بحث در مساله‌ای بود که مرتد کافری را بکشد آیا قصاص ثابت است؟ و بر فرض قصاص ثابت نباشد دیه ثابت است؟
مرحوم محقق در شرایع ثبوت قصاص را تقویت کردند و مرحوم آقای خویی هم با ایشان موافق است. گفتیم کسانی که منکر ثبوت قصاص هستند به برخی امور تمسک کرده‌اند که فرد مرتد حرمت اسلام را دارد.
اما کسانی که قصاص را ثابت می‌دانند به اطلاقات ادله ثبوت قصاص تمسک کرده‌اند و فرض این است که مخصص این اطلاقات فقط قصاص مسلمان به کافر را نفی می‌کنند که در محل بحث ما وجود ندارد.
صاحب جواهر در مقابل آنچه به عنوان شواهد حرمت مرتد ذکر شده است مواردی را برشمرده‌اند که مرتد از کافر اصلی بدتر و بی‌حرمت‌تر است. مثلا جزیه از کافر اصلی قبول است و از مرتد جزیه قبول نیست. و مرتد واجب القتل است به خلاف کافر اصلی که قتلش واجب نیست. ذبیحه مرتد اجماعا حلال نیست اما در ذبیحه کتابی اختلاف نظر وجود دارد.
اما آنچه مهم است این است که ملاک اثبات و نفی قصاص نه این وجوه هست و نه وجوهی که در جلسه قبل برای مرتد ذکر شد بلکه ملاک اطلاق ادله قصاص است که در مورد مرتد مخصص ندارد.
مساله بعد این است که اگر مرتد بعد از اینکه کافر را کشت قبل از قصاص توبه کند. این دقیقا مثل همان مساله‌ای است که قبلا گفتیم که اگر کافر، کافر دیگری را بکشد و قبل از قصاص مسلمان شود و در اینجا هم علماء به سقوط قصاص فتوا داده‌اند چه اینکه مرتد ملی باشد و چه اینکه مرتد فطری باشد. در مرتد ملی که روشن است چون توبه او پذیرفته شده است و حتی مسقط حد ارتداد هم هست و قصاص هم ساقط است چون ثبوت قصاص به معنای قصاص به مسلمان به کافر است و این خلاف «لایقاد مسلم بذمی» است و لذا نباید قصاص شود. اما مرتد فطری همه علماء قبول دارند توبه او نسبت به سه حکم (قتل و جدا شدن زنش و انتقال اموالش به ورثه) پذیرفته شده نیست و توبه او مسقط این سه حکم نیست. اما آیا توبه او در غیر این احکام، مقبول است؟ و بعد از توبه محکوم به اسلام است؟ عده‌ای معتقدند توبه او در اسلام مقبول است و لذا احکام اسلام بر آن مترتب است هر چند توبه مسقط حد از او نیست. و لذا اگر توبه کند، بدنش پاک است، می‌تواند با مسلمان ازدواج کند، بلکه حتی می‌تواند زن خودش را که به ارتداد از او جدا شده بوده است مجددا عقد کند (حتی در عده)، اگر زنی را عقد کند و زن بمیرد از او ارث می‌برد و ...
و عده‌ای معتقدند توبه او مطلقا پذیرفته نمی‌شود و او دیگر هیچ گاه به اسلام برنخواهد گشت. حال یا اینکه بگوییم او کافر حکمی است و یا اینکه اصلا حقیقتا کافر است به این بیان که شرط اسلام این است که فرد مرتد فطری نباشد. اما حق این است که ما دلیلی بر این نظر نداریم و اطلاق ادله توبه این مورد را هم شامل است و لذا اگر توبه کند احکام اسلام بر او مترتب است غیر از اینکه سه حکم در حق او وجود داشت که آنها با توبه ساقط نمی‌شود. بنابراین دلیل حقن دماء به اسلام به دلیل وجوب قتل مرتد تخصیص خورده است.
نتیجه اینکه اگر توبه او پذیرفته شود قصاص از مرتدی که توبه کرده است منتفی است ولی اگر توبه او پذیرفته شده نباشد قصاص از او ساقط نیست و لذا علاوه بر قتلی که حد ارتداد است، به قتل به عنوان قصاص هم محکوم است. و ثمره‌اش در برخی موارد روشن می‌شود مثل اینکه حاکم بنابر مصالحی نتواند حکم ارتداد را جاری کند یا اینکه حاکم به او دسترسی نداشته باشد یا اینکه ولی دم از قصاص گذشت کند یا اگر ولی دم را مخیر بین قصاص و اخذ دیه بدانیم می‌تواند از او دیه مطالبه کند.
سوال بعدی این است که اگر قصاص ثابت نباشد، آیا دیه مضمون است؟ مرحوم محقق فرموده‌اند ضامن دیه است چون مقتول کافر محقون الدم بوده است و لذا جنایت بر او مضمون است. در حقیقت ایشان به اطلاق ادله ثبوت دیه ذمی تمسک کرده‌اند.
مرحوم صاحب جواهر بر اساس قاعده تعین قصاص در موارد قتل عمدی، در ثبوت دیه تشکیک کرده‌اند. چون اینجا قصاص ساقط شده است و دلیل دیگری برای ثبوت دیه نداریم. آن وقت که قتل واقع شده است قاتل مسلمان نبوده است و فقط بر او قصاص ثابت شده است، و بعد از توبه قصاص از او ساقط شده و بعد از اسلام هم که قتلی اتفاق نیافتاده است تا دیه ثابت باشد. بعد ایشان می‌فرمایند مگر اینکه در مساله اجماع داشته باشیم یا مستفاد از کلیت ادله باب قصاص و دیات این باشد که هر جا قصاص ممکن نشد دیه ثابت است.
ضمائم:
کلام مرحوم صاحب جواهر:
إذا قتل مرتد ذميا ففي قتله تردد كما في القواعد منشأه تحرم المرتد بالإسلام المانع من نكاحه الذمية، و من إرث الذمي له، و من استرقاقه، و المقتضى لوجوب قضاء الصلاة عليه لو أسلم و لكن مع ذلك يقوى أنه يقتل وفاقا للفاضل و غيره ممن تأخر عنه، بل و للمحكي عن المبسوط و الخلاف للتساوي في الكفر، كما يقتل النصراني باليهودي، لأن الكفر كالملة الواحدة و لإطلاق أدلة القصاص المقتصر في الخروج عنها على عدم قتل المسلم بالكافر، إذ لا دليل على اعتبار التساوي على وجه يقتضي خروج المفروض، بل لعل المراد من اشتراط التساوي في عبارة الأصحاب و لو بقرينة التفريع هو عدم قتل المسلم بالكافر.
و من ذلك يعلم عدم أثر لما سمعته من أحكام المرتد في سقوط القود عنه الذي يمكن مقابلته بما يقتضي كونه أسوأ حالا من الذمي، كوجوب قتله مع عدم التوبة دونه، و عدم حل ذبيحته إجماعا بخلاف الذمي الذي اختلف فيه، و عدم إقراره بالجزية و غير ذلك. نعم هذا كله مع بقائه على الارتداد.
أما لو رجع إلى الإسلام فلا قود قطعا و إن تكافئا حال الجناية،
لعموم «لا يقاد مسلم بكافر» و لجب الإسلام- الذي يعلو و لا يعلى عليه- ما قبله و لكن عليه دية الذمي كما في القواعد و غيرها مع إمكان القول بعدمها أيضا إن لم يكن إجماعا، باعتبار كون الواجب عليه القصاص، و الفرض سقوطه عنه بالإسلام، اللهم إلا أن يستفاد من الأدلة قيامها مقامه في كل مقام تعذر استيفاؤه على وجه يشمل الفرض، و ربما يأتي لذلك تتمة إن شاء الله.
(جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج۴۲، ص: ۱۶۳)
