خلاصه آنچه تا کنون گفتیم این شد که اگر در مساله سرایت دین مجنی علیه در زمان سرایت متفاوت از زمان جنایت باشد معیار زمان سرایت است اگر چه مشهور و معروف این است که معیار زمان جنایت است و لذا قصاص را نفی کرده‌اند. مرحوم آقای خویی فرمودند چون تعمد قتل مسلمان در این موارد نیست و مرحوم محقق فرمودند چون تکافو در حال جنایت معتبر است و اینجا در زمان جنایت تکافو نبوده است. و بعد عین این استدلالات را در اختلاف آزادی و بندگی مجنی علیه در زمان جنایت و سرایت ذکر کرده‌اند.
ما گفتیم این کلمات مطابق قواعد و صناعت فقه نیست و گرنه باید در تمام مواردی که حال مجنی علیه در زمان جنایت و سرایت متفاوت باشد باید معیار زمان جنایت باشد. مثلا مجنی علیه صبی باشد و بعد از بلوغ بمیرد، مثل مرحوم آقای خویی باید به عدم ثبوت قصاص حکم کنند چون ایشان قتل بچه نابالغ را موجب قصاص نمی‌دانند. از باب اینکه در روایت آمده است «لا قود لمن لایقاد منه» چون قاتل در این موارد جانی قصد قتل بالغ را نداشته است.
یا در جایی که جانی فکر می‌کرد مجنی علیه پسر خودش است و بعد از قتل معلوم شد پسرش نبوده است در این جا هم جانی قصد قتل غیر پسر را نداشته است. ایشان قصد موجب قصاص را علت برای قصاص دانسته‌اند و در این موارد نیست (اگر چه اختلاف به حسب زمان جنایت و سرایت نیست).
همان طور که اگر جانی کسی را به خیال اینکه ذمی محقون الدم است بکشد و بعد معلوم شود مسلمان بوده است، در اینجا هم عدم تعمد قتل مسلم صدق می‌کند و نباید قصاص ثابت باشد در حالی که یقینا ایشان چنین نظری ندارند.
اشکال: همان طور که در بحث صوم می‌گوید تعمد افطار که مبطل روزه است یعنی باید به مفطر بودن آن کار توجه داشته باشد و گرنه روزه باطل نیست. در اینجا هم که گفته شده است تعمد قتل مسلم یعنی باید به مسلمان بودن مقتول توجه داشته باشد.
جواب: ما گفتیم موضوع قصاص تعمد قتل مسلم نیست بلکه مقتضای جمع بین ادله، این است که موضوع قصاص قتل عمدی و مسلمان بودن مقتول است. و اینکه در آیه شریفه هم آمده است وَ مَنْ يَقْتُلْ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً فَجَزَاؤُهُ جَهَنَّمُ خَالِداً فِيهَا وَ غَضِبَ اللَّهُ عَلَيْهِ وَ لَعَنَهُ وَ أَعَدَّ لَهُ عَذَاباً عَظِيماً ارتباطی با قصاص ندارد.
و اینکه در روایت دیگر هم آمده است عَنْهُ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ وَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِيرَةِ وَ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ جَمِيعاً عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع يَقُولُ مَنْ قَتَلَ مُؤْمِناً مُتَعَمِّداً قِيدَ مِنْهُ إِلَّا أَنْ يَرْضَى أَوْلِيَاءُ الْمَقْتُولِ أَنْ يَقْبَلُوا الدِّيَةَ (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۱۶۰) منحصر نکرده است موارد قصاص را در این مورد بلکه می‌گوید در این موارد قصاص ثابت است اما این روایت در جایی که فرد را بدون توجه به اسلامش کشته‌اند قصاص را نفی نمی‌کند.
و اگر چه در این مساله اختلافی وجود ندارد اما وجود اجماع تعبدی که ناشی از یک ارتکاز باشد غیر محتمل است بلکه علماء بر اساس همین ادله موجود چنین فتوایی داده‌اند.
اگر مجنی علیه در زمان جنایت مهدور الدم بوده است و در زمان مرگ و سرایت محقون الدم بشود و مسلمان بشود، مرحوم محقق فرموده‌اند نه قصاص ثابت است و نه دیه ثابت است. مرحوم آقای خویی فرموده‌اند اینکه قصاص ثابت نیست درست است چون جانی قتل مسلمان را قصد نکرده است اما دیه کامل ثابت است مثل مرحوم صاحب جواهر فرموده‌اند معیار در دیه زمان استقرار ضمان است و فرض این است که در زمان استقرار تکافو بوده است پس دیه ثابت است.
از نظر ما هم عدم قصاص در این مورد صحیح است اما نه به آن دلیلی که در کلام ایشان آمده است (عدم تکافو در حال جنایت یا عدم قصد قتل محقون الدم) بلکه به همان دلیلی که محقق ذکر کرده است که جنایت در زمانی که واقع شده است مضمون نبود و سرایت آن هم مضمون نیست. جنایت در زمانی که واقع شده است مجاز بوده است و مضمون نبوده و لذا سرایت بعدش هم مضمون نیست. چون اسلام برای احقان دم شرط مقارن است یعنی هر وقت مسلمان شود حقن دم هم می‌آید و این فردی که الان مسلمان نیست محقون الدم نیست و لذا جنایت بر او جایز بود و اسلام متاخر حتما تاثیری در حقن دم او در سابق ندارد. درست است که در این موارد صدق می‌کند مسلمانی را کشته است اما در موضوع قصاص علاوه بر قتل عمدی و مسلمان، عدوانی بودن و غیر مجاز بودن هم شرط است و این فرد در آن زمان که جنایت را وارد کرده است مجاز در جنایت بوده است. تفاوت کافری که محقون الدم است و کافری که محقون الدم نیست در همین است که جنایت بر یکی مجاز نیست و بر دیگری جایز است.
اما دیه ثابت است چون ملاک در دیه جنایت عدوانی نیست بلکه حتی در موارد عدم عدوان (مثل قتل خطایی) هم دیه ثابت است. جواز قتل مستلزم عدم ثبوت دیه نیست.
اشکال: خود جواز قتل با ثبوت دیه منافات دارد و لذا در موارد حدود، قاضی یا جلاد ضامن نیست نه ضامن جنایت است و نه ضامن سرایت آن.
جواب: اولا که قتل کافر حربی که واجب نیست تا امر داشته باشد و بگویید امر به قتل با ضمان دیه منافات دارد. علاوه که بین امر به قتل و عدم ضمان تنافی نیست و لذا در برخی موارد دیه مقتول مضمون است ولی چون جزو مصالح عامه است ضمان از بیت المال پرداخت می‌شود.
