شرایط قاضی: اجتهاد

بحث در بررسی اطلاقات بود. بعد از اینکه گفتیم مقتضای اصل عملی عدم حجیت و نفوذ حکم و قضا بدون اجتهاد است به بررسی ادعای صاحب جواهر پرداختیم و اینکه آیا اطلاقاتی داریم که مقتضای آنها نفی اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم و قضا باشد؟ گفتیم آیات و روایاتی که مرحوم صاحب جواهر ذکر کرده‌اند در مقام بیان حجیت حکم در حق دیگران نیستند بلکه آنچه از آنها استفاده می‌شود لزوم حکم به عدل است نه حجیت آن بر دیگران و حداقل قدر متیقن از آنها بیان وظیفه کسی است که حکم می‌کند نه حجیت حکم در حق دیگران. همان طور که قول به غیر علم جایز نیست ولی معنای جواز قول به علم، نفوذ و حجیت آن در حق دیگران نیست، عدم جواز حکم به ظلم و لزوم حکم به عدل، به معنای حجیت آن بر دیگران نیست. نتیجه اینکه این ادله اصلا نسبت به نفوذ و حجیت حکم بر دیگران، اطلاق ندارند. همان طور که وجوب راستگویی و حرمت کذب، نسبت به حجیت قول راستگو بر دیگران اطلاق ندارد. مستفاد از این ادله این است که هر کسی حکم می‌کند باید به حق حکم کند حتی اگر این حکم در حق دیگران هم حجت نباشد و عدم حجیت حکم در حق دیگران مجوز حکم به غیر حق و ظلم نیست و لذا در آیات شریفه‌ اهل کتاب به خاطر حکم به ظلم و غیر حق مورد سرزنش قرار گرفته‌اند در حالی که حکم آنها در حق مسلمین حجت نبوده است. اینکه در آیه شریفه آمده است به حق شهادت بدهید حتی اگر به ضرر خودتان هم باشد، به معنای نفوذ نیست بلکه حتی با فرض عدم حجیت شهادت هم سازگار است و متضرر شدن از آن تلازمی با نفوذ و حجیت آن ندارد چون ممکن است شهادت حجت نباشد اما موجب تضرر بشود و اینکه مثلا قاضی یا حاکم به مقتضای آن اخذ می‌کند (هر چند شرعا هم حجت نباشد). یا مثلا مفاد اینکه کسی که با علم به حق حکم کند اهل جهنم نیست بلکه اهل بهشت است، حجیت و نفوذ حکم در حق دیگران نیست بلکه نهایتا این است که حکم به غیر حق یا بدون علم مستلزم استحقاق عقوبت است. مساله نفوذ و حجیت حکم بر دیگران، مساله دیگری است غیر از لزوم حکم به عدل، نه اینکه مساله واحدی است که دارای حیثیات متعدد است. یعنی این طور نیست که یکی از اقتضائات اطلاق جواز و وجوب حکم به عدل، نفوذ و حجیت حکم در حق دیگران باشد و نفوذ حکم از حیثیات و شئون و حالات وجوب حکم به عدل یا جواز حکم حاکم نیست.

ممکن است گمان شود وجوب حکم به عدل بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت آن در حق دیگران هم دلالت می‌کند. همان طور که اگر گفته شود خبر عادل مباح است یا اینکه عادل نباید شهادت را کتمان کند، به دلالت اقتضاء بر حجیت آن بر دیگران هم دلالت می‌کند. حاکم باید به عدالت حکم کند به دلالت اقتضاء دلالت می‌کند که به عدالت حکم کن تا دیگران عمل کنند. شبیه آنچه در تبیین دلالت آیه نفر یا کتمان یا سوال بر حجیت خبر واحد گفته شده است.

اما این حرف اشتباه است و حتی اگر در مثل وجوب ادای شهادت، به دلالت اقتضاء حجیت شهادت عادل هم فهمیده شود اما وجوب حکم به عدل حتی به دلالت اقتضاء هم چنین دلالتی ندارد و وزان لزوم حکم به عدل و عدم جواز حکم به ظلم، وزان لزوم راستگویی و عدم جواز کذب است. نکته عدم وجود چنین دلالت اقتضائی این است که این ادله (مخصوصا آیات) فقط در مقام بیان حکم قضایی نیستند.

اگر گفته شده بود قاضی اصطلاحی باید به عدل حکم کند یعنی قاضی که محل رجوع مترافعین است شاید می‌شد تصور کرد این آیات و روایات بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت آن هم دلالت بکند اما این آیات و روایات ناظر به مطلق حکم (حتی حکم ابتدایی) هم هست یعنی هر کس حکم می‌کند هر چند حکم اصطلاحی نباشد یا در مرافعات و مخاصمات نباشد باید به عدل حکم کند، بلکه حتی فتوا هم مشول این ادله است. مراد از حکم در این ادله، حکم اصطلاحی نیست بلکه شامل حکم اصطلاحی و غیر آن است و در این صورت نمی‌توان گفت بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت و نفوذ حکم قاضی در حق دیگران هم دلالت می‌کند چون دلالت اقتضاء بر اساس لزوم لغویت است در حالی که اگر مفاد این ادله مطلق باشد و شامل هر نوع حکمی (حتی حکم غیر اصطلاحی) هم بشود، از عدم حجیت و نفوذ آن در حق دیگران، لغویتی پیش نمی‌آید تا بر اساس دلالت اقتضاء بر حجیت و نفوذ بر دیگران هم دلالت کند. به عبارت دیگر اگر جایی دلالت اقتضاء بر اساس شمول اطلاق نسبت به یک فرد خاصی باشد، دلالت اقتضاء تمام نیست. آنچه باعث اشتباه مرحوم صاحب جواهر شده است این است که گمان کرده‌اند منظور از حکم در این ادله، حکم اصطلاحی در باب قضاء است و بعد بر اساس دلالت اقتضاء نفوذ و حجیت آن را نتیجه گرفته‌اند در حالی که روشن است مفاد این ادله به حکم اصطلاحی در باب قضا اختصاص ندارد بلکه شامل هر آنچه عرفا حکم باشد حتی مثل حکم ابتدایی و حتی مثل فتوا هم می‌شود.

این مساله که عرض کردیم در موارد مختلفی از فقه و اصول مورد تایید علماء است و اینکه دلالت اقتضاء در جایی است که بدون آن دلالت، دلیل لغو باشد و اخذ به اصل دلیل منوط به اخذ به دلالت اقتضاء است اما در مواردی که اخذ به اصل دلیل منوط به اخذ به دلالت اقتضاء نیست بلکه شمول آن نسبت به یک مورد منوط به اخذ به دلالت اقتضاء است وجهی برای تمسک به دلالت اقتضاء‌ نیست چون موجبی ندارد دلیل را مطلق و شامل آن مورد هم بدانیم تا بر اساس اطلاق و شمول آن، به دلالت اقتضاء ملتزم شد، بلکه در مثل این موارد اطلاق نفی می‌شود نه اینکه اطلاق نسبت به این فرد شامل باشد و برای دفع لغویت، امر زائدی بر دلیل تحمیل شود و در نتیجه اگر شمول این ادله نسبت به حکم اصطلاحی مستلزم تصور حجیت و نفوذ آن در حق دیگران باشد (برای اینکه لغویتی پیش نیاید) باید از شمول این ادله نسبت به حکم اصطلاحی رفع ید کرد نه اینکه اطلاق را مفروض بدانیم و بعد به بهانه دلالت اقتضاء امر زائدی را بر دلیل تحمیل کنیم.

شرایط قاضی: اجتهاد

گفتیم مشهور بین فقهاء اشتراط اجتهاد در قاضی است و برخی بر آن اجماع هم ادعا کرده‌اند. البته اینکه شرطیت مطلق است یا در فرض اضطرار و ضرورت اجتهاد شرط نیست محل اختلاف بین علماء است و بعدا به آن اشاره خواهیم کرد. اما مرحوم صاحب جواهر منکر اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی بودند البته قضای مقلد را در فرض علم به مسائل قضا و اذن از مجتهد و نصب از طرف او نافذ دانستند. در حقیقت ایشان قضای مقلد را بر اساس ولایت فقیه پذیرفته‌اند. و البته اذن فقیه را هم در جایی شرط دانسته‌اند که عامی بر اساس تقلید حکم کند اما اگر غیر مجتهد به حکم مسائل عالم باشد (مثل سماع از معصوم علیه السلام) برای نفوذ قضا به اذن مجتهد هم نیاز ندارد.

از برخی کلمات مرحوم میرزای قمی هم انکار اشتراط اجتهاد استفاده می‌شد و از کلمات مرحوم شیخ طوسی هم برمی‌آید که مساله در بین شیعه هم اختلافی است و اینکه برخی اشتراط اجتهاد و اذن مجتهد را منکرند و لذا در این مساله نمی‌توان به اجماع تمسک کرد همان طور که مرحوم صاحب جواهر و میرزای قمی هم منکر اجماعند.

قبل از بررسی ادله باید بررسی کنیم مقتضای قاعده در مساله چیست؟ آیا مقتضای قاعده اشتراط اجتهاد است یا عدم اشتراط آن؟ مرحوم آقای خویی بر اساس همین مقتضای قاعده، اجتهاد را در قاضی منصوب شرط دانسته‌اند. منظور ما از قاعده هم اصل و هم اطلاقات است. مرحوم صاحب جواهر با اعتراف به اینکه مقتضای اصل اشتراط اجتهاد است اما بر اساس اطلاقات قضای به حق و عدل، شرطیت اجتهاد را انکار کرده‌اند.

پس مقام اول بررسی مقتضای قاعده است و مقام دوم مقتضای نصوص خاص است و مقام سوم اطلاق اشتراط یا عدم آن است.

مقام اول:

بحث در قاعده گاهی به لحاظ وظیفه قاضی است. یعنی اگر قاضی بخواهد حکم کند (جدای از اینکه آیا در حق متخاصمین نافذ است یا نه) باید مجتهد باشد یا اینکه مقلد هم می‌تواند حکم کند؟ آیا همان طور که فتوای به غیر علم جایز نیست (حتی اگر حجت بر کسی هم نباشد مثل اینکه فرد فاسق باشد)، قضا و حکم غیر مجتهد هم جایز نیست و حرام است؟

و گاهی به لحاظ نفوذ آن در حق مترافعین است. آیا مقتضای قاعده نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد است یا عدم آن؟

در بخش اول، مقتضای قاعده حرمت افتراء بر خداوند است اما بر حرمت و عدم جواز قضای بدون اجتهاد دلیلی نیست (به این شرط که افتراء بر خدا نباشد). همان طور که شهادت فاسق جایز است یعنی فاسق می‌تواند شهادت بدهد اما شهادت فاسق بر دیگران حجت نیست نه اینکه شهادت فاسق فعل حرام باشد. قضا هم به عنوان فعلی از افعال مکلف حرام نیست مگر اینکه عنوان حرام مثل افتراء بر خدا بر آن منطبق شود.

نتیجه اینکه مقتضای قاعده (هم اصل عملی و هم اطلاقات) عدم اشتراط اجتهاد در قضا (به عنوان فعلی از افعال مکلف و با قطع نظر از نفوذ آن در حق دیگران) است. کسی که می‌داند زید مالک است، حکم به مالکیت زید، حکم به حق است و حرمت آن دلیلی ندارد.

اما در بخش دوم که بحث نفوذ قضا در حق دیگران است باید هم به لحاظ اصل و هم اطلاقات و هم نصوص خاص بحث کرد.

مقتضای اصل عملی، عدم نفوذ قضای غیر مجتهد است چون اصل عدم حجیت و عدم نفوذ است مگر به مقداری که حجیت ثابت شده باشد. نفوذ قضاء بر دیگران به معنای حجیت آن خلاف اصل عملی عدم حجیت است (که استصحاب عدم حجیت است). همان طور که حجیت خبر و حجیت شهرت و حجیت شهادت و ... خلاف اصلند، حجیت قضا هم خلاف اصل است و تا وقتی حجیت حکم غیر مقلد اثبات نشود اصل اقتضاء می‌کند حجت نباشد و مثل مرحوم آقای خویی بر اساس همین اصل، به اشتراط اجتهاد معتقدند.

آیا در مقابل این اصل، اطلاقی وجود دارد؟ اینجا محل اختلاف بین صاحب جواهر و دیگران است. مرحوم صاحب جواهر معتقدند اطلاقات بر مشروعیت قضاء بدون اجتهاد دلالت می‌کنند و با وجود آنها به اصل عملی نوبت نمی‌رسد. از نظر ایشان مقتضای اطلاقات، عدم اشتراط اجتهاد در قضا ست مگر اینکه دلیل خاصی بر تقیید آنها وجود داشته باشد. پس حتی با اثبات اطلاق، باید مخصصات و مقیدات هم نفی شوند و گرنه نتیجه (نفوذ قضای غیر مجتهد) اثبات نمی‌شود.

مرحوم صاحب جواهر به اطلاقاتی مثل: «إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا وَ إِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ» (النساء ۵۸)

«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدَاءَ لِلَّهِ وَ لَوْ عَلَى أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوَالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ إِنْ يَكُنْ غَنِيّاً أَوْ فَقِيراً فَاللَّهُ أَوْلَى بِهِمَا فَلاَ تَتَّبِعُوا الْهَوَى أَنْ تَعْدِلُوا» (النساء ۱۳۵)

«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ لِلَّهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ وَ لاَ يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلَى أَلاَّ تَعْدِلُوا اعْدِلُوا هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى» (المائدة ۸)

«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكَافِرُونَ» (المائدة ۴۴)

«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ» (المائدة ۴۵)

«وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ» (المائدة ۴۷)

که در آنها به حکم به حق و عدل و قسط امر شده است و از نظر ایشان مطلق است هم شامل مجتهد و هم غیر آن است. یا روایاتی که در آنها حکم به حق و عدل آمده است:

مثل همان که قضات را به چهار دسته تقسیم می‌کند که قاضی رستگار کسی است که به حق حکم کند و بداند و شرط اجتهاد در آن مذکور نیست.

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِيهِ رَفَعَهُ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ الْقُضَاةُ أَرْبَعَةٌ ثَلَاثَةٌ فِي النَّارِ وَ وَاحِدٌ فِي الْجَنَّةِ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِجَوْرٍ وَ هُوَ لَا يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ لَا يَعْلَمُ فَهُوَ فِي النَّارِ وَ رَجُلٌ قَضَى بِالْحَقِّ وَ هُوَ يَعْلَمُ فَهُوَ فِي الْجَنَّةِ ... (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۷)

ایشان مدعی هستند مجموع این آیات و روایات مفید قطع هستند و اطلاق آنها اقتضاء می‌کند که حکم غیر مجتهد هم نافذ و حجت است. البته مفاد این روایات قضای به حق با علم به آن است ولی ایشان در ادامه ادعا کردند که این اطلاقات شامل حکم به غیر علم هم می‌شود (در جایی که قضا و حکم بر اساس تقلید باشد) و اینکه حتی مثل قضای بر اساس تقلید هم مشمول این اطلاقات است.

آنچه به نظر می‌رسد عدم تمامیت ادعای ایشان است. مفاد برخی از این ادله منع از حکم به جور و ظلم است آیا مفهوم آنها امر به حکم به عدل است؟ و بر فرض که چنین مفهومی داشته باشند در کنار ادله‌ای قرار می‌گیرند که مفاد آنها امر به حکم به عدل است اما آیا مدلول امر به حکم به عدل، نفوذ و حجیت حکم است؟ اگر این آیات و روایات در مقام بیان نصب قاضی بودند، از امر به حکم عدل (هر چند به دلالت اقتضاء) حجیت و نفوذ حکم و قضا فهمیده می‌شد اما این آیات در مقام نصب قاضی نیست و اینکه به مخاطبین بگوید قضاوت کنید تا دیگران به حکم شما عمل کنند. این آیات در این مقام نیستند که چه کسی حق قضاوت دارد و چه کسی نه. بلکه در این مقام است که کسی که متصدی قضا شد و دیگران به قضای او عمل می‌کنند (هر چند شرعا هم نافذ نباشد)، باید بر اساس عدل و قسط حکم کند. از این آیات استفاده می‌شود حکم به ظلم جایز نیست همان طور که دروغ گفتن هم جایز نیست هر چند حکم او بر دیگری هم نافذ و حجت نباشد. قضاوت کردن باید قضاوت به حق باشد هر چند حجت هم نباشد همان طور که گفتار باید صدق باشد حتی اگر در حق دیگران هم حجت نباشد. وجوب صدق به قول به کسانی که قولشان برای دیگران حجت است اختصاص ندارد بلکه شامل همه است حتی کسانی که قولشان برای دیگران هم حجت نیست. مفاد این ادله هم این است که حکم باید به عدل باشد حتی اگر در حق دیگران نافذ نباشد. اگر گفته شود «راستگو باشید» یا «اگر صحبت کردید راست بگویید» به معنای حجیت حرف او در حق دیگران نیست. اینجا هم گفته شده است به عدل حکم کنید و به ظلم حکم نکنید اما مفاد آن حجیت حکم آنها نیست. لذا حکم قضات اهل کتاب بر خلاف عدل و حق حرام و نامشروع است با اینکه حکم آنها بر ما نافذ نیست. بین لزوم حکم به عدل و نفوذ حکم در حق دیگران، هیچ تلازمی نیست و وزان ادله امر به عدل در حکم، وزان ادله لزوم راستگویی است. این آیات و روایات در صدد این هستند که کسی که حکم می‌کند باید بر اساس قسط و عدل حکم کند حتی اگر حکمش در حق دیگران هم نافذ نباشد.

پس از این آیات و روایات چیزی بیش از وظیفه قاضی قابل استفاده نیست و اینکه قاضی باید به حق حکم کند اما اینکه حکم او در حق دیگران نافذ است یا نه از این ادله قابل استفاده نیست. حکم به عدل تکلیف همه است چه قضا و حکم او در حق دیگران نافذ باشد یا نه و آیات اصلا در مقام بیان این جهت نیستند و فقط در مقام بیان لزوم حکم به عدلند نه حجیت آن در حق دیگران.

نتیجه اینکه آنچه مرحوم صاحب جواهر ادعا کردند که مفاد این آیات و روایات، حجیت و نفوذ هر حکم به عدل و قسط است ناتمام است و نمی‌توان با این ادله، شرایط مشکوک را نفی کرد.

شرایط قاضی: اجتهاد

گفتیم صاحب جواهر به میرزای قمی نسبت داده‌اند که ایشان اجتهاد را در قاضی شرط نمی‌داند و ما گفتیم این نسبت ناتمام است و آنچه از مرحوم میرزا در جواب به سوالات به دست ما رسیده است، عدم پذیرش اطلاق این شرط است و اینکه در فرض اضطرار و ضرورت و عدم دسترسی به قاضی مجتهد، حکم مقلد نیز نافذ است (به تفصیلی که گذشت). همین مطلب از کلام ایشان در رساله‌ای که در بحث قضاء نگاشته‌اند قابل استفاده است.

ایشان فرموده‌اند:

«و اما اشتراط العلم بالاحکام بالاجتهاد فیها؛ فهو المعروف من المذهب، المدعی علیه الاجماع. و ظاهر الاکثر اشتراط کونه مجتهداً فی الکل. و لا یبعد جوازه للمتجزی علی القول به فی الاجتهاد، کما هو الاظهر سیمّا حال فقد المجتهد المطلق. لخصوص روایة اَبی خدیجة، المنجبر ضعفها بالعمل فی الجملة. و لظاهر غیرها من الادلّة.»

سپس در مورد کفایت اجتهاد متجزی در قضا بحث کرده‌اند و بعد می‌فرمایند:

«و اما غیر المجتهد: فظاهرهم الاتفاق علی عدم جواز حکمه فی حال من الاحوال، و دعوی الاجماع مصرّح بها فی کلامهم. فلاحظ الروضة و غیرها. ولکن المحقق الاردبیلی(ره) نقل قولاً منسوباً الی ابن فهد(ره) بجوازه حین فقد المجتهد، و قال انّه وجده فی حاشیة الدروس. و انا ایضاً وجدت فی حاشیة نسخة من الارشاد ما نقله(ره) عنه. و جنح هو(ره) ایضاً الی ذلک و نفی عنه البعد فی کتاب الامر بالمعروف، قال: «و نقل ذلک عن قواعد الشهید ایضاً». ثمّ استدلّ علیه ببعض الروایات.»

در اینجا می‌فرمایند مرحوم اردبیلی هم متمایل به نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد در صورت فقد مجتهد است. بعد می‌فرمایند: «اقول: بل هذا القول لم یکن مهجوراً بین الاصحاب، بل کان معروفاً.»

سپس این مساله را ادامه داده‌اند و در مورد آن بحث کرده‌اند و اگر چه ایشان در مورد قضای مقلد در فرض اضطرار بحث کرده‌اند اما در لابلای کلماتشان مطلبی را فرموده‌اند که بعید نیست مطابق آن نفوذ قضای مقلد در فرض غیر اضطرار هم باشد اما آنچه ایشان در آن مورد فرموده‌اند با قضای اصطلاحی که تا حالا در مورد آن بحث می‌کردیم، متفاوت است هر چند به همان ادله قضا تمسک کرده‌اند اما ظاهرا ایشان ناظر به همان چیزی است که ما هم قبلا به عنوان قاضی تشخیص بیان کردیم و البته در ضمن آن چیزی را شرط دانسته‌اند که در ضمن قاضی حکم (به تعبیر ما) آن را معتبر نمی‌دانند و آن اینکه مترافعین با قاضی در تقلید مشترک باشند و همه از یک نفر تقلید کنند. ما قبلا حکم قاضی تشخیص را به ملاک قول خبره یا اخبار حجت دانستیم هر چند آثار خاص قضای اصطلاحی (مثل عدم جواز طرح مجدد دعوا) بر آن مترتب نیست. ایشان فرموده‌اند:

«اذا تقرّر هذا، فتقریب الاستدلال؛ انّ المقلّد العارف العادل العامل بفتاوی مجتهده الحیّ (او المیّت علی القول بالعمل به)، اذا عرف فتاوی مجتهده ممّا له مدخلیة فی الواقعة الخاصة من مسائله الفقهیة و مسائله القضائیة؛ مثل انه اذا علم انّ عشرة رضعات یُحرّمن بفتوی مجتهده، و انّما یثبت بشهادة النسوان. فان حصل الاشکال فی امر زوجته المتفقه له فی التقلید و المسلّمة لامر مفتیها، و حصل لهما العلم بشهادة النسوان بحصول الرّضاع المذکور، و انّ معنی العدالة ایّ شیئ، و مقبول الشهادة من هو، فیتفارقان بمحض معرفتهما بالحال من دون احتیاج الی حاکم.

فاذا وقع النزاع بین رجل آخر و امرئة اُخری فی المفارقة، و ادعی احدهما حصول الرضاع، و انکر الاخر. و فُرض موافقه المتخاصمین لذلک المقلد فی التقلید، فیجوز لهذا العارف ان یرفع النزاع بینهما بمسائله التقلیدیة التّی من جملتها معرفة المدعی و المنکر. مثل انه عرف بالتقلید ان مدعی الحرمة مدع، و مدعی الحلّ منکر. فاذا ضمّ الی ذلک روایة ابی خدیجة و ما فی معناها، یثبت له [شان] رفع النزاع بینهما. لانّه یصدق علیه انّه عارف باحکامهم و لو بتقلید مجتهده، و المتخاصمان ایضاً مقلدان لمجتهد ذلک العالم. و جعله الامام علیه السلام قاضیاً و حاکماً بسبب معرفة احکامهم. فیصحّ حکمه.»

ظاهر کلام ایشان این است که نفوذ حکم قاضی مقلد به همان ملاکی است که حکم قاضی مجتهد نافذ است. ظاهر روایات این است که حکم قاضی مجتهد از این جهت نافذ است که عالم به حکم و وظایف مردم است، و قاضی مقلد اگر چه به حکم واقعی عالم نیست اما به وظیفه مترافعین بر اساس آنچه باید تقلید کنند علم دارد پس همان ادله نصب خاص که موضوع احکام خاص نفوذ قضا (مثل حرمت نقض حکم قاضی و تجدید دعوا و ...) است قضای مقلد را هم در این فرض (مترافعین و قاضی همه از یک شخص تقلید کنند) شامل است.

سپس فرموده‌اند:

«و توهم انّ «مدلول الروایة هو معرفة الاحکام. و الحکم غیر الفتوی. و المقلد المذکور انّما یعرف فتوی مجتهده، لا حکمه. و کذلک انّما هو یعرف فتاویهم (علیهم السلام) فی الکلّیات، لا احکامهم»، ضعیف. اذ ذلک الفرق [اصطلاح] جدید، لا یحمل علیه کلامهم علیهم السلام. و هو فی الاصل اعم من الفتوی. مع انّه لا یتصوّر معنی للحکم بالمعنی المصطلح لهم حتی تحمل الروایة علیه. اذ الحکم المصطلح جزئیّ حقیقی شخصی، ینبعث من الموارد الشخصیة. و عموم قولهم «من قام علیه البیّنة یجب ان یؤدی المدّعی به، الی المدّعی» ایضاً فتوی من الفتاوی، و لیس بحکم.»

یعنی ممکن است اشکال شود که قاضی مقلد به حکم اهل بیت حکم نمی‌کند بلکه به فتوای مجتهد حکم می‌کند و خودشان فرموده‌اند این اشکال ضعیف است چون فرق بین حکم و فتوا اصطلاح جدید است و حکم در لسان روایات شامل فتوا هم می‌شود.

در هر حال این کلام میرزای قمی تکمله‌ای است بر آنچه ما در تقسیم قاضی گفتیم و اینکه قاضی گاهی قاضی تشخیص است و گاهی قاضی حکم است و اینکه اگر مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند، حکم قاضی مقلد نافذ است به همان نکته‌ای که حکم قاضی مجتهد نافذ است (ما قبلا گفتیم نفوذ حکم قاضی تشخیص به ملاک حجیت قول خبیر یا حجیت قول ثقه است و لذا آثار قضای اصطلاحی بر آن مترتب نیست) و در نتیجه همان احکام خاص قضای اصطلاحی بر حکم قاضی مقلد (قاضی تشخیص به تعبیر ما) هم مترتب است.

شاید آنچه به ایشان نسبت داده شده است که ایشان منکر شرطیت اجتهاد در قضا هستند برداشت از همین قسمت کلام ایشان باشد.

البته ایشان در ادامه مساله را به ملاک اضطرار ادامه داده‌اند اما این قسمت کلام ایشان که حکم قاضی مقلد را نه بر اساس اضطرار بلکه بر اساس اطلاق روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظله نافذ می‌دانند ظاهر در این است که از نظر ایشان اجتهاد در قاضی شرط نیست و حتی آن را به فرض عدم وجود مجتهد هم مقید نکرده‌اند و این نظر با آنچه در سایر کلمات ایشان مطرح است متفاوت است.

و البته تفاوت کلام ایشان هم با آنچه ما گفتیم روشن شد و ما در قاضی تشخیص شرط ندانستیم که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند بلکه ممکن است قاضی مقلد شخص دیگری باشد غیر از کسی که مترافعین از او تقلید می‌کنند اما باید طبق نظر کسی مترافعین از او تقلید می‌کنند حکم کند چون قرار است وظیفه مترافعین را بر اساس حجت آنها مشخص کند به طوری که اگر خود مترافعین به قضیه علم داشتند نوبت به مرافعه و طرح دعوا نزد قاضی نبود و چنین قاضی در حقیقت حکم نمی‌کند بلکه فتوای مجتهد آنها را برایشان نقل می‌کند و ضمیمه کردن اموری مثل بینه و قسم و ... برای اثبات تحقق موضوع در حق مترافین است در نتیجه باید فتوای مجتهد مترافعین را ملاک و معیار حل نزاع قرار دهد نه فتوای مجتهد خودش را و اگر بخواهد مطابق نظر خودش حکم کند تا قول او حتی بر تقلید مترافعین هم مقدم باشد، باید مجتهد باشد اما مرحوم میرزای قمی شرط دانستند که مترافعین و قاضی همه از یک نفر تقلید کنند.

هم چنین ما برای اعتبار حکم قاضی تشخیص به قاعده حجیت قول خبیر و حجیت قول ثقه تمسک کردیم و مرحوم میرزا به روایات خاص مثل روایت ابی خدیجه و عمر بن حنظلة تمسک کرده‌اند و اینکه تعبیر موجود در این روایات شامل قاضی مقلد هم می‌شود و منظور از «حکم بحکمنا» به موارد اجتهاد اختصاصی ندارد بلکه شامل حکم بر اساس فتوا هم می‌شود و بر همین اساس هم ایشان شرط دانست که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند چون نظری که قاضی می‌دهد به عنوان حکم در مساله است و اینکه این نظر حکم مساله است نه به عنوان حجت در حق مترافعین و فقط در این صورت است که می‌تواند به عنوان اینکه حکم خداوند در این قضیه این است حکم کند اما چنانچه مقلد همان کسی نباشد که مترافعین از او تقلید می‌کنند، نمی‌تواند به این عنوان که حکم خدا در مساله این است، نظر بدهد چون از نظر او حکم مطابق تقلید مترافعین، حکم الله نیست.

تفاوت کلام میرزا و صاحب جواهر این است که از نظر صاحب جواهر، حکم و قضای مقلدی که ماذون از مجتهد باشد نافذ است حتی اگر مترافعین مقلد شخصی دیگر غیر از کسی باشند که قاضی از او تقلید می‌کند و این قاضی در بین همه مترافعین حکم می‌کند بدون اینکه مجتهد آنها و نظر تقلیدی آنها را لحاظ کند بلکه در همه موارد بر اساس نظر تقلیدی خودش حکم می‌کند و حکم چنین قاضی مقلدی مشمول ادله نفوذ قضا ست و این با حرف مرحوم میرزا متفاوت است و ایشان فقط در جایی حکم قاضی مقلد را نافذ می‌دانند که مترافعین و قاضی از یک نفر تقلید کنند و فقط این صورت را مشمول ادله نفوذ قضا می‌دانند. مگر اینکه گفته شود از نظر مرحوم میرزا ملاک این بود «حکم بحکمنا» همان طور که حکم اجتهادی را شامل است حکم تقلیدی را هم شامل است پس ملاک نظر قاضی است (حتی اگر از روی تقلید باشد) و انطباق و عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین با قاضی مهم نیست. در نتیجه از این جهت که دلیل ایشان عام است و شامل صورت عدم انطباق نظر تقلیدی مترافعین و قاضی هم می‌شود، کلام ایشان با کلام صاحب جواهر یکی خواهد بود.

شرایط قاضی: اجتهاد

بحث در اشتراط اجتهاد در قاضی بود. کلام مرحوم صاحب جواهر را بیان کردیم. ایشان فرمودند اگر مجتهد به مقلد اجازه قضا بدهد از باب ولایت فقیه، حکم مقلد نافذ است نه اینکه مقلد می‌تواند ابتدائا و بدون اذن از مجتهد، متصدی قضا بشود.

به مرحوم میرزای قمی هم نسبت داده بودند که ایشان شرط اجتهاد را در نفوذ حکم قاضی قبول ندارد اما ما گفتیم آنچه به ایشان نسبت داده‌اند صحیح نیست بلکه ایشان می‌فرمایند در فرض اضطرار و نبود مجتهد، قضای غیر مجتهد نیز مشروع و نافذ است. در حقیقت ایشان با آنچه به مشهور نسبت داده شده (بلکه بر آن اجماع نیز ادعا شده است) که اجتهاد شرط است حتی در فرض ضرورت و اضطرار، مخالف است نه اینکه اجتهاد را شرط ندانند.

عبارتی را از ایشان در جلسه قبل نقل کردیم. ایشان در جای دیگری می‌فرمایند:

«سؤال: هرگاه مرافعه، واجب است که حاکم شرع برسد، و در نزد غیر حاکم شرع صحیح نیست. و قسم را هم باید که حاکم شرع بدهد. در ولایتی که حاکم شرع نداشته باشد. هرگاه ضرر برسد به مدعی هرگاه بیرون بیایند در نزد حاکم شرع مرافعه را ببرند. یا متعسّر، یا متعذّر باشد. یا از برای شهود تعسر باشد. اهل آن ولایت چه کنند؟

جواب: این مسئله را علماء ما بیان نکرده اند با وجود آن که از مهمات است. و در بسیاری از صور منحصر است در این که مرافعه شود در نزد غیر مجتهد، یا بنا به صلح شود، یا فساد و فتنه و ضرر عظیم بر پا شود. و چون مسائل صلح هم بسیاری از آن باب است که به جز رجوع به مجتهد، نمی توان دانست. گاه است که راه آن هم بسته شود خصوصاً با عدم رضاء طرفین به صلح، یا صغیر بودن و غایب بودن.

به هر حال؛ آن چه به گمان حقیر می رسد این است که هرگاه ممکن باشد صلح به طریق صحیح شرعی، آن را مقدم دارند. و هرگاه ممکن نشود و منحصر باشد رفع فساد به مرافعه به غیر مجتهد، و آن غیر مجتهد مردی بود عادل و صالح، و به عنوان تقلید مسائل مرافعه را دانسته باشد. یا با عجز از تقلید، از کتب فقها (حسب المقدور) فهمیده باشد، با مراعات اقرب به حق در نفس الامر، از مرافعۀ او منع نمی کنم.

و به هرحال؛ اولاً: هرگاه ممکن شود امین عادلی از جانب مجتهد حیّ به تحریر دعوی برسد و به عرض مجتهد حیّ برساند که او حکم کند، این مقدم است. و هرگاه ممکن نشود، به مصالحه طی کنند با تراضی و طریق صحیح. و هرگاه ممکن نشود، به شخص عارف عادلی که به تقلید مسائل خود را اخذ کرده باشد رجوع کنند. و هرگاه بالفعل تقلید نکرده باشد و لکن از کتب علما اقرب به حق را تواند پیدا کرد هم به او رجوع کنند.

و اهل این زمان مقصّرند در تحصیل مجتهد. و بر هر فرقه لازم است که طائفه‌ای را بفرستند به تحصیل فقه تا در میان ایشان باشند و به آن ها رجوع کنند.

و بر مقصّرین هرگاه حرجی و ضرری برسد و عقوبتی باشد، در این صورت تکلیف شاقّ، یا مالایطاق، بر خدا قبیح نیست. چنان که دشمنان اهل بیت و ائمّه علیهم السلام، که باعث خفاء ایشان شدند، معذب اند به اعمال خود و معذور نیستند، چون خود باعث مخفی شدن حق شدند بر خودشان» (جامع الشتات، جلد ۸،صفحه ۱۰۶، سوال ۴۸)

ایشان در این عبارت هم معتقد است در جایی که مجتهد نباشد حتی اگر می‌شود به واسطه امین عادلی مساله را در محضر مجتهد مطرح کنند تا مجتهد به صورت غیابی حکم کند باید این کار را انجام بدهد و اگر این هم ممکن نیست نوبت به مصالحه می‌رسد اما اگر راه در مرافعه منحصر باشد حکم مقلد نافذ است. بلکه حتی از انتهای کلام ایشان استفاده می‌شود که اگر جامعه در عدم تربیت مجتهد مقصر هم باشند باز هم رجوع به مقلد جایز نیست.

با وجود این عبارات نسبت عدم اشتراط اجتهاد در نفوذ قضا به مرحوم میرزای قمی عجیب است. البته این که ایشان فرمودند «این مساله را علمای ما بیان نکرده‌اند» خلاف آن چیزی است که در جلسه قبل از ایشان نقل کردیم که ایشان به مشهور نسبت دادند اجتهاد مطلقا شرط است.

برخی عبارات مرحوم میرزای قمی:

امثال اين مسائل محتاج است به مرافعۀ حاكم شرع، و چون حاكم شرع بايد مجتهد باشد، پس حاكم، خود هم مسأله را خواهد دانست (جامع الشتات، جلد ۲، صفحه ۳، سوال ۱)

... و مرافعه شأن مجتهد عادل است او خود مى‌داند كه چه كم خواهد كرد (جامع الشتات، جلد ۳، صفحه ۱۴۴، سوال ۵۱)

اوّلا اين كه مرافعه را به غير مجتهد عادل كسى نمى‌تواند كرد. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۳۳۹، سوال ۱۶۵)

مرافعه بايد در نزد حاكم شرع يعنى مجتهد عادل واقع شود. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۳۴۰، سوال ۱۶۶)

... و مرافعه را مجتهد عادل بايد بكند. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۴۱۲، سوال ۲۴۴)

مرافعه كردن و قسم دادن شأن مجتهد عادل است. هر كس قسم مى‌تواند داد، مى‌داند كه قسم متوجه كدام مى‌شود. ديگر فايدۀ استفتاء چه چيز است؟ (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۴۹۰، سوال ۳۱۲)

و اما كيفيت قسم: پس چون اين امور مرافعه مى‌خواهد، و مرافعه كردن و قسم دادن بدون حضور يا اذن مجتهد عادل (كسى را كه اهل داند) نمى‌شود، فايده در بيان كيفيت قسم نيست. هر كس اهل مرافعه است حكم و كيفيت قسم را مى‌داند. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۵۲۰، سوال ۳۲۷)

و اكثر اين امور محتاج است به مرافعۀ حاكم شرع، يعنى مجتهد عادل. و بعد از رجوع به او خود مى‌داند چه كند، ديگر استفتا و فتوى فايده‌ ندارد. (جامع الشتات، جلد ۴، صفحه ۵۸۶، سوال ۳۷۲)

شرایط قاضی: اجتهاد

کلام صاحب جواهر را نقل کردیم. ایشان شرط اجتهاد را به صورت مطلق انکار نکردند بلکه بحث را در شش مرحله مطرح کرده بودند که توضیح آن گذشت.

در مرحله اول اجماع بر اشتراط اجتهاد را نقل کردند و حتی از صاحب معالم اشتراط اجتهاد حتی در فرض اضطرار را نقل کردند. ایشان در این مرحله فرمودند اشتراط اجتهاد مقتضی ندارد و آنچه مقتضای ادله است لزوم قضای از روی علم است مهم نیست این علم از اجتهاد باشد یا غیر آن (مثل سماع از معصوم علیه السلام) و اینکه قضای بدون علم جایز نیست حتی اگر از روی اجتهاد باشد و این ادله (مثل اینکه از چهار دسته قاضی فقط کسی اهل بهشت است که به حق حکم کند و بداند که به حق حکم می‌کند) مقید اطلاقات ادله قضاء است که مقتضای آنها مشروعیت قضای به حق و عدل است. نتیجه اینکه قضای به حق با علم به آن مشروع است هر چند قاضی مجتهد نباشد.

در مرحله دوم فرمودند اگر برای مجتهدی که از روی ظنون معتبر احکام را استنباط می‌کند قضا جایز باشد به طریق اولی برای کسی که عالم به حکم است قضا جایز است حتی اگر مجتهد نباشد.

در مرحله سوم فرمودند نصوص و ادله قضا به حق و عدل، مطلق است و شامل قضای از روی تقلید هم می‌شود چون همان طور که قضای مجتهد، قضای بر اساس حجت است قضای مقلد هم بر اساس حجت است و اگر قضای بر اساس علم لازم باشد حتی قضای مجتهد هم نباید جایز باشد. به عبارت دیگر ایشان در مرحله اول مقتضای ادله را لزوم قضای به واقع دانستند و در این مرحله مقتضای ادله را لزوم قضای بر طبق حجت و موازین می‌دانند حتی اگر واقع هم نباشد.

نتیجه تا اینجا عدم اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی است.

در مرحله چهارم ایشان فرمودند قضا مشروط به اذن است و تنها کسی که از امام معصوم علیه السلام اذن داشته باشد می‌تواند قاضی باشد. پس اطلاقات ادله قضای به حق و عدل، مقید به اذن است.

در مرحله پنجم فرمودند مستفاد از نصوص این است که ائمه علیهم السلام به همه شیعه (حتی مقلد) برای حکم و قضا اذن داده‌اند.

در مرحله ششم فرمودند حتی اگر اذن عام از نصوص استفاده نشود، اما ممنوعیت اذن به مقلد هم دلیل ندارد. پس چون امام علیه السلام می‌توانسته به مقلد برای قضا اجازه بدهد و در زمان غیبت فقیه همه اختیاراتی که امام علیه السلام را داشته، دارا ست می‌تواند به مقلد برای قضا اذن بدهد.

نتیجه کلام ایشان این نیست که مقلد می‌تواند مستقلا از اذن فقیه حکم کند بلکه بر اساس ولایت عام و مطلق فقیه، مقلد و عامی (که بر اساس تقلید احکام را تعلم کرده است) می‌تواند با اذن او متصدی قضا شود.

بعد می‌فرمایند ممکن است ادعا شود کسانی که در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله متصدی قضا بوده‌اند و در نزاعات به رجوع به آنها امر شده بوده است، مجتهد نبوده‌اند و با این حال ماذون در قضا بوده‌اند و آنها بر اساس مسموعاتشان از پیامبر حکم می‌کرده‌اند نه بر اساس اجتهادشان.

و روایات (بر فرض ظهورشان در نصب خصوص مجتهد در زمان غیبت) مقتضی عدم جواز نصب غیر مجتهد نیست و چه بسا اصلا منظور از نصب در این روایات، نصب برای قضا نباشد بلکه منظور نصب برای امور عام است که قضا در ضمن آن قرار دارد. یعنی مفاد روایات این است که آن کسی که ولایت عام دارد و تمام اختیارات معصوم علیه السلام در امر حکومت را دارا ست، مجتهد است و مراد از این روایات نصب مجتهد به عنوان قاضی نیست تا جواز قضای مقلد با آن منافات داشته باشد و حتی مثل روایت ارجاع به مجتهدین در حوادث واقعه را به همین صورت معنا می‌کنند.

و اگر مجتهد چنین ولایت عام و مطلقی دارد، یکی از شئون آن جواز اذن به مقلد برای قضا ست و در این صورت حکم قاضی مقلد، حکم مجتهدی که به او اذن داده است محسوب می‌شود و حکم مجتهد هم حکم ائمه معصومین علیهم السلام است و حکم ایشان، حکم خداوند متعال است.

و در نهایت می‌فرمایند جواز قضای مقلد با اذن مجتهد، برای هر کسی اشراف به روایات داشته باشد واضح است و بلکه شاید از قطعیات باشد و چه بسا بسیاری از این شروط، از شروط مذکور در فتاوای عامه و اهل سنت بوده باشد نه اینکه ائمه علیهم السلام هم آنها را پذیرفته باشند و بعد از کلمات اهل سنت به کلمات علمای ما هم سرایت کرده باشد و روشن است که از این شروط فقط آنهایی معتبر است که در روایات ما هم مذکور باشد و از جمله همین شروط اجتهاد است که در حقیقت به عدم جواز نصب قاضی غیر مجتهد توسط امام معصوم علیه السلام برمی‌گردد.

اما اینکه در کلمات برخی علماء بر اشتراط اجتهاد اجماع ادعا شده است، ادعای تمامی نیست بلکه بررسی اقوال نشان می‌دهد چنین اجماعی وجود ندارد.

ایشان در ذیل کلام محقق مبنی بر اینکه در عصر غیبت، مجتهد اجازه قضا دارد، همین مطلب را مجددا تکرار کرده‌اند.

«هذا مضافا إلى ما سمعته من تلك المطلقات التي لا إشعار في شي‌ء منها باعتبار الاجتهاد فضلا عن كونه مطلقا.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۳۴)

و بعد در ضمن این مساله که اگر قاضی منصوب از طرف امام معصوم علیه السلام در استخلاف هم اذن داشته باشد می‌تواند کسی را برای قضا نصب کند و اگر منع کند استخلاف جایز نیست فرموده‌اند:

«كما أنه قد يقال- إن لم يكن إجماع- بجواز تولية الحكم للمقلد على أن يحكم بفتوى مقلده مثلا، لما عرفته سابقا من العمومات السالمة عن المعارض، و اختصاص النصب في زمن الغيبة بالمجتهد بناء على ظهور دليله في ذلك لا يقتضي عدم جواز تولية هذا المنصوب على الإطلاق و أنه الحجة من الامام (عليه السلام) على الناس كما أن الامام حجة الله عليهم، بل قد عرفت كونه وليا.

بل لعل ظاهر الدليل أن حجيته على حسب حجيته، فله حينئذ استنابته و له تولية الحكم بفتاواه التي هي عدل و قسط و حكم بما أنزل الله تعالى، كما أشرنا إليه سابقا، و لعله لذا حكي عن الفاضل القمي جواز‌ توكيل الحاكم مقلده على الحكم بين الناس بفتاواه على وجه يجري عليه حكم المجتهد المطلق، و هو قوي إن لم يكن إجماع، كما لهجت به ألسنة المعاصرين و ألسنة بعض من تقدمهم من المصنفين إلا أن الانصاف عدم تحققه، نعم قد يقال: إن المسلم من اختصاص النصب في زمن الغيبة للمجتهد ل‍قوله (عليه السلام): «عرف قضاءنا و نظر في حلالنا و حرامنا» و هو لا ينافي المفروض، كما عرفت.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۴۹)

و البته نسبت قول به عدم اشتراط اجتهاد در قضا به مرحوم میرزای قمی اشتباه است و ایشان اشتراط اجتهاد را قبول دارند اما در ظرف اضطرار و عدم دسترسی به مجتهد و عدم تقصیر مردم در دسترسی به او، قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد را هم نافذ دانسته‌اند.

ایشان در چندین مساله از مسائلی که از ایشان سوال شده است به این مساله تصریح دارند. از جمله در جایی می‌فرمایند:

«سؤال: علما نوشته اند که «کسی که قابلیت اجتهاد نداشته باشد، به مرافعه متوجه نمی تواند شد و حکمی نمی تواند بکند. و اگر هم بکند باطل است». اوّل: غرض از مرافعه و حکم کردن، کدام است؟ و دویّم آن که: در مجموع ولایت ها مجتهد نیست. و ملاهای غیر مجتهد به مرافعۀ مسلمانان متوجه می شوند و حکم می کنند. چه صورت دارد؟ آیا دعوی و قسم که به غیر مجتهد طیّ شود، باقی است یا نه؟-؟ و اگر صحیح نشود کار مردم دشوار می شود؛ برای دعوی باید مبالغ خسارت بکشند و پیش مجتهد بروند. و این عسر و حرج است. کیفیت این را مفصلاً بیان فرمائید.

جواب: مراد از مرافعه و حکم، این است که رفع نزاع از مابین مردم بکند به طریقۀ مطالبۀ شاهد، یا رجوع قسم بر منکر یا مدعی، بر نهجی که در شرع وارد شده، و اجراء حکم آنها، و گفتن این که: «الحال این حق تو است». و «این مال را تو بگیر از فلان»، یا «به او ردّ کن»، یا «دست از این زن که در تحت تو است بردار». و امثال این. و نظر مشهور علمای ما این است که این کار را به غیر مجتهد عادل، نمی تواند بکند، هر چند صالح و عالم باشد و مسئلۀ مرافعه را داند (به تقلید از مجتهد عادل حیّ، یا میت بنابر جواز آن). و آن نزاع به حکم او طیّ نمی شود و بر حال خود باقی است. و همچنین: قسم را هم غیر مجتهد عادل، نمی تواند داد. و دعوی اجماع هم بر آن کرده اند.

و لکن در نزد حقیر، این حکم علی الاطلاق، مشکل است. بلکه در صورتی که دست به مجتهد عادل نرسد و ممکن نباشد و حرج لازم آید، و تقصیری هم از محتاجین به عمل نیامده باشد در تحصیل وصول به آن، یا در وصول به مرتبۀ حصول اجتهاد. دور نیست که در این صورت هرگاه عالم صالح عادلی (که مسائل مرافعه را از مجتهد عادلی اخذ کرده) باشد و داند بعینه این واقعه که رو داده، مطابق همان است که از مجتهد خود اخذ کرده. و همچنین جمیع شرایط آن را (مثل شناختن عدالت برای همان مجتهد و غیر ذلک) همه را مطابق آن به جا آورد. مرافعۀ او صحیح باشد و لازم باشد. (گرچه احوط آن است که تا ممکن باشد به صلح طیّ کند).

و لکن: این شرط ها که گفتیم در این شخص، فهم آن صعوبت دارد. و پیدا کردن چنین شخصی هم مشکل است. و بسیاری از اهل شرع این زمان جاهل اند به مسائل. [و] بدون تقلید صحیحی، حسب الخواهش متوجه می شوند. بسا هست که [در] این طریقه با قضیّه ای که خود فهمیده اند در آن هم مسامحه می کنند، تغلّب می کنند.

پس غافل نشوید که بسیار از این «مراد ملاّها» گاه است که به همین فتوای حقیر متمسک شده اند و رفتار خود را صحیح وا می نمایند، و چنان نیستند. و اغلب، مردم به سبب شقاوت و بی سعادتی، مبتلا به این دردها می شوند. چنان که غایب شدن امام علیه السلام هم به سبب شقاوت و بی سعادتی اهل زمان بود. و اگر نه، چرا در هر بلادی لااقلّ یک مجتهد نباشد!؟!

مردم می خواهند که تعب نکشند و به لذت دنیویۀ خود مشغول باشند. نه خود تحصیل مرتبۀ اجتهاد می کنند و نه اعانت طلبه می کنند. اگر کسی طلب علم هم کند از گرسنگی عاجز می شود.

و هرگاه حرج و عسر و تکلیف محال بر اهل تقصیر وارد شود، از آن قبحی بر خدا وارد نمی شود. و آن ها که تقصیری ندارند، حق تعالی آن ها را معذور می دارد. والله العالم باحکامه. عجّل الله فرجنا بفرج محمد و آله، صلی الله علیه و آله.»

نتیجه اینکه ایشان نیز اجتهاد را در قضا شرط می‌دانند و فقط در صورت اضطرار با آن شرایطی که ذکر شد، قضای مقلد ماذون را نیز جایز دانسته‌اند.

شرایط قاضی: اجتهاد

اقوال مختلفی را در اشتراط اجتهاد در نفوذ حکم قاضی بیان کردیم. مرحوم آقای خویی در قاضی منصوب نه تنها اجتهاد را شرط دانستند بلکه اعلمیت در بلد را هم لازم دانستند اما در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط ندانستند. دلیل این تفصیل هم وجود دلیل لفظی مطلق در مشروعیت قاضی تحکیم و نفوذ حکم او و عدم وجود چنین دلیلی در قاضی منصوب است و ایشان اصل نصب قاضی را بر اساس حسبه و ضرورت و لزوم اختلال نظام قائلند. پس چون بر نصب قاضی در زمان غیبت دلیلی که سندا و دلالتا تمام باشد وجود ندارد، چه برسد به اینکه اطلاق داشته باشد، و دلیل بر نصب قاضی، ضرورت است و قدر متیقن از آن قاضی مجتهد است، اجتهاد در قاضی منصوب شرط است اما در قاضی تحکیم به خاطر وجود دلیل لفظی مطلق بر آن، اجتهاد شرط نیست. اما مرحوم صاحب جواهر بین قاضی تحکیم و منصوب تفصیل قائل نیستند و نهایتا معتقدند اجتهاد در قاضی شرط نیست و قضا بر اساس تقلید هم مشروع و نافذ است. ایشان ابتداء می‌فرمایند مستفاد از اطلاقات کتاب و سنت در مشروعیت و نفوذ و صحت حکم به عدل و حق، عدم اشتراط اجتهاد است و اینکه هر کسی بر اساس علم به عدل و حق حکم کند حتی اگر غیر مجتهد باشد، قضای او نافذ و صحیح است. آنچه از این ادله استفاده می‌شود این است که علم به حکم لازم است اما اینکه این علم از اجتهاد باشد یا از راه دیگری حاصل شده باشد (مثل سماع از معصوم علیه السلام) تفاوتی ندارد و از این ادله بیش از اشتراط نفوذ قضا به علم به حق و حکم استفاده نمی‌شود و حتی ایشان روایت ابی خدیجة را هم به همین صورت تفسیر می‌کنند و چه بسا قضای کسی که عالم به حکم است (حتی اگر علمش بر اساس اجتهاد نباشد) اولی از قضای کسی باشد که بر اساس اجتهاد و ظنون حکم می‌کند. پس در مرحله دوم ایشان به فحوی و اولویت تمسک کرده‌اند که کسی که عالم به حق باشد هر چند مجتهد نباشد قضای او نافذ است.

و بعد می‌فرمایند حتی قضای مقلد هم نافذ و صحیح است با این که قضای او بر اساس علم به حکم و حق نیست بلکه بر اساس تقلید است و همان طور که مجتهد بر اساس علم حکم نمی‌کند بلکه بر اساس حجت بر حکم شرعی قضاوت می‌کند، مقلد هم بر اساس حجت حکم می‌کند و به همین مقدار مشمول ادله قضای به حق و عدل است. در حقیقت مجتهد و عامی در اینکه مشمول ادله حکم به حق و عدل قرار بگیرند یا نگیرند برابرند چون مجتهد هم بر اساس علم حکم نمی‌کند بلکه بر اساس حجت حکم می‌کند و لذا اگر حکم بر اساس علم لازم باشد همان طور که مقلد عالم به حکم نیست مجتهد نیز عالم به حکم نیست و اگر حکم بر اساس حجت لازم باشد همان طور که مجتهد بر حکم حجت دارد، مقلد هم بر حکم حجت دارد. یعنی به همان نکته‌ای که مجتهد مشمول ادله مشروعیت قضا به حق و عدل است، مقلد هم مشمول آن ادله است.

سپس می‌فرمایند بعید نیست از ادله استفاده شود که قضا باید با اذن از معصوم علیه السلام باشد چون قضا از قبیل منصب است که نیاز به اذن و نصب دارد نه اینکه از قبیل موضوع حکم باشد و چون این منصب از مناصب و ولایات معصومین علیهم السلام است، تصدی منصب قضا فقط برای کسی جایز است که از طرف ایشان منصوب باشد و اذن داشته باشد. پس مشروعیت قضا مشروط به اذن است نه اجتهاد و باید دید معصوم علیه السلام به چه کسی برای قضا اذن داده است و در حقیقت این ادله مقید منفصل آن اطلاقات است.

سپس می‌فرمایند آنچه از ادله استفاده می‌شود این است که ائمه علیهم السلام به مطلق شیعه برای حکم و قضا اذن داده‌اند چه بر اساس اجتهاد باشد یا بر اساس تقلید و در این مجال به برخی روایات مثل روایت عبدالله بن طلحة (که امام علیه السلام به غیر مجتهد برای قضای به آنچه امام فرموده‌ اذن داده‌اند) اشاره می‌کنند. و اینکه در روایات گفته شده است هر کسی اجازه قضا ندارد ناظر به غیر شیعه است نه اینکه هر شیعه‌ای هم حق قضا ندارد و برای این ادعا هم به روایت حلبی استشهاد کرده‌اند.

در ادامه فرموده‌اند اگر بر اذن عام (حتی برای غیر مجتهد) دلیل نداشته باشیم اما بر عدم جواز اذن به غیر مجتهد هم دلیل نداریم و عموم ولایت ائمه علیهم السلام اقتضاء می‌کند ایشان حق داشته‌اند به غیر مجتهد هم برای قضا اذن بدهند (هر چند فعلا اذن نداده باشند) و چون در عصر غیبت فقهاء همان اختیاراتی که ائمه علیهم السلام داشته‌اند را دارا هستند پس فقیه می‌تواند به غیر مجتهد برای قضا و حکم اذن بدهد.

کلام صاحب جواهر:

قلت قد يقال: إن المستفاد من الكتاب و السنة صحة الحكم بالحق و العدل و القسط من كل مؤمن، قال الله تعالى «إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا، وَ إِذٰا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ». «يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّٰامِينَ لِلّٰهِ شُهَدٰاءَ بِالْقِسْطِ، وَ لٰا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ عَلىٰ أَلّٰا تَعْدِلُوا». «يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوّٰامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ لِلّٰهِ وَ لَوْ عَلىٰ أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوٰالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ، إِنْ يَكُنْ غَنِيًّا أَوْ فَقِيراً فَاللّٰهُ أَوْلىٰ بِهِمٰا، فَلٰا تَتَّبِعُوا الْهَوىٰ أَنْ تَعْدِلُوا، وَ إِنْ تَلْوُوا أَوْ تُعْرِضُوا فَإِنَّ اللّٰهَ كٰانَ بِمٰا تَعْمَلُونَ خَبِيراً». و مفهوم قوله تعالى «وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ» و في أخرى «هُمُ الْكٰافِرُونَ» إلى غير ذلك من الآيات الكريمة.

و‌ قال الصادق (عليه السلام): «القضاة أربعة، ثلاثة في‌ النار و واحد في الجنة: رجل قضى بجور و هو يعلم، فهو في النار، و رجل قضى بجور و هو لا يعلم أنه قضى بجور، فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو لا يعلم، فهو في النار، و رجل قضى بالحق و هو يعلم فهو في الجنة و قال علي (عليه السلام): الحكم حكمان: حكم الله و حكم الجاهلية، فمن أخطأ حكم الله حكم بحكم الجاهلية».

و قال أبو جعفر (عليه السلام): «الحكم حكمان: حكم الله و حكم الجاهلية؛ و قد قال الله عز و جل «وَ مَنْ أَحْسَنُ مِنَ اللّٰهِ حُكْماً لِقَوْمٍ يُوقِنُونَ» و أشهد على زيد بن ثابت لقد حكم في الفرائض بحكم الجاهلية».

إلى غير ذلك من النصوص البالغة بالتعاضد أعلى مراتب القطع الدالة على أن المدار الحكم بالحق الذي هو عند محمد و أهل بيته (صلوات الله عليهم) و أنه لا ريب في اندراج من سمع منهم (عليهم السلام) أحكاما خاصة مثلا و حكم فيها بين الناس و إن لم يكن له مرتبة الاجتهاد و التصرف.

قال الصادق (عليه السلام) في خبر أبي خديجة: «إياكم أن يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور، و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم فاني قد جعلته قاضيا، فتحاكموا إليه»‌

بناء على إرادة الأعم من المجتهد منه، بل لعل ذلك أولى من الأحكام الاجتهادية الظنية بل قد يقال باندراج من كان عنده أحكامهم بالاجتهاد الصحيح‌ أو التقليد الصحيح و حكم بها بين الناس كان حكما بالحق و القسط و العدل.

نعم قد يقال بتوقف صحة ذلك على الاذن منهم (عليهم السلام) ل‍قول الصادق (عليه السلام) في خبر سليمان بن خالد: «اتقوا الحكومة، إنما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين: نبي أو وصي».

و قوله (عليه السلام) أيضا في خبر إسحاق بن عمار: «قال أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح: يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه إلا نبي أو وصي نبي أو شقي».

و ما عساه يشعر به‌ قوله (عليه السلام) في نصب نائب الغيبة: «فإني قد جعلته حاكما». و غير ذلك مما يقتضي توقف صحة الحكم و ترتب أثره عليه على الاذن و النصب، فتقيد تلك الآيات و النصوص بذلك أو تحمل على إرادة الأمر بالمعروف و نحوه مما ليس فيه قضاء و فصل.

اللهم إلا أن يقال بأن النصوص دالة على الاذن منهم (عليهم السلام) لشيعتهم المتمسكين بحبلهم الحافظين لأحكامهم في الحكم بين الناس بأحكامهم الواصلة إليهم بقطع أو اجتهاد صحيح أو تقليد كذلك، فإنهم العلماء و شيعتهم المتعلمون و باقي الناس غثاء.

و في خبر عبد الله بن طلحة الوارد في اللص الداخل على المرأة و قتل ولدها و أخذ ثيابها عن الصادق (عليه السلام) أمر السائل بالقضاء بينهم بما ذكره الامام، و لعل غيره أيضا كذلك.

و إنما شدة الإنكار في النصوص على المعرضين عنهم المستغنين عنهم‌ بآرائهم و قياسهم و استحسانهم و نحو ذلك من الباطل الذي لفقوه.

قال الحلبي: «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): ربما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشي‌ء فيتراضيان برجل منا، فقال: ليس هو ذاك، إنما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط».

و لو سلم عدم ما يدل على الاذن فليس في شي‌ء من النصوص ما يدل على عدم جواز الاذن لهم في ذلك، بل عموم ولايتهم تقتضي ذلك.

بل قد يدعى أن الموجودين في زمن النبي (صلى الله عليه و آله) ممن أمر بالترافع إليهم قاصرون عن مرتبة الاجتهاد و إنما يقضون بين الناس بما سمعوه من النبي (صلى الله عليه و آله).

فدعوى قصور من علم جملة من الأحكام مشافهة أو بتقليد لمجتهد عن منصب القضاء بما علمه خالية عن الدليل، بل ظاهر الأدلة خلافها، بل يمكن دعوى القطع بخلافها، و نصب خصوص المجتهد في زمان الغيبة بناء على ظهور النصوص فيه لا يقتضي عدم جواز نصب الغير.

و يمكن بناء ذلك- بل لعله الظاهر- على إرادة النصب العام في كل شي‌ء على وجه يكون له ما للإمام (عليه السلام) كما هو مقتضى‌ قوله (عليه السلام): «فاني جعلته حاكما»‌ أي وليا متصرفا في القضاء و غيره من الولايات و نحوها.

بل هو مقتضى‌ قول صاحب الزمان روحي له الفداء: «و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا، فإنهم حجتي عليكم، و أنا حجة الله»‌ ضرورة كون المراد منه أنهم حجتي عليكم في جميع ما أنا فيه حجة الله عليكم إلا ما خرج، و هو لا ينافي الإذن لغيره في الحكم‌ بخصوص ما علمه من الأحكام الخاصة، و ليس له هذه الرئاسة العامة أو يكون من قبيل قاضي التحكيم.

و حينئذ فتظهر ثمرة ذلك بناء على عموم هذه الرئاسة أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بين الناس بفتاواه التي هي حلالهم و حرامهم، فيكون حكمه حكم مجتهده و حكم مجتهده حكمهم، و حكمهم حكم الله تعالى شأنه، و الراد عليه راد على الله تعالى.

و لا يخفى وضوح ذلك لدى كل من سرد نصوص الباب المجموعة في الوسائل و غيرها، بل كاد يكون من القطعيات، خصوصا مع احتمال أن كثيرا من هذه الشرائط للعامة، كما لا يخفى على من لاحظ كتبهم و رأى إكثارهم من ذكر شرائط لا دليل لها سوى استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلك.

و من المعلوم أن المقبول مما ذكروه ما يكون موافقا لنصوصنا دون غيره، و لعل منه هذا الشرط المذكور المقتضي عدم جواز نصب الامام قاضيا يقضي بالحق و إن لم يكن مجتهدا.

و أما دعوى الإجماع التي قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حكى في التنقيح عن المبسوط في المسألة أقوالا ثلاثة أولها جواز كونه عاميا و يستفتي العلماء و يقضي بفتواهم و لم يرجح، و لعل مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذكرناه، ضرورة فرضه عاميا حين نصبه ثم يستفتي بعد ذلك، مع ظهور الأدلة في اعتبار كونه عالما بما وليه حين التولية و لو بالتقليد بناء على ما ذكرناه من كون فتاوى المجتهد أحكامهم، فالقضاء حينئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء في زمن الغيبة من باب الأحكام الشرعية لا النصب القضائي و إن ذلك هو المراد من‌ قوله (عليه السلام): «جعلته قاضيا و حاكما»‌ فان الفصل‌ بها حينئذ من المقلد كالفصل بها من المجتهد، إذ الجميع مرجعه إلى القضاء بين الناس بحكم أهل البيت، و الله العالم.

(جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)

شرایط قاضی: اجتهاد

بحث به اشتراط اجتهاد در قاضی رسیده است. آیا در قاضی اجتهاد شرط است؟ اگر شرط است آیا اجتهاد مطلق شرط است یا اجتهاد متجزی هم کافی است؟ و آیا این شرطیت مطلق است یا فقط در فرض امکان شرط است و در فرض ضرورت و اضطرار شرط ساقط است چرا که مجتهد مطلق بسیار کم و نادر است و لذا برخی از باب ضرورت و اضطرار این شرط ساقط دانسته‌اند و معتقدند قضای غیر مجتهد هم نافذ است در مقابل برخی حتی در این فرض هم حکم قاضی غیر مجتهد را نافذ نمی‌دانند و فقط قاضی مجتهد اجازه حکم دارد همان طور که اگر مجتهد مطلق بسیار کم و نادر باشد، تقلید از غیر مجتهد جایز نیست.

در هر حال این مساله از مسائل مهم و عام الابتلاء است.

مشهور فقهاء معتقدند اجتهاد در قاضی شرط است مطلقا (چه قاضی منصوب و چه قاضی تحکیم) و البته ما که قاضی تحکیم را نپذیرفتیم خصوصا در عصر غیبت. بلکه در کلمات عده‌ای از علماء بر اشتراط اجتهاد اجماع هم ادعا شده است.

مرحوم آقای خویی در قاضی تحکیم اجتهاد را شرط ندانسته‌اند و اینکه حتی مقلد و عامی هم می‌تواند قاضی تحکیم باشد و حکم او نافذ است و دلیل ایشان هم اطلاق صحیحه ابی خدیجة است (ایشان این روایت را در مورد قاضی تحکیم می‌دانند) چرا که در روایت آمده است کسی که عارف به حکم و حلال و حرام باشد و کسی که حکم را هر چند از روی تقلید بداند این شرط را دارد. هم چنین در صحیحه حلبی نیز آمده بوده «فَيَتَرَاضَيَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا» و ترک استفصال امام علیه السلام بر عدم اشتراط اجتهاد دلالت می‌کند و بعد فرموده‌اند از این دو روایت روشن‌تر روایت دوم ابی خدیجة است (که البته اعتبار آن متوقف بر پذیرش وثاقت رجال کامل الزیارات است) که در روایت آمده است: «اجْعَلُوا بَيْنَكُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً»

اما در قاضی منصوب اجتهاد را شرط دانسته‌اند نه از این باب که بر اشتراط اجتهاد در قاضی منصوب دلیل داریم، بلکه چون بر نصب قاضی اطلاقی وجود ندارد همان طور که بر اشتراط اجتهاد هم دلیلی وجود ندارد، اما اصل نصب قاضی از طرف شارع از باب اختلال نظام فهمیده می‌شود و قدر متیقن از این نصب مستکشف به حکم عقل، مجتهد مطلق است و این مقتضای اصل است بلکه حتی مقتضای این اصل اشتراط اعلمیت مطلق است اما چون اعلمیت مطلق معمولا منحصر در یکی دو نفر است که با وجود آن مشکل اختلال نظام مرتفع نمی‌شود و لذا اشتراط اعلمیت مطلق محتمل نیست اما اشتراط اعلمیت در شهر موجب اختلال نظام نیست و از باب قدر متیقن وجود چنین شرطی هم لازم است علاوه که از برخی روایات (مثل عهد حضرت امیر علیه السلام به مالک اشتر که در آن آمده است: «ثُمَّ اخْتَرْ لِلْحُكْمِ بَيْنَ النَّاسِ أَفْضَلَ رَعِيَّتِكَ فِي نَفْسِكَ») اشتراط اعملیت در شهر هم استفاده می‌شود البته چون این قضیه شخصی است به آن استدلال نکرده‌اند بلکه به عنوان موید ذکر کرده‌اند.

البته اگر چه بر اشتراط اجتهاد در قاضی اجماع نیز ادعا شده‌ است اما برخی از علماء مثل مرحوم صاحب جواهر این نظر را نپذیرفته‌اند و ایشان نفوذ حکم قاضی غیر مجتهد را فی الجملة پذیرفته‌اند و از کلمات مرحوم میرزای قمی هم انکار اشتراط اجتهاد در قاضی منصوب قابل استفاده است.

مرحوم محقق در شرایع فرموده‌اند:

و كذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى و لا يكفيه فتوى العلماء و لا بد أن يكون عالما بجميع ما وليه (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۵۹)

و مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند:

بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك و غيرها الإجماع عليه من غير فرق بين حالتي الاختيار و الاضطرار، بل لا بد أنه يكون عالما بجميع ما وليه أي مجتهدا مطلقا كما في المسالك، فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض. على القول بتجزي الاجتهاد. (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)

اما در ادامه به عدم اشتراط اجتهاد معتقد شده‌اند البته به این شرط که عامی، از طرف مجتهد ماذون باشد و در زمان اذن به او باید عالم به احکام (از روی تقلید) هم باشد و حتی در اجماع بر اشتراط اجتهاد هم تردید کرده‌اند بلکه حتی شاید مخالف در مساله هم وجود داشته باشد و خواسته‌اند از کلمات شیخ در مبسوط عدم اشتراط اجتهاد را استفاده کنند.

و أما دعوى الإجماع التي قد سمعتها فلم أتحققها، بل لعل المحقق عندنا خلافها، خصوصا بعد أن حكى في التنقيح عن المبسوط في المسألة أقوالا ثلاثة أولها جواز كونه عاميا و يستفتي العلماء و يقضي بفتواهم و لم يرجح، و لعل مختاره الأول مع أنه أسوأ حالا مما ذكرناه، ضرورة فرضه عاميا حين نصبه ثم يستفتي بعد ذلك، مع ظهور الأدلة في اعتبار كونه عالما بما وليه حين التولية و لو بالتقليد بناء على ما ذكرناه من كون فتاوى المجتهد أحكامهم، فالقضاء حينئذ بها خصوصا إذا قلنا إن القضاء في زمن الغيبة من باب الأحكام الشرعية لا النصب القضائي و إن ذلك هو المراد من‌ قوله (عليه السلام): «جعلته قاضيا و حاكما»‌ فان الفصل‌ بها حينئذ من المقلد كالفصل بها من المجتهد، إذ الجميع مرجعه إلى القضاء بين الناس بحكم أهل البيت، و الله العالم.

و حتی خواسته‌اند بگویند از نظر شیخ، علم به مسائل (حتی از روی تقلید) در زمان اذن و نصب هم لازم نیست. در هر حال حتی اگر شیخ هم چنین نظری را نپذیرفته باشد، اما نقل آن قول و عدم ترجیح بین اقوال، نشانه عدم انعقاد اجماع بر این مساله است.

شرایط قاضی: عدالت

بحث در روایاتی بود که ممکن است برای اشتراط عدالت در قاضی به آنها استدلال شود.

یکی از این روایات معتبره عمر بن حنظلة است. سند روایت از نظر ما معتبر است و قبلا در مورد‌ آن بحث کرده‌ایم. در این روایت بعد از نهی از رجوع به قاضی جور، امر به رجوع شیعه‌ای شده است که شرایط مذکور را داشته باشد.

«مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ عُمَرَ بْنِ حَنْظَلَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ رَجُلَيْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا بَيْنَهُمَا مُنَازَعَةٌ فِي دَيْنٍ أَوْ مِيرَاثٍ فَتَحَاكَمَا إِلَى السُّلْطَانِ وَ إِلَى الْقُضَاةِ أَ يَحِلُّ ذَلِكَ قَالَ مَنْ تَحَاكَمَ إِلَيْهِمْ فِي حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاكَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ وَ مَا يَحْكُمُ لَهُ فَإِنَّمَا يَأْخُذُ سُحْتاً وَ إِنْ كَانَ حَقّاً ثَابِتاً لِأَنَّهُ أَخَذَهُ بِحُكْمِ الطَّاغُوتِ وَ قَدْ أَمَرَ اللَّهُ أَنْ يُكْفَرَ بِهِ قَالَ اللَّهُ تَعَالَى يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ قُلْتُ فَكَيْفَ يَصْنَعَانِ قَالَ يَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا فَلْيَرْضَوْا بِهِ حَكَماً فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً فَإِذَا حَكَمَ بِحُكْمِنَا فَلَمْ يَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُكْمِ اللَّهِ وَ عَلَيْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَيْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ وَ هُوَ عَلَى حَدِّ الشِّرْكِ بِاللَّهِ قُلْتُ فَإِنْ كَانَ كُلُّ رَجُلٍ اخْتَارَ رَجُلًا مِنْ أَصْحَابِنَا فَرَضِيَا أَنْ يَكُونَا النَّاظِرَيْنِ فِي حَقِّهِمَا وَ اخْتَلَفَا فِيمَا حَكَمَا وَ كِلَاهُمَا اخْتَلَفَا فِي حَدِيثِكُمْ- قَالَ الْحُكْمُ مَا حَكَمَ بِهِ أَعْدَلُهُمَا وَ أَفْقَهُهُمَا وَ أَصْدَقُهُمَا فِي الْحَدِيثِ وَ أَوْرَعُهُمَا وَ لَا يَلْتَفِتْ إِلَى مَا يَحْكُمُ بِهِ الْآخَرُ...» (الکافی، جلد ۱، صفحه ۶۷)

دو بیان برای تقریب استدلال به این روایت قابل ذکر است:

اول: در این روایت در فرض اختلاف دو قاضی، مرجحاتی ذکر شده است و از جمله آنها، ترجیح به «اعدلیت» است. همان بیانی که در ذیل روایت موسی بن اکیل ذکر کردیم در اینجا هم قابل ذکر است. گفتیم حکم به ترجیح به اعدلیت در فرض تعارض حاکی از مفروغیت اعتبار عدالت در قاضی است. شاید علت عدم تمسک مرحوم آقای خویی به این روایت، عدم اعتبار سند روایت از نظر ایشان باشد هر چند روایت موسی بن اکیل هم مشکل سندی داشت.

دوم: این بیان به این روایت اختصاص ندارد و در تعدادی از روایات قابل تقریر است. عمده مفاد این روایات نهی از رجوع به قضات جور و منصوبین از قبل سلطان و حکام است و اینکه باید به قاضی شیعه رجوع کرد. اما نافی شروط دیگر قاضی نیستند. درست است که به برخی شروط دیگر مثل اجتهاد هم در این روایات اشاره شده است اما نقطه ثقل در این روایت و روایاتی مثل معتبره ابی خدیجة عدم رجوع به قضات جور و لزوم رجوع به قاضی شیعه است و حتی در همان شرط اجتهاد هم ثقل بحث در این است که اجتهاد مبتنی بر معارف اهل بیت علیهم السلام باشد در مقابل اجتهاد مبتنی بر موازین غیر مقبول از نظر ائمه علیهم السلام و لذا این روایات حتی در مقام بیان اصل اشتراط اجتهاد هم نیست (هر چند از روایت اشتراط اجتهاد هم فهمیده می‌شود) بلکه در مقام بیان اشتراط اجتهاد بر اساس موازین مورد قبول ائمه است. خلاصه اینکه این روایات در مقام بیان همه شرایط قاضی نیست (بر خلاف مرحوم آقای خویی که ایشان این روایات را در مقام بیان شروط قاضی دانسته بودند و بر اساس حصر مستفاد از آن از شروط مفهوم هم برداشت کردند). پس این روایات ناظر به نفی اشتراط سایر شروط معتبر در باب قضا نیستند. بنابراین اگر از نظر اهل سنت اشتراط عدالت در قاضی امر مفروغی باشد جدای از اینکه سکوت ائمه علیهم السلام از ردع آن نشانه صحت و امضای آن شرط است، اطلاق مقامی مثل این روایت که فقط جهت شیعه نبودن را رد کرده است اقتضاء می‌کند شرایطی را که اهل سنت در قاضی لازم می‌دانند معتبر و صحیح است از جمله عدالت و فقط علاوه بر آنها شیعه بودن را هم شرط می‌کند. این بیان در مثل روایت ابی خدیجة نیز قابل بیان است و اطلاق آنها اقتضاء می‌کند شرایطی که در فتوای رایج و معمول اهل سنت معتبر است در قضا معتبر است علاوه بر اینکه باید امامی هم باشد.

روایت دیگر:

عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِيَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ الْمُؤْمِنِ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنْ سُلَيْمَانَ بْنِ خَالِدٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ اتَّقُوا الْحُكُومَةَ فَإِنَّ الْحُكُومَةَ إِنَّمَا هِيَ لِلْإِمَامِ الْعَالِمِ بِالْقَضَاءِ الْعَادِلِ فِي الْمُسْلِمِينَ لِنَبِيٍّ أَوْ وَصِيِّ نَبِيٍّ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۶)

البته در این سند سهل بن زیاد واقع شده است و زکریا بن محمد المومن هم توثیق ندارد.

اما مرحوم صدوق روایت را از سلیمان بن خالد نقل کرده است که طریق ایشان به سلیمان صحیح است:

أبي رضي الله عنه عن سعد بن عبد الله عن إبراهيم بن هاشم عن محمد بن أبي عمير عن هشام بن سالم عن سليمان بن خالد (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۵)

منظور از حکومت در روایت همین قضاء است و در روایت در مقام حصر است و مفاد ادات حصر اشتراط عدالت است. مرحوم آقای تبریزی به این روایات برای اثبات اشتراط عدالت به این روایت تمسک کرده‌اند.

به نظر اگر منظور از حصر قضا برای پیامبر یا وصی او، بعد از اینکه مسلم است که قضا مختص به امام معصوم نیست بلکه دیگران که معصوم نیستند هم می‌توانند متصدی قضا شوند (هر چند به نصب امام) این باشد که جعل منصب قضاء در اصل به امام معصوم تعلق دارد و ثبوتش در دیگران به جعل امام معصوم علیه السلام است. یعنی منصب قضاء بالاصالة برای امام معصوم علیه السلام است و برای دیگران به نصب ایشان است در این صورت این روایت بر اشتراط عدالت در هر قاضی دلالت نمی‌کند بلکه فقط بر اشتراط آن در قاضی است که منصب قضا بالاصالة برای او است که همان امام معصوم علیه السلام است.

اما اگر منظور از وصی نبی، شامل فقیه عادل هم بشود، در این صورت بر اشتراط عدالت در غیر امام معصوم علیه السلام هم دلالت می‌کند.

مفاد همین روایت در روایت دیگری هم وارد شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ عَنْ يَحْيَى بْنِ الْمُبَارَكِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ قَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع لِشُرَيْحٍ يَا شُرَيْحُ قَدْ جَلَسْتَ مَجْلِساً لَا يَجْلِسُهُ إِلَّا نَبِيٌّ أَوْ وَصِيُّ نَبِيٍّ أَوْ شَقِيٌّ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۴۰۶)

در کلمات برخی علماء برای اشتراط عدالت در قاضی به برخی وجوه دیگر استدلال شده است. مثلا مرحوم آقای گلپایگانی به آیه شریفه «لاَ يَنَالُ عَهْدِي الظَّالِمِينَ» (البقرة ۱۲۴) استدلال کرده‌اند که چون قضا هم عهد الهی است غیر از عادل نمی‌تواند متصدی آن شود.

برخی علماء به فحوای اشتراط عدالت در مثل امام جماعت و شاهد تمسک کرده‌اند و ما قبلا به تقریب این استدلال اشاره کردیم و گفتیم اگر در مثل شاهد که در یک قضیه خاص قرار است شهادت بدهد، عدالت شرط است در مثل قضاء که ولایت و سلطه بر امور متعددی از امور عام و خاص است به طریق اولی شرط است.

مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ما قبلا به این فحوی معتقد بودیم و به آن استدلال کرده‌ایم اما بعدا به آن اشکال کرده‌اند که چنین اولویتی ثابت نیست. اشتراط عدالت در امام جماعت ممکن است از این جهت باشد که او قرار است نقطه اتصال ماموم به خداوند و هدایت او باشد و چنین کسی باید عادل باشد اما در قاضی چنین چیزی لازم نیست.

همان طور که اشتراط عدالت در شاهد که مقتضای ادله متعدد است ممکن است به این حکمت باشد که عدم اشتراط عدالت در شهود به اختلال نظام منجر می‌شود و مفاسد کثیری بر آن مترتب خواهد شد و اموال و حقوق مردم باطل خواهند شد و لذا عدالت در آنجا شرط شده است ولی این دلیل نمی‌شود که در قاضی هم عدالت شرط باشد بلکه ممکن است عدم فسق در قاضی شرط باشد. پس ایشان نمی‌خواهند بگویند اشتراط عدالت در شاهد، هیچ اقتضایی نسبت به عدالت قاضی ندارد بلکه می‌گویند ممکن است عدالت در شاهد شرط باشد و در قاضی عدم فسق کافی باشد که قبلا گفتیم اثر آن در جریان اصل روشن می‌شود و اگر شرط عدم فسق باشد با اصل عدم ازلی قابل اثبات است اما اگر شرط عدالت باشد با اصل عدم ازلی قابل اثبات نیست و نیازمند احراز است.

سپس در قاضی منصوب هم همین اولویت را انکار کرده‌اند و عدالت را شرط قاضی منصوب نمی‌دانند و عدم فسق را شرط می‌دانند. و بعد گفته‌اند در جایی که یکی از مترافعین یک نفر را به عنوان قاضی انتخاب کرده باشد نمی‌توان با جریان اصل صحت در فعل او، عدالت قاضی را اثبات کرد تا در نتیجه گفته شود بین اشتراط عدالت و عدم فسق تفاوتی نیست چون همان طور که عدم فسق با اصل عدم ازلی قابل اثبات است عدالت هم با اصل صحت قابل اثبات است. چون اگر چه اصل صحت کبرویا درست است اما در اینجا صغری ندارد چون اصل صحت در جایی که جاری است که ارکان آنچه صحتش مشکوک است تمام باشد و در وصف صحت شک باشد مثل اینکه صدور عقد از متعاقدین دارای شرایط بر عوضین دارای شرایط معلوم باشد و در صحت و فساد عقد شک داشته باشیم، اما اگر در خود اهلیت متعاقدین یا عوضین شک داشته باشیم (مثلا شک داریم بایع بالغ بوده یا مالک بوده) با اصل صحت نمی‌توان اهلیت عاقد یا عوضین را اثبات کرد و محل بحث ما هم همین طور است چون عدالت در قاضی، مقوم اهلیت قاضی است و با اصل صحت نمی‌توان وجود آن را اثبات کرد بلکه مقتضای اصل عدم نفوذ حکم قاضی است که عدالتش مشکوک است. بله اگر عدالت قاضی و سایر شرایط محرز باشد و در صحت حکمش شک داشته باشیم (مثلا نمی‌دانیم حکم او بر اساس موازین بوده است یا نه) اصل صحت جاری است.

ایشان در ادامه فرموده‌اند اشتراط عدالت در قاضی به اختلال نظام منجر می‌شود چرا که اثبات آن بسیار سخت و دشوار است و لذا عدالت در قاضی شرط نیست بلکه عدم فسق شرط است و با اشتراط عدم فسق اختلال نظام پیش نمی‌آید.

از کلمات مرحوم آقای تبریزی استفاده می‌شود که چون قضا منصبی از مناصب دارای منزلت و عظمت است، فسق با آن سازگاری ندارد که این هم در حقیقت همان مفاد روایت سلیمان بن خالد است.

در هر حال با آنچه تا الان گفتیم که برخی از آنها از نظر ما تمام بود، اشتراط عدالت در قاضی ثابت می‌شود.

شرط بعدی که در کلام مرحوم آقای خویی «رشد» است که ما قبلا به آن اشاره کرده‌ایم و لذا بحث بعدی ما اشتراط اجتهاد در قاضی است که مساله مهم و دارای اثر است و الان هم به شدت مورد ابتلاء است.

شرایط قاضی: عدالت

گفتیم ظاهر کلام مرحوم صاحب جواهر مفروغیت شرط عدالت در قاضی است و در برخی کلمات هم صراحتا اجماع ادعا شده است.

ما گفتیم مشروعیت و نفوذ قضا خلاف اصل است و نیازمند دلیل است و علاوه بر اصل، ممکن است از برخی ادله اشتراط عدالت نیز استفاده شود از جمله آیه‌ای از قرآن را ذکر کردیم و بعد به بررسی روایات پرداختیم.

ظاهر کلام صاحب جواهر این بود که ادله اشتراط عدالت در قیم یتیم به فحوی بر اشتراط عدالت در قاضی دلالت دارد.

روایت اسماعیل بن سعد را نقل کردیم که ظاهر آن روایت این بود که خرید و فروش اموال میتی که فرزندان بزرگ و کوچک دارد و میت برای فرزندان صغیرش وصی را مشخص نکرده است اگر قاضی که مورد رضایت فرزندان بزرگ میت بوده است (نه قاضی که منصوب بوده باشد) عادل باشد ناظر بر اعمال آنها ست، خرید و فروش اشکال ندارد. وقتی قیمومت برای اموال یک نفر یا چند نفر محدود نیازمند به عدالت است چطور قیمومت عام که در قضا وجود دارد مشروط به عدالت نباشد؟

روایت دیگر:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ قَالَ مَاتَ رَجُلٌ مِنْ أَصْحَابِنَا وَ لَمْ يُوصِ فَرُفِعَ أَمْرُهُ إِلَى قَاضِي الْكُوفَةِ فَصَيَّرَ عَبْدَ الْحَمِيدِ الْقَيِّمَ بِمَالِهِ وَ كَانَ الرَّجُلُ خَلَّفَ وَرَثَةً صِغَاراً وَ مَتَاعاً وَ جَوَارِيَ فَبَاعَ عَبْدُ الْحَمِيدِ الْمَتَاعَ فَلَمَّا أَرَادَ بَيْعَ الْجَوَارِي ضَعُفَ قَلْبُهُ فِي بَيْعِهِنَّ إِذْ لَمْ يَكُنِ الْمَيِّتُ صَيَّرَ إِلَيْهِ الْوَصِيَّةَ وَ كَانَ قِيَامُهُ فِيهَا بِأَمْرِ الْقَاضِي لِأَنَّهُنَّ فُرُوجٌ قَالَ فَذَكَرْتُ ذَلِكَ لِأَبِي جَعْفَرٍ ع وَ قُلْتُ لَهُ يَمُوتُ الرَّجُلُ مِنْ أَصْحَابِنَا وَ لَا يُوصِي إِلَى أَحَدٍ وَ يُخَلِّفُ جَوَارِيَ فَيُقِيمُ الْقَاضِي رَجُلًا مِنَّا لِيَبِيعَهُنَّ أَوْ قَالَ يَقُومُ بِذَلِكَ رَجُلٌ مِنَّا فَيَضْعُفُ قَلْبُهُ لِأَنَّهُنَّ فُرُوجٌ فَمَا تَرَى فِي ذَلِكَ قَالَ فَقَالَ إِذَا كَانَ الْقَيِّمُ بِهِ مِثْلَكَ وَ مِثْلَ عَبْدِ الْحَمِيدِ فَلَا بَأْسَ‌ (الکافی، جلد ۵، صفحه ۲۰۹)

روایت از نظر سندی صحیح است و مرحوم کلینی به سه واسطه از امام جواد علیه السلام روایت را نقل کرده است و مفاد روایت این است که اگر قیم شخص عادلی باشد فعل او نافذ است. اگر در قیمومت ایتام یک میت عدالت شرط باشد، به طریق اولی در قاضی که اختیار اموال بسیاری از افراد و اموات به دست او است عدالت شرط است.

به نظر دلالت این روایات بر اشتراط عدالت در قاضی به فحوی و اولویت حرف بعیدی نیست.

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ زُرْعَةَ عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع- عَنْ رَجُلٍ مَاتَ وَ لَهُ بَنُونَ وَ بَنَاتٌ صِغَارٌ وَ كِبَارٌ مِنْ غَيْرِ وَصِيَّةٍ وَ لَهُ خَدَمٌ وَ مَمَالِيكُ وَ عُقَدٌ كَيْفَ يَصْنَعُ الْوَرَثَةُ بِقِسْمَةِ ذَلِكَ الْمِيرَاثِ قَالَ إِنْ قَامَ رَجُلٌ ثِقَةٌ قَاسَمَهُمْ ذَلِكَ كُلَّهُ فَلَا بَأْسَ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۶۷)

مفاد این روایت هم وثاقت و عدالت متولی قسمت اموال استفاده می‌شود که قسمت اموال و ترکه بخشی از اختیارات و صلاحیت قاضی است و لذا روایت به اولویت بر اشتراط عدالت در قاضی دلالت می‌کند.

مرحوم آقای خویی به روایت دیگری برای اثبات اشتراط عدالت در قاضی تمسک کرده‌اند.

مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ ذُبْيَانَ بْنِ حَكِيمٍ الْأَوْدِيِّ عَنْ مُوسَى بْنِ أُكَيْلٍ النُّمَيْرِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ يَكُونُ بَيْنَهُ وَ بَيْنَ أَخٍ مُنَازَعَةٌ فِي حَقٍّ فَيَتَّفِقَانِ عَلَى رَجُلَيْنِ يَكُونَانِ بَيْنَهُمَا فَحَكَمَا فَاخْتَلَفَا فِيمَا حَكَمَا قَالَ وَ كَيْفَ يَخْتَلِفَانِ قُلْتُ حَكَمَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِلَّذِي اخْتَارَهُ الْخَصْمَانِ فَقَالَ يُنْظَرُ إِلَى أَعْدَلِهِمَا وَ أَفْقَهِهِمَا فِي دِينِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَيُمْضَى حُكْمُهُ‌ (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۰۱)

مفاد روایت در مورد تعارض قضا ست و مرحوم آقای خویی دلالت این روایت بر اشتراط عدالت را بعید ندانسته است. اما روایت از نظر سندی مشکل دارد و ذبیان بن حکیم توثیق ندارد و شاید بتوان وثاقت او را اثبات کرد. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند ظاهر کلام نجاشی در ذیل ترجمه احمد بن یحیی بن حکیم این است که ذبیان از معاریف و مشاهیر بوده است.

عبارت مرحوم نجاشی این است: «أحمد بن يحيى بن حكيم الأودي الصوفي‌ كوفي، أبو جعفر ابن أخي ذبيان، ثقة» ایشان از اینکه گفته است احمد بن یحیی بن حکیم برادر زاده ذبیان است استظهار کرده‌اند که او فرد مشهوری بوده است چون احمد را با انتساب به او معرفی کرده است.

اگر ذبیان از معاریف باشد چون در مورد او قدح و نقطه ضعف نقل نشده است بر اساس قاعده‌ای که مثل مرحوم آقای تبریزی پذیرفته بودند (که عدم نقل قدح و ضعف در مورد مشاهیر نشانه وثاقت آنها ست) می‌توان وثاقت او را اثبات کرد.

مورد روایت اگر چه اختلاف بین دو قاضی و تعارض دو قضا ست اما ظاهر روایت مفروغیت عدالت هر دو قاضی است اما در ظرف تعارض که نوبت به ترجیح می‌رسد امام علیه السلام گفتند حکم آنکه عادل‌تر است مقدم است. پس روایت بر اشتراط عدالت در قاضی دلالت می‌کند البته اگر این روایت را مربوط به قاضی تحکیم ندانیم که ما اگر چه قاضی تحکیم را نپذیرفتیم اما مشهور آن را قبول دارند. اما اگر روایت مربوط به قاضی تحکیم باشد بعید نیست به فحوی بر اشتراط عدالت در قاضی منصوب دلالت کند.

روایت دیگر:

رُوِيَ عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلَيْنِ اتَّفَقَا عَلَى عَدْلَيْنِ جَعَلَاهُمَا بَيْنَهُمَا فِي حُكْمٍ وَقَعَ بَيْنَهُمَا فِيهِ خِلَافٌ فَرَضِيَا بِالْعَدْلَيْنِ فَاخْتَلَفَ الْعَدْلَانِ بَيْنَهُمَا عَلَى قَوْلِ أَيِّهِمَا يَمْضِي الْحُكْمُ قَالَ يُنْظَرُ إِلَى أَفْقَهِهِمَا وَ أَعْلَمِهِمَا بِأَحَادِيثِنَا وَ أَوْرَعِهِمَا فَيَنْفُذُ حُكْمُهُ وَ لَا يُلْتَفَتُ إِلَى الْآخَرِ‌ (من لایحضره الفقیه، جلد ۳، صفحه ۸)

در طریق مرحوم صدوق به داود بن الحصین، حکم بن مسکین قرار دارد که توثیق صریح ندارد. هر چند وثاقت او بعید نیست.

مرحوم شیخ هم این روایت را به این سند نقل کرده‌اند: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ قَالَ حَدَّثَنِي أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي نَصْرٍ عَنْ دَاوُدَ بْنِ الْحُصَيْنِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع» (تهذیب الاحکام، جلد ۶، صفحه ۳۰۱)

که روایت مطابق نقل شیخ از نظر سند معتبر است و مورد این روایت هم اختلاف قضا است اما مشتمل بر ترجیح به «اعدلیت» است که ممکن است به همان بیان بر مفروغیت اشتراط عدالت در قاضی دلالت کند. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند این روایت بر اعتبار عدالت در قاضی دلالت نمی‌کند و فرق بین این روایت و روایت قبل این است که در روایت قبل امام علیه السلام فرمودند «يُنْظَرُ إِلَى أَعْدَلِهِمَا» و عدالت آنها در کلام امام مفروض بود و در کلام سائل مذکور نبود اما در این روایت عدالت دو قاضی در سوال سائل مفروض است «فَرَضِيَا بِالْعَدْلَيْنِ» و متخاصمین دو نفر عادل را به عنوان قاضی انتخاب کرده‌اند و عدالت که مانع قضا نیست و لذا نمی‌توان از جواب امام استفاده کرد که عدالت در نظر امام مفروغ بوده است بلکه چون راوی تراضی به دو عدل را فرض کرده بود امام علیه السلام جواب دادند حکم آنکه عادل‌تر است ترجیح دارد.

به نظر می‌رسد دلالت این روایت هم بر اشتراط عدالت در قاضی بعید نیست چون درست است که اگر ما باشیم و فرض راوی و بس، اشتراط عدالت در قاضی قابل استفاده نبود اما امام علیه السلام در جواب، عدالت را هم فرض کردند و برتری در آن را مرجح دانستند علاوه که بعید نیست خود تعبیر سائل بر مفروغیت اشتراط عدالت دلالت کند و جهت سوال این است که این متخاصمین بر دو نفر تراضی کرده بودند و این به اختلاف حکم دو قاضی منجر شده است. شاهد و موکد هم این است که امام علیه السلام در پاسخ سائل، فقاهت و اعلمیت را هم مفروض گرفتند در حالی که در کلام سائل نبود و این شاهد بر این است که تعبیر عدلین در کلام سائل مشیر به قاضی واجد شرایط است و لذا امام علیه السلام در جواب افقهیت و اعلمیت را هم در مقام ترجیح ذکر کردند در حالی که در کلام راوی چنین چیزی وجود نداشت. پس این طور نیست که سوال راوی از قضیه خارجی باشد که اتفاقا دو قاضی که متخاصمین انتخاب کرده بودند عادل بوده‌اند بلکه سوال سائل از انتخاب قاضی واجد شرایط بوده است و از سوال او استفاده می‌شود که عدالت هم جزو شرایط است به این قرینه که امام علیه السلام در مقام ترجیح فقه و علم را هم مفروض فرض کردند و گفتند بر اساس افقهیت و اعلمیت و اعدلیت باید ترجیح داد. بنابراین دلالت این روایت بر اشتراط عدالت بعید نیست.

شرایط قاضی: عدالت

به نظر می‌رسد مبنای ادعای مرحوم سید مرتضی مبنی بر کفر ولد الزنا همان روایاتی باشد که مفاد آنها حرمان ولد الزنا از بهشت است و ایشان به آن محکوم به جهنم بودن را هم اضافه کرده است. در حقیقت فتوای ایشان اجتهاد در اجتهاد است. ایشان از محروم بودن از بهشت استفاده کرده است که پس ولد الزنا جهنمی است پس کافر است.

ما عرض کردیم این روایات که علاوه بر ضعف سندی، (البته این مضمون در کتب اهل سنت هم مذکور است و این احتمال تقیه را هم در این روایات ایجاد می‌کند) چنین دلالتی هم ندارند و ما گفتیم این روایات با قواعد مسلم عقلی و نقلی عدلیه ناسازگار است و لذا حتی مثل مرحوم سید مرتضی هم تلاش داشتند این روایات را طوری توجیه کنند که با آن اصول مسلم منافات نداشته باشد.

ما توجیه دیگری برای این روایات ذکر کردیم و گفتیم شاید این روایات ناظر به این مطلب باشند که حسن ظاهر که در فرض شک در عدالت و فسق، اماره عدالت است در مورد ولد الزنا اماریت ندارد.

عبارتی از مرحوم سید هست که شاید همین مطلب از آن استفاده شود:

«مسألة: ما يظهر من ولد الزنا من صلاة و صيام و قيام لعبادة كيف القول فيه، مع الرواية الظاهرة أن ولد الزنا في النار. و أنه لا يكون قط من أهل الجنة.

الجواب: هذه الرواية موجودة في كتب أصحابنا، الا أنه غير مقطوع بها.

و وجهها ان صحت: أن كل ولد زنية لا بد أن يكون في علم اللّٰه تعالى أنه يختار الكفر و يموت عليه، و أنه لا يختار الايمان. و ليس كونه من ولد الزنية ذنبا يؤاخذ به، فان ذلك ليس ذنبا في نفسه و انما الذنب لأبويه، و لكنه انما يعاقب بأفعاله الذميمة القبيحة التي علم اللّٰه أنه يختارها و يصير كذا، و كونه ولد زنا علامة على وقوع ما يستحق من العقاب، و أنه من أهل النار بتلك الاعمال، لا لانه مولود من زنا.

و لم يبق الا أن يقال: كيف يصح تكليف ولد الزنا مع علمه و قطعه على أنه من أهل النار، و أنه لا ينتفع تكليفه و لا يختار الا ما يستحق به العقاب.

قلنا: ليس نقطع ولد الزنا أنه كذلك لا محالة، و ان كان هناك ظن على ظاهر الأمر، و إذا لم يكن قاطعا على ذلك لم يقبح التكليف.

فان قيل: فنحن نرى كثيرا من أولاد الزنا يصلون و يقومون بالعبادات أحسن قيام، فكيف لا يستحقون الثواب.

قلنا: ليس الاعتبار في هذا الباب في ذلك بظواهر الأمور، فربما كانت تلك الافعال منه رياء و سمعة، و واقعا على وجه لا يقتضي استحقاق الثواب.

و ربما كان الذي يظن أنه الظاهر ولد الزنا مولدا عن عقد صحيح، و ان كان الظاهر بخلافه، فيجوز أن يكون هذا الظاهر منه من الطاعات موافقا للباطن.» (رسائل الشریف المرتضی، جلد ۳، صفحه ۱۳۲)

شاید از این عبارت استفاده شود که منظور ایشان عدم اماریت حسن ظاهر بر عدالت و ایمان است.

در عبارت دیگری می‌فرمایند: «فإذا علمنا بدليل قاطع عدم نجابة ولد الزنا و عدالته- و شهد و هو مظهر للعدالة مع غيره- لم يلتفت إلى ظاهره المقتضي لظن العدالة به» (الانتصار، صفحه ۵۰۲)

در هر حال شاید بررسی این روایات در کتب اهل سنت موجب شود جمع دیگری هم در این روایات به نظر برسد.

شرط بعدی قاضی، عدالت یا عدم فسق است. مرحوم محقق فرموده‌اند:

«و يشترط فيه البلوغ و كمال العقل و الإيمان و العدالة و طهارة المولد و العلم و الذكورة. فلا ينعقد القضاء لصبي و لا مراهق و لا كافر لأنه ليس أهلا للأمانة و كذا الفاسق. و يدخل في ضمن العدالة اشتراط الأمانة و المحافظة على فعل الواجبات»

اشتراط عدالت در قاضی امری مسلم در نزد علماء و فقهاء است و لذا مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند معلوم از نص و فتوی عدم صلاحیت فاسق برای تصدی منصب قضا ست.

و لذا یک دلیل در مساله اجماع است هر چند بعید نیست این اجماع مدرکی باشد. اما حجیت این اجماع بر اساس ارتکاز معاصر ائمه علیهم السلام که قبلا در ضمن شروط سابق بیان کردیم بعید نیست که اجماع اصحاب ائمه علیهم السلام و یا ارتکاز عام در زمان ایشان از علم عادی امام علیه السلام منفک نیست و عدم ردع امام علیه السلام نشانه صحت این نظر است حتی اگر مدرکی هم باشد.

مرحوم آقای خویی برای اشتراط عدم فسق به برخی ادله اشاره کرده‌اند و آنها را نپذیرفته‌اند و برخی را هم پذیرفته‌اند از جمله استدلال به آیه: «وَ لاَ تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النَّارُ وَ مَا لَكُمْ مِنْ دُونِ اللَّهِ مِنْ أَوْلِيَاءَ ثُمَّ لاَ تُنْصَرُونَ» (هود ۱۱۳) به این بیان که از این آیه استفاده می‌شود رکون به ظالم مشروع نیست و رجوع به قاضی و پذیرش قضای او رکون و اعتماد به او است و فاسق از اوضح مصادیق ظالم است.

البته اینکه شرط عدالت است یا عدم فسق، بین علماء اختلافی است و تفاوت آن در جریان اصل عدم ازلی روشن می‌شود که اگر عدم فسق شرط باشد، احراز شرط در کسی که عدالتش مشکوک است با اصل عدم ازلی ممکن است البته بنابر اینکه دلیل عامی در نفوذ حکم قاضی داشته باشیم که مرحوم آقای خویی در قاضی منصوب وجود چنین دلیل عامی را منکرند و لذا برای اشتراط عدالت در قاضی منصوب، اصل عدم نفوذ حکم کافی است و به دلیل خاص نیاز نداریم. اما اگر دلیل مطلق و عامی داشته باشیم برای اثبات اشتراط عدالت باید به دنبال مخصص و مقید آن باشیم. قبلا گفتیم اگر چه مفاد روایت ابی خدیجة در مورد قاضی منصوب است (بر خلاف مرحوم آقای خویی که آن را در مورد قاضی تحکیم می‌دانند) اما این روایت در مقام بیان تمام شرایط قاضی نیست بلکه در صدد نهی از رجوع به قاضی جور است و بر فرض که در مقام بیان شرایط هم باشد انصراف آن از مجتهد شیعه فاسق بعید نیست اما اگر فرضا این روایت مطلق باشد و بر نفوذ حکم قاضی مجتهد شیعه مطلقا دلالت کند باید وجود مقید آن را بررسی کرد.

ظاهر کلام صاحب جواهر تمسک به روایاتی است که ظاهر آنها اشتراط عدالت در ولی و قیم امر یتیم است و در حقیقت ایشان به فحوای آن روایات در محل بحث ما تمسک کرده‌اند.

این روایات عبارتند از:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى وَ غَيْرُهُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَى عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ سَعْدٍ الْأَشْعَرِيِّ قَالَ سَأَلْتُ الرِّضَا ع عَنْ رَجُلٍ مَاتَ بِغَيْرِ وَصِيَّةٍ وَ تَرَكَ أَوْلَاداً ذُكْرَاناً [وَ إِنَاثاً] وَ غِلْمَاناً صِغَاراً وَ تَرَكَ جَوَارِيَ وَ مَمَالِيكَ هَلْ يَسْتَقِيمُ أَنْ تُبَاعَ الْجَوَارِي قَالَ نَعَمْ وَ عَنِ الرَّجُلِ يَصْحَبُ الرَّجُلَ فِي سَفَرِهِ فَيَحْدُثُ بِهِ حَدَثُ الْمَوْتِ وَ لَا يُدْرِكُ الْوَصِيَّةَ كَيْفَ يَصْنَعُ بِمَتَاعِهِ وَ لَهُ أَوْلَادٌ صِغَارٌ وَ كِبَارٌ أَ يَجُوزُ أَنْ يَدْفَعَ مَتَاعَهُ وَ دَوَابَّهُ إِلَى وُلْدِهِ الْكِبَارِ أَوْ إِلَى الْقَاضِي فَإِنْ كَانَ فِي بَلْدَةٍ لَيْسَ فِيهَا قَاضٍ كَيْفَ يَصْنَعُ وَ إِنْ كَانَ دَفَعَ الْمَالَ إِلَى وُلْدِهِ الْأَكَابِرِ وَ لَمْ يُعْلِمْ بِهِ فَذَهَبَ وَ لَمْ يَقْدِرْ عَلَى رَدِّهِ كَيْفَ يَصْنَعُ قَالَ إِذَا أَدْرَكَ الصِّغَارُ وَ طَلَبُوا فَلَمْ يَجِدْ بُدّاً مِنْ إِخْرَاجِهِ إِلَّا أَنْ يَكُونَ بِأَمْرِ السُّلْطَانِ- وَ عَنِ الرَّجُلِ يَمُوتُ بِغَيْرِ وَصِيَّةٍ وَ لَهُ وَرَثَةٌ صِغَارٌ وَ كِبَارٌ أَ يَحِلُّ شِرَاءُ خَدَمِهِ وَ مَتَاعِهِ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَتَوَلَّى الْقَاضِي بَيْعَ ذَلِكَ فَإِنْ تَوَلَّاهُ قَاضٍ قَدْ تَرَاضَوْا بِهِ وَ لَمْ يَسْتَأْمِرْهُ الْخَلِيفَةُ أَ يَطِيبُ الشِّرَاءُ مِنْهُ أَمْ لَا فَقَالَ إِذَا كَانَ الْأَكَابِرُ مِنْ وُلْدِهِ مَعَهُ فِي الْبَيْعِ فَلَا بَأْسَ بِهِ إِذَا رَضِيَ الْوَرَثَةُ بِالْبَيْعِ وَ قَامَ عَدْلٌ فِي ذَلِكَ‌ (الکافی، جلد ۷، صفحه ۶۶)

در این روایت امام علیه السلام فرموده‌اند قیم بچه‌های صغیر باید عادل باشد و اگر قیم ایتام باید عادل باشد به طریق اولی، در قاضی عدالت شرط خواهد بود.