نفوذ حکم قاضی
بحث در نفوذ حکم قاضی حتی نسبت به وظیفه شخصی متخاصمین بود. کلامی را از صاحب جواهر نقل کردیم و اشکالاتی را به آن بیان کردیم. برخی گفتند مرحوم شیخ انصاری هم همان نظر مرحوم صاحب جواهر را بیان کرده‌اند در حالی که مرحوم شیخ برخی از همان اشکالات را به مرحوم صاحب جواهر دارند و با ایشان موافق نیستند.
«و ممّا ذكرنا ظهر أنّه لو سلّم عدم نقض الحكم بالاجتهاد من جهة الإجماع أو السيرة أو لزوم الهرج، فإنّما هو في الحكومة المأمور بها في قطع الخصومات، و أمّا الحكم الناشئ من غير خصومة على القول بصحّته و وجوب الالتزام، بحيث يحرم بعده الخصومة و جرّ المحكوم له إلى حاكم آخر- من جهة عموم ما دلّ على وجوب قبول حكم الحاكم؛ لأنّه حكمهم فالردّ عليه ردّ عليهم- فلا دليل على حرمة نقضه بحكم آخر من نفس الحاكم أو من غيره إذا تبيّن بعد النظر فيه خطؤه بالاجتهاد، بل مقتضى وجوب الرجوع إلى الحقّ نقض الحاكم له؛ لأنّ الحكم الثاني يصير حكم الإمام عليه السلام، و غيره حكم الجور.» (القضاء و الشهادات، صفحه ۱۵۱)
در هر حال ما نقض حکم قاضی را جایز ندانستیم و عمده دلیل ما اطلاقات ادله نفوذ قضاء و از جمله اطلاق مقبوله عمر بن حنظله بود به بیانی که گذشت.
مرحوم عراقی در عدم جواز نقض حکم حاکم تفصیلی ذکر کرده‌اند. ایشان فرموده‌اند گاهی مستند حکم قاضی علم شخصی است و گاهی حجج و امارات شرعی مثل بینه است. اگر مستند قاضی علم او باشد، تجدید دعوا جایز است و نقض حکم قاضی اول توسط قاضی دوم جایز است حتی اگر احتمال مطابقت حکم قاضی اول با واقع هم وجود داشته باشد و حکم قاضی دوم بر حکم قاضی اول مقدم است چون علم قاضی اول برای قاضی دوم حجت نیست و فقط برای خود او حجت است اما اگر مستند حکم قاضی اول، حجج شرعی مثل بینه باشد نه مترافعین حق تجدید دعوا دارند و نه قاضی دوم می‌تواند به آن دعوا مجددا رسیدگی کند و اگر هم حکم کند نافذ نیست چون بینه همان طور که برای قاضی اول حجت است برای قاضی دوم هم حجت است و همان طور که قاضی اول حق ندارد بر خلاف بینه قضاوت کند، قاضی دوم هم حق ندارد بر خلاف آن بینه قضاوت کند. این تفصیل قبل از ایشان وجود ندارد و ظاهرا تنها کسی که چنین تفصیلی دارد مرحوم عراقی است.
آقای حائری به این تفصیل دو اشکال دارند. اول اینکه چرا ایشان به تقدم حکم قاضی دوم بر قاضی اول حکم کرده‌اند؟ نهایتا باید بین دو حکم تعارض شکل بگیرد چون حکم قاضی اول هم مطابق موازین باب قضاء و بر اساس علم خود او بوده است و لذا معتبر است و حکم قاضی دوم هم معتبر است و لذا بین آنها تعارض شکل می‌گیرد.
دوم فرض جایی است که در هنگام حکم قاضی دوم، مقاییس قضایی عوض شده‌اند یعنی مثلا بینه‌ای که قبلا وجود داشته است الان عدم عدالت او معلوم شده است یا قبلا بینه‌ای نبوده است و الان هست و گرنه کسی معتقد نیست قاضی دوم حتی با وحدت مقاییس قضایی، می‌تواند حکم قاضی اول را نقض کند. در نتیجه اگر کسی نقض حکم اول را جایز نداند بر این اساس که اگر حکمی در زمان خودش شرایط حجیت و نفوذ را داشت، نقض آن حتی در آینده هم جایز نیست (به خاطر جلوگیری از هرج و مرج یا به خاطر سیره و ارتکاز و ...) بین حکم قاضی اول طبق بینه یا علم خودش تفاوتی نیست و اگر نقض حکم اول را جایز بدانیم، باز هم تفاوتی نیست.
به نظر ما اشکالات ایشان تمام است و تفصیل مرحوم عراقی ناتمام است.
نتیجه بحث تا اینجا این شد که حکم حاکم و قاضی در رفع خصومت نافذ است به این معنا که محکوم علیه حق قبول نکردن حکم و ادامه دادن نزاع را ندارد چون اصلا تشریع قضاء به همین جهت است و بدون آن قضاء لغو خواهد بود و حکم قاضی در فصل خصومت موضوعیت دارد و حتی با علم وجدانی به مخالفت آن با واقع هم عدم پذیرش آن و ادامه دادن نزاع جایز نیست.
و البته گفتیم تجدید دعوا با رضایت طرفین اشکالی ندارد و دلیلی بر ممنوعیت آن نداریم و اگر با رضایت طرفین تجدید دعوا بشود و قاضی دوم مخالف حکم قاضی اول حکم کند، بین حکم قاضی اول و دوم تعارض شکل می‌گیرد و بر اساس مرجحاتی که در مقبوله آمده است باید بین آنها ترجیح داد.
و حکم حاکم و قاضی در ترتب آثار عملی و وظیفه شخصی هم نافذ است و دلیل آن هم اطلاقات ادله نفوذ قضاء و خصوصا مقبوله عمر بن حنظلة (بر اساس اطلاق لفظی یا مقامی) است که مورد مقبوله شبهه حکمیه است علاوه که اختلاف در بسیاری مواقع در موارد شبهه حکمیه است و رجوع به قاضی صرفا برای فصل خصومت نیست بلکه برای روشن شدن تکلیف و وظیفه در مقام عمل است و در چنین فضایی امام علیه السلام به رجوع به فقهاء حکم کرده‌اند و اینکه قضاء در این موارد نافذ است (اینکه امام فرمودند من او را در همین فرض قاضی قرار دادم یعنی قضای او نافذ است) در حالی که در همین فرض قضای قضات جور و اهل سنت نافذ نیست حتی اگر به حق هم باشد و ما به فقره عدم جواز رد تمسک نکردیم و گفتیم این فقره نه بر نفوذ حکم قاضی دلالت دارد و نه بر ولایت فقیه دلالت می‌کند (آن طور که مرحوم صاحب جواهر فرمودند).
بله در موارد علم وجدانی به مخالفت حکم قاضی با واقع یا عدم مطابقت آن با موازین اجتهاد و استنباط حکم قاضی نافذ نیست و وظیفه شخصی مطابق آن تغییر نمی‌کند.
و البته ما وقتی قضا و حکم قاضی را نسبت به مورد تخاصم نافذ دانستیم یعنی آثار واقع طبق حکم قاضی نسبت به آن مورد مطلقا مترتب است پس اگر به طهارت مایع حکم کرد نه تنها آن مایع طاهر است بلکه ملاقی با آن هم طاهر است بر خلاف مثل مرحوم سید که می‌گفتند اگر چه خود آن مایع طاهر است اما در ملاقی باید مطابق وظیفه شخصی عمل کند.
ضمائم:
کلام شیخ انصاری:
(و كلّ حكم ظهر) و اتّضح (بطلانه) إمّا لمخالفته لطرق قطع الدعوى المقرّرة في الشرعية، كأن حكم بالبيّنة أو اليمين أو القرعة في غير محالّها، و إمّا لمخالفته للحكم الشرعي الواقعي في تلك القضيّة، كأن حكم بالعول أو العصبة، أو للحكم الاجتهادي فيها بأن تبيّن فساد اجتهاده لغفلة عن معارض أو لغلط في رواية أو توهّم صحّة سندها أو نحو ذلك، (فإنّه) يجب عليه في هذه الموارد أن (ينقضه).
أمّا في الأوّلين، فلكونه حكما بالجور، فلو أنفذه كان ممّن قضى بالجور و هو يعلم.
و أمّا في الثالث، فلأنّ المفروض فساد الاجتهاد، و عدم صيرورة الحكم ظاهريا، في حقّه، فهو كحكم العامي و إن لم يعلم مخالفته للواقع، بل لو علم موافقته للواقع أيضا، فاللازم تجديد الحكم به؛ لأنّ السابق كالعدم (سواء كان هو الحاكم) به، (أو) كان الحاكم به (غيره، و سواء كان مستند الحكم) في المسألة (قطعيّا) كأن كان عليه نصّ كتاب أو سنّة متواترة أو إجماع (أو) كان (اجتهاديّا) كسائر ظنون المجتهد.
ثمّ إنّ الظاهر أنّ المراد بظهور البطلان هو العلم به، و حصوله فيما إذا كان مستند الحكم قطعيا، ظاهر. و أمّا إذا كان ظنيا فلا يحصل القطع بالبطلان إلّا إذا وقع التقصير في الاجتهاد و تبيّن فساده و لو لغفلة.
و حينئذ فالنقض في صورتين، إحداهما: صورة العلم بمخالفة الحكم للواقع، و الأخرى صورة العلم بمخالفته لمقتضى الاجتهاد الصحيح عند الحاكم به، و حينئذ فيوافق ما في القواعد من أنّه إذا خالف دليلا قطعيا وجب عليه، و على غير ذلك الحاكم نقضه. و إن خالف به دليلا ظنيا لم ينقض إلّا أن يقع الحكم خطأ، بأن حكم بذلك لا لدليل قطعي و لا ظني أو لم يستوف شرائط الاجتهاد، انتهى.
و يمكن ردّ الصورتين إلى صورة التقصير في الاجتهاد، إذ مع وجود الدليل القطعي لا يعدل إلى غيره إلّا غفلة أو اشتباها.
فالمراد بظهور الخطأ: ظهور التقصير في الاجتهاد و فساده، كما فسّره به المحقق الشارح، و استظهره من عبارة الشهيد في الدروس، حيث قال:
«ينقض الحكم إذا علم بطلانه، سواء كان هو الحاكم أو غيره و سواء أنفذه الجاهل به أم لا، و يحصل ذلك بمخالفة نصّ الكتاب أو المتواتر من السنّة أو الإجماع أو خبر واحد صحيح غير شاذّ. و مفهوم الموافقة أو منصوص العلّة عند بعض الأصحاب، بخلاف ما تعارض فيه الأخبار و إن كان بعضها أقوى بنوع من المرجحات، أو ما تعارض فيه عمومات الكتاب أو السنّة المتواترة أو دلالة الأصل إذا تمسك الأوّل بدليل مخرج عن الأصل فإنّه لا ينقض»، انتهى.
بناء على أنّ المعيار في النقض وجود دليل في المسألة، قطعي أو ظنّي لا يتعدّاه المجتهد إلّا غفلة أو اشتباها.
و لا فرق في ذلك بين الغفلة عن نفس ذلك الدليل الموجود كما إذا غفل عن وجود الخبر الصحيح، و بين الغفلة عن دليل اعتباره كما لو أنكر أحد حجّية الخبر الصحيح في مثل هذا الزمان، مقتصرا في الفقه على الكتاب و السنّة المتواترة و الإجماع، مستندا في غير مواردها إلى الأصول العملية و نظيره إنكار مفهوم الموافقة، بل منصوص العلّة في بعض المقامات، بخلاف ترجيح أحد المتعارضين على الآخر، أو الاجتهاد في مقابل أصل البراءة؛ فإنّ خطأ المجتهد في ذلك لا يعدّ تقصيرا و اشتباها، و إن كان قد يتفق الاشتباه و التقصير في ذلك أيضا، إلّا أنّه لا يعلم ذلك إلّا إذا كان هو الحاكم الثاني، أو أقرّ به الأوّل عند الثاني. و هذا بخلاف القسم الأوّل فإنّ مجرّد وجود ذلك الدليل الواضح دليل على تقصيره في الاجتهاد.
و قد حمل في المسالك على ما ذكرنا من الصورتين السابقتين عبارة الشرائع، و هي: «أنّه إذا قضى الحاكم الأوّل على غريم بضمان مال فأمر بحبسه، فعند حضور [الثاني] ينظر فإن كان موافقا للحق الزم، و إلّا أبطله سواء كان مستند الحكم قطعيا أو اجتهاديا، انتهى.
و كأنّ الداعي على هذا الحمل ما اشتهر بين المتأخرين عن المصنّف قدّس سرّه من أنّ الحكم الناشئ عن الظن الاجتهادي لا ينقض به الحكم الأوّل، إذا صدر عن اجتهاد صحيح، كما عرفت من صريح القواعد و الدروس، فجمع بذلك الحمل بين كلماتهم و بين كلمات من تقدّمهم ممّن أطلق النقض، كالمحقق في الشرائع و قبله ابن سعيد على ما حكي عنه، و قبلهما ابن حمزة، و قبلهم الشيخ في المبسوط و الخلاف.
قال في الوسيلة في آداب الحاكم الثاني: «و هو بالخيار في تتبّع أحكام الحاكم الأوّل أن يستعدي المحكوم عليه، فإذا تتبع و كان قد حكم بالحقّ أمضاه، و إن حكم بالباطل نفاه»، انتهى.
و أنت خبير بأنّ حمل هذا الكلام- كعبارة الشرائع المتقدمة- على ما إذا علم البطلان بالدليل القطعي تقييد بلا شاهد، و إهمال لحكم ما إذا ثبت البطلان بالدليل الظني الاجتهادي، فإنّ ابن حمزة و إن كان ممّن يعمل بالقطعيّات، إلّا أنّ العمل بالظن عنده في ترجيح الأدلّة المتعارضة من حيث الدلالة غير عزيز.
فالظاهر أنّ مراده و مراد المحقق أنّه إن أدّاه نظره الصحيح علما أو ظنّا إلى كون الحكم الأوّل حقّا أنفذه، و إلّا أبطله.
و يؤيّده في عبارة الشرائع أنّه لو أريد صورة التقصير لم يناسب قوله: «فإن كان موافقا للحق ألزم» لأنّ الحكم الناشئ عن الاجتهاد لا يلزم و إن وافق الحق.
و قال في الخلاف: «إذا قضى الحاكم بحكم فأخطأ فيه، ثم بان أنّه أخطأ، أو بان أنّ حاكما كان قبله قد أخطأ فيما حكم به وجب نقضه، و لا يجوز الإقرار عليه بحال، و قال الشافعي: إن أخطأ فيما لا يسوغ فيه الاجتهاد، بأن خالف نصّ كتاب أو سنّة أو إجماعا أو دليلا لا يحتمل إلّا معنى واحدا- و هو القياس الجلي على قول بعضهم، و القياس الجليّ الواضح على قول الباقي منهم- فإنّه ينقض حكمه، و إن أخطأ فيما يسوغ فيه الاجتهاد لم ينقض حكمه .. إلى أن قال: دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم، و أيضا فقد ثبت عندنا أنّ الحق في واحد، و أنّ القول بالقياس و الاجتهاد باطل. فإذا ثبت ذلك، فكلّ من قال بذلك قال بما قلناه، و إنّما خالف في ذلك من جوّز الاجتهاد»، انتهى.
و لا يخفى أنّ الظاهر منه- حيث ابتنى مسألة النقض على التخطئة و التصويب- أنّه أراد الأعم من الحكم القطعي و الظني الثابت بالاجتهاد الصحيح. فاندفع توهم ظهور لفظ «بان» في القطع الواقعي، مع أنّه كيف يجوز الفصل فيه بين ما يسوغ فيه الاجتهاد و ما لا يسوغ؟! فإنّ تبيّن الخطأ فيما يسوغ فيه الاجتهاد ليس إلّا بالظن.
هذا، مع أنّ اللازم من حمل التبيّن على القطع، إهمال الشيخ لحكم صورة حصول الظن الاجتهادي المعتبر بخطإ الأوّل.
و دعوى قطعيّة جميع الأدلّة عند الشيخ رحمة اللّٰه عليه- مع بعدها في نفسها- تنافي ابتنائه المسألة على مسألة التخطئة و التصويب المعقودة في المسائل الظنية.
[كيف يتبين خطأ الحاكم؟]
فالمراد بتبيّن الخطأ ظهوره و لو بمقتضى الأمارة الشرعية.
و قد ذكر نظير هذا العنوان في موضع من المبسوط، و ذكر تفصيل العامة بين تبيّن الخطأ فيما لا يسوغ فيه الاجتهاد، و تبيّنه فيما يسوغ فيه.
و قال في موضع آخر: «إذا حكم حاكم باجتهاده ثمّ وليّ غيره، هل ينقض بالاجتهاد ما حكم فيه بالاجتهاد؟ على قولين: أحدهما لا ينقضه، بل [عليه أن] يقرّه و يمضيه؛ لأنّه ثبت بالاجتهاد، فلا ينقض بالاجتهاد حكما ثبت باجتهاد، كاجتهاد نفسه، و القول الثاني [لا] ينقضه [لأنّه ثبت بالاجتهاد] و لا يمضيه؛ لأنّه باطل عنده .. إلى أن قال: و هذا لا يصحّ على مذهبنا؛ لأنّ الحكم بالاجتهاد لا يصحّ، و إنّما يحكم الحاكم بما يدلّ الدليل عليه»، انتهى موضع الحاجة.
و قال في مسألة إحضار من يشاوره من العلماء: «إنّه إذا حكم بحكم، فإن وافق الحق لم يكن لأحد أن يعارضه فيه، و إن أخطأ وجب عليهم أن ينبّهوه، و قال المخالف: ليس لأحد أن يردّ عليه و إن حكم بالباطل عنده، لأنّه إذا كان حكمه باجتهاده وجب عليه العمل به، فلا يعترض عليه بما هو فرضه، إلّا أن يخالف نصّ الكتاب أو سنّة أو إجماعا أو قياسا لا يحتمل إلّا معنى واحدا فإنّ ذلك ينكر عليه، و قد قلنا ما عندنا إنّه إن أصاب الحقّ نفذ حكمه و لا يعترض عليه، و إن أخطأ وجب على من حضره أن ينبّهوه على خطئه، و لا قياس عندنا في الشرع و لا اجتهاد، و ليس كلّ مجتهد مصيبا»، انتهى.
و يكفيك فيما ادّعيناه من الظهور ابتناؤه مسألة النقض على مسألة التخطئة و التصويب، و هذا الابتناء يظهر أيضا من كلام المحقق رحمة اللّٰه عليه في الشرائع، حيث قال في آداب القضاء: «و يحضر من أهل العلم من يشهد حكمه، فإن أخطأ نبّهوه؛ لأنّ المصيب عندنا واحد»، انتهى.
و قد حمل في المسالك الخطأ في كلامه على الغفلة، فأورد عليه بأنّه لا يبتنى هذا على مسألة التخطئة و التصويب، و لكنك خبير بأنّ ظاهر كلامه الخطأ في الاجتهاد الصحيح، كما عرفت من عبارة الشيخ، فيكون فائدة الإحضار هو أن لا ينقض الحكم بعد زمان فيصعب تدارك ما فات.
و الحاصل، أنّا لم نعرف قبل المصنّف قدّس سرّه من يفصّل في مسألة النقض بين الحكم الثابت بالدليل القطعي و الثابت بالدليل الظنّي، و لم نجد أحدا يدّعي الإجماع على عدم النقض في الدليل الظني.
نعم، هو مشهور في ألسنة المعاصرين و من يقرب منهم، فالتمسك بالإجماع المنقول في المسألة ممّا لا ينبغي، فضلا عن المحقّق.
و حينئذ فلا مانع من إبقاء كلام المحقق كعبارة الكتاب- الذي هو آخر كتب المصنّف، و موافق لآخر عبارة ذكرها في باب نقض الحكم من القواعد- على ظاهرهما، من إرادة الأعم من تبيّن البطلان بالقطع أو بالظن الاجتهادي، مع كون الاجتهاد الأوّل صحيحا أيضا.
[إذا نقض الحكم اجتهادا]
بقي الكلام في حكم النقض بالاجتهاد؛ بناء على ثبوت الخلاف في المسألة، فنقول: الأقوى حرمة نقض الحكم الأوّل بالاجتهاد؛ لا لما قيل من لزوم الهرج و المرج؛ لضعفه بقلّة نظر الحكّام في أحكام غيرهم، بل أحكام أنفسهم، و لا لقوله عليه السلام في المقبولة: «فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فبحكم اللّٰه قد استخفّ و علينا قد ردّ»؛ لأنّ المفروض أنّ الحكم الثاني هو حكمهم عليهم السلام لا الحكم الأوّل؛ و لذا لا يجوز أن يحكم به في الزمان الثاني، بل يجب ردّه و عدم قبوله، بل لما تقرّر في محلّه من أنّ كلّ عمل أتى به بحسب الاجتهاد الأوّل، فلا يجب إعادته لو ظهر فساده بالاجتهاد الثاني؛ لأنّ وجوب إعادته و استدراكه إن كان بالأمر الواقعي، و هو إيجاب الحكم بالحقّ الواقعي فهو غير ممكن؛ لعدم العلم بكون ما فهمه حكما واقعيا. و إن كان بالأمر الثانوي- و هو إيجاب الحكم بمقتضى الطرق المجعولة شرعا للحقّ الواقعي- فهذا الأمر قد امتثل مرة واحدة و حصل المطلوب في الحكم السابق، و لا مزيّة للحكم الثاني عليه؛ لأنّ كلّا منهما إنّما أمر به؛ لكونه مؤدّى الطريق الظاهري.
إلّا أن يقال: أنّ الدليل إنّما أوجب الحكم بالحقّ الواقعي، و لمّا تبيّن بالظنّ الاجتهادي- الذي هو بمنزلة العلم- أنّ هذا الحكم الثاني هو الحقّ الواقعي دون ما حكم به أوّلا، تعيّن الحكم به.
و هذا الكلام يجري في كلّ واجب أتى به أوّلا بظنّ اجتهادي ثمّ تغيّر الظنّ.
و الأصل في المسألة: أنّ الظنّ الاجتهادي موجب لانقلاب التكليف، أو أنّه طريق صرف و مرآة محضة للواقع؟ و الأظهر هو الثاني، و إن كان عمل العلماء، بل سيرة المسلمين في بعض المقامات يقتضي العمل على الأوّل.
فالأولى الاقتصار على مقامات الإجماع و السيرة، و قد أشبعنا الكلام في هذه المسألة في الأصول في باب الرجوع عن الفتوى.
و ممّا ذكرنا ظهر أنّه لو سلّم عدم نقض الحكم بالاجتهاد من جهة الإجماع أو السيرة أو لزوم الهرج، فإنّما هو في الحكومة المأمور بها في قطع الخصومات، و أمّا الحكم الناشئ من غير خصومة على القول بصحّته و وجوب الالتزام، بحيث يحرم بعده الخصومة و جرّ المحكوم له إلى حاكم آخر- من جهة عموم ما دلّ على وجوب قبول حكم الحاكم؛ لأنّه حكمهم فالردّ عليه ردّ عليهم- فلا دليل على حرمة نقضه بحكم آخر من نفس الحاكم أو من غيره إذا تبيّن بعد النظر فيه خطؤه بالاجتهاد، بل مقتضى وجوب الرجوع إلى الحقّ نقض الحاكم له؛ لأنّ الحكم الثاني يصير حكم الإمام عليه السلام، و غيره حكم الجور.
[نقض الفتوى بالفتوى]
و بالجملة، فحال هذا الحكم حال الفتوى التي يرجع عنها المفتي، كما إذا وقع معاملة بالاجتهاد ثم تغيّر الاجتهاد، و هو المسمّى ب «نقض الفتوى بالفتوى»، و قد علمت أنّ الأظهر فيه بحسب الأدلّة النقض، و للمتأخّرين هنا تفصيلات ليس هنا محلّ ذكرها.
[نقض الفتوى بالحكم]
و أولى منه: نقض الفتوى بالحكم، و الظاهر أنّه اتفاقي إذا كان الحكم في مقام فصل الخصومة، لأنّ مقتضى أدلّة نصب الحاكم و كونه حجّة كون حكمه نافذا على المتحاكمين و إن كان حكمهما بحسب الفتوى خلافه.
و ظاهرهم عدم الفرق بين مخالفة المحكوم له للحاكم في الفتوى، و بين مخالفة المحكوم عليه إلّا أنّ الحكم في الصورة الأولى لا يخلو عن إشكال، بل منع؛ لأنّ ظاهر أدلّة حجّية الحاكم حرمة ردّه ممّن حكم عليه، و لو كان مقتضى فتواه بطلان حكمه.
أمّا جواز عمل المحكوم له بحكمه مع مخالفته لفتواه، فهو محلّ كلام، بل لا يجوز له الترافع إليه، مثل ما إذا تنازعا في بيع وقع على بعض المسوخات فحكم بالصحّة؛ بناء على طهارتها، فإذا فرض اعتقاد أحد المتداعيين نجاستها و فساد البيع، فكيف يجوز أكله الثمن بمجرّد حكم الحاكم بالصحّة؟! بل يحرم حينئذ مطالبة المشتري بالثمن و الترافع به إلى من يرى طهارتها و صحّة البيع، و سيأتي في كلام المصنّف الجزم بالتحريم فيما إذا اعتقد المدّعي حرمة الشفعة مع الكثرة، و أمّا في غير مقام فصل الخصومة فالظاهر عدم نقض الفتوى به.
[نقض الحكم بالفتوى]
و أمّا نقض الحكم بالفتوى، فيعرف حاله ممّا ذكرنا في نقض الحكم بالحكم، و أنّ الحكم الذي لا ينقض هو الحكم في مقام الخصومة، و أمّا غيره فلا دليل على حرمة نقضه بالحكم و لا بالفتوى، خصوصا على ما ذكره الشهيد قدّس سرّه من أنّ الحكم أعمّ من القول بأن يقول: حكمت بصحّة هذا البيع، و من الفعل بأن يباشر إيقاع العقد بنفسه.
[لو جدد المترافعان الحكم إلى الحاكم الثاني]
ثمّ إنّ بعض المعاصرين قد استثنى من صورة نقض الحكم ما لو جدّد المترافعان التحاكم إلى الحاكم الثاني برضى منهما، و حكم بجواز نقض الحكم السابق و لو بالاجتهاد؛ بناء منه على أنّ التراضي منهما على رفع اليد عن الحكم الأوّل جعله كأن لم يكن، بل ربما حمل عليه العبارة المتقدمة من الشرائع المشتملة على وجوب النظر في أمر المحبوس الذي قضى عليه بضمان مال، و جعل هذا وجها للحكم بوجوب النظر، مع أنّه ليس بواجب، إلّا إذا ادّعى المحكوم عليه الجور في الحكم.
و أنت خبير بما في جعل تجديد المرافعة برضى المتداعيين سببا لوجوب النظر؛ لعدم الدليل على دوران الأمر مدار تشهّي المترافعين، و الأصل بقاء أثره، مع منافاته لأدلّة وجوب الرضى بالفقيه حكما، مع أنّ حكم الحاكم في الواقعة الشخصيّة و العمل فيها به ليس بأدون من العمل في الواقعة الشخصيّة بفتوى المفتي، و قد ادّعوا الإجماع على عدم جواز رفع اليد و الرجوع عنه في نفس تلك الواقعة الشخصية، و إن جوّز بعضهم الرجوع عنه في مثلها.
فالأقوى أنّ تجديد المرافعة غير مشروع.
و أبعد من ذلك: حمل عبارة الشرائع على هذا المعنى، و أبعد من الكلّ تجويز النقض حينئذ حتى بالظن الاجتهادي؛ لأنّ هذه الصورة ليست بأولى من صورة دعوى المحكوم عليه الجور، فتأمّل.
و بالجملة، فلا ينبغي الإشكال في عدم جواز تجديد المرافعة.
(القضاء و الشهادات، صفحه ۱۴۲)
کلام آقای حائری:
أنّ المحقّق العراقي رحمه اللّه ذكر: أنّه- إن لم يثبت إجماع في المقام- فبالإمكان دعوى الفرق بين علم القاضي و باقي مقاييس القضاء كالبيّنة، و ذلك بأن يقال: إنّ البيّنة التي حكم بها القاضي الأوّل هي حجّة للقاضي الثاني أيضا، فلا مبرّر لنقض القاضي الثاني ما حكم به القاضي الأوّل وفق البيّنة، و مع الشكّ في صحّة عمل القاضي الأوّل تجري أصالة الصحّة، و هذا بخلاف علم القاضي، فإنّ العلم إنّما يكون حجّة للقاضي الذي حصل له ذاك العلم، و ليس حجّة لقاض آخر، فبإمكان القاضي الآخر أن يحكم على خلاف حكم القاضي الأوّل؛ لأنّ المقياس له هو البيّنة، و ليس علم القاضي الأوّل مقياسا له.
أقول: لو تمّ هذا الكلام لا يثبت بذلك كون حكم الثاني هو النافذ، فهذان حكمان تعارضا، و كلاهما يكونان وفق المقاييس الشرعيّة.
و الواقع أنّ التفصيل بين الحكم وفق علم القاضي بعد فرض حجّيّته له في القضاء، و سائر مقاييس القضاء بإمكان استئناف المرافعة و استحصال حكم جديد في الأوّل دون الثاني غير صحيح، و ذلك لأنّه صحيح أنّ البيّنة التي حكم بها القاضي الأوّل حجّة حتى لدى القاضي الثاني، فلا مبرّر لمرافعة جديدة، أو لنقض الحكم مع جريان أصالة الصحّة في فعل القاضي الأوّل، لكن يبقى في المقام فرض استئناف عامل جديد بعد حكم القاضي الأوّل له دخل في مقاييس القضاء؛ كأن يحصل المنكر بعد الحكم على بيّنة معارضة لبيّنة المدّعي و مسقطة لها عن الحجّيّة، فهل يوجد مجال عندئذ في رفع النزاع مرّة أخرى إلى قاض آخر أو نفس القاضي الأوّل؛ ليأتي الحكم وفق الوضع الجديد، و هو ابتلاء بيّنة المدّعي بالمعارض مثلا، أولا؟ فإن قلنا بعدم جواز ذلك لأجل المقبولة، و لأجل ارتكاز أنّ مشروعية القضاء إنّما هي لفصل الخصومة، فنفس الوجهين يقتضيان في فرض حكم القاضي بعلمه أيضا عدم جواز النقض، و إلّا جاز النقض حتى فيما إذا كان الحكم وفق البيّنة. و الصحيح طبعا هو الأوّل.
(القضاء فی الفقه الاسلامی، صفحه ۷۹۹)
کلام مرحوم عراقی:
... نعم يمكن إثبات جواز القضاء بعلمه من عموم «رجل قضى بالحق و هو يعلم» بناء على ان المراد: يعلم بالمدعى به، بقرينة الحق في الفقرة الأخرى، و عليه ينفذ حكمه في حقه و حق كل من علم بكون علمه مطابقا للواقع، كي يحرز به كون قضائه بالحق عن علم، و اما الشاك في مطابقة علمه للواقع فلم يحرز كونه قضاء بالحق و ان علم كونه حاكما به باعتقاده و علمه.
و عليه فلا مجال لإثبات كون العلم كالبينة ميزانا للفصل على وجه لا تسمع الدعوى على خلافه، حتى ينظر الشاك في مطابقة علمه للواقع، إذ كم فرق بين العلم و البينة، حيث ان مفاد البينة من جهة حجيتها في حق الشاك بنظر كل احد يصدق على الحكم على طبقها انه حكم بالحق بالنسبة الى كل احد، و هذا بخلاف علم القاضي الذي لا يكون إلا حجة في حق العالم دون غيره.
و لا يخفى ان هذا المقدار و ان كان لا يضر بميزانية العلم بالحق في الجملة، لكن ليس مثله كالبينة تمام الميزان، بل الميزان التام هو العلم المطابق للواقع لا مطلقا، و حينئذ تختص حرمة نقضه بخصوص من أحرز ذلك لا مطلقا، و هذا المقدار خلاف ظاهر كلمات من جعل العلم من الموازين في قبال البينة و اليمن.
(کتاب القضاء، صفحه ۳۸)
