قاضی تشخیص

گفتیم قاضی مصطلح کسی است که حکم شرعی را بر مورد نزاع تطبیق می‌کند (چه شبهه حکمیه باشد و چه شبهه موضوعیه) اما قاضی تشخیص کسی است که حکم شرعی را بر مورد نزاع تطبیق نمی‌کند بلکه کبرایی را (با قطع نظر از مطابقت و عدم مطابقت آن با شرع) بر مورد نزاع تطبیق می‌کند در نتیجه اگر آن کبری در حق متخاصمین معتبر باشد مثلا فتوای مرجع تقلید آنها باشد، آن حکم بر آنها منطبق می‌شود و اگر آن کبری در حق متخاصمین معتبر نباشد حکم قاضی تشخیص حکمی برای آنها تولید نمی‌کند و حکم او فقط در حد تشخیص صغری و انطباق کبری بر صغری معتبر است اما اعتبار اصل کبری ارتباطی به آن ندارد بر خلاف قاضی مصطلح که بعد از حکم او، برای متخاصمین حکم شرعی مطابق همان حکم قاضی تولید می‌شود و شکل می‌گیرد حتی اگر بر خلاف نظر مرجع تقلید متخاصمین باشد و حتی اگر مرجع تقلید متخاصمین اعلم از قاضی هم باشد.

بعد از اینکه گفتیم مقتضای قاعده (حجیت خبر و حجیت قول خبیر) اعتبار و حجیت حکم قاضی تشخیص است، به بررسی موانع پرداختیم. اولین مانع شروط قضا در شریعت بود یعنی وقتی گفته‌اند قاضی باید مجتهد باشد و ... یعنی نباید به کسی غیر او مراجعه کرد و قاضی تشخیص هم همین طور است و ما گفتیم این ادله در مقام نفی رجوع به قاضی مخالف و جور است و گرنه نفی اعتبار حکم قاضی که هر چند مخالف و قاضی جور نباشد اما این شروط را هم نداشته باشد بر اساس مفهوم وصف و لقب است که از نظر ما معتبر نیست.

ذکر این نکته هم لازم است که اعتبار برخی شروط بر اساس دلیل لفظی نیست بلکه بر اساس قدر متیقن است وقتی ذکر شروط در دلیل لفظی رادع از حجیت حکم قاضی تشخیص نیست، شروطی که بر اساس قدر متیقن معتبر دانسته شده‌اند به طریق اولی رادع از آن خواهد بود و در این صورت با وجود دلیل بر اعتبار و حجیت قضای تشخیصی جایی برای اقتصار به این قدر متیقن که در قاضی مصطلح است و رفع ید از ادله حجیت خبر یا حجیت قول خبیر در قاضی تشخیص نیست چون فرض این است که ما بر حجیت حکم قاضی تشخیص دلیل داریم و ادله حجیت خبر و حجیت قول خبیر اطلاق دارد و تا تقیید اثبات نشود نمی‌توان از اطلاق آنها رفع ید کرد. در قاضی اصطلاحی گفته شد دلیل مطلق بر نفوذ حکم قاضی نداریم و لذا باید به قدر متیقن اکتفاء کرد اما در قضای تشخیصی دلیل حجیت خبر و قول خبیر اطلاق دارد و همین اطلاق متبع است تا تقیید ثابت شود.

مانع دوم این بود که حکم قاضی تشخیص اعانه بر اثم و ظلم است و در مواردی که قاضی تشخیص خلاف شرع بودن کبری با شریعت را می‌داند چطور می‌تواند به تطبیق آن کبرای خلاف شرع بر مورد نزاع حکم کند و این از مصادیق بارز اعانه بر اثم است.

به نظر ما این مورد هم مانع نیست چون اولا از نظر برخی آنچه حرام است اعانه بر اثم نیست بلکه تعاون بر اثم است (هر چند ما در این بیان تردید داریم) و ثانیا اعانه بر اثم یعنی کمک به کسی که از در نظر خودش هم گناه می‌کند، و کسی که بر اساس حکم شرعی معتبر در حق خودش عمل می‌کند گناه نمی‌کند حتی اگر آن حکم شرعی خلاف واقع هم باشد. بله اگر آن حکم در حق متخاصمین هم از نظر شرعی معتبر نباشد در این صورت اعانه بر اثم صدق می‌کند. یعنی اگر قانونی که دادگاه بر اساس آن حکم می‌کند از نظر قاضی و متخاصمین خلاف شرع (اجتهاداً یا تقلیداً) باشد در این صورت حکم به تطبیق آن کبرای قانونی بر مورد نزاع اعانه بر اثم خواهد بود. اما فرض ما مختص به این صورت نبود بلکه فرض ما جایی است که قاضی فاقد شرایط معتبر در قضای مصطلح، به تطبیق کبری بر مورد نزاع حکم کند و این همه جا ملازم با این نیست که آن کبری از نظر قاضی و متخاصمین خلاف شرع باشد بلکه ممکن است کبری از نظر قاضی یا متخاصمین موافق با شرع باشد و در این موارد حکم به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع اعانه بر اثم نیست (چه آن کبری از نظر قاضی مطابق با شرع باشد و از نظر متخاصمین نباشد یا از نظر متخاصمین باشد و از نظر قاضی نباشد)

مانع سوم: مشروعیت عمل منوط به یکی از دو رکن است: یا اینکه بر مشروعیت آن دلیلی داشته باشد مثل همان که گفتیم که فرد در مقام پاسخگویی به مسائل شرعی می‌تواند حکمی را که خودش به آن اعتقاد ندارد ولی در حق سائل معتبر است بیان کند و یا اگر بر مشروعیت آن دلیلی نیست نباید تسبیب به امر نامشروع باشد. اگر کاری که فرد به آن تسبیب می‌کند در حق او نامشروع باشد این کار او حرام است حتی اگر در حق مباشر منع و حرمتی هم نداشته باشد.

این بحث در ایکال طعام نجس مطرح شده است. اگر فرد طعام نجس را به کسی که تکلیف ندارد مثل حیوان بدهد، اشکالی ندارد اما اگر طعام را به کسی بدهد که حکم واقعی او حرمت باشد یعنی اگر عالم باشد در حق او حرام است مثل خوردن نجاست برای کسی که جاهل به نجاست است در این موارد تسبیب به اکل نجس حرام است اگر چه مباشر گناه نمی‌کند (چون جاهل است) اما دادن غذای نجس به او حرام است چون تسبیب به حرام است. چون درست است که مباشر گناه نمی‌کند چون حکم ظاهری در حق او جواز است و گرنه حکم واقعی در حق او حرمت است و حکم ظاهری حکم واقعی را نفی نمی‌کند.

بنابراین در مواردی که کار تسبیب به حرام باشد (یعنی کاری باشد که مباشر اگر عالم و ملتفت باشد در حق او حرام است) خود تسبیب به حرام جایز نیست و حرام است حتی اگر مباشر به خاطر جهل یا غفلت معذور باشد. دلیل حرمت تسبیب هم اطلاقات و عمومات ادله محرمات است یعنی مستفاد از ادله محرمات این است که تسبیب به آن هم حرام است حتی اگر انجام آن برای مباشر جایز باشد.

مثال دیگر اینکه مثلا کسی به حلیت ماهی اوزون برون معتقد است مثلا مقلد مجتهدی است که داشتن فلس در بخش کوچکی از بدن را هم برای حلیت کافی می‌داند، با این حال کسی که خوردن چنین ماهی را حرام می‌داند نمی‌تواند چنین ماهی را به او بخوراند. بله اگر خود آن شخص چنین ماهی را می‌خورد نمی‌توان او را نهی از منکر کرد چون کاری که می‌کند منکر نیست چون با اعتقاد به حرمتش آن کار را انجام نمی‌دهد بلکه معتقد است حلال است و این کار را انجام می‌دهد اما این شخصی که به حرمت این ماهی معتقد است نمی‌تواند تسبیب به خوردن چنین ماهی کند.

پس هر کجا فعل برای شخص مباشر واقعا حرام باشد هر چند ظاهرا برای او جایز باشد و در انجام معذور باشد، تسبیب به آن فعل حرام است. و لذا بسیاری از علماء معتقدند خوراندن غذای نجس به کودک نابالغ اشکال ندارد چون کودک نابالغ تکلیف ندارد نه اینکه در حق او حرام است و او معذور است. بله اگر از ادله خاص استفاده شود که نباید عین نجاست را به کودک نابالغ خوراند همان دلیل متبع است همان طور که اگر حتی از خوراندن نجس به حیوانات هم منع شده باشد همان دلیل متبع است اما خوراندن غذای متنجس به کودک نابالغ اشکالی ندارد مگر اینکه در اینجا هم دلیل خاصی داشته باشیم.

در محل بحث ما هم حکم قاضی تشخیص به تطبیق کبرایی که از نظر او (اجتهاداً یا تقلیداً) خلاف شرع است بر مورد نزاع و تخاصم، تسبیب به حرام است حتی اگر متخاصمین به آن کبری معتقد باشند و از نظر شرعی مجاز در عمل به آن باشند اما گفتیم معذور بودن مباشر مانع حرمت تسبیب به حرام واقعی نیست.

بله اگر آن کبری از نظر قاضی تشخیص (اجتهاداً یا تقلیداً) مطابق با شرع است حکم او به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع اشکال ندارد. پس در جایی که قاضی شرایط قضا را ندارد (مثلا مجتهد نیست) اما آن کبری را بر اساس تقلید مطابق با شرع می‌داند می‌تواند به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع حکم کند و حکم او معتبر و حجت است. هم چنین اگر قاضی تشخیص مطابقت آن کبری با شرع را نمی‌داند حکم به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع جایز نیست حتی اگر متخاصمین آن را معتبر بدانند.

نتیجه اینکه در مواردی که قاضی فاقد شرایط قضای مصطلح است، اگر کبری را مطابق با شرع می‌داند می‌تواند به تطبیق آن کبری بر مورد نزاع حکم کند اما اگر کبری را مخالف شرع می‌داند یا مطابقت آن با شریعت را نمی‌داند، نمی‌تواند به تطبیق کبری بر صغری حکم کند و اگر حکم کند تشخیص او نافذ نیست. تفاوتی ندارد قاضی مجتهد نباشد یا مجتهد باشد و دیگر شرایط قضای مصطلح را نداشته باشد و بر همین اساس زن مجتهد هم در صورتی می‌تواند قضای تشخیصی داشته باشد و قضای او حجت و معتبر است که آن کبری بر اساس نظر خودش مطابق با شریعت باشد و گرنه حکم به تطبیق کبرایی که مخالف با شریعت است تسبیب به حرام خواهد بود.