قاضی تحکیم

بحث در ادله مشروعیت قاضی تحکیم بود. گفتیم مشروعیت قاضی تحکیم حتما اجماعی نیست چون این مساله اصلا در کلمات متقدم بر مرحوم شیخ مطرح نیست و اولین کسی که در کتب موجود این مساله را در فقه شیعه مطرح کرده است مرحوم شیخ طوسی است و حتی از مثل ابن جنید هم که ابتدائا شیعه نبوده نقل نشده است. مرحوم شیخ هم به اجماع طایفه استدلال نکرده است بلکه به اجماع بر روایات استدلال کرده است که از نظر ایشان آن روایات دلیل بر مشروعیت قاضی تحکیم است.

هم چنین گفتیم تمسک به حکمیت در موارد خاص مثل حکمیت در قضیه صفین، یا حکم بین زن و شوهر نیز صحیح نیست. همان طور که تمسک به اطلاقات و عمومات قضاء صحیح نیست. هم چنان که تمسک به ادله نفوذ شرط و عقد صحیح نیست و لذا در خود همین ادله آمده است که اگر تراضی بر مراجعه به حکام جور شود رجوع به او جایز نیست.

دلیل دیگری که به آن برای اثبات قاضی تحکیم استدلال شده است روایاتی است که در آنها «تحاکم» یا «تراضی» یا «توافق» (یا در کلام راوی یا در کلام امام علیه السلام) عنوان شده است.

مثلا در روایت ابوخدیجة آمده است: «فَاجْعَلُوهُ بَيْنَكُمْ فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكَمُوا إِلَيْهِ»

یا در روایت دیگر او آمده است:‌ «ِيَّاكُمْ ... أَنْ تَتَحَاكَمُوا إِلَى أَحَدٍ مِنْ هَؤُلَاءِ الْفُسَّاقِ اجْعَلُوا بَيْنَكُمْ رَجُلًا مِمَّنْ قَدْ عَرَفَ حَلَالَنَا وَ حَرَامَنَا فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ قَاضِياً»

یا در مقبوله عمر بن حنظلة‌ آمده است: «فَتَحَاكَمَا إِلَى السُّلْطَانِ وَ إِلَى الْقُضَاةِ أَ يَحِلُّ ذَلِكَ قَالَ مَنْ تَحَاكَمَ إِلَيْهِمْ فِي حَقٍّ أَوْ بَاطِلٍ فَإِنَّمَا تَحَاكَمَ إِلَى الطَّاغُوتِ ... يَنْظُرَانِ إِلَى مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا فَلْيَرْضَوْا بِهِ حَكَماً فَإِنِّي قَدْ جَعَلْتُهُ عَلَيْكُمْ حَاكِماً»

یا در صحیحه حلبی آمده است: «رُبَّمَا كَانَ بَيْنَ الرَّجُلَيْنِ مِنْ أَصْحَابِنَا الْمُنَازَعَةُ فِي الشَّيْ‌ءِ فَيَتَرَاضَيَانِ بِرَجُلٍ مِنَّا فَقَالَ لَيْسَ هُوَ ذَلِكَ إِنَّمَا هُوَ الَّذِي يُجْبِرُ النَّاسَ عَلَى حُكْمِهِ بِالسَّيْفِ وَ السَّوْطِ‌»

و هم چنین در روایت داود بن حصین آمده است: «فِي رَجُلَيْنِ اتَّفَقَا عَلَى عَدْلَيْنِ جَعَلَاهُمَا بَيْنَهُمَا فِي حُكْمٍ وَقَعَ بَيْنَهُمَا خِلَافٌ فَرَضِيَا بِالْعَدْلَيْنِ وَ اخْتَلَفَ الْعَدْلَانِ بَيْنَهُمَا»

و در روایت موسی بن اکیل آمده است: «فَيَتَّفِقَانِ عَلَى رَجُلَيْنِ يَكُونَانِ بَيْنَهُمَا فَحَكَمَا فَاخْتَلَفَا فِيمَا حَكَمَا» و ...

در همه این روایات تعبیر تراضی یا تحاکم آمده است که آن را دلیل بر رضایت متخاصمین بر حکم کردن یک نفر دانسته‌اند و گفته‌اند همه این روایات بر مشروعیت قاضی تحکیم دلالت دارند چون در آنها رضایت متخاصمین فرض شده است و اگر از این روایات عدم اعتبار برخی شروط (مثل اجتهاد یا اجتهاد مطلق) در قاضی استفاده شود دلیل بر عدم اشتراط این امور در قاضی تحکیم است نه در مطلق قاضی یا قاضی منصوب.

عرض ما این است که این روایات هیچ کدام بر این مساله دلالت ندارد و رضایتی که در این روایات آمده است به معنای لزوم تسلیم در مقابل حکم قاضی در شریعت است و اینکه اگر قاضی حکم کند، قضای او نافذ است و مخالفت با آن معنا ندارد نه اینکه رضایت متخاصمین در نفوذ حکم قاضی شرط است طوری که اگر متخاصمین راضی نباشند حکم قاضی نافذ نیست. اینکه رضایت به حکم کردن قاضی و قضای او چه قبل از مراجعه و چه بعد از مراجعه لازم است هیچ ارتباطی با این مساله ندارد که رضایت متخاصمین شرط نفوذ قضا ست. رضایت مذکور در این روایات، وجوب تکلیفی دارد و رضایت در قاضی تحکیم وجوب وضعی دارد یعنی اگر نباشد حکم قاضی نافذ نیست.

نتیجه اینکه بر مشروعیت قاضی تحکیم دلیلی نداریم و بر همین اساس علماء برای توجیه قاضی تحکیم به بیان اختلاف بین شروط قاضی منصوب و قاضی تحکیم روی آورده‌اند و مطالب متعددی را در این جهت ذکر کرده‌اند. مثلا گفته‌اند قاضی تحکیم لازم نیست مجتهد باشد بر خلاف قاضی منصوب، یا در قاضی تحکیم مراجعه به غیر اعلم هم جایز است بر خلاف قاضی منصوب که باید اعلم باشد (البته در اینکه اعلم به نسبت کل یا اعلم در شهر خودش اختلافی است) و برخی دیگر گفته‌اند در قاضی تحکیم کتابت و بینایی شرط نیست. یا اینکه قاضی تحکیم مختص به زمان حضور است و در زمان غیبت چون همه مجتهدین حق قضا دارند و ماذون هستند قاضی تحکیم وجود ندارد و حتی از کلمات برخی علماء مثل شهید اول استفاده می‌شود در قاضی تحکیم هیچ چیزی شرط نیست که همین باعث شده است شهید ثانی به آن اشکال کند و اینکه در قاضی تحکیم هم برخی امور مثل عدالت و اجتهاد و ... شرط است.

همه این توجیهات به این دلیل است که قاضی تحکیم در فقه شیعه وجود ندارد و این علماء برای توجیه آن ناچار شده‌اند این وجوه را ذکر کنند.