الثاني، لوقوع الكلام في حيزه و كونه المستفاد من النص الوارد فيه، و لأن المفهوم من كلامه في موضع آخر أن غير المستقر ما كان بحكم المذبوح، و معلوم أن الحركة يوجد في المذبوح، فلا يصح تفسير الاستقرار بها، و لو فسر بها فالمراد الحركة القوية، كما قاله الشيخ، فلا يكون تفسيرا آخر للاستقرار.

و أما التفسيرات الباقية فهي تقريبية متقاربة، بل متوافقة في الحقيقة فإن ذات الحركة القوية من شأنها إمكان البقاء يوما أو نصف يوم، بل و يومين، كما يفهم من كلام ابن إدريس السابق، و حينئذ فيرتفع الخلاف في معنى الاستقرار، و يبقى الكلام في اشتراطه و عدمه.

نعم ربما فسره بعض الناس بالذي لم يأخذ في النزع، مدعيا أنه هو الذي يمكن أن يعيش المدة المزبورة بخلاف من أخذ فيه، و إليه يرجع ما ذكره بعض آخر من أن غير المستقر هو الذي حركته حركة المذبوح، كمأخوذ الحشوة و نحوه مما يكون قاتلا كالذبح، و المستقر بخلافه.

و على كل حال فموضع النزاع ما علم كونه غير مستقر الحياة، فإنه‌ قابل للتذكية على النفي مع فرض حصول الحركة منه و الدم أو أحدهما غير قابل لها على الإثبات و إن حصلت الحركة و الدم.

أما المشتبه فمقتضى اشتراط استقرار الحياة حرمته، لأن الشك في الشرط شك في المشروط، لكن ظاهرهم الاتفاق على الرجوع إلى العلامة الواردة لحل الذبيحة من الحركة و خروج الدم المعتدل، كما اعترف به العلامة الطباطبائي.

قال العلامة في التحرير: «و إذا تيقن بقاء الحياة بعد الذبح فهو حلال، و إن تيقن الموت قبله فهو حرام، و إن اشتبه اعتبر بالحركة القوية و خروج الدم المسفوح المعتدل لا المتثاقل، فان لم يعلم ذلك حرم».

و في القواعد «و إذا علم بقاء الحياة بعد الذبح فهو حلال، و إن علم الموت قبله فهو حرام، و إن اشتبه الحال كالمشرف على الموت اعتبر بخروج الدم المعتدل أو حركة تدل على استقرار الحياة، فإن حصل أحدهما حل و إلا كان حراما».

و في الإرشاد «و المشرف على الموت إن عرف أن حركته حركة المذبوح حرم، و إن ظن أنها حركة مستقر الحياة حل، و إن اشتبه و لم يخرج الدم المعتدل حرم».

و قال الشهيد في اللمعة بعد اشتراط أحد الأمرين من الحركة و خروج الدم المعتدل في الحل: «و لو علم عدم استقرار الحياة حرم».

و في الدروس «و لو ذبح المشرف على الموت كالنطيحة و الموقوذة و المتردية و أكيل السبع و ما ذبح من قفاه اعتبر في حله استقرار الحياة، فلو علم موته قطعا في الحال حرم عند جماعة، و لو علم بقاء الحياة فهو حلال، و لو اشتبه اعتبر بالحركة و خروج الدم».

و قال الصيمري في غاية المرام: «إذا ذبح المشرف على الموت‌ كالنطيحة و المتردية و الموقوذة و أكيل السبع و ما ذبح من قفاه اعتبر في حله استقرار الحياة، فلو علم موته قطعا في الحال حرم عند أكثر المتأخرين، و إن علم بقاؤه فهو حلال، و إن اشتبه اعتبر بالحركة المعتبرة عند الذبح و خروج الدم المعتدل أو هما على الخلاف».

و قال الشهيد الثاني في المسالك: «و اعلم أنه على القول باعتبار استقرار الحياة و عدمه فالمرجع فيه إلى قرائن الأحوال المفيدة للظن الغالب بأحدهما، فإن ظهر به أحدهما عمل عليه، و إن اشتبه الحال رجع إلى الحركة بعد الذبح أو خروج الدم المعتدل على ما تقدم تقريره» إلى غير ذلك من كلماتهم المقتضية حل المشتبه مع تحقق العلامة، لكونها دالة على الاستقرار.

فيتجه أن يقال: إنها إذا كانت دليلا على الاستقرار جاز الاكتفاء بها، إذ يمتنع فرض وجودها مع العلم بانتفائه، و اللازم من ذلك سقوط اعتبار هذا الشرط، فإن فائدته إنما تظهر فيما علم عدم استقراره مع وجود العلامة المقررة، إذ مع انتفائها يثبت التحريم على القولين، أما على القول باشتراط الاستقرار فلانتفاء الشرط، و أما على القول بعدمه فلاناطة الحل عندهم بوجود العلامة، و المفروض انتفاؤها.

و دعوى إمكان الجواب عن ذلك- بأن العلامة المذكورة لا توجب القطع باستقرار الحياة، بل هي أمارة ظنية يحصل منها الظن به فلا يلتفت إليها مع العلم بعدم الاستقرار، لأن الظن لا يعارض القطع، أما مع الاشتباه فلا مانع من اعتبار ما يفيد الظن- يدفعها ظهور الأدلة في التلازم بين وجودها و بين الحياة الكافية في الحل، فيمتنع حينئذ فرض وجودها مع العلم بانتفائها كما ذكرناه أولا، و اعترف به المجيب المزبور.

و منه يعلم ما في كلامه متصلا بما ذكره من الجواب المزبور- قال: «و لقائل أن يقول: إن مقتضى ما ذكره العلامة في الإرشاد و الشهيد الثاني الاكتفاء بالظن في هذا الشرط، فيجب الاكتفاء بهذه العلامة، لإفادتها الظن بالاستقرار» ثم أجاب عنه بأنه بعد تسليم الاكتفاء بالظن أن الظن إنما يكتفى به مع انتفاء المعارض، و هو هنا متحقق، فان المفروض عدم الاستقرار، و يمتنع فرضه بدون العلم أو الظن بالانتفاء، فلم يسلم الظن الحاصل من الأمارة في هذا الفرض، بخلاف صورة الاشتباه- إذ قد عرفت أنه لا وقع لهذا الكلام من أصله بعد ظهور الأدلة في التلازم المزبور بينهما على وجه لا يمكن فرض وجود العلامة مع العلم بانتفاء الحياة الكافية في الحل، و ليس في كلامهما أن العلامتين المزبورتين من أمارتي الظن، بل ظاهرهما أن ذلك أمر شرعي، و لعله كذلك، ضرورة أنه لا دليل في الحركة و خروج الدم على استقرار الحياة بالمعنى الذي ذكروه بوجه من الوجوه، فليس حينئذ إلا التعبد الشرعي الذي لم يلحظ فيه الظن و لا غيره، و لم يلحظ فيه قرار الحياة بالمعنى الذي ذكروه و لا غير ذلك كما هو واضح.

فحينئذ متى حصل العلامتان حكم بالحل على وجه يمتنع فرض وجودهما مع الحرمة لعدم استقرار الحياة، كما أنه لا يمكن العلم بالبقاء مع فرض انتفائهما، كما اعترف به المجيب المزبور، قال: «إن المستفاد مما قالوه عدم اعتبار العلامة مع العلم بالاستقرار، و وجهه أن العلامة إنما اعتبرت للدلالة على الاستقرار، فمع فرض العلم يسقط اعتبارها، لا يقال: أقصى ما يلزم من العلم بالاستقرار كون الحياة ممكن البقاء مدة طويلة، و ليس كل ممكن بواقع، فيجوز أن يكون ممكن البقاء ثم يعرض له بعد لحظة ما يزيل حياته، فلا بد من رعاية العلامة الدالة على البقاء، لأنا نقول: المراد العلم ببقاء الحياة المستقرة حال الذبح بحيث يعلم استناد الموت إلى التذكية، و مع ذلك فلا حاجة إلى العلامة، نعم‌ لو كان المراد العلم بالاستقرار قبل الذبح اتجه اعتبار العلامة للعلم بالبقاء، لكن فرض العلم بهذا الوجه لا ينفك عن وجود العلامة، فلا بأس بطردها فيه، نظرا إلى التلازم بينها و بين فرض الاستقرار حال التذكية، و إن لم يكن محتاجا إليها في الحكم بالحل، و الأمر في ذلك بين» إلى آخره.

و كيف كان فقد ظهر لك أن الفائدة في اشتراط الاستقرار لا تظهر إلا مع فرض العلم بعدمه مع وجود العلامة المزبورة، و قد عرفت امتناعه، فلا فائدة، و مع تسليمه فلا ريب أن ظاهر الكتاب و السنة الحل، بل يمكن دعوى تواتر النصوص أو القطع بذلك منها، خصوصا بعد ملاحظة غير نصوص الحركة التي ذكرناها آنفا.

كبعض الأخبار الواردة فيما أخذته الحبالة، و أنها إذا قطعت منه شيئا لا يؤكل و ما يدرك من سائر جسده حيا يذكى و يؤكل، فإنه إن لم يكن الغالب في المأخوذ بالحبالة المنقطع بعض أجزائه الحياة الغير المستقرة فلا شك في تناوله لها.

و كالأخبار الواردة في وجوب ذبح ما يدرك حياته من الصيود الشاملة لغير المستقر إن لم تكن ظاهرة فيه، خصوصا‌ خبر أبي بصير منها المتضمن لقوله (عليه السلام): «فان عجل عليك فمات قبل أن تذكيه فكل»‌

فان التعجيل مشعر بعدم كونه مستقر الحياة، نحو خبره الآخر الوارد في البعير الممتنع المضروب بالسيف أو الرمح بعد‌ التسمية، لقوله (عليه السلام) فيه: «فكل إلا أن تدركه و لم يمت بعد فذكه». و كالأخبار الواردة فيما قطع بالسيف و نحوه قطعتين المجوزة لأكل الأكثر أو ما يلي الرأس أو المتحرك من القطعتين بعد الذبح، إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة في عدم اعتبار الاستقرار زيادة على ما سمعته من النصوص الظاهرة في الاكتفاء بوجود أصل الحياة الذي يدل عليه مع الاشتباه الحركة المزبورة و خروج الدم المعتدل.

بل في البحار «الظاهر أن هذا- أي اعتبار الاستقرار- مأخوذ من المخالفين، و ليس في أخبارنا منه عين و لا أثر».

قلت: بل الموجود فيها خلافه، بل قد يستفاد منها حل من (ما ظ) كانت حركته كحركة المذبوح بعد فرض صدق اسم الحياة عليه و بقاء أعضاء الذباحة، و من ذلك ما لو ذبح الإبل ثم نحرها أو نحر الغنم ثم ذبحها الذي صرح الشيخ و غيره بالحل، لإطلاق الأدلة، و من حرم بناه على اعتبار استقرار الحياة الذي قد عرفت عدم الدليل عليه.

و من ذلك يظهر لك ما في كلام الأردبيلي و غيره، قال بعد إيراد ما سمعته من عبارة الدروس في المشرف: «لا يخفى الاجمال و الاغلاق في هذه المسألة، و الذي هو معلوم أنه إذا صار الحيوان الذي يجري فيه الذبح بحيث علم أو ظن على الظاهر موته- أي أنه ميت بالفعل و أن حركته حركة المذبوح، مثل حركة الشاة بعد إخراج حشوها و ذبحها و قطع أعضائها و الطير كذلك- فهو ميتة لا ينفعه الذبح، و إن علم عدمه فهو حي يقبل التذكية، و يصير بها طاهرا، و يجري فيه أحكام المذبوح، و الظاهر أنه كذلك و إن علم أنه يموت في الحال و الساعة، لعموم الأدلة التي تقتضي‌ ذبح ذي الحياة، فإنه حي مقتول بالذبح و مذبوح بالذبح الشرعي، و لا يؤثر في ذلك أنه لو لم يذبح لمات سريعا أو بعد ساعة. فما في الدروس «فلو علم موته» إلى آخره محل التأمل، فإنه يفهم منه أن المدار على قلة الزمان و كثرته، فتأمل. و بالجملة ينبغي أن يكون المدار على الحياة و عدمها لا طول زمانها و عدمه لما مر، فافهم. و أما إذا اشتبه حاله و لم يعلم موته بالفعل و لا حياته، و أن حركته حركة المذبوح أو حركته حركة ذي الحياة فيمكن الحكم بالحل للاستصحاب، و التحريم للقاعدة السالفة» ثم أجرى فيه اعتبار الحركة و الدم كما ذكرناه.

إذ لا يخفى عليك ما فيه من أنه إن أراد بالحركة المزبورة حركة التقلص التي قد تكون في اللحم المسلوخ و نحوه فلا شبهة في أنه لا عبرة بها، لأنه قد زالت عنه الحياة.

و إن أراد بها الحركة التي تكون بعد فري الأوداج و شبهه و هي التي تسمى في العرف بحركة المذبوح كما هو الظاهر من كلامه- خصوصا و قد قال بعد ما نقل وجه الحل: «فتأمل، لأن الحكم بالحل بعد قطع الأعضاء المهلك مشكل، فإنه بعد ذلك في حكم الميت، و الاعتبار بتلك الحركة و الدم مشكل، فان مثلهما لا يدل على الحياة الموجبة للحل، فلا ينبغي جعلهما دليلا، و التحقيق ما أشرنا إليه» إلى آخره- ففيه أن عدم قبول التذكية أول الكلام، إذ لا شك في عدم مفارقة الروح بعد، كمن كان في النزع و بلغت روحه حلقومه، فإنه لا يحكم عليه بالموت و إن علم أنه لا يعيش ساعة بل عشرها.

بل مقتضى العمومات و النصوص المزبورة حل مثله، بل يمكن دعوى ظهور جملة من النصوص المزبورة خصوصا الوارد منها في‌ الصيد الذي يعجل موته مؤيدا ذلك بالسيرة المستمرة، خصوصا في مثل الصيد بالآلة المسماة بالتفقة، فان الغالب فيما يصاد بها من الطير تكون حركته حركة المذبوح عند ما يدركه الصائد لأن يذكيه.

كل ذلك مع عدم دليل معتد به للقول باستقرار الحياة بالمعنى الذي ذكروه عدا ما قيل من أن غير مستقر الحياة بمنزلة الميت، و من أن استناد موته إلى الذبح ليس بأولى من استناده إلى السبب الموجب لعدم استقرارها، بل السابق أولى، فيكون هلاكه به، و يكون ميتة، على أن الأصل الحرمة بعد انسياق غير المفروض من إطلاق الكتاب و السنة.

و الجميع كما ترى، إذ الأول مجرد دعوى لا شاهد لها، بل الشاهد على خلافها متحقق، بل الثاني كذلك، ضرورة اقتضاء الأدلة كون ذبح الحي سببا في الحل و إن حصل سبب آخر بعد الذبح،

قال أبو جعفر (عليه السلام) في صحيح زرارة: «و إن ذبحت ذبيحة فأجدت الذبح فوقعت في النار أو في الماء أو من فوق بيتك إذا كنت قد أجدت الذبح فكل».

و لا ينافي ذلك‌ خبر حمران عنه (عليه السلام) أيضا، قال: «سألته عن الذبح، فقال: إن تردى في جب أو وهدة من الأرض فلا تأكل و لا تطعم، فإنك لا تدري التردي قتله أو الذبح»‌ بعد أن لم نجد العامل به ممن يعتد بقوله.

كما لا ينافي ذلك ما تقدم في الصيد من اعتبار العلم باستناد الموت إلى السبب الحاصل من الصيد، فمتى شك في اشتراك غيره معه لم يحل، فضلا عن الظن و العلم، لإمكان الفرق بينهما بعدم العلم بحصول السبب المقتضي لعدم استقرار الحياة في الصيد بخلافه في الذبح، و إلا فلو علم أن آلة الصيد قد جعلت حياته غير مستقرة و صار كالذبح في المذبوح لم يضر اشتراك سبب آخر معه.

و من ذلك يظهر لك ما في جواب بعضهم عن ذلك بأن ثبوته في الاصطياد لا يستلزم ثبوته في الذبح أيضا، لإمكان كون التذكية الصيدية هي ما تخرج روحه بالاصطياد، و ليس غيره اصطيادا، و لا كذلك التذكية الذبيحة المعتبر فيها قطع الأوداج مع الحياة و إن مات بعد ذلك بسبب آخر معها، إذ قد عرفت عدم الفرق بينهما في ذلك، إلا أن التذكية الذبيحة توجب العلم بعدم استقرار حياة المذبوح بعد الذبح بخلاف التذكية الصيدية، و مع فرض كونها كذلك لا فرق بينهما في الحكم، كما هو واضح.

هذا و قد ذكر بعض الناس أن الذي خلط الأمر في هذا المقام هو ما تقدم في مسألة تذكية الصيد المدرك ذكاته من أن المراد بعدم استقرار الحياة صيرورتها في شرف الزوال و شروعها في الخروج، و لا يبعد أن يكون ذلك مرادهم من قولهم: «لا يمكن أن يعيش اليوم و الأيام» فإنه ما لم يشرع بالخروج لا يمكن الحكم بعدم الإمكان، و الصيد الذي صار كذلك بالاصطياد يصدق عليه أنه مقتول الآلة، سيما إذا ترك حتى خرج تمام روحه، و من يحكم بلزوم الذبح حينئذ فليس نظره إلا إلى بعض الأخبار كما مر، و من لم يعتبر هذه الأخبار حكم بعدم لزوم الذبح حينئذ، و اشترط في لزومه استقرار حياة الصيد، لما عرفت. فاختلط الأمر، و آل إلى التعدي إلى الذبيحة من غير استبصار.

و لا يخفى عليك أنه لا حاصل له، ضرورة عدم الفرق بين الذبيحة و الصيد في ذلك، بل النصوص في الأولى ظاهرة في وقوع الذبح على المشرف، و على المتشاغل في النزع أظهر منها في الصيد بالنسبة إلى ذلك، كما هو واضح.

و بذلك كله ظهر لك صحة تذكية الحيوان و إن كان مشرفا على الموت بسبب آخر غير الذبح على وجه أثر فيه كالذبح، بحيث جعل حياته غير مستقرة، لإطلاق الأدلة و عمومها و خصوص النصوص المزبورة، نعم يشترط فيه الحركة بعد الذبح و خروج الدم حتى يعلم أنه قد ذبح حيا و أنه قد زهقت روحه بعد الذبح.

فإن أرادوا باستقرار الحياة هذا المعنى فمرحبا بالوفاق، كما عساه يومئ إليه ما ذكره الكركي في حاشية الكتاب من أنه «يعلم- أي استقرار الحياة الذي ذكره المصنف- بالحركة المعتدلة أو الدم المعتدل عند الاشتباه» انتهى. و يكون المراد حينئذ باستقرار الحياة أصل قرارها، أي ثبوتها لا أمر زائد، كما‌ أومأ (عليه السلام) إليه بقوله: «إذا شككت في حياة الشاة»‌ التي هي العنوان في جملة من نصوص الصيد حيث‌ قال (عليه السلام) فيها: «فإن أدركته حيا فذكه»‌ و إلا فلا دليل عليه، بل ظاهر الأدلة خلافه.

و من ذلك كله ظهر لك وجه النظر فيما حكيناه عن الرياض سابقا من تفسير استقرار الحياة بما عرفت.

بقي شي‌ء: و هو ما يكثر السؤال عنه في زماننا هذا، و هو أن الذابح لو فرض خطاؤه بذبحه بسبب عدم قطع الأوداج من محل الذبح ثم أراد تدارك ذلك بأن يقطعها بعد القطع و الفرض بقاء الحيوان حيا لكنه حياة مذبوح مقتضى ما ذكرناه الحل من حيث حصول الحياة و إن لم تكن مستقرة بالمعنى الذي ذكروه، نعم قد يشك فيه من حيث عدم حصول قطع الأوداج معلقة بمحلها، و لا أقل من الشك باعتبار انسياق التذكية لغيره و الأصل عدمها، و لا ريب في أنه أحوط إن لم يكن أقوى، و اللّٰه العالم.

(جواهر الکلام، جلد 36، صفحه 141)

بحث در مرتبه چهارم از مراتب تسبیب بود. صورت چهارمی که مرحوم محقق در این مرتبه تصویر کرده‌اند این است:

الرابعة لو جنى عليه فصيره في حكم المذبوح‌ و هو أن لا تبقى حياته مستقرة و ذبحه آخر فعلى الأول القود و على الثاني دية الميت و لو كانت حياته مستقرة فالأول جارح و الثاني قاتل سواء كانت جنايته مما يقضى معها بالموت غالبا كشق الجوف و الآمة أو لا يقضى به كقطع الأنملة.

اگر جانی با جنایت، مجنی علیه را در حکم مقتول و مذبوح قرار بدهد و بعد دیگری بر او جنایتی وارد کند که حیات را منقطع کند، جانی اول قاتل است و جانی دوم، جانی بر میت است.

ایشان در بیان ضابطه مساله فرموده‌اند جانی اول جنایتی انجام دهد که برای مجنی علیه حیات مستقری نباشد و جانی دوم، حیات باقی مانده غیر مستقر را از بین ببرد.

بحث در این است که جنایتی که حیات مستقر را از بین ببرد به چه معنا ست؟ آیا معنا این است که مجنی علیه بالاخره به خاطر این جنایت می‌میرد؟ یا معنای دیگری دارد.

عنوان «حیات مستقر» در باب صید مطرح است و در اینجا هم مطرح شده است. مرحوم صاحب جواهر در اینجا این عنوان را این طور معنا کرده‌اند که یعنی فرد مثل کسی بشود که سرش بریده شود. کسی که سرش بریده می‌شود دیگر درک و تکلم و حرکات اختیاری ندارد، هر چند حرکات قهری و غیر اختیاری دارد. این حیاتی که باعث و منبع این حرکات غیر اختیاری است ملاک قصاص نیست و از بین بردن این حیات، منشأ قصاص نیست.

صاحب جواهر فرموده‌اند منظور از حیات مستقر این نیست که فرد مدت طولانی زنده بماند در قبال زمان کوتاه، و لذا ممکن است فرد بعد از جنایت فرد حتی چند دقیقه بیشتر زنده نماند اما هنوز حیات مستقر داشته باشد.

مرحوم اردبیلی هم گفته است ما در هیچ کدام از نصوص چنین تعبیری نداریم و این عنوان را فقهاء برای تبیین مساله اختراع کرده‌اند.

پس منظور محقق از حیات مستقر یعنی حیات مساوی با ادراک و شعور و حرکات اختیاری و ارادی، در مقابل حیاتی که منبع حرکات غیر ارادی و اختیاری است و فرد دیگر در آن قدرت و امکان حرکات اختیاری و ارادی و ادراک و شعور ندارد.

پس اگر کسی را که حیات مستقر دارد حتی اگر در حد یک دقیقه باشد، بکشد به طوری که این حیات مستقر را قطع کند قاتل است.

به نظر ما هم بیان مرحوم صاحب جواهر بیان متینی است که مستفاد از کلمات فقهاء است. و با این بیان موارد مختلف استعمال این عنوان در کلمات محقق قابل جمع است.

مثلا ایشان گفته‌اند:

و لو أرسل المسلم و الوثني آلتهما فقتلاه لم يحل سواء اتفقت آلتهما مثل أن يرسلا كلبين أو سهمين أو اختلفا كأن يرسل أحدهما كلبا و الآخر سهما و سواء اتفقت الإصابة في وقت واحد أو وقتين إذا كان أثر كل واحد من الآلتين قاتلا. و لو أثخنه المسلم فلم تعد حياته مستقرة ثم ذفف عليه الآخر حل لأن القاتل المسلم.

ایشان می‌فرمایند اگر مسلم صید را طوری شکار کند که حیات مستقری برای او نماند صید حلال است هر چند بعد از او یک کافر سر حیوان را بریده باشد و ... چون قاتل صید همان مسلمان است. این عبارت موید این است که منظور ایشان از حیات مستقر، همان حرکت و شعور و ادراک اختیاری و ارادی است.

در جای دیگری می‌فرمایند:

و لو رمى صيدا فتردى من جبل أو وقع في الماء فمات لم يحل لاحتمال أن يكون موته من السقطة نعم لو صير حياته غير مستقرة حل لأنه يجري مجرى المذبوح. و لو قطعت الآلة منه شيئا كان ما قطعته ميتة و يذكى ما بقي إن كانت حياته مستقرة. و لو قده بنصفين فلم يتحركا ف‍ هما حلال. و لو تحرك أحدهما فالحلال هو دون الآخر و قيل يؤكلان إن لم يكن في المتحرك حياة مستقرة و هو أشبه

در جای دیگر گفته‌اند:

الثالثة إذا أرسل كلبه أو سلاحه فجرحه و أدركه حيا‌ ف‍ إن لم تكن حياته مستقرة فهو بحكم المذبوح و في الأخبار أدنى ما يدرك ذكاته أن يجده يركض برجله أو تطرف عينه أو يتحرك ذنبه و إن كانت مستقرة و الزمان يتسع لذبحه لم يحل أكله حتى يذكى و قيل إن لم يكن معه ما يذبح به ترك الكلب حتى يقتله ثم يأكله إن شاء أما إذا لم يتسع الزمان لذبحه فهو حلال و لو كانت حياته مستقرة و إن صيره الرامي غير ممتنع ملكه و إن لم يقبضه فلو أخذه غيره لم يملكه الثاني و وجب دفعه إلى الأول‌

این عبارت به خوبی نشان می‌دهد که منظور از حیات مستقر، همان حیاتی است که در آن حیوان حرکت ارادی دارد و منظور از حیات مستقر حیات طولانی نیست چون تصویر کرده‌اند که حیوان حیات مستقر داشته باشد و زمان برای ذبح آن نباشد.

عبارت دیگر:

عبارت بعدی:

الأولى يجب متابعة الذبح حتى يستوفي الأعضاء الأربعة‌ فلو قطع بعض الأعضاء و أرسله فانتهى إلى حركة المذبوح ثم استأنف قطع الباقي حرم لأنه لم يبق فيه حياة مستقرة و يمكن أن يقال يحل لأن إزهاق روحه بالذبح لا غير و هو أولى.

در بحث جنایت بر جنین می‌فرمایند:

و لو ألقته حيا فقتله آخر فإن كانت حياته مستقرة فالثاني قاتل‌ و لا ضمان على الأول و يعزر و إن لم تكن مستقرة فالأول قاتل و الثاني آثم يعزر لخطئه

این عبارت هم نشان می‌دهد که حتی اگر حیات بچه طولانی نباشد اما به اختیار باشد حیات مستقر است.

البته مرحوم محقق عبارتی دارند که شاید خلاف این بیان باشد. ایشان گفته‌اند:

الثالثة إذا قطعت رقبة الذبيحة و بقيت أعضاء الذباحة‌ فإن كانت حياتها مستقرة ذبحت و حلت بالذبح و إلا كانت ميتة و معنى المستقرة التي يمكن أن يعيش مثلها اليوم و الأيام و كذا لو عقرها السبع و لو كانت الحياة غير مستقرة و هي التي يقضى بموتها عاجلا لم تحل بالذباحة لأن حركتها كحركة المذبوحة.

البته در کلمات عده‌ای از علماء این است که عنوان قتل در موارد قطع حیات مستقر صادق است. یعنی اگر کسی حیات مستقر را قطع کند به او قاتل گفته می‌شود.

مرحوم اردبیلی می‌گوید:

و بالجملة، ليست الحياة المستقرة في الأدلة و لا بيانها، بل في بعض الاخبار: (إذا أدركت ذكاته فذكّه) أي أدركت و هو حيّ عرفا يقال: انه حيّ يمكن ذكاته أي يعيش بمقدار زمان يمكن تذكيته فيه عادة مع حصول الأسباب، فان لم يفعل ذلك يحرم حينئذ. (مجمع الفائدة و البرهان، جلد 11، صفحه 51)ژ

مرحوم فاضل هندی در جایی برای حیات مستقر چند احتمال ذکر کرده‌اند یکی اینکه دو سه روز زنده بماند، یکی اینکه نصف روز و یک روز زنده بماند، دیگر اینکه مدت معتنا به زنده بماند و یک احتمال دیگر اینکه محتمل البقاء باشد در مقابل آن مواردی که می‌دانیم زنده نمی‌ماند.

و إن كانت حياته مستقرّة بأن يعيش مثله اليوم أو الأيّام كما سيأتي ... على أنّه يمكن أن يراد هنا باستقرارها ما يسمّى به في العرف حيّاً و إن مات بعد لحظة، أو يقال: إنّما العبرة في استقرار الحياة بإمكان أن يعيش يوماً و هو لا يستلزم العيش فقد يموت بعد لحظة، أو المراد هنا ظنّ استقرار الحياة. (کشف اللثام، جلد 9، صفحه 204)

در جای دیگری گفته‌اند:

و نعني «بما حياته مستقرّة» ما يمكن في العادة أن يعيش مثله اليوم أو الأيّام قيل: أو نصف يوم و لم نقف لذلك على مستند. و في الدروس، و عن الشيخ يحيى: أنّ اعتبار استقرار الحياة ليس من المذهب، و نعم ما قال و بغير المستقرّة ما يقضى عادة بموته عاجلًا. (کشف اللثام، جلد 9، صفحه 231)

قسمت آخر کلام که از مرحوم علامه هم هست که عرفا بگویند فرد به زودی می‌میرد مباحث متعددی در پی دارد مثل قتل فرد محتضر که خواهد آمد.

و اگر این بیان را بپذیریم یا حیات غیر مستقر را حیاتی بدانیم که فرد فاقد حرکت ارادی و ادراک است و قطع این حیات را قتل ندانیم، افرادی که مرگ مغزی شده‌اند که فاقد هر گونه ادراک و شعور و حرکت اختیاری هستند میت محسوب می‌شوند و جنایت بر آنها جنایت بر میت محسوب نمی‌شود و مستلزم قصاص نیست.

در مساله رجوع شهود از شهادت، یک صورت را ذکر کردیم که در کلمات مثل مرحوم صاحب جواهر مذکور نیست. مرحوم صاحب جواهر فرمودند یک صورت جایی است که فقط شهود به کذب اعتراف کنند، و یک صورت هم جایی است که علاوه بر شهود ولی هم به علم به کذب اعتراف کند.

ما یک صورت را ذکر کردیم و آن جایی که شهود و ولی به خطا و اشتباه اعتراف کنند نه به کذب.

در این جا بر هیچ کدام قصاص ثابت نیست چون عمد نداشته‌اند و تفاوتی ندارد ولی مباشر در قصاص باشد یا نباشد.

اما اینکه دیه بر چه کسی ثابت است؟ ما تفصیل دادیم و گفتیم گاهی ولی مغرور از ناحیه شهود است ( به همان معنای اصطلاحی غرور) یعنی منبع مطالبه ولی همین شهادت شهود است و جدای از شهادت شهود به قاتل بودن مشهود علیه علم ندارد. و گاهی مغرور نیست یعنی خودش جدای از شهادت شهود به قاتل بودن مشهود علیه علم دارد و از شهادت برای اثبات ادعای خود کمک گرفته است.

ما گفتیم اگر ولی دم، مغرور از ناحیه شهود نباشد و مطالبه او مبنی بر شهادت شهود نیست هر چند در مقام اثبات اثبات ادعایش متوقف بر شهادت شهود است. در اینجا ولی دم مشهود علیه، به خود ولی دم رجوع می‌کند تفاوتی ندارد که ولی دم مباشر در قصاص بوده باشد یا نه.

در جایی که ولی دم مباشر در قصاص باشد مساله روشن است چون او قاتل است و چون ضابطه عمد وجود ندارد قصاص ثابت نیست و دیه ثابت است. (حال اینکه اینجا قتل شبه عمد است یا خطا ست یا چیزی دیگر است؟ بحث دیگری است چون ضابطه شبه عمد در اینجا منطبق نیست و ضابطه خطا هم منطبق نیست اما دیه بر خود او ثابت است چون اصل اولی این است که هر کسی خودش ضامن جنایاتی است که انجام می‌دهد و موارد قتل خطا از آن استثناء شده است).

و در آن جایی هم که ولی دم مباشر در قصاص نباشد، باز هم دیه بر او ثابت است چون جزء اخیر علت، مطالبه او است و شهود جزء اخیر نیستند و لذا قتل به ولی دم مستند است چون قصاص به امر و مطالبه او بوده است و اگر استناد را هم نپذیریم، گفتیم تسبیب منشأ ترتب آثار است و نصوص دال بر حکم خطای شهود، شامل این فرض نیست. آن روایاتی که می‌گوید اگر شهود گفتند ما خطا کردیم «غرموا الدیة» اطلاقی نسبت به رجوع ولی دم و عدم رجوع او ندارد چون این در جایی است که قتل به شهود استناد داشته باشد و در اینجا این طور نیست. همان طور که صاحب جواهر گفتند در موارد کذب شهود و ولی دم، شهود از قبیل شرط برای کار ولی دم هستند، در اینجا هم همین طور است و در فرض خطای شهود و ولی دم، شهود از قبیل شرط برای کار ولی دم هستند و قتل به آنها مستند نیست شاهد هم این است که در جایی که هم شهود خطا کرده‌اند و هم ولی دم خطا کرده است اگر ولی دم مباشر در قصاص باشد، قتل به شهود استناد ندارد پس در اینجا هم که ولی دم مباشر در قصاص نیست، و مطالبه او هم بر اساس شهادت شهود نیست، باز هم قتل به شهود استناد ندارد و چون قصاص به مطالبه او است قتل به او استناد دارد و ضمان بر او مستقر است. شهادت در اینجا از قبیل شرط است نه از سبب در نتیجه دیه بر ولی دم مشهود له مستقر است چه اینکه خودش مباشر در قصاص باشد و چه اینکه خودش مباشر در قصاص نباشد.

و لذا حتی اگر شهود شهادت کذب و زور اداء کرده باشند اما ولی دم خطا کرده است و در مطالبه هم مغرور شهود نبوده است بلکه خودش جدای از شهادت، مشهود علیه را قاتل می‌دانسته است، باز هم دیه بر ولی دم ثابت است و شهود قصاص نمی‌شوند بله از باب شهادت زور تعزیر می‌شوند و گناه کارند.

خلاصه اینکه در جایی که مطالبه ولی دم ناشی از شهادت شهود نیست شهود سبب برای مطالبه او نیستند و لذا قتل به آنها مستند نیست چه اینکه شهود خطا کرده باشند یا کذب گفته باشند و چون ولی دم مطالب به قصاص است قتل به او مستند است چه خودش مباشر در قصاص باشد و چه نباشد و لذا استقرار قصاص بر او است.

اما در جایی که ولی دم مغرور شهادت شهود است و منشأ مطالبه او شهادت شهود است در اینجا ولی دم مشهود علیه به شهود رجوع می‌کند و دیه بر آنها مستقر است. روایات هم می‌گفت اگر شهود گفتند ما خطا کردیم، ضامن دیه هستند و این روایات در این مورد جاری هستند و تفاوتی ندارد ولی دم مباشر در  قصاص بوده باشد یا مباشر نبوده باشد بلکه مطالب به قصاص باشد.

جدای از نصوص خاص، قاعده غرور هم همین را اقتضاء می‌کند. غرور به معنای ضمان سبب نه به معنایی که علم غار در آن شرط است و طبق قاعده مغرور به غار رجوع می‌کند.

و در اینجا حداد در هر صورت ضامن نیست چون هر چند مقتضای قاعده این است که مباشر در اتلاف، ضامن است اما مقتضای نصوص خاص این است که در این موارد حداد ضامن نیست و حتی اگر آن نصوص را هم نپذیریم استقرار ضمان بر او نیست.

بحث در رجوع شهود از شهادت بعد از وقوع قتل مسبب از شهادت بود. اگر ولی هم به دروغ شهود علم داشته باشد اما مباشر در اجرای قصاص نباشد، قصاص بر چه کسی ثابت است؟

گفتیم به نظر ما حق این است که قصاص بر ولی ثابت است اما مرحوم صاحب جواهر قصاص را بر مجموع شهود و ولی دم ثابت دانستند و ثبوت قصاص فقط بر شهود را رد کردند و معلوم نشد ایشان چرا احتمال ثبوت قصاص بر ولی را کنار گذاشتند با اینکه اشکالی هم به آن نکرده‌اند. خلاصه اینکه از نظر ما قصاص بر ولی ثابت است چون سبب اخیر قتل مطالبه او است و او هم عالم به حال بوده است، و شهادت شهود از قبیل شرط برای وقوع قتل است و لذا قصاص بر آنها ثابت نیست بله به خاطر شهادت دروغ شریک در گناه هستند و باید تعزیر شوند.

بعد از این صاحب جواهر فرعی را مطرح کرده‌اند که اگر گفتیم ضمان بر عهده همه است یعنی هم شهود و هم ولی دم ضامن هستند. آیا ضمان نصف می‌شود یا به تعداد شهود و ولی دم تقسیم می‌شود؟

این بحث بنابر قولی که ما پذیرفتیم اصلا جا ندارد چون ضمان بر ولی ثابت است و طبق نظر مرحوم امام هم ضمان را فقط بر شهود دانستند این بحث جا ندارد و این بحث فقط طبق نظری معنا پیدا می‌کند که همه را ضامن بداند.

اگر گفتیم تنصیف می‌شود چنانچه ولی دم را قصاص کنند باید به ورثه او نصف دیه را بدهند و اگر بخواهند دو شاهد را قصاص کنند باید به ورثه هر کدام از آنها سه چهارم دیه را بدهند.

و اگر بخواهند دیه بگیرند ولی دم باید نصف دیه را بدهد و هر کدام از دو شاهد یک چهارم دیه را بدهد.

و اگر گفتیم به تعداد شهود و ولی دم تقسیم می‌شود در این صورت یک ولی دم و دو شاهد هر کدام ضامن یک سوم جنایت هستند پس اگر ولی دم را قصاص کنند باید به ورثه او دو سوم دیه را بدهند و اگر بخواهند دیه بگیرند هر کدام باید یک سوم دیه را بپردازند.

مرحوم صاحب جواهر این نظر را پذیرفته‌اند و تنصیف را رد کرده‌اند. عرض ما این است که اگر شهود یک سبب هستند و ولی دم هم یک سبب است یعنی هر کدام سبب تام باشند در این صورت تقسیط جنایت معنا ندارد و هر کدام از آنها ضامن تمام جنایت است.

و اگر هر کدام را سبب تام نمی‌دانید بلکه شریک در جنایتند معنا ندارد دو شهود را یکی حساب کنیم. هر کدام از دو شهود و ولی شریک در جنایتند. لذا تنصیف ضمان اصلا معنا ندارد.

نکته‌ای که باقی مانده است این است که ما گفتیم اگر هم شهود دروغ گفتند و هم ولی عالم به دروغ بود قصاص بر ولی ثابت است و شهود اگر چه سبب سبب هستند اما از قبیل شرط برای تحقق قتل هستند. اما اگر هم شهود خطا کرده باشند و هم ولی دم خطا کرده باشد، طبق ضابطه عام هم ولی سبب است و هم شهود سبب سبب هستند و لذا اگر ولی مشهود علیه به ولی دم مشهود له رجوع کرد او به شهود رجوع می‌کند در مواردی که مغرور باشد. و اگر روایات شهادت خطا بر قتل را در نظر بگیریم ولی دم مشهود علیه می‌تواند ابتدائا به شهود رجوع کند.

بحث در رجوع شهود بعد از شهادت به موجب قتل بود. اگر ولی دم نیز عالم به کذب شهود باشد قصاص بر چه کسی ثابت است؟ در اینجا دو صورت قابل تصویر است یکی اینکه ولی دم مباشر در اجرای قصاص است و دیگری اینکه ولی دم مطالب به قصاص است اما مباشر در قصاص نیست.

در جایی که ولی دم مباشر در اجرای قصاص است، صاحب جواهر فرموده‌اند قصاص بر ولی دم ثابت است و هیچ احتمال دیگری در آن مطرح نکرده است و مرحوم امام که در این مساله چند احتمال مطرح کردند قاعدتا باید خودشان مبتکر این احتمالات باشند و در کلمات سابق بر ایشان نیامده است. در جایی که مباشر در قتل، ولی دم است و علم به کذب شهود هم داشته است، چه وجهی برای ثبوت قصاص بر شهود متصور است؟ آیا در جایی که صاحب خانه به مسموم بودن غذا علم دارد و آن را به مهمان می‌دهد، و آشپز هم به مسموم بودن غذا علم دارد، آیا تصور می‌شود که قصاص بر آشپز ثابت باشد نه بر صاحب خانه؟!

قبلا هم گفتیم در جایی که استناد فعل به ملاک تسبیب باشد، در توالی اسباب هر سبب که علم به مساله داشته باشد، علم او باعث انقطاع نسبت از اسباب ما قبل خودش است و فعل به اسباب در رتبه قبل مستند نخواهد بود. علم مراتب متاخر از سبب باعث قطع استناد به مراتب متقدم از سبب است.

قبلا گفتیم موجبات استناد به سبب چهار چیز است ضعف مباشر، امر، اکراه، غرور و در جایی که استناد به سبب به ملاک غرور باشد علم هر مرتبه باعث انقطاع از مراتب قبل است.

در جایی که ولی به کذب شهود علم دارد، نه غرور وجود دارد و نه ضعف مباشر و نه امر و نه اکراه، پس دلیلی برای استناد قتل به شهود و ثبوت قصاص بر آنها وجود ندارد.

اما اگر ولی دم که به کذب شهود علم دارد مباشر در قصاص نباشد بلکه حداد مباشر در قتل است. صاحب جواهر در اینجا دو احتمال مطرح کرده‌اند و از آنها احتمال سومی هم استفاده می‌شود. یکی اینکه قصاص بر شهود ثابت باشد، دیگری اینکه قصاص بر همه (شهود و ولی دم) ثابت باشد و سوم اینکه قصاص فقط بر ولی دم ثابت باشد.

که به نظر ما قول حق همین قول سوم است که قصاص بر ولی دم ثابت است اما صاحب جواهر قصاص را بر همه (شهود و ولی دم) ثابت دانسته‌اند و مرحوم امام قصاص را بر شهود ثابت دانستند.

مرحوم صاحب جواهر برای قول به ثبوت قصاص بر شهود دو دلیل ذکر کرده‌اند. ایشان  فرموده‌اند در جایی که حداد مباشر در قتل است و به کذب شهود علم ندارد، سبب اقوی از مباشر است و ولی نهایتا مثل مباشر است، اگر سبب بر مباشر مقدم است به طریق اولی بر ولی دم مقدم است.

و دلیل دیگر اینکه شهود سبب سبب هستند یعنی سبب متقدم هستند و همان طور که در تعاقب ایدی گفتیم به سبب بالا رجوع می‌شود در اینجا هم شهود سبب سبب هستند و لذا آنها محکوم به قصاصند.

و بعد خودشان می‌فرمایند اشکال این دو دلیل روشن است و بعد برای مختار خودشان که ثبوت قصاص بر همه است استدلال کرده‌اند که شهود و ولی دم در عرض هم هستند و بلکه مقتضای قاعده این است که قصاص فقط بر ولی ثابت باشد، چون در فرض علم ولی دم و عدم غرور او، شان شهود شان شرط است، اما حق این است که قصاص بر همه ثابت است و همه در جنایت شریک هستند.

اما ثبوت قصاص بر شهود به نظر صحیح نیست چون هر دو دلیلی که برای آن ذکر شده است باطل است. وقتی خود ولی به کذب شهود علم دارد اولویت تقدیم سبب بر او از تقدم سبب بر مباشر معنا ندارد و نکته تقدم شهود بر حداد که غرور است در مورد او جا ندارد و لذا اصلا اولویت تقدم شهود بر ولی دم نسبت به تقدم شهود بر مباشر معنا ندارد. همان طور که با فرض علم سبب قریب، معنا ندارد به سبب سبب رجوع کرد پس قول ثبوت قصاص بر شهود قابل التزام نیست،

ثبوت قصاص بر همه هم قابل التزام نیست چون همان طور که صاحب جواهر گفتند شان شهود در این فرض شان شرط برای سبب قریب است و دلیلی برای ثبوت قصاص بر شهود به علاوه ولی دم نیست. لذا قول حق همان ثبوت قصاص بر ولی دم است.