شرایط قاضی: حلال زادگی

استدلال عمده ما بر اشتراط حلال زادگی در قاضی، فحوای ادله رد شهادت ولد الزنا ست و گفتیم حتی اطلاق عدم اهلیت او برای امامت بعید نیست و قضا هم مصداقی از امامت است.

در مساله اگر چه اجماع ادعا شده است اما اگر هم اجماعی باشد مدرکی است و حتی مثل صاحب جواهر هم به وجود چنین اجماعی خیلی اعتنا نکردند.

روایت صحیح دیگری در بحث نماز جماعت نقل شده است که می‌تواند در اینجا هم مورد استدلال قرار بگیرد.

جَمَاعَةٌ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ بْنِ أَيُّوبَ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ خَمْسَةٌ لَا يَؤُمُّونَ النَّاسَ عَلَى كُلِّ حَالٍ الْمَجْذُومُ وَ الْأَبْرَصُ وَ الْمَجْنُونُ وَ وَلَدُ الزِّنَا وَ الْأَعْرَابِيُّ‌ (الکافی، جلد ۳، صفحه ۳۷۵)

اگر منظور از امامت در این روایت همان امامت جماعت باشد، استدلال به این روایت باید بر اساس همان اولویت و فحوی باشد که در کلمات علماء مذکور است اما بعید نیست گفته شود این جمله اطلاق دارد و شامل هر نوع امامت از جمله امامت قضایی هم می‌شود و اطلاق امام بر قاضی بعید نیست بلکه در محاورات عرفی امر شایعی است و امامت فردی مثل قاضی به مراتب بیش از امامت امام جماعت است و الزامی نبودن این نهی در مورد برخی از آن پنج گروه با الزامی بودن آن در مورد ولد الزنا منافات ندارد علاوه که در مثل مجنون هم الزامی است. البته ظاهر مرحوم کلینی این است که از این حدیث کراهت استفاده کرده‌اند و لذا این چنین تعبیر کرده‌اند: «بَابُ مَنْ تُكْرَهُ الصَّلَاةُ خَلْفَهُ». در هر حال در هر موردی که بر جواز امامتش دلیل داشته باشیم این نهی بر کراهت حمل می‌شود و هر موردی که جواز امامتش دلیل نداشته باشد به همان ظاهر دلیل که نهی الزامی است اخذ می‌شود و این از موارد استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد نیست چون دلیل جواز امامت برخی از آن افراد، مراد استعمالی این روایت را تغییر نمی‌دهد بلکه مراد جدی را کشف می‌کند و گرنه مراد استعمالی در این روایت همان نهی الزامی است و استعمال آن در گروه‌هایی که امامتشان جایز است به داعی مبالغه بوده است.

گفتیم ظاهر کلام صاحب جواهر تشکیک در رد شهادت ولد الزنا و عدم جواز امامت جماعت توسط او است اما خود ایشان در بحث شهادات، عدم مقبولیت شهادت ولد الزنا را امر مفروغ و مسلمی دانسته‌اند و حتی تفصیل مذکور در برخی روایات (بین امور جلیل و حقیر) را هم رد کرده‌اند و آن را بر تقیه حمل کرده‌اند و حتی از کلام شهید ثانی که به پذیرش شهادت ولد الزنا متمایل است تعجب کرده است. همان طور که از توجیهی که برای کلام شیخ طوسی ذکر کرده است متعجبند.

مرحوم شیخ فرموده‌اند: «شهادة ولد الزنا إذا كان عدلا مقبولة عند قوم في الزنا‌ و في غيره، و هو قوى لكن أخبار أصحابنا يدل على أنه لا يقبل شهادته و كذلك كل من أتى معصية فحد فيها ثم تاب و أصلح فشهد بها قبلت، و قال بعضهم لا تقبل شهادة ولد الزنا، و كل من حد في معصية لا أقبل شهادته بها كالزاني و القاذف و شارب الخمر، متى حد واحد منهم بشي‌ء من هذا ثم شهد به، لم تقبل شهادته، و الأول مذهبنا.» (المبسوط، جلد ۸، صفحه ۲۲۸)

مرحوم شهید ثانی فرموده‌اند اینکه شیخ قول به پذیرش شهادت ولد الزنا را معارض با اخبار می‌داند دلیل بر این نیست که ایشان قول به پذیرش شهادت او را (که گفتند این قول قوی است) نپذیرفته است بلکه می‌توان اخبار را کنار گذاشت و وجه عدول از اخبار هم واضح است چون عموم ادله کتاب و سنت بر قبول شهادت ولد الزنای عادل دلالت دارند و لذا اکثر اهل سنت به قبول شهادت ولد الزنا معتقدند.

مرحوم صاحب جواهر توجیه ایشان را رد کرده است و فرموده است اعتقاد عامه به پذیرش شهادت ولد الزنا نشانه بطلان این قول است نه اینکه موید آن باشد.

به نظر ما اگر بنابر توجیه کلام شیخ باشد می‌توان گفت شیخ در اعتبار روایات شک داشته‌اند چون از برخی روایات استفاده می‌شود که رد شهادت ولد الزنا به خاطر خبث ذاتی او است و این با مبانی عدلیه ناسازگار است.

اما این توجیه هم قابل پذیرش نیست چون نهایت این است که دلیل رد شهادت ولد الزنا خبث ذاتی او نیست اما اینکه به خاطر روایات صریح در عدم حجیت شهادت او، شهادتش پذیرفته نشود مشکلی ندارد.

نکته دیگر اینکه در روایت قرب الاسناد مطابق آنچه صاحب وسائل نقل کرده‌اند پذیرش شهادت ولد الزنا ذکر شده بود ولی اهلیت امامت جماعت او نفی شده است و برخی از کتب دیگر نیز مطابق با همین نقل شده است اما در این روایت در قرب الاسناد، عدم پذیرش شهادت ولد الزنا آمده است علاوه که روایت در مسائل علی بن جعفر بر خلاف نقل صاحب وسائل آمده است و لذا وقوع سهو در نقل این روایت ممکن است و نمی‌توان به آن اعتماد کرد تا نیازمند به حمل بر تقیه و ... باشیم هر چند اگر هم ثابت باشد حمل آن بر تقیه بعید نیست چون بین این روایت و سایر روایاتی که پذیرش شهادت را نفی می‌کرد جمع دلالی ممکن نیست.

وجه دیگری که برای اثبات اشتراط طهارت مولد در قاضی بیان شده است، استدلال به کفر ولد الزنا ست. اما ما این مبنا را غلط می‌دانیم و این نظر با مبانی عدلیه ناسازگار است و لذا هر چند در کلام برخی بزرگان آمده است و حتی در برخی روایات هم منقول است، اما خلاف عقل است و با قواعد مسلم نقلی هم منافات دارد. اینکه پدر و مادر گناهی کرده باشند و به خاطر گناهان آنها، فرزند به کفر محکوم باشد حتما غلط است. بله اینکه ولد الزنا از برخی مناصب محروم باشد اشکالی ندارد اما اینکه به کفر محکوم باشد و راه هدایت و اسلام برای او بسته باشد قابل التزام نیست.

در کلام برخی مثل ابن ادریس بر کفر ولد الزنا اجماع ادعا کرده است و مرحوم علامه در رد او فرموده است: «و أي إجماع حصل على كفر ولد الزنا، بل أيّ دليل دلّ على ذلك.» (مختلف الشیعة، جلد ۲، صفحه ۲۹۹)

و رد این نظر در موارد متعددی در کلام مرحوم علامه و دیگران مذکور است.

در هر حال این حرف قابل التزام نیست و حرف غلطی است و هم خلاف عقل است و هم خلاف قواعد و ضوابط مسلم نقلی و حتی دلالت آنچه به عنوان دلیل بر کفر ولد الزنا مطرح شده است نیز ناتمام است و تعابیری مثل اینکه ولد الزنا از کافر هم بدتر است و ... بر اینکه او بالفعل به کفر محکوم است دلالت نمی‌کند.

در هر حال اشتراط طهارت مولد در قضا تمام است به همان بیانی که گذشت.

شرط بعدی عدالت است و فاسق اهلیت تصدی منصب قضا را ندارد.

مرحوم آقای خویی بین قاضی تحکیم و قاضی منصوب تفاوت قائل شده‌اند و فرموده‌اند در قاضی تحکیم شرط است که قاضی فاسق نباشد نه اینکه عادل باشد اما قاضی منصوب عدالت شرط است چون ایشان در قاضی تحکیم اطلاق ادله لفظی را قبول دارد که از آن فاسق خارج شده است اما در قاضی منصوب چون اطلاق ادله لفظی را قبول ندارند هر شرطی که اشتراطش در نفوذ حکم محتمل باشد لازم است چون اصل عدم نفوذ قضا ست مگر اینکه خلاف آن اثبات شود. ثمره آنها در جریان اصل عملی است چون اگر شرط عدم فسق باشد، اصل می‌تواند آن را اثبات کند اما اگر عدالت شرط باشد با اصل عدم ازلی قابل اثبات نیست.

البته ایشان در نهایت فرموده‌اند در قاضی منصوب نیز عدالت لازم نیست بلکه عدم فسق کافی است چون اشتراط عدالت موجب اختلال نظام است چرا که احراز عدالت بسیار سخت است و به اختلال نظام منتهی می‌شود.

شرایط قاضی: حلال زادگی

گفتیم دلیل بر اشتراط ایمان در قاضی، نصوص و روایاتی است که از رجوع به قضات مخالف و قضات جور نهی شده است و گفته شده است باید به کسی از خودتان (شیعه) رجوع کنید.

برخی گفته‌اند این روایات ناظر به این است که قاضی از قبل جائر منصوب نباشد و به کسی که از قبل جائر منصوب است نباید رجوع کرد حتی اگر شیعه باشد. به عبارت دیگر آنچه از این روایات استفاده می‌شود اشتراط عدم نصب از طرف سلطان جور است نه اینکه قاضی باید مومن باشد.

عرض ما این است که از این روایات علاوه بر اینکه استفاده می‌شود قاضی نباید منصوب از طرف سلطان جور باشد، باید مومن هم باشد چون تعبیر «من کان منکم» شامل قاضی غیر مومن نمی‌شود و کسی که مومن نباشد قضای او مشروع نیست. علاوه که از عدم مشروعیت رجوع به قضات جور می‌توان استفاده کرد هر کسی واجد شرایطی که در ادامه ذکر شده است نباشد، نباید به آن رجوع کرد در حقیقت آنچه از این روایات استفاده می‌شود این است که قاضی منحصر در فردی است که شرایط مذکور در روایت را داشته باشد و غیر آن مشمول همان عنوان طاغوت است.

شرط بعدی که در کلمات فقهاء ذکر شده است طهارت مولد یا همان حلال زادگی است و قضای کسی که ولد الزنا باشد نافذ نیست.

مرحوم محقق می‌فرمایند: «و لا ينعقد القضاء لولد الزنى مع تحقق حاله كما لا تصح إمامته و لا شهادته في الأشياء الجليلة» (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۵۹)

منظور از «مع تحقق حاله» کسی است که حلال زاده نبودن او معلوم باشد و ثابت شده باشد و گرنه در صورت شک، مقتضای قاعده فراش حکم به لحوق و طهارت مولد است. البته اینکه منظور محقق از ذکر این قید، بیان حکم واقعی است یا ظاهری معلوم نیست. یعنی آیا ایشان می‌خواهند بگویند آنکه حق قضاوت ندارد ولد الزنای معلوم الحال است اما ولد الزنای واقعی که حال او معلوم نباشد قضاوتش جایز است و واقعا نافذ است چرا که بر عدم نفوذ قضای ولد الزنای واقعی دلیلی نداریم و دلیل فقط عدم نفوذ قضای ولد الزنای معلوم الحال را ثابت می‌کند. به عبارت دیگر قضای ولد الزنای واقعی که معلوم الحال نیست واقعا نافذ است و قضای ولد الزنای معلوم الحال واقعا نافذ نیست.

یا اینکه از باب اماره و حکم ظاهری گفته‌اند یعنی در مواردی که حرام زاده بودنش معلوم باشد بر عدم نفوذ قضای او دلیل داریم اما اگر معلوم نباشد ظاهرا قضای او نافذ است چون ظاهر مقتضی لحوق او به فراش و حلال زاده بودن او است. به عبارت دیگر قضای ولد الزنا واقعا نافذ نیست چه حال او معلوم باشد و چه نباشد، اما اگر حال او معلوم نباشد مقتضای قاعده فراش، لحوق او و نفوذ قضای او است ظاهرا.

مرحوم محقق امامت و شهادت در اشیاء جلیله را هم بر قضا عطف کرده است و مرحوم صاحب جواهر شهادت او را مطلقا نافذ ندانسته است.

مرحوم آقای خویی برای اشتراط حلال زاده بودن در قاضی به انصراف استدلال کرده‌اند. یعنی ادله نصب قضات منصرف از کسانی است که حلال زاده نباشند. و شاید این تعریض به مرحوم صاحب جواهر و امثال ایشان است که فرموده‌اند مقتضای اطلاقات نصب قاضی شمول ولد الزنا است و اینکه وصف طهارت مولد برای قاضی ذکر نشده است و لذا مقتضای این اطلاقات این است که کسی که حلال زاده هم نیست منصوب است و لذا اثبات این شرط، از باب تخصیص اطلاقات ادله قضا ست.

مرحوم آقای خویی با ادعای انصراف می‌فرمایند اصلا اطلاقی نسبت به نصب ولد الزنا نداریم و بعد هم در مساله عدم اختلاف را ادعا کرده‌اند در حالی که مرحوم صاحب جواهر خودشان در مساله اجماع ادعا نکرده‌اند بلکه عمده دلیل را اجماع محکی از دیگران دانسته‌اند و چه بسا از مجموع کلام صاحب جواهر استفاده شود که اشتراط حلال زادگی برای ایشان خیلی مسلم نبوده است.

البته مرحوم آقای خویی بحث انصراف را در ضمن شرایط قاضی تحکیم مطرح کرده‌اند اما در ضمن بحث از شرایط قاضی منصوب چون از نظر ایشان ادله نصب اطلاق ندارند برای اشتراط هر مساله‌ای صرف احتمال را کافی می‌دانند چون روایاتی که دیگران جزو ادله نصب شمرده‌اند مرحوم آقای خویی قبول ندارند و برخی را ضعیف السند می‌دانند و برخی دیگر را مربوط به قاضی تحکیم دانسته‌اند.

پس از نظر ایشان دلیل اشتراط حلال زادگی در قاضی منصوب اصل است چون عمومات و اطلاقات از ولد الزنا منصرف است اصل معارضی هم ندارد.

دلیل دیگر تمسک به فحوای ادله عدم مشروعیت امامت جماعت و شهادت ولد الزنا ست در حالی که امامت جماعت و شهادت، ولایت و سلطه محسوب نمی‌شوند بلکه موضوع حکمند یعنی یعنی موضوع صحت و حجیتند اما قضا سلطه و ولایت است. پس اگر امامت جماعت یا شهادت ولد الزنا مشروع نیست، به طریق اولی قضای او نافذ نیست. این دلیل هم در کلام مرحوم آقای خویی و هم در کلام صاحب جواهر مذکور است اما مرحوم صاحب جواهر در ادامه عبارتی دارند که ظاهر آن تشکیک در این دلیل است. ایشان می‌فرمایند: «و فحوى ما دل على المنع من إمامته و شهادته إن كان و قلنا به» این عبارت یا تشکیک در فحوی است یا تشکیک در دلیل منع ولد الزنا از امامت و شهادت است اما ظاهر «إن كان و قلنا به» با تشکیک در دلیل منع ولد الزنا از امامت و شهادت بیشتر سازگار است یعنی اگر بر منع از امامت و شهادت ولد الزنا دلیلی داشته باشیم و آن را هم بپذیریم.

در هر حال بر عدم امامت و عدم پذیرش حجیت ولد الزنا دلیل معتبر وجود دارد اما در مورد فحوی و اولویت باید بحث کرد. به برخی از روایات اشاره می‌کنیم:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ وَلَدِ الزِّنَى أَ تَجُوزُ شَهَادَتُهُ فَقَالَ لَا فَقُلْتُ إِنَّ الْحَكَمَ بْنَ عُتَيْبَةَ يَزْعُمُ أَنَّهَا تَجُوزُ قَالَ اللَّهُمَّ لَا تَغْفِرْ ذَنْبَهُ مَا قَالَ اللَّهُ عَزَّ وَ جَلَّ لِلْحَكَمِ بْنِ عُتَيْبَةَ- وَ إِنَّهُ لَذِكْرٌ لَكَ وَ لِقَوْمِكَ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۹۵)

که البته سند روایت مشتمل بر سهل بن زیاد است. و البته مرحوم کلینی همین روایت را به سند دیگری هم نقل کرده است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ صَالِحِ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع- عَنْ شَهَادَةِ وَلَدِ الزِّنَا تَجُوزُ فَقَالَ لَا فَقُلْتُ إِنَّ الْحَكَمَ بْنَ عُتَيْبَةَ يَزْعُمُ أَنَّهَا تَجُوزُ فَقَالَ اللَّهُمَّ لَا تَغْفِرْ ذَنْبَهُ‏ مَا قَالَ اللَّهُ لِلْحَكَمِ- إِنَّهُ‏ لَذِكْرٌ لَكَ‏ وَ لِقَوْمِكَ‏ فَلْيَذْهَبِ الْحَكَمُ يَمِيناً وَ شِمَالًا فَوَ اللَّهِ لَا يُؤْخَذُ الْعِلْمُ إِلَّا مِنْ أَهْلِ بَيْتٍ نَزَلَ عَلَيْهِمْ جَبْرَئِيلُ ع. (الکافی، جلد ۱، صفحه ۴۰۰)

سند این روایت اگر چه مشتمل بر سهل نیست اما صالح بن السندی نیز توثیق صریح ندارد هر چند توثیق او به طرقی ممکن است. ذکر این نکته هم لازم است که در وسائل مطبوع بعد از ذکر سند اول که مشتمل بر سهل است این طور آمده است:

وَ رَوَاهُ الصَّفَّارُ فِي بَصَائِرِ الدَّرَجَاتِ عَنِ السِّنْدِيِّ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ مِثْلَهُ

وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ صَالِحِ بْنِ السِّنْدِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ مِثْلَهُ

وَ رَوَاهُ الْكَشِّيُّ فِي كِتَابِ الرِّجَالِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَسْعُودٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ الْعَبَّاسِ بْنِ عَامِرٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ حَكِيمٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ مِثْلَهُ

کسانی که این کتاب را تحقیق کرده‌اند (در چاپ آل البیت علیهم السلام) از عبارت مرحوم صاحب وسائل گمان کرده‌اند که این سند نیز نقل مرحوم صفار در بصائر است و لذا حاشیه زده‌اند که این سند را در بصائر پیدا نکرده‌اند در حالی که سند قبل از مرحوم صفار است نه این سند.

در هر حال این روایت را مرحوم صفار هم در بصائر نقل کرده است:

حَدَّثَنِي السِّنْدِيُّ بْنُ مُحَمَّدٍ وَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحُسَيْنِ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ بَشِيرٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ شَهَادَةِ وَلَدِ الزِّنَاءِ تَجُوزُ قَالَ لَا فَقُلْتُ إِنَّ الْحَكَمَ بْنَ عُتَيْبَةَ يَزْعُمُ أَنَّهَا تَجُوزُ فَقَالَ اللَّهُمَّ لَا تَغْفِرْ لَهُ ذَنْبَهُ مَا قَالَ اللَّهُ لِلْحَكَمِ‏ إِنَّهُ لَذِكْرٌ لَكَ‏ وَ لِقَوْمِكَ وَ سَوْفَ تُسْئَلُونَ‏ فَلْيَذْهَبِ الْحَكَمُ يَمِيناً وَ شِمَالًا فَوَ اللَّهِ لَا يُوجَدُ الْعِلْمُ إِلَّا مِنْ‏ أَهْلِ بَيْتٍ نَزَلَ عَلَيْهِمْ جَبْرَئِيلُ. (بصائر الدرجات، جلد ۱، صفحه ۹)

این سند تمام است و همه افراد توثیق صریح دارند.

و مرحوم کشی هم روایت را به سند دیگری نقل کرده است:

حَدَّثَنِي مُحَمَّدُ بْنُ مَسْعُودٍ، قَالَ حَدَّثَنَا عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ بْنِ فَضَّالٍ، قَالَ حَدَّثَنِي الْعَبَّاسُ بْنُ عَامِرٍ وَ جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ حُكَيْمٍ، عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ، عَنْ أَبِي بَصِيرٍ، قَال‏ ... (رجال الکشی، صفحه ۲۰۹)

این سند نیز دچار مشکل است. و البته مرحوم شیخ نیز روایت را به سند دیگری نقل کرده است:

الْحُسَيْنُ بْنُ سَعِيدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ حَمْزَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِي بَصِيرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنْ وَلَدِ الزِّنَا أَ تَجُوزُ شَهَادَتُهُ قَالَ لَا قُلْتُ إِنَّ الْحَكَمَ يَزْعُمُ أَنَّهَا تَجُوزُ فَقَالَ اللَّهُمَّ لَا تَغْفِرْ ذَنْبَهُ‏. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۴)

در سند مرحوم شیخ نیز احمد بن حمزة توثیق ندارد.

روایت دیگری که در این باب قابل استدلال است:

عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ يُونُسَ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ الْخَزَّازِ عَن‏ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ قَالَ قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع‏ لَا تَجُوزُ شَهَادَةُ وَلَدِ الزِّنَى. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۹۶)

در روایت دیگر امامت هم علاوه بر شهادت ذکر شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ مُحَمَّدٍ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِيهِ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع يَقُولُ‏ لَوْ أَنَّ أَرْبَعَةً شَهِدُوا عِنْدِي عَلَى رَجُلٍ بِالزِّنَى وَ فِيهِمْ‏ وَلَدُ الزِّنَى لَحَدَدْتُهُمْ جَمِيعاً لِأَنَّهُ لَا تَجُوزُ شَهَادَتُهُ وَ لَا يَؤُمُّ النَّاسَ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۳۹۶)

سند روایت موثق است و معتبر است و ظاهر آن هم از امامت همین امامت جماعت است نه امامت عظمی.

اما اینکه مرحوم محقق شهادت او را فقط در امور جلیله معتبر ندانستند به خاطر برخی روایات است:

الحسین بن سعید عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عِيسَى بْنِ عَبْدِ اللَّهِ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ شَهَادَةِ وَلَدِ الزِّنَا فَقَالَ لَا تَجُوزُ إِلَّا فِي الشَّيْ‏ءِ الْيَسِيرِ إِذَا رَأَيْتَ مِنْهُ صَلَاحاً. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۴)

در روایت دیگری هم آمده است:

الحسین بن سعید عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ شَهَادَةِ وَلَدِ الزِّنَا فَقَالَ لَا وَ لَا عَبْدٍ. (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۲۴۴)

در روایت قرب الاسناد هم آمده است:

عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِي قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ‏ قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ وَلَدِ الزِّنَا هَل‏ تَجُوزُ شَهَادَتُهُ قَالَ نَعَمْ‏ تَجُوزُ شَهَادَتُهُ‏ وَ لَا يَؤُمُّ. (وسائل الشیعة، جلد ۲۷، صفحه ۳۷۶)

که شاید اشکال مرحوم صاحب جواهر به معارضه این روایات با سایر روایات هم برگردد. و البته در سند روایت عبدالله بن الحسن هست که توثیق ندارد اما ما وثاقت او را بعید نمی‌دانیم به همان نکته قرب الاسناد و مرحوم صاحب وسائل این روایت را بر تقیه حمل کرده است که با توجه به روایات دیگر و نسبت خلاف به حکم هم بعید نیست اما علاوه بر آن اصلا احتمال نقل اشتباه این روایت هم وجود دارد چون همین روایت در قرب الاسناد به این صورت نقل شده است:

عَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَسَنِ، عَنْ جَدِّهِ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ، عَنْ أَخِيهِ مُوسَى ابْنِ جَعْفَرٍ عَلَيْهِ السَّلَامُ، قَالَ: وَ سَأَلْتُهُ عَنْ وَلَدِ الزِّنَا، هَلْ تَجُوزُ شَهَادَتُهُ‏؟ قَالَ: «لَا تَجُوزُ شَهَادَتُهُ وَ لَا يَؤُمُّ» (قرب الاسناد، صفحه ۲۹۸)

و در مسائل علی بن جعفر هم به همین صورت آمده است. (مسائل علی بن جعفر، صفحه ۱۹۱) لذا اعتماد به نقلی که صاحب وسائل از قرب الاسناد ذکر کرده‌اند نمی‌توان اعتماد کرد.

در روایت مرسله‌ای هم عدم قبول شهادت ولد الزنا مذکور است که با وجود روایاتی که بیان شد نیازی به ذکر آن نیست.

در هر صورت مرحوم صاحب جواهر به فحوای این روایات استدلال کردند و به نظر وجود این فحوی و اولویت بعید نیست همان طور که در تقریب استدلال بیان شد و اگر شهادت ولد الزنا که در یک قضیه خاص است مسموع نباشد به طریق اولی قضای او نافذ نیست چون قضا نوعی ولایت و سلطه است و به یک مساله هم اختصاص ندارد در حالی که شهادت ولایت نیست و در یک مساله خاص هم هست و یکی از وسائل اثبات ادعا ست علاوه که بنابر یک نظر، قاضی حتی می‌تواند مطابق علم خودش حکم کند. با توجه به این امور ادعای اولویت و فحوای قطعی بعید نیست. همان طور که اگر امامت جماعت او مشروع نیست حتی برای یک نفر، چطور می‌تواند اهلیت قضا به نحو عام را داشته باشد.

بلکه ممکن است گفته شود آنچه در برخی روایات از عدم جواز امامت ولد الزنا آمده است اطلاق دارد که مطابق آن ولد الزنا اهلیت هیچ نوع امامت و سلطه و ولایت عام را ندارد و قضا هم نوعی امامت است بلکه از آن به این لفظ هم تعبیر شده است مخصوصا مثل قاضی القضات. تعبیر «امام» بر هر کسی که مردم مطابق حرف یا عمل او عمل کنند صدق می‌کند و لذا حتی به امیر الحاج هم امام گفته می‌شود. بنابراین قاضی از مصادیق عام است و در این صورت مشمول اطلاق همان روایات است و نیازی به استدلال به فحوی نیست و استدلال به فحوی مبتنی بر فهم امامت جماعت از آن روایات است و ممکن است ادعای اولویت قضا از امام جماعت مشکل باشد همان طور که مرحوم آقای خویی استدلال به اولویت قضا از امامت جماعت بر اشتراط عدالت را مشکل دانسته است چرا که نماز امر عبادی است و امام کسی است که باید مردم را به سمت خدا متوجه کند و این اقتضاء می‌کند امام عادل باشد اما اینکه در مثل قاضی تحکیم هم که اختیار آن به دست متحاکمین است هم عدالت شرط باشد نیازمند دلیل خاص است. همان طور که اشتراط عدالت در شهود باعث نمی‌شود به طریق اولی عدالت در قاضی هم شرط باشد چون مفاسدی که در عدم اشتراط عدالت در شهود هست به مراتب بیش از مفاسدی است که در قاضی تحکیم است و این اشکال ایشان اگر چه در قاضی تحکیم است اما در قاضی منصوب هم می‌توان این طور تشکیک کرد که اختیار نصب قاضی به دست امام است و اولویتی نیست.

شرایط قاضی: اسلام و ایمان

برای اثبات اشتراط ذکورت در قاضی به اجماع تمسک کردیم. اینکه شرط ذکورت به تصریح در کلمات برخی از قدماء نیامده است یا از باب مفروغیت است و یا از بانب اتکال بر اشتراط ولایت (که قضاء هم قسمی از آن است) به ذکورت است و گرنه آنچه ظاهر بدوی کلمات برخی از علماء است مثل مرحوم سلار که فرموده‌اند: «

أحكام القضاء‌ و هو على ضربين: واجب و ندب. فالواجب: أن يكون الحاكم عالما بالحكم في كل ما أسند إليه، و أن يسوى بين الخصوم، و لا يميل. و ما عدا ذلك ندب» (المراسم، صفحه ۲۳۰) که فقط یک شرط یا دو شرط را ذکر کرده‌اند و گفته‌اند باقی شرایط مستحب است حتما از نظر فقهی صحیح نیست و اصلا از نظر فقهی چنین چیزی محتمل نیست و حتما امور دیگری غیر از آنها در قضا شرط است و اصلا نمی‌شود گفت شرط دیگری در قضا وجود ندارد. در هر حال ارتکازی بودن این شرط جای تردید ندارد و از اینکه هیچ مخالفی در مساله ذکر نشده است اجماعی بودن مساله به راحتی قابل استفاده است و اگر از علمای شیعه هم کسی با این شرط مخالف بود حتما ذکر می‌شد همان طور که در در کلمات اهل سنت هم به ابن جریر و ابوحنیفه نسبت داده شده است.

نکته دیگری که باید به آن توجه کرد این است که برخی گفته‌اند چرا به اطلاق برخی روایات در این مجال تمسک نمی‌شود؟ در حالی که روشن است که دلیل دوم ما که همان اصل بود، در صورتی تمام است که بر عدم اشتراط ذکورت دلیلی نباشد و گرنه با وجود دلیل حتی اگر دلیل مطلق باشد، نوبت به اصل نمی‌رسد. ممکن است گفته شود روایت مقبوله عمر بن حنظلة اطلاق دارد و از نظر سندی هم تمام است. در این روایت بعد از اینکه امام علیه السلام از رجوع به قضات جور نهی کردند راوی سوال کرد که پس کسانی که اختلاف دارند چه کنند و به چه کسی رجوع کنند؟ امام علیه السلام در جواب فرمودند:

«يَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا فَلْيَرْضَوْا بِهِ حَكَماً فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً» تعبیر «من کان منکم» مطلق است و شامل ذکور و اناث است و تذکیر ضمائر هم بر اساس لفظ «من» است.

اما آنچه به نظر می‌رسد حتی با قطع نظر از تقیید این عنوان در روایات دیگری مانند روایت ابی خدیجة است که تعبیر «رجل» در آن مذکور بود و مثل مرحوم آقای خویی بر اساس قرینه مقام آن را مفید حصر دانستند (هر چند ما به آن اشکال کردیم) مقبوله عمر بن حنظلة‌ اطلاقی نسبت به شمول زنان ندارد و آنچه به نظر می‌رسد ظهور بدوی است یا به تعبیر دیگر اطلاق لولایی است نه فعلی چون ما گفتیم اشتراط ذکورت یک امر ارتکازی است و حتی احتمال این ارتکاز هم مانع شکل گیری اطلاق است چه برسد به اینکه چنین ارتکازی وجود داشته باشد. قرینیت ارتکاز برای تقیید، از قبیل قرینه متصل است که مانع شکل گیری اطلاق است و اطلاق فقط در صورتی شکل می‌گیرد که بتوان آن قرینه را نفی کرد و روشن است که در اینجا نمی‌توان به اصل عدم تقیید تمسک کرد چون اصل عدم تقیید چیزی جز همان اصل اطلاق نیست که فرضا اینجا شکل نگرفته است. اینکه در موارد شک در تقیید به اصل عدم تقیید تمسک می‌کنند در حقیقت تمسک به همان اصل اطلاق است یعنی چون اطلاق محرز است، اصل اعتبار همان است تا وقتی وجود قرینه ثابت شود و با فرض احتمال وجود قرینه متصل، اطلاق محرز نیست تا با تمسک به آن قرائن محتمل نفی شود.

بله قرینه متصل محتمل اگر لفظی باشد با اصولی مثل وثاقت و ضبط راوی قابل نفی است اما اگر قرینه متصل ارتکاز باشد با اصل وثاقت و نفی نمی‌توان آن را نفی کرد چون همان طور که بارها گفتیم راوی تعهدی به نقل قرائن عامه از قبیل ارتکاز ندارد و عدم نقل این قرائن با وثاقت و ضبط او منافاتی ندارد. به مجرد احتمال عدم وجود ارتکاز نمی‌توان ارتکاز را نفی کرد بلکه باید عدم وجود ارتکاز احراز شود چون وجود ارتکاز مانع شکل گیری و انعقاد اطلاق است نه اینکه مانع حجیت آن باشد و اصلی که بتوان با آن چنین قرینه‌ای را نفی کرد وجود ندارد.

ما قبلا هم به اجمال بیان کردیم که مرجع اصل عدم تقیید یا همان اصل اطلاق است یعنی عدم وجود قرینه منفصل بر تقیید، یا همان اصل وثاقت راوی و عدم اخلال عمدی او به بیان مقیدات متصل است و یا همان اصل ضبط راوی و عدم اخلال سهوی و اشتباهی به بیان مقیدات متصل است که هیچ کدام از این سه در مورد قرائن محتمل مثل ارتکاز وجود ندارند و این قرائن در صورتی که باشند، مانع شکل گیری اطلاق و ظهور برای دلیل خواهند بود پس ظهور مثل روایت مقبوله عمر بن حنظله در اطلاق، ظهور اقتضایی و لولایی است و از آنجا که قرینه ارتکاز جزو قرائن عام است نه وثاقت راوی و نه ضبط او اقتضای ذکر آن را ندارند.

علاوه که حتی اگر این روایت اطلاق هم داشت، مقتضای نصوص خاص و مذاق شریعت تقیید آن بود.

شرط دیگری که در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است، ایمان است. ایشان به اسلام اشاره نکرده‌اند و شاید از این جهت باشد که ایمان بدون اسلام معنا ندارد و ایمان اخص از اسلام است و لذا ذکر اشتراط ایمان کفایت می‌کند. اما در کلمات علماء دیگر شرط اسلام و عدم نفوذ قضای کافر مورد اشاره قرار گرفته است و به برخی وجوه استدلال کرده‌اند. و اگر این توجیه را بپذیریم که چون ایمان اخص از اسلام است در کلام آقای خویی مورد اشاره قرار نگرفته است، ذکر عدالت در کلام ایشان حتی از ذکر ایمان هم کفایت می‌کرد چون عدالت فرع وجود اسلام و ایمان است در حالی که ایشان هم ایمان و هم عدالت را به عنوان شروط قاضی ذکر کرده‌اند.

در هر حال شرط اسلام در کلمات علماء مذکور است و مرحوم محقق برای آن استدلال کرده‌اند که کافر اهل امانت نیست.

مرحوم صاحب جواهر در ذیل این بحث به برخی آیات قرآن و روایات نیز اشاره کرده‌اند. یکی آیه شریفه نفی سبیل است. «وَ لَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً» (النساء ۱۴۱) و دیگری روایت «الْإِسْلَامُ يَعْلُو وَ لَا يُعْلَى عَلَيْهِ‌» است که در حقیقت ولایت قضاء نوعی علو کافر بر مسلمان محسوب می‌شود و کافر چنین اهلیتی را ندارد.

اما به نظر استدلال ایشان ناتمام است. اینکه منظور از نفی سبیل در آیه شریفه مثل ولایت بر اموری مثل حکومت و قضاء باشد معلوم نیست بلکه شاید منظور از نفی سبیل، نفی حجت و برهان باشد همان طور که از برخی روایات هم قابل استفاده است. یعنی هیچ گاه کافر برتری و تفوق در حجت و برهان بر مسلمان ندارد. آیا آیه شریفه با مطالبه دین توسط کافر منافات دارد؟ در حالی که مطالبه دین حتما نوعی سلطه و سبیل محسوب می‌شود در حالی که از نظر فقهی مسلم است که اگر کافر ذمی به مسلمانی قرض داد می‌تواند از او مطالبه کند و همین طور برخی دیگر از حقوق او و لذا نمی‌توان هر نوع سلطه کافر بر مسلمان را بر اساس این آیه نفی کرد. بنابراین شمول آیه شریفه نسبت به ولایت قضاء معلوم نیست. و لسان آیه شریفه قابل تقیید و تخصیص نیست بنابراین نمی‌توان گفت کافر هیچ نوع ولایت و سبیلی ندارد مگر ولایت بر اموال و حقوق خودش و این موارد تخصیص خورده است بماند که ممکن است به تخصیص اکثر هم منجر شود.

مفاد روایت شریفه نیز معلوم نیست شامل مواردی مثل قضاء باشد. شأن نزول این روایت، ارث کافر از مسلمان است. یعنی برخی تخیل کرده بودند که همان طور که کافر از مسلمان ارث نمی‌برد، پس مسلمان هم از کافر ارث نمی‌برد و در مقام رد این توهم و تخیل این تعبیر وارد شده است اما اینکه کافر هیچ ولایتی بر مسلمان ندارد، از این روایت قابل استفاده نیست و اشکالاتی که به استدلال به آیه شریفه نفی سبیل بیان کردیم در اینجا هم قابل بیان است علاوه که روایت از نظر سندی هم اشکال دارد.

به نظر ما برای اشتراط اسلام در قضا استدلال به همان روایاتی که ایمان را شرط دانسته‌‌اند اولی است. همان روایاتی که قاضی را در مومنین منحصر کرده است و این بیان با آنچه قبلا گفتیم که این روایات در مقام حصر اضافی و نفی ولایت قضات جور هستند منافاتی ندارد و به فحوی شامل قضات کافر می‌شود. یعنی وقتی قاضی مسلمان غیر مومن، طاغوت است به فحوی قاضی کافر طاغوت خواهد بود و بر همین اساس هم ذکر اشتراط اسلام با وجود ذکر اشتراط ایمان مستدرک است.

و از همین بیان دلیل اشتراط ایمان هم روشن می‌شود. همین روایات فراوانی که از رجوع به قاضی جور و مخالفین منع کرده است و افراد را به مومنین ارجاع داده است. علاوه که این شرط اجماعی است و مورد تسالم همه علماء است و در ارتکاز فقهاء و متشرعه مفروغ عنه است. و گفتیم اگر این اجماع مدرکی هم باشد معتبر است چون اجماع حادث بعد از زمان حضور امام علیه السلام نیست بلکه در زمان خود ائمه علیهم السلام و در نزد اصحاب ائمه علیهم السلام هم بوده است.

شرایط قاضی: مرد بودن

بحث در اشتراط ذکورت در قاضی است. آخرین دلیل سیره عملی عدم تصدی مقام قضا توسط زنان بود که گفتیم این تقید عملی به عدم نصب قاضی زن در تمام طول تاریخ اسلام، دلیل اشتراط ذکورت در قضا ست. قبل از آن هم به اجماع و اصل و نصوص خاص و مذاق شریعت تمسک کردیم.

در ضمن بررسی مذاق شریعت به برخی آیات و روایات اشاره کردیم و گفتیم حتی برخی از آنها را می‌توان نص خاص دال بر اشتراط ذکورت در قضا دانست. برای تتمیم بحث مذاق شریعت باید به برخی نکات و اشکالات هم اشاره کنیم.

اول: همان طور که دیروز هم اشاره کردیم عدم اهلیت زنان برای تصدی مقام قضا و اشتراط ذکورت در نفوذ قضا به معنای نقصان زن و عیب بر زن نیست چون حکم شارع بر عدم نفوذ حکم زنان می‌تواند ناشی از تفاوت‌های تکوینی و خلقت مرد و زن باشد که تفاوت خلقت زن و مرد به معنای نقص زنان نیست بلکه حکمت خداوند در خلق موجودات اقتضاء دارد هر موجودی را به نحو خاصی خلق کند تا خلقت کامل باشد لذا زنان قابلیت‌ها و تمکن از انجام برخی امور را دارند که مردان چنین قابلیت و تمکنی ندارد و بالعکس.

امر قضا نیز از آنجا که مستلزم نوعی قاطعیت و خشونت در بررسی خصومات است با خلقت زن که حیث عاطفه در آن غالب است سازگاری ندارد و لذا عدم نفوذ قضای زن به معنای ظلم به زن یا نقص زن نیست بلکه ناشی از تفاوت‌های تکوینی زن و مرد است. چه بسا به خاطر غلبه جنبه عاطفه در زنان (که امر لازمی برای حفظ زندگی بشری است) غرض از قضا (که رفع خصومات و ایصال حقوق به صاحبان آنهاست) با تصدی زنان بر امر قضا محقق نشود (خصوصا که در خیلی موارد گرفتن حق کسی از دیگری و ... موجب تحریک عواطف و احساسات می‌شود مثلا اجرای حدود یا قصاص و ... از مواردی است که خداوند هم به عدم توجه به احساسات و رافت در آنها تاکید شده است) نتیجه اینکه محتمل است این تفاوت در حکم و شریعت ناشی از تفاوت‌ تکوینی آنها ست نه اینکه با وجود تساوی در مقتضی، شارع بین زن و مرد تبعیض قائل شده است و حکم زنان را نافذ ندانسته است. قدرت بیشتر مرد و خشونتی که در خلقت او هست باعث شده است امر خطیر و بار سنگین قضا بر دوش مرد گذاشته شود. همان طور که نهادن این بار سنگین بر عهده مردان به معنای ظلم به مردان نیست، عدم نفوذ قضای زنان نیز به معنای ظلم به زنان نیست.

علاوه که حتی اگر بین زنان و مردان در خلقت و تکوین هم تفاوتی نبود و هر دو در قابلیت و مقتضی یکسان بودند باز هم در عدم نفوذ حکم زنان اشکالی وجود نداشت چرا که در نظام زندگی بشری امور تقسیم می‌شود و در نظام عقلایی هم همین طور است و تقسیم کاری که شارع انجام داده است به این صورت است چرا که زن نمی‌تواند هم متصدی امور منزل و همسرداری و تربیت فرزندان باشد و هم متصدی قضا و حل خصومات و ... همان طور که مرد هم نمی‌تواند همه کارها را انجام دهد. پس با فرض اینکه یک شخص نمی‌تواند همه کارها را انجام دهد، تقسیم کار امری لازم است و با فرض اینکه زن و مرد در خلقت و توانایی ذاتی تفاوتی ندارند تقسیم کار نمی‌تواند بهانه‌ای برای اعتراض به شریعت باشد.

دوم: ممکن است اشکال شود برخی از روایاتی که در مورد شئون زن وارد شده است احکام الزامی نیستند در حالی که آنچه ما به دنبال آن هستیم عدم اهلیت زن برای قضا ست که یک حکم الزامی است. چطور می‌توان از احکام غیر الزامی، حکم الزامی را بر اساس ملاک و مذاق الزامی به دست آورد؟

جواب این اشکال این است که بین الزامی نبودن حکمی و دلالت و اقتضای آن نسبت به حکم الزامی دیگری منافات نیست بلکه بر عکس مطلوبیت عدم حضور زن در اجتماع و عدم اختلاط و عدم خروج از خانه برای شارع حتی اگر غیر الزامی هم باشد با جعل حکمی که مستلزم حضور در اجتماع و اختلاط و خروج از خانه باشد منافات دارد. نمی‌شود شارع هم عدم خروج زن از خانه و عدم حضور زن در اجتماع را بخواهد (هر چند غیر الزامی) و هم او را برای قضا نصب کند که بر اساس آن باید در جامعه خارج شود و دچار اختلاط شود.

اگر انتزاع احکام الزامی از احکام ترخیصی ممکن باشد (که مبنای شیخ اعظم همین است که احکام وضعی را از احکام تکلیفی منتزع می‌داند و اشکالی ندارد حکم الزامی از حکم تکلیفی استحبابی منتزع باشد) در مثل ملکیت صبی که امری الزامی است نه ترخیصی، می‌تواند از احکام استحبابی صبی منتزع باشد مثل استحباب وصیت صبی نسبت به اموالش. ما حتی اگر این مبنا را هم نپذیریم با این حال در معقولیت آن که شکی نیست. وقتی انتزاع حکم الزامی از حکم ترخیصی معقول باشد (یعنی به حسب عالم ثبوت قوام و زیربنای یک حکم وضعی الزامی یک حکم تکلیفی استحبابی باشد)، استنباط حکم الزامی از احکام غیر الزامی (که به حسب عالم اثبات است) هم به طریق اولی معقول است. چه اشکالی دارد که از استحباب تستر و عدم حضور او در اجتماع و عدم اختلاط با نامحرمان، عدم نصب او برای قضا استنباط شود؟ به تعبیر دیگر حکم شارع به عدم اهلیت زنان نسبت به تصدی مقام قضا، نوعی تحفظ بر اموری است که شارع انجام آنها توسط زنان را مطلوب می‌داند (مثل همسرداری و تربیت فرزندان و ...). در حقیقت شارع با حکم به عدم نفوذ حکم زن کاری کرده است که باب عدم آن احکام مطلوب را از این جهت منسد کند.

نظیر همین استدلال به مذاق را برخی از بزرگان (مثل مرحوم آقای خویی) در عدم جواز تقلید از زنان مطرح کرده‌اند.

سوم: برخی از روایات وارد شده در مورد شئون زن مورد اشکال برخی قرار گرفته است و چه بسا برخی در نفی آنها تعمد داشته باشند و چه بسا برخی از اهل علم هم از این اشکالات منفعل شده باشند و این روایات را دروغ و خلاف واقع دانسته باشند در حالی که این چنین نیست. البته ما نمی‌خواهیم بگوییم هر روایتی با هر سندی در مورد شئون زن وارد شده است صادق و قابل اعتماد است اما این طور نیست که ناسازگاری برخی سلیقه‌ها و ذوق‌های بشری با برخی از این روایات علامت کذب بودن و غیر قابل اعتماد بودن آن روایات باشد.

این بحث به اینجا مرتبط نیست و ما فقط به یکی از آنها اشاره می‌کنیم.

مثلا روایاتی که در مورد نقصان عقل زنان وارد شده است که برخی آن را به عنوان اعتراض به اسلام و مذهب مطرح می‌کنند. جدای از اینکه حدود ادراک و قابلیت فهم و تعقل در زن و مرد تفاوت دارد یا نه و تفاوت آنها چگونه است اما بیان‌های مختلفی برای این روایت وجود دارد مثلا نقصان عقل نه به معنای کمتر بودن عقل زن از مرد است بلکه اشاره به این نکته باشد که چون مرد عواطف و احساسات کمتری دارد احتمال مغلوب شدن عقل او نسبت به عواطفش کمتر است در حالی که عقل زن در موارد زیادی تحت تاثیر و مغلوب عواطفش قرار می‌گیرد. پس نقصان عقل زن به این معنا ست که در عالم خارج به خاطر غلبه احساسات و عواطف زن بر عقلش در بسیاری موارد، ادراکات زن ضعیف‌تر از ادراکات مرد است و این هم عیب و نقص در زن نیست همان طور که کمی عاطفه و احساسات در مرد عیب و نقص مرد محسوب نمی‌شود و این تفاوت‌های در خلقت بر اساس حکمتی است که خداوند در خلقت عالم لحاظ کرده است و هر کدام از زن و مرد در هدفی که برای آن خلق شده‌اند عین کمالند و نقصان ندارد و بر همین اساس زن و مرد بدون یکدیگر ناقصند و کمال آنها در کنار یکدیگر اتفاق می‌افتد.

از همین جا روشن می‌شود که این اشکالات از برداشت اشتباه ما از آن روایات ناشی می‌شود نه اینکه اشکال به دین و خدا باشد.

احتمال دیگر در معنای این روایت این است که مراد از عقل، عقل اکتسابی است نه عقل ذاتی (که همان قابلیت ادراک است که خداوند در نهاد هر انسانی قرار داده است که ممکن است گفته شود جنس زن و مرد در آن تاثیر گذار نیست هر چند افراد بشر با یکدیگر در آن متفاوتند). منظور از عقل کسبی همان علم است یعنی همان عقل و قوه ادراک ذاتی بر اساس اکتساب فعلیت بیشتری پیدا می‌کند. پس این روایات اشاره به تفاوت زن و مرد در عقل اکتسابی باشد هر چند این تفاوت در عقل اکتسابی هم به خاطر شرایط جامعه باشد که این علم و عقل در مردان در اثر حضور در جامعه و تصدی افعال عمومی و مراودات با افراد مختلف و ... فعلیت بیشتری پیدا می‌کند و ادراک خدادای در آنها به فعلیت بیشتری می‌رسد و در زنان به خاطر عدم حضور در جامعه و عدم تصدی افعال عمومی و عدم مراودات با افراد مختلف فعلیت کمتری پیدا می‌کند و این ادراک خدادادی در آنها به آن حد از فعلیت نمی‌رسد. پس تفاوت زن و مرد در ادراک مسائل مختلف بر اساس حضور و معاشرت بیشتر مرد در جامعه است یعنی قوه ادراک او مراتب فعلیت بیشتری پیدا می‌کند که زن به خاطر عدم حضور و معاشرت به آن مرتبه از فعلیت ادراک نمی‌رسد.

ممکن است اشکال شود که زن نیز بر اکتساب و به فعلیت رساندن آن عقل ذاتی قدرت دارد. پس چرا باید او را ناقص العقل دانست؟

جواب این است که بله ممکن است زن هم توانایی این اکتساب و به فعلیت رساندن را داشته باشد اما شارع نمی‌خواهد آن مقدار از فعلیت و توانایی اکتسابی در زن محقق شود چون اگر این طور شود زن از وظایفی که شارع برای زن در نظر گرفته است باز می‌ماند. مثلا زن باید امور خانه و همسرداری و تربیت فرزندان را رها کند و با حضور در اجتماع و کثرت مراودات به آن مقدار از فعلیت اکتسابی برسد. و لذا محتمل است شارع بر اساس تقسیم کاری که انجام داده است، نمی‌خواهد آن مقدار از فعلیت در زن پیدا شود همان طور که مرد نیز می‌تواند عواطف و احساساتش را به فعلیت بیشتری برساند اما اگر این اتفاق بیافتد از وظایف و اموری که شارع برای او در نظر گرفته است باز می‌ماند.

به طور کلی این روایات باید ابتدا به دقت مورد بررسی قرار بگیرد و در فهم معنای حقیقی آن تلاش شود و سند آنها هم بررسی شود و بعد هم نباید تحت تاثیر یک سری امور شعاری مثل حقوق بشر و تساوی حقوق زنان و ... که حتی خود عقلاء هم به آنها اعتناء نمی‌کنند قرار گرفت و نباید از حقایق شریعت به خاطر مخالفت دنیا و ... دست برداشت و نباید در مقابل تهاجماتی که به دین می‌شود منفعلانه برخورد کرد.

چهارم: برخی از معاصرین در کتابشان به مناسبت شرط ذکورت پنج اعتراض به احکام شریعت را از دیگران نقل کرده است عبارتند از تبعیض بین زن و مرد، اعمال محدودیت بر زن و وجوب حجاب، عدد ازواج، اختلاف در ارث، اختلاف در دیه و اختلاف در اهلیت تصدی موارد مختلف و سپس جواب‌های خوبی ارائه کرده‌اند که خودتان مراجعه کنید. هم چنین کتاب دیگری با نام «رسائل حجابیة» منتشر شده است که مشتمل بر رسائل متعددی از افراد مختلف است که مراجعه به آن هم خوب است.

شرایط قاضی: مرد بودن

بحث در اشتراط ذکورت در قاضی بود. این شرط بحث مهمی است که برخی به خاطر عدم خبرویت لازم در فقه دچار لغزش و اشتباه شده‌اند. بحث در ادله مساله بود. وجه اول تمسک به اجماع بود که گفتیم حتی اجماع مسلمین هم بعید نیست و حتی مرحوم اردبیلی هم که به اکثر مشهورات و اجماعیات اشکال می‌کنند به اجماع در این مساله اشکال نکرده‌اند بلکه فرمودند اگر اجماعی نباشد سایر ادله برای اثبات اشتراط مطلقا وافی نیستند و این کلام اگر مشعر به پذیرش اجماع نباشد، حداقل رد اجماع نیست. مرحوم آقای خوانساری هم در دلالت ادله لفظیه تشکیک کردند نه در اجماع. ما گفتیم اشتراط این شرط حتی بالاتر از اجماع است و مورد تسالم همه فقهاء است و خلاف فقط از ابن جریر از اهل سنت نقل شده است که مخالفت او حتما نمی‌تواند مانع کاشفیت اجماع از موقف شریعت باشد چرا که حتی با فرض مخالفت مثل ابن جریر، سکوت معصوم علیه السلام از ردع این اجماع، ظاهر در امضای آن اجماع است و بلکه اگر حق خلاف آن باشد سکوت اغراء به جهل است. در استدلال به اجماع لازم نیست مساله جزو مسائل مورد ابتلاء باشد (بر فرض که عدم ابتلاء را بپذیریم) بلکه چون مساله معنون در کلمات فقهاء بوده است و در همان زمان مشهور بوده است، سکوت امام معصوم علیه السلام از ردع آن نشانه صحت آن است مثل اینکه مساله مورد ابتلاء باشد. این مساله نمی‌تواند از مسائلی باشد که ائمه علیهم السلام در آن سکوت کرده باشند و اعلام موضع نکرده باشند و حتی یک روایت ضعیف هم جواز قضاوت زنان وارد نشده است.

این تسالم حتی اگر محتمل هم باشد برای اینکه مانند قرینه متصل به ادله مانع شکل گیری ظهور اطلاق در سایر ادله باشد کافی است. (اگر دلیلی داشته باشیم که اطلاق آن بدون در نظر گرفتن این تسالم ممکن باشد).

نصوص و روایاتی هم در شئون زن و اهتمام شارع نسبت به عدم اختلاط با مردان و عدم حضور در جوامع وارد شده است که این نصوص حتی اگر بر عدم رضای شارع نسبت به تصدی قضاء توسط زنان نباشند و کاشف از مذاق شارع در این مجال نباشند، حداقل برای قرینیت متصل مانع انعقاد اطلاق در ادله نصب قضات و ... کافی هستند.

لذا تصور نشود که می‌توان به اطلاق برخی ادله برای اثبات مشروعیت قضای زنان تمسک کرد (اگر مقتضی اطلاق در ادله فرض شود).

خلاصه اینکه از کنار اجماع در این مساله نمی‌توان گذشت و این اجماع دلیل تعبدی نیست (آن طور که اهل سنت پذیرفته‌اند) بلکه کاشف قطعی از موقف شریعت است علاوه که این تسالم مانع شکل گیری اطلاق در سایر ادله خواهد بود.

وجه دوم تمسک به مقتضای اصل بود که توضیح آن مفصل گذشت و گفتیم اصل عدم ولایت زنان در باب قضاء است چون نفوذ حکم خلاف اصل است و اصل عدم نفوذ حکم است و فقط بر مشروعیت قضای مردان دلیل داریم و دلیلی که مشروعیت قضای زنان را اثبات کرده باشد (حتی به اطلاق) نداریم.

وجه سوم تمسک به روایات و نصوص بود که برخی از آنها را ذکر کردیم. از جمله روایت معروف نبوی منقول در منابع اهل سنت «لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً» که هر چند راوی آن شخص واحد است گفتیم بعید نیست از روایات مشهوری باشد که همین شهرت آن و عدم تعرض ائمه علیهم السلام نسبت به ردع از آن می‌تواند وثوق به صدور آن ایجاد کند.

در مورد شأن نزول این روایت گفته شده است که در مورد پادشاهی دختر کسری در بلاد فارس است که وقتی پیامبر صلی الله علیه و آله از این مساله خبردار شدند این مطلب را فرمودند. ما گفتیم اطلاق روایت نسبت به همه اوامر (به معنای سلطله) که از امور عام است (بر اساس انتساب امر به قوم) بعید نیست و بر این اساس بر عدم ولایت زن بر هیچ کدام از امور عام دلالت دارد و اینکه مورد روایت مساله حکومت و مدیریت جامعه است با عموم حکم منافات ندارد و روشن است که مورد مخصص نیست و البته روایت نسبت به سلطه و ولایات غیر عام دلالتی ندارد لذا برای نفی حضانت زن بر صبی، نمی‌توان به این دلیل تمسک کرد. بر خلاف دلالت روایت نفی ولایت صبی که مطلق بود و امر صبی را به صورت مطلق نفی می‌کرد. در هر حال شکی نیست که ولایت بر قضا جزو ولایات عام است و لذا روایت صلاحیت زن برای تصدی این مقام را نفی می‌کند. در نتیجه ما دلالت این روایت را پذیرفتیم و سند آن را هم بر همان اساس که گفتیم مورد قبول است.

روایت دیگری که می‌توان برای اثبات شرطیت ذکور در قضا به آن استدلال کرد روایت منقول در کتب متعدد است:

أَبُو عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيُّ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا عَنْ جَعْفَرِ بْنِ عَنْبَسَةَ عَنْ عَبَّادِ بْنِ زِيَادٍ الْأَسَدِيِّ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع وَ أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ الْعَاصِمِيُّ عَمَّنْ حَدَّثَهُ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ الْبَصْرِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ حَسَّانَ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ كَثِيرٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ فِي رِسَالَةِ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع إِلَى الْحَسَنِ ع لَا تُمَلِّكِ الْمَرْأَةَ مِنَ الْأَمْرِ مَا يُجَاوِزُ نَفْسَهَا فَإِنَّ ذَلِكَ أَنْعَمُ لِحَالِهَا وَ أَرْخَى لِبَالِهَا وَ أَدْوَمُ لِجَمَالِهَا فَإِنَّ الْمَرْأَةَ رَيْحَانَةٌ وَ لَيْسَتْ بِقَهْرَمَانَةٍ وَ لَا تَعْدُ بِكَرَامَتِهَا نَفْسَهَا وَ اغْضُضْ بَصَرَهَا بِسِتْرِكَ وَ اكْفُفْهَا بِحِجَابِكَ وَ لَا تُطْمِعْهَا أَنْ تَشْفَعَ لِغَيْرِهَا فَيَمِيلَ عَلَيْكَ مَنْ شَفَعَتْ لَهُ عَلَيْكَ مَعَهَا وَ اسْتَبْقِ مِنْ نَفْسِكَ بَقِيَّةً فَإِنَّ إِمْسَاكَكَ نَفْسَكَ عَنْهُنَّ وَ هُنَّ يَرَيْنَ أَنَّكَ ذُو اقْتِدَارٍ خَيْرٌ مِنْ أَنْ يَرَيْنَ مِنْكَ حَالًا عَلَى انْكِسَارٍ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۵۱۰)

روایت در تحف العقول (صفحه ۸۷) و در نهج البلاغة (صفحه ۴۰۵) و خصائص الائمة (صفحه ۱۱۶) نیز منقول است.

حضرت امیر علیه السلام در روایت به امام حسن علیه السلام وصیت کرده‌اند که به زن چیزی بیش از آنچه مربوط به خودش است واگذار نکن. گفته شده است این تعبیر شامل قضا هم هست چون از اموری است که فراتر از امور مربوط به خودش است و تاکیدات بعد از آن هم موید آن است.

روایت از نظر سندی ضعیف است البته مرحوم مجلسی از سند روایت به قوی تعبیر کرده است.

البته همین مضمون در وصیت حضرت امیر علیه السلام به محمد بن حنفیة هم نقل شده است اما با سند دیگر:

أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ الْحُسَيْنِيِّ عَنْ عَلِيِ‏ بْنِ‏ عَبْدَكٍ‏ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ ظَرِيفِ بْنِ نَاصِحٍ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ عُلْوَانَ عَنْ سَعْدِ بْنِ طَرِيفٍ عَنِ الْأَصْبَغِ بْنِ نُبَاتَةَ عَنْ أَمِيرِ الْمُؤْمِنِينَ ع‏ مِثْلَهُ إِلَّا أَنَّهُ قَالَ كَتَبَ بِهَذِهِ الرِّسَالَةِ- أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع إِلَى ابْنِهِ مُحَمَّدِ [بْنِ الْحَنَفِيَّةِ] (الکافی، جلد ۵، صفحه ۳۳۸)

وَ- قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي وَصِيَّتِهِ لِابْنِهِ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَنَفِيَّةِ يَا بُنَيَّ إِذَا قَوِيتَ فَاقْوَ عَلَى طَاعَةِ اللَّهِ وَ إِذَا ضَعُفْتَ فَاضْعُفْ عَنْ مَعْصِيَةِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ وَ إِنِ اسْتَطَعْتَ أَنْ لَا تُمَلِّكَ‏ الْمَرْأَةَ مِنْ أَمْرِهَا مَا جَاوَزَ نَفْسَهَا فَافْعَلْ فَإِنَّهُ أَدْوَمُ لِجَمَالِهَا وَ أَرْخَى لِبَالِهَا وَ أَحْسَنُ لِحَالِهَا فَإِنَّ الْمَرْأَةَ رَيْحَانَةٌ وَ لَيْسَتْ بِقَهْرَمَانَةٍ فَدَارِهَا عَلَى كُلِّ حَالٍ وَ أَحْسِنِ الصُّحْبَةَ لَهَا لِيَصْفُوَ عَيْشُكَ. (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۵۵۶ و جلد ۴، صفحه ۳۹۲)

البته سند مرحوم صدوق به وصیت حضرت امیر علیه السلام نیز مرسل است:

و ما كان فيه من وصيّة أمير المؤمنين عليه السّلام لابنه محمّد بن الحنفيّة- رضي اللّه عنه- فقد رويته عن أبي- رضي اللّه عنه- عن عليّ بن إبراهيم بن هاشم، عن أبيه عن حمّاد بن عيسى، عمّن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، و يغلط أكثر النّاس في هذا الاسناد فيجعلون مكان حمّاد بن عيسى حمّاد بن عثمان، و إبراهيم بن هاشم لم يلق حمّاد بن عثمان و إنّما لقي حمّاد بن عيسى و روى عنه‏ (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۵۱۳)

اما در هر حال روایات متعدد نقل شده است و ظاهر کلینی و صدوق و سید رضی اعتماد به این روایت است و اطمینان به صدور این روایت بعید نیست. همان طور که دلالت روایت بر مطلوب نیز بعید نیست به اینکه از واگذاری اموری غیر از امور مربوط به خود زن به او نهی شده است.

تا اینجا روایات متعددی را ذکر کردیم که برای نظم بهتر آنها می‌توان این طور دسته بندی کرد:

دسته اول: روایات خاص که بر عدم مشروعیت قضای زنان دلالت می‌کنند.

دسته دوم: روایاتی که در شئون زن و امر به تستر و حجاب و عدم اختلاط با مردان و عدم حضور در جامعه و عدم مشاوره با آنها و عدم تصدی امامت جماعت و عدم حضور در تشییع جنازه و نماز جماعت و نماز جمعه و ... وارد شده‌اند که بعدا به برخی از آنها اشاره خواهیم کرد و تحصیل نظر شارع از مجموع آنها بعید نیست. علاوه که گفتیم این روایات می‌توانند مثل قرینه متصل مانع انعقاد اطلاق در ادله دیگر باشند.

شاید بتوان این دسته دوم را به عنوان دلیل چهارم به حساب آورد و از آن به مذاق شریعت تعبیر کرد.

علاوه بر این ادله می‌توان به شواهد دیگری هم تمسک کرد از جمله سیره عملی که در هیچ زمانی معهود نبوده است زنان در جوامع اسلامی متصدی امر قضا باشند.

اما ادله دیگر غیر از این موارد که در کلام صاحب جواهر ذکر شده است اگر به یکی از این وجوه برنگردد صرف ادعا خواهد بود. مثلا ایشان فرموده‌اند زن نسبت به تصدی این منصب نقص دارد. «مؤيدا بنقصها عن هذا المنصب» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۴)

ادامه بحث خواهد آمد ان شاء‌ الله

شرایط قاضی: مرد بودن

گفتیم اشتراط ذکورت معروف و مشهور بلکه مجمع علیه بین مسلمین است و لذا ما دلیل اجماع را پذیرفتیم. برخی از دوستان به اجماع اشکال کردند که شرط ذکورت در کلمات برخی از قدماء ذکر نشده است علاوه که برخی از عامه شرط ذکورت را قبول ندارند و با این حال ادعای تحقق اجماع جا ندارد.

عرض ما این است که فقهای فراوانی به اشتراط مرد بودن تصریح کرده‌اند و اگر چه برخی مثل مرحوم محقق اردبیلی در این شرط تردید کرده‌اند اما این مساله از مسائلی است که حتی مخالفت مثل مرحوم اردبیلی هم به تحقق اجماع مخل نیست تا چه برسد تردید ایشان. بیان مطلب:

این مساله از مسائل معروف بین مسلمین است و فتوای معروف اهل سنت هم همین است هر چند به برخی از فقهای آنها (مثل ابن جریر) مخالفت به عنوان قول شاذ نسبت داده شده است یا برخی دیگر (مثل ابوحنیفه) بین حدود و غیر حدود تفصیل داده‌اند بر این اساس که شهادت زنان در حدود مسموع نیست و در غیر حدود حجت است و بر اساس قیاس قضای زنان در حدود را نپذیرفته‌اند و در غیر آن قبول دارند. و ما در اصول به صورت مفصل بحث کرده‌ایم که در مسائل مشهور (حتی اگر مشهور اهل سنت باشد) چنانچه در روایات ما ردع نشده باشد نشانه صحت همان نظر است و این حتی دلیل مستقلی غیر از اجماع است که اگر مساله‌ای نزد اهل سنت مشهور باشد و فتوای معروف آنها باشد با توجه به اینکه شیعه‌ای که در آن زمان زندگی می‌کرده است از آرای اهل سنت متاثر می‌شدند و فتاوای آنها در زندگی شیعیان نیز تاثیر می‌گذاشته است، لذا چنانچه فتوای مشهور اهل سنت اشتباه باشد حتما در لسان ائمه علیهم السلام به اشتباه بودن آن اشاره می‌شود تا شیعیان از تاثیر پذیرفتن از آن ایمن باشند و عدم سکوت آنها هم با تقیه منافاتی ندارد و در کلمات ائمه تعرض به آرای اهل سنت و نقد آنها به وفور یافت می‌شود و لذا سکوت ائمه علیهم السلام نشانه صحت آن نظر است. در این مساله هم اگر قضای زنان جایز بود و فتوای اهل سنت در عدم جواز قضای زنان اشتباه بود حتما باید در کلام اهل بیت علیهم السلام مورد اشاره قرار می‌گرفت.

ابن قدامة می‌گوید: «(۸۲۲۱) مَسْأَلَةٌ: قَالَ أَبُو الْقَاسِمِ - رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى -: (وَلَا يُوَلَّى قَاضٍ حَتَّى يَكُونَ بَالِغًا، عَاقِلًا، مُسْلِمًا، حُرًّا، عَدْلًا، عَالِمًا، فَقِيهًا، وَرِعًا) وَجُمْلَتُهُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي الْقَاضِي ثَلَاثَةُ شُرُوطٍ؛ أَحَدُهَا، الْكَمَالُ، وَهُوَ نَوْعَانِ؛ كَمَالُ الْأَحْكَامِ، وَكَمَالُ الْخِلْقَةِ، أَمَّا كَمَالُ الْأَحْكَامِ فَيُعْتَبَرُ فِي أَرْبَعَةِ أَشْيَاءَ؛ أَنْ يَكُونَ بَالِغًا عَاقِلًا حُرًّا ذَكَرًا.

وَحُكِيَ عَنْ ابْنِ جَرِيرٍ أَنَّهُ لَا تُشْتَرَطُ الذُّكُورِيَّةُ؛ لِأَنَّ الْمَرْأَةَ يَجُوزُ أَنْ تَكُونَ مُفْتِيَةً، فَيَجُوزُ أَنْ تَكُونَ قَاضِيَةً. وَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: يَجُوزُ أَنْ تَكُونَ قَاضِيَةً فِي غَيْرِ الْحُدُودِ؛ لِأَنَّهُ يَجُوزُ أَنْ تَكُونَ شَاهِدَةً فِيهِ. وَلَنَا، قَوْلُ النَّبِيِّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «مَا أَفْلَحَ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً» . وَلِأَنَّ الْقَاضِيَ يَحْضُرُ مَحَافِلَ الْخُصُومِ وَالرِّجَالِ، وَيُحْتَاجُ فِيهِ إلَى كَمَالِ الرَّأْيِ وَتَمَامِ الْعَقْلِ وَالْفِطْنَةِ، وَالْمَرْأَةُ نَاقِصَةُ الْعَقْلِ، قَلِيلَةُ الرَّأْيِ، لَيْسَتْ أَهْلًا لِلْحُضُورِ فِي مَحَافِلِ الرِّجَالِ، وَلَا تُقْبَلُ شَهَادَتُهَا، وَلَوْ كَانَ مَعَهَا أَلْفُ امْرَأَةٍ مِثْلِهَا، مَا لَمْ يَكُنْ مَعَهُنَّ رَجُلٌ، وَقَدْ نَبَّهَ اللَّهُ تَعَالَى عَلَى ضَلَالِهِنَّ وَنِسْيَانِهِنَّ بِقَوْلِهِ تَعَالَى {أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الأُخْرَى} [البقرة: ۲۸۲] وَلَا تَصْلُحُ لِلْإِمَامَةِ الْعُظْمَى، وَلَا لِتَوْلِيَةِ الْبُلْدَانِ؛ وَلِهَذَا لَمْ يُوَلِّ النَّبِيُّ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - وَلَا أَحَدٌ مِنْ خُلَفَائِهِ، وَلَا مَنْ بَعْدَهُمْ، امْرَأَةً قَضَاءً وَلَا وِلَايَةَ بَلَدٍ، فِيمَا بَلَغَنَا، وَلَوْ جَازَ ذَلِكَ لَمْ يَخْلُ مِنْهُ جَمِيعُ الزَّمَانِ غَالِبًا.» (المغنی، جلد ۱۰، صفحه ۳۶)

و در کلمات اصحاب امامیه فراوان به این شرط اشاره شده است. شیخ در کتاب الخلاف فرموده‌اند: «مسألة 6: لا يجوز أن تكون المرأة قاضية في شي‌ء من الأحكام، و به قال الشافعي.

و قال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية فيما يجوز أن تكون شاهدة فيه، و هو جميع الأحكام إلا الحدود و القصاص.

و قال ابن جرير: يجوز أن تكون قاضية في كل ما يجوز أن يكون الرجل قاضيا فيه، لأنها تعد من أهل الاجتهاد.

دليلنا: أن جواز ذلك يحتاج إلى دليل، لأن القضاء حكم شرعي، فمن يصلح له يحتاج إلى دليل شرعي.

و روي عن النبي عليه السلام أنه قال: «لا يفلح قوم وليتهم امرأة». و قال عليه السلام: «أخروهن من حيث أخرهن الله» فمن أجاز لها أن تلي القضاء فقد قدمها و أخر الرجل عنها.

و قال: من فاته شي‌ء في صلاته فليسبح، فان التسبيح للرجال و التصفيق للنساء، فإن النبي عليه السلام منعها من النطق لئلا يسمع كلامها، مخافة الافتتان بها، فبأن تمنع القضاء الذي يشتمل على الكلام و غيره أولى.» (کتاب الخلاف، جلد ۶، صفحه ۲۱۳)

مرحوم شیخ به اختلاف در بین شیعه هیچ اشاره‌ای نکرده‌اند. مرحوم ابن براج نیز می‌فرماید: «و اما كمال الأحكام، بان يكون بالغا، حرا، ذكرا، لأن المرأة لا تنعقد لها القضاء على حال.» (المهذب، جلد ۲، صفحه ۵۹۹)

در کلام ابن زهرة هم بر این شرط نفی خلاف ادعا شده است و در کلمات مرحوم محقق و بعد از ایشان هم فراوان ذکر شده است و هیچ اختلافی هم در مساله نقل نشده است بلکه این شرط را ارسال مسلمات کرده‌اند.

بله محقق اردبیلی فرموده‌اند: «و امّا اشتراط الذكورة، فذلك ظاهر فيما لم يجز للمرأة فيه أمر، و امّا في غير ذلك فلا نعلم له دليلا واضحا، نعم ذلك هو المشهور. فلو كان إجماعا، فلا بحث، و الّا فالمنع بالكلية محلّ بحث، إذ لا محذور في حكمها بشهادة النساء، مع سماع شهادتهن بين المرأتين مثلا بشي‌ء مع اتصافها بشرائط الحكم.» (مجمع الفائدة و البرهان، جلد ۱۲، صفحه ۱۵)

که از کلام ایشان هم نوعی اعتراف به اجماع هم قابل استفاده است که ظاهر آن این است که ایشان در اطلاق شرطیت تشکیک دارند. مرحوم میرزای قمی نیز کلامی دارند که از آن نوعی تردید قابل استفاده است و بعید نیست مرحوم محقق نراقی در رد کلام محقق اردبیلی فرموده باشند: «و منها: الذكورة‌، بالإجماع كما في المسالك و نهج الحقّ و معتمد الشيعة و غيرها. و استشكل بعضهم في اشتراطه، و هو ضعيف» (مستند الشیعة، جلد ۱۷، صفحه ۳۵)

مرحوم خوانساری هم در مساله فرموده‌اند: «و أما الذكورة فادّعي الإجماع على اعتبارها و استدلّ أيضا على اعتبارها بالنبوي «لا يفلح قوم ولّتهم امرأة».

و قوله عليه السّلام «ليس على النساء جمعة و لا جماعة- إلى أن قال- و لا تولّي القضاء».

و في خبر آخر «لا تولّى المرأة القضاء و لا تولّى الإمارة» مضافا إلى التقييد بالرّجل في المقبولة و المشهورة.

و يمكن المناقشة في بعض ما ذكر، فإنّ التولية ظاهرة في الرّئاسة غير القضاء، و التعبير بلا يفلح لا ينافي الجواز، و كذا التعبير بليس على النساء لا ينافيه، ألا ترى أنّ المرأة تصلّي جماعة مع النساء و ما ذكر في المتن من دخول اشتراط الأمانة و المحافظة على الواجبات في العدالة إن كان المراد وجود الملكة غير المنافي مع التخلف فلا كلام‌ فيه و إن كان ما ينافي مع التخلّف فهو مساوق العصمة.» (جامع المدارک، جلد ۶، صفحه ۷) که از این عبارت هم تشکیک در اجماع قابل استفاده نیست بلکه در برخی ادله لفظی اشکال کرده‌اند.

مرحوم صاحب ریاض هم فرموده‌اند: «و الذكورة بلا خلاف في شي‌ء من ذلك أجده بيننا، بل عليه الإجماع في عبائر جماعة كالمسالك و غيره في الجميع، و شرح الإرشاد للمقدس الأردبيلي- (رحمه اللّٰه) فيما عدا الثالث و السادس، و الغنية في العلم و العدالة، و نهج الحق للعلّامة في العلم و الذكورة، و هو الحجة.» (ریاض المسائل، جلد ۱۵، صفحه ۸)

در هر حال شهرت حکم و عدم اشاره به هیچ مخالفی از علمای شیعه با وجود مطرح بودن چنین مساله‌ای در کلمات فقهاء فریقین، تردیدی در اجماعی بودن مساله باقی نمی‌گذارد بلکه حتی مساله از اجماع هم بالاتر است و مورد تسالم همه است که تردیدی در حکم باقی نمی گذارد.

بعد از ذکر اجماع به برخی وجوه استدلال کردیم که یکی از آنها اصل بود و توضیح دادیم و دلیل دیگر این بود که در برخی از روایات عنوان «رجل» مذکور است و از این عنوان نمی‌توان الغای خصوصیت کرد. مرحوم آقای خویی فرموده بودند چون این روایات در مقام تحدید است لذا قیود مذکور در آن مفهوم دارند از باب مفهوم حصر (نه مفهوم وصف یا لقب) که بیان کردیم. مرحوم عراقی هم شبیه به همین مطلب را در شرح تبصرة فرموده‌اند که روایت در مقام بیان قاضی است که باید به آن رجوع کرد لذا در مقام تحدید شروط قاضی کلمه «رجل» را ذکر کرده است.

و ما گفتیم اگر چه به نظر ما این روایت در مقام تحدید شروط قاضی نیست بلکه در مقام ردع از رجوع به قضات اهل سنت است و لذا این قیود مفهوم ندارند اما روایت اطلاق ندارد و اطلاق در این روایت مبتنی بر الغای خصوصیت از کلمه «رجل» است که در این موارد عرفا از این کلمه الغای خصوصیت نمی‌شود.

چون برخی اشکال کرده‌اند ناچار مجدد این بخش را توضیح می‌دهیم. ما عرض کردیم الغای خصوصیت از کلمه «رجل» در جایی است که حکم مذکور مربوط به خود آن «رجل» مذکور در روایت باشد مثل «رجل شک بین الثلاث و الاربع بنی علی الاکثر» که در این مثال «رجل» موضوع همان حکم بنای بر اکثر است اما اگر «رجل» موضوع حکم دیگری باشد مثل اینکه «رجل شهد بالهلال» عرفا از آن الغای خصوصیت نمی‌شود. برخی گفتند رویت هلال موضوع حکم خود آن «رجل» هم هست در حالی که این به خاطر غفلت از مطلب ما ست. اینکه در روایت آمده است مردی که به هلال شهادت می‌دهد شهادتش در حق دیگران نافذ است و این یعنی کلمه «رجل» موضوع حکم دیگری قرار گرفته است که از آن الغای خصوصیت نمی‌شود نه اینکه رویت هلال خود مباشر رویت حجت نیست. این روایت ناظر به حجیت شهادت او برای دیگران است اما نسبت به خودش چون علم دارد حجت است.

دلیل دیگری که به آن اشاره کردیم روایتی بود که در آن تعبیر «وَ لَا تَوَلِّي الْقَضَاءِ وَ لَا تُسْتَشَارُ» مذکور بود و گفتیم اگر «لا» نفی باشد بر اشتراط ذکورت دلالت نمی‌کند و حداکثر بر عدم وجوب تولی قضا برای زنان دلالت دارد اما اگر «لا» نهی باشد می‌تواند بر اشتراط ذکورت دلیل باشد. این اشکال در کلمات عده‌ای از علماء نیز مذکور است و چون قرینه‌ای بر تعیین نهی یا نفی نیست نمی‌توان برای این شرط به این روایت استدلال کرد. «وَ لَا تُسْتَشَارُ» هم همین طور است و این طور نیست که نهی یا نفی در آن متعین باشد تا بتواند بر فقره قبل قرینه باشد.

عمده دلیل تا اینجا اجماع و اصل بود. البته روایات دیگری در مساله وجود دارند:

یکی روایت معروف نبوی است که این مفاد در آن مذکور است که قومی که زن بر آنها ولایت کند رستگار نخواهند شد. مثل:

حَدَّثَنَا عُثْمَانُ بْنُ الْهَيْثَمِ، حَدَّثَنَا عَوْفٌ، عَنْ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكْرَةَ، قَالَ: لَقَدْ نَفَعَنِي اللَّهُ بِكَلِمَةٍ سَمِعْتُهَا مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ أَيَّامَ الْجَمَلِ، بَعْدَ مَا كِدْتُ أَنْ أَلْحَقَ‏ بِأَصْحَابِ الْجَمَلِ‏ فَأُقَاتِلَ مَعَهُمْ، قَالَ: لَمَّا بَلَغَ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ أَنَّ أَهْلَ فَارِسَ قَدْ مَلَّكُوا عَلَيْهِمْ بِنْتَ كِسْرَى، قَالَ: لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً. (صحیح البخاری، جلد ۷، صفحه ۹۱)

حَدَّثَنَا عُثْمَانُ بْنُ الْهَيْثَمِ، حَدَّثَنَا عَوْفٌ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكْرَةَ، قَالَ: لَقَدْ نَفَعَنِي اللَّهُ بِكَلِمَةٍ أَيَّامَ الْجَمَلِ، لَمَّا بَلَغَ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ، أَنَّ فَارِسًا مَلَّكُوا ابْنَةَ كِسْرَى، قَالَ: لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً. (صحیح البخاری، جلد ۱۱، صفحه ۲۳)

حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ الْمُثَنَّى، حَدَّثَنَا خَالِدُ بْنُ الْحَارِثِ، حَدَّثَنَا حُمَيْدٌ الطَّوِيلُ، عَنْ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكْرَةَ قَالَ: عَصَمَنِي اللَّهُ بِشَيْ‏ءٍ سَمِعْتُهُ مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ؛ لَمَّا هَلَكَ كِسْرَى قَالَ: «مَنْ اسْتَخْلَفُوا؟» قَالُوا: ابْنَتَهُ، فَقَالَ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ: «لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمْ امْرَأَةً» قَالَ: فَلَمَّا قَدِمَتْ عَائِشَةُ- يَعْنِي: الْبَصْرَةَ- ذَكَرْتُ قَوْلَ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ، فَعَصَمَنِي اللَّهُ بِهِ.

قَالَ أَبُو عِيسَى: هَذَا حَدِيثٌ حَسَنٌ صَحِيحٌ. (سنن الترمذی، جلد ۴، صفحه ۲۶۳)

أَخْبَرَنَا مُحَمَّدُ بْنُ الْمُثَنَّى قَالَ: حَدَّثَنَا خَالِدُ بْنُ الْحَارِثِ قَالَ: حَدَّثَنَا حُمَيْدٌ عَنِ الْحَسَنِ عَنْ أَبِي بَكْرَةَ قَالَ: عَصَمَنِي اللَّهُ بِشَيْ‏ءٍ سَمِعْتُهُ مِنْ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَ سَلَّمَ لَمَّا هَلَكَ كِسْرَى قَالَ: «مَنِ اسْتَخْلَفُوا؟» قَالُوا: بِنْتَهُ قَالَ: «لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ وَلَّوْا أَمْرَهُمُ امْرَأَةً». (سنن النسائی، جلد ۳، صفحه ۴۶۵)

که در خلاف و جواهر و ... به آن استدلال شده است. روایت در بین اهل سنت معروف است و به آن برای اشتراط ذکورت در حکومت و ولایت و قضا استدلال شده است چون قضا هم از جمله امور است و لذا مشمول تعبیر روایت قرار می‌گیرد.

البته ما قبلا گفتیم قضاء جزو ولایات است و لذا امر محسوب می‌شود اما ممکن است گفته شود امر به صورت مطلق که در این روایت آمده است به حکومت و امامت و مدیریت جامعه منصرف است. یعنی آن امر متعینی که همان شئون اداره جامعه است. بین این تعبیر و تعبیر «امر الصبی» تفاوت است. مستفاد از «امر الصبی» به قرینه خصوصیت موردش مطلق امر صبی بود اما در اینجا امر امت و امر قوم آمده است و این تعبیر به خصوص حکومت منصرف است. و در برخی از روایات اهل سنت این طور آمده است:

حَدَّثَنَا أَسْوَدُ بْنُ عَامِرٍ، حَدَّثَنَا حَمَّادُ بْنُ سَلَمَةَ، عَنْ حُمَيْدٍ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ: أَنَّ رَجُلًا مِنْ أَهْلِ فَارِسَ أَتَى النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ، فَقَالَ: إِنَّ رَبِّي قَدْ قَتَلَ رَبَّكَ، يَعْنِي‏ كِسْرَى، قَالَ: وَقِيلَ لَهُ، يَعْنِي لِلنَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ،" إِنَّهُ قَدْ اسْتَخْلَفَ ابْنَتَهُ"، قَالَ: فَقَالَ:" لَا يُفْلِحُ‏ قَوْمٌ تَمْلِكُهُمْ امْرَأَةٌ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۸۵)

حَدَّثَنَا يَزِيدُ بْنُ هَارُونَ، حَدَّثَنَا مُبَارَكُ بْنُ فَضَالَةَ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ:" لَا يُفْلِحُ‏ قَوْمٌ تَمْلِكُهُمْ امْرَأَةٌ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۱۲۲)

حَدَّثَنَا هَاشِمٌ‏ حَدَّثَنَا مُبَارَكٌ، عَنِ الْحَسَنِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ:" لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ تَمْلِكُهُمْ امْرَأَةٌ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۱۴۹)

حَدَّثَنَا يَحْيَى، عَنْ عُيَيْنَةَ، أَخْبَرَنِي أَبِي، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، عَنِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ:" لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ أَسْنَدُوا أَمْرَهُمْ إِلَى امْرَأَةٍ" (مسند الامام احمد بن حنبل، جلد ۳۴، صفحه ۴۳)

حَدَّثَنَا مُحَمَّدُ بْنُ بَكْرٍ، حَدَّثَنَا عُيَيْنَةُ، عَنْ أَبِيهِ، عَنْ أَبِي بَكَرَةَ، قَالَ: سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ يَقُولُ:" لَنْ يُفْلِحَ‏ قَوْمٌ أَسْنَدُوا أَمْرَهُمْ إِلَى امْرَأَةٍ" (مسند الامام احمد بن جنبل، جلد ۳۴، صفحه ۱۲۰)

اما شاید بتوان گفت منظور از روایت این باشد که زن صلاحیت تصدی هر آنچه از امور عام محسوب شود را ندارد به قرینه اینکه امر به قوم نسبت داده شده است نه به شخص و قضا هم از امور عامه است همان طور که مدیریت امور جامعه هم از امور عام است.

نکته بعدی در این روایت این است که آیا منظور از تعبیر «لَا يُفْلِحُ‏» عدم مشروعیت قضای زن است یا با کراهت تولی قضا هم سازگار است؟

انصاف این است که دلالت این روایت بر عدم مشروعیت قضای زنان بعید نیست یعنی با توجه به تعبیر «لَا يُفْلِحُ‏» اینکه شارع او را قضا نصب کرده باشد بسیار بعید است و با توجه به اضافه امر به قوم منظور از آن ولایت بر امور عمومی است. تنها چیزی که هست مساله سند روایت است که اگر از روایات مشهور اهل سنت باشد با توجه به سکوت روایات ما از تکذیب آن، وثوق به صدور آن بعید نیست.

برخی از معاصرین از استدلال به این روایت این طور پاسخ داده‌اند علاوه بر ناتمام بون سند آن، خلاف وجدان و واقعیت ملموس است.

السؤال الرابع عشر: الحديث الذي ينسب للرسول صلى الله عليه و آله و سلم: (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة). هل هو حديث صحيح؟

الجواب: إن الحديث غير معتبر، بل غير قابل للتصديق لأن معناه أن المرأة بما هي مرأة لا تتمكن من إدارة البلاد و شئونها كافة، و أن ولايتها عليها تؤدي إلى سقوطها بتمام اتجاهاتها الحيوية، و هذا ليس إلا من جهة نقصان عقلها و قصور تفكيرها، و قد تقدم أن هذا خلاف الوجدان في كافة المعاهد العلمية و الساحات الاجتماعية التي للمرأة فيها حضور. (المسائل المستحدثة للفیاض، صفحه ۲۴۶)

ایشان این روایت را بر اساس برخی روایات دیگر که مساله قصور عقل و نقصان فکر را مطرح کرده‌ است معنا کرده‌اند اما برای ما روشن نشد چرا ایشان این روایت را بر اساس آن روایات معنا کرده است بلکه ظاهر خود این روایت اشتراط ذکورت است اما اینکه دلیل آن نقصان عقل است یا اینکه شأن زن تولی این امر نیست به خاطر شرایط جسمی یا احساسات او و... در روایت نیامده است.

روایت خصال را هم ذکر کردیم و دلالت آن بر اشتراط ذکورت در قضاء را پذیرفتیم اما سند آن ضعیف بود.

شرایط قاضی: مرد بودن

بحث به اشتراط ذکورت و مردن بودن در نفوذ حکم قاضی رسید. معروف بین فقهاء مسلمین چه شیعه و سنی عدم نفوذ قضای زن و اشتراط مرد بودن در قاضی است.

برای اشتراط ذکورت در قاضی به چند وجه تمسک شده است:

وجه اول: اجماع. در کلمات عده‌ای از علماء (مثل جواهر، مسالک، ریاض، غنیة و ...) بر اشتراط ذکورت در قاضی اجماع ادعا شده است. مرحوم صاحب جواهر هم اگر چه تعبیر «بلاخلاف» را به کار برده‌اند اما در ادامه بحث از آن به اجماع تعبیر می‌کنند.

به نظر اجماعی بودن مساله بعید نیست و این اجماع هم بر این شرط دلیل است. هر چند این مساله برخی ادله لفظی هم دارد که ممکن است مدرک مساله هم قرار بگیرند اما تحقق این اتفاق نظر (هر چند مستند به ادله لفظی هم باشد)، و سکوت ائمه علیهم السلام از ردع آن، می‌تواند دلیل بر حکم باشد. اینکه گفته می‌شود اجماع مدرکی یا محتمل المدرک حجت نیست در جایی است اجماع متاخر از زمان معصوم باشد اما اگر در زمان معصوم علیه السلام اجماعی شکل بگیرد، حتی اگر مدرکی هم باشد سکوت شارع و معصوم علیه السلام از ردع آنچه مورد اجماع واقع شده است، نشانه صحت آن حکم اجماعی و پذیرش آن است. لذا در حقیقت ما در این موارد به اجماع تمسک نمی‌کنیم بلکه سکوت معصوم از ردع مجمعین دلیل است.

بله اجماعاتی که بعد از عصر حضور معصوم علیه السلام شکل گرفته باشند اگر مدرکی یا محتمل المدرک باشند فاقد اعتبارند چون اعتبار اجماع بر اساس کشف از قول معصوم (از جهت کشف از تحقق اجماع در زمان معصوم و سکوت معصوم از ردع آن) است و مدرکی بودن آن یا محتمل المدرک بودن آن مانع این کشف می‌شود و این احتمال مطرح می‌شود که شاید اجماع حادث و بر اساس ادله باشد. اما اگر در جایی اجماع عصر معصوم علیه السلام کشف شود، حتی اگر مدرکی هم باشد حجت است چون کاشف از موقف شریعت، اجماع اصحاب ائمه علیهم السلام است که نمی‌شود اجماع اصحاب ائمه علیهم السلام مورد غفلت ائمه باشد و اگر حکم اجماعی صحیح نباشد حتما نسبت به آن واکنش نشان می‌دهند. این مطلب صحیحی است که برخی از فقهای معاصر هم به آن تصریح دارند.

در محل بحث ما ادعای اجماع همه مسلمین و شیعه در زمان ائمه معصومین علیهم السلام بر اشتراط مرد بودن قاضی، بعید نیست و در چنین مساله‌ای اگر ادعای اجماع در کلمات متاخرین را ذکر می‌کنیم از جهت کشف از تحقق اجماع در زمان معصوم است نه از این جهت که موضوعیت دارد.

بنابراین اعتبار این اجماع بعید نیست.

وجه دوم: تمسک به برخی روایات از جمله:

روایاتی که در آنها تصریح شده است قاضی منصوب از طرف ائمه علیهم السلام «رجل» است. مثل:

الْحُسَيْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ مُعَلَّى بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيٍّ عَنْ أَبِي خَدِيجَةَ قَالَ قَالَ لِي أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع إِيَّاكُمْ أَنْ يُحَاكِمَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً إِلَى أَهْلِ الْجَوْرِ وَ لَكِنِ انْظُرُوا إِلَى رَجُلٍ مِنْكُمْ يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْهِ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۱۲)

مرحوم صاحب جواهر هم به همین وجه استدلال کرده‌اند و مرحوم آقای خویی هم با بیان متفاوتی به این روایات استدلال کرده‌اند که استدلال به این روایت نه بر اساس مفهوم وصف بلکه بر اساس اطلاق مقامی است. یعنی امام علیه السلام در مقام بیان شرایط قاضی و کسی که صلاحیت برای قضا را دارد، است و فرموده‌اند کسی که صلاحیت قضا را دارد مردی است که احکام ما را می‌داند. پس از آنجا که امام در مقام بیان شرایط قاضی است و اینکه چه کسی صلاحیت تصدی مقام قضاء را دارد، در مقام حصر است و قیودی که در مقام حصر ذکر شوند مفهوم دارند حتی اگر وصف هم مفهوم نداشته باشد.

قبلا هم گفتیم کسی توهم نکند که از کلمه «رجل» الغای خصوصیت می‌شود مثل «رجل شک بین الثلاث و الاربع» که مرد خصوصیت ندارد بلکه متفاهم از این تعبیر هر مکلفی است. چون قبلا به صورت مفصل توضیح دادیم که الغای خصوصیت از این کلمه در جایی است که موضوع حکم خودش قرار گرفته باشد اما عرف در جایی که «رجل» موضوع حکم دیگری قرار گرفته است از آن الغای خصوصیت نمی‌کند و لذا اگر گفتند «شهادت مرد حجت است»، از آن الغای خصوصیت نمی‌شود مگر اینکه در جایی احراز شود مرد بودن خصوصیت ندارد و گرنه فهم عرفی عدم خصوصیت آن نیست و محل بحث ما هم همین طور است. بله قضیه مفهوم ندارد، یعنی «شهادت مرد حجت است» به معنای عدم حجیت شهادت زن نیست اما اطلاق هم ندارد و از آن استفاده نمی‌شود که شهادت مطلقا حجت است چه مرد باشد و چه زن. لذا اگر اطلاق دیگری داشته باشیم این تعبیر مقید آن اطلاق نیست اما اگر اطلاق دیگری نداشته باشیم این دلیل اطلاق نخواهد داشت. قبلا این مطلب را به صورت مفصل توضیح دادیم و گفتیم برخی علماء مثل مرحوم آقای حکیم و ... هم به همین نظر معتقدند.

در قیود غالبی هم همین طور است، یعنی قید غالبی مفهوم ندارد اما قضیه مشتمل بر قید غالبی اطلاق هم ندارد.

خلاصه اینکه اصل در قیود این است که خصوصیت دارند و هر چند مفهوم هم ندارند اما اطلاقی هم در مورد آنها شکل نمی‌گیرد و الغای خصوصیت نیازمند به اثبات است.

اما به نظر ما این روایت ظاهر در حصر نیست (که مرحوم آقای خویی فرمودند) و این روایت از جواز قضای غیر مرد ساکت است نه اینکه بر عدم جواز رجوع به غیر مرد دلالت کند چون این روایت اگر چه در مقام حصر است اما حصر آن اضافی است نه مطلق. این روایت در مقام بیان این است که به قضات رجوع نباید رجوع کرد بلکه باید به قضات شیعه رجوع کرد، اما در مقام حصر قاضی شیعه در مرد نیست.

بنابراین اگر چه این روایت بر جواز قضای زن دلالت نمی‌کند، اما بر اشتراط مرد بودن در قاضی هم دلالت ندارد.

وجه سوم: با توجه به اینکه این روایات فقط بر جواز قضای مرد دلالت دارند و نسبت به قضای زن ساکتند، اصل مقتضی عدم جواز و نفوذ قضای غیر مرد است چون بر نصب غیر مرد دلیلی نداریم و از این روایات هم الغای خصوصیت نمی‌شود. اگر بر مشروعیت قضای غیر مرد دلیلی نداشته باشیم، اصل مقتضی عدم جواز قضای غیر مرد است. این وجه هم در جواهر مذکور است و هم در کلام مرحوم آقای خویی ذکر شده است.

مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند: «بل في بعضها التصريح بالرجل، لا أقل من الشك و الأصل عدم الاذن.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۴)

تمامیت این وجه مبتنی بر این است که بر مشروعیت قضای غیر مرد (هر چند به اطلاق) دلیلی نداشته باشیم و گرنه این وجه نیز ناتمام است. و حداقل مرحوم صاحب جواهر به چنین اصلی نمی‌تواند تمسک کند چون ایشان به مشروعیت قضای غیر مجتهد قائل است و برای اثبات آن به اطلاقات امر به قضای به عدل و حق تمسک کرده است و آن اطلاقات همان طور که شامل مرد می‌شوند شامل زن هم هستند یعنی اگر اطلاق ‌آن دلیل را بپذیریم همان طور که شامل مرد مجتهد و غیر مجتهد هستند شامل زن هم می‌شوند و اینکه در آن ادله از صیغ ذکور استفاده شده است مانع شکل گیری اطلاق نیست چون این از موارد الغای خصوصیت عرفی است و خطابات متوجه به مخاطبین که وظیفه خود آنها را بیان می‌کند اگر چه با صیغه مذکر انشاء شده‌اند اما متفاهم از آنها مطلق مکلف است نه خصوص ذکور. علاوه که ما گفتیم حتی بعید نیست صیغ جمع ذکور از نظر وضع لغوی به ذکور مختص نباشند بلکه وضع عامی داشته باشد که استعمال آنها در اعم از ذکور و اناث استعمال حقیقی است نه بر اساس غلبه یعنی صیغ ذکور در جامع استعمال می‌شوند. بله استعمال آنها در خصوص اناث غلط است.

خلاصه اینکه مرحوم صاحب جواهر که به این اطلاقات برای الغای احتمال مدخلیت اجتهاد تمسک کرده‌اند، به این اصل نمی‌توانند تمسک کنند چون این اطلاقات مقتضی عدم مدخلیت هر نوع قیدی‌اند اما مثل مرحوم آقای خویی و مشهور که این اطلاقات را نپذیرفته‌اند در اینجا می‌توانند به این اصل تمسک کنند.

ما وجه اول و سوم را تمام دانسته‌ایم.

وجه چهارم: تمسک به روایتی که مرحوم صدوق در فقیه نقل کرده است:

رَوَى حَمَّادُ بْنُ عَمْرٍو وَ أَنَسُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَدِّهِ- عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي طَالِبٍ ع- عَنِ النَّبِيِّ ص أَنَّهُ قَالَ لَهُ ... يَا عَلِيُّ لَيْسَ عَلَى النِّسَاءِ جُمُعَةٌ وَ لَا جَمَاعَةٌ وَ لَا أَذَانٌ وَ لَا إِقَامَةٌ وَ لَا عِيَادَةُ مَرِيضٍ وَ لَا اتِّبَاعُ جَنَازَةٍ وَ لَا هَرْوَلَةٌ بَيْنَ الصَّفَا وَ الْمَرْوَةِ وَ لَا اسْتِلَامُ الْحَجَرِ وَ لَا حَلْقٌ وَ لَا تَوَلِّي الْقَضَاءِ وَ لَا تُسْتَشَارُ وَ لَا تَذْبَحُ إِلَّا عِنْدَ الضَّرُورَةِ وَ لَا تَجْهَرُ بِالتَّلْبِيَةِ ... (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۳۶۴)

اگر «وَ لَا تَوَلِّي الْقَضَاء» معطوف به قبل باشد یعنی «لَيْسَ عَلَى النِّسَاءِ تَوَلِّي الْقَضَاء» بر عدم جواز قضای زنان دلالت ندارد بلکه دلالت می‌کند که تولی قضا بر زنان واجب نیست همان طور که نماز جمعه بر آنها واجب نیست. چون معنای آنچه ذکر شده است عدم وجوب یا مطلوبیت از آنها ست نه اینکه جایز نیست و لذا نماز جماعت بر مردان مستحب است اما برای زن مستحب نیست نه اینکه جایز نیست یا استلام حجر برای مردان مستحب است و برای زنان مستحب نیست نه اینکه جایز نیست. معنای این فقره هم می‌شود تولی قضا بر زنان واجب نیست نه اینکه جایز نیست.

اما اگر «و لَا تَوَلِّي الْقَضَاء» به معنای نهی باشد یعنی «لاتتولی القضاء» به قرینه فقراتی که بعد از آن آمده است «و لا تسْتَشَارُ وَ لَا تَذْبَحُ إِلَّا عِنْدَ الضَّرُورَةِ وَ لَا تَجْهَرُ بِالتَّلْبِيَةِ» در این صورت بر عدم جواز تولی قضا توسط زنان دلالت می‌کند و ارشاد به شرطیت است.

و از آنجا که هر دو احتمال وجود دارد و همان قدر که احتمال دارد این فقره عطف به «لا» نفی در فقرات قبل باشد، احتمال هم دارد شروع در «لا» نهی باشد که بعد از این فقره هم مذکور است، این روایت از این جهت مجمل است و نمی‌توان برای اشتراط ذکورت در قضا به آن استدلال کرد.

اما مرحوم صدوق در خصال روایت دیگری را قریب به همین ترکیب نقل کرده‌اند که از آن نهی قابل استفاده است. که در حقیقت وجه دیگری است.

وجه پنجم: تمسک به روایت خصال.

حَدَّثَنَا أَحْمَدُ بْنُ الْحَسَنِ الْقَطَّانُ قَالَ حَدَّثَنَا الْحَسَنُ بْنُ عَلِيٍّ الْعَسْكَرِيُّ قَالَ حَدَّثَنَا أَبُو عَبْدِ اللَّهِ مُحَمَّدُ بْنُ زَكَرِيَّا الْبَصْرِيُّ قَالَ حَدَّثَنَا جَعْفَرُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ عُمَارَةَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ جَابِرِ بْنِ يَزِيدَ الْجُعْفِيِّ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ مُحَمَّدَ بْنَ عَلِيٍّ الْبَاقِرَ ع يَقُولُ‏ لَيْسَ‏ عَلَى‏ النِّسَاءِ أَذَانٌ‏ وَ لَا إِقَامَةٌ وَ لَا جُمُعَةٌ وَ لَا جَمَاعَةٌ وَ لَا عِيَادَةُ الْمَرِيضِ وَ لَا اتِّبَاعُ الْجَنَائِزِ وَ لَا إِجْهَارٌ بِالتَّلْبِيَةِ وَ لَا الْهَرْوَلَةُ بَيْنَ الصَّفَا وَ الْمَرْوَةِ وَ لَا اسْتِلَامُ الْحَجَرِ الْأَسْوَدِ وَ لَا دُخُولُ الْكَعْبَةِ وَ لَا الْحَلْقُ إِنَّمَا يُقَصِّرْنَ مِنْ شُعُورِهِنَّ وَ لَا تَوَلِّي الْمَرْأَةِ الْقَضَاءَ وَ لَا تَوَلِّي الْإِمَارَةِ وَ لَا تُسْتَشَارُ وَ لَا تَذْبَحُ إِلَّا مِنِ اضْطِرَار ... (الخصال، جلد ۲، صفحه ۵۸۵)

تعبیر مذکور در این روایت ظاهر در نهی است و اینکه قضای زنان مشروع نیست.

اما سند روایت مشکل دارد و وثاقت افرادی مثل احمد بن الحسن القطان و الحسن بن علی العسکری و جعفر بن محمد بن عمارة و پدرش محرز نیست.