شرایط قاضی: اجتهاد
گفتیم از هیچ کدام از آیات و روایات و اصل عملی، مشروعیت قضای مقلد استفاده نمی‌شود و تفصیل آن گذشت. سه مطلب دیگر که با جهت عام بحث مرتبط است باقی مانده:
اول: مرحوم صاحب جواهر فرمودند برخی روایات متضمن اذن به اشخاص غیر مجتهد در برخی قضایا ست.
دوم: قضات موجود در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و کسانی که اذن در قضا داشتند، مجتهد نبوده‌اند.
البته صاحب جواهر به این دو وجه برای نفی اشتراط اجتهاد استدلال کرده‌اند نه برای نفی اشتراط علم اما مختار نهایی ایشان این است که در قضا و حکم، علم هم شرط نیست بلکه حکم بر اساس تقلید نیز نافذ و مشروع است.
سوم: ولایت فقیه بر نصب قاضی غیر مجتهد.
هر کدام از این سه مطلب تمام باشد، باید به نفوذ حکم قاضی مقلد معتقد شویم چون اولا بر نفی مشروعیت قضای مقلد دلیلی نداشتیم (هر چند بر مشروعیت آن هم دلیلی نداشتیم) و ثانیا اگر هم دلیلی باشد (مثل دلیل قضای به حق به غیر علم) به عموم شامل قضای مقلد است و قابل تخصیص است.
مرحوم صاحب جواهر فرمودند از روایت عبدالله بن طلحه استفاده می‌شود که امام علیه السلام به عبدالله اجازه دادند در آن مساله حکم کند در حالی که او مجتهد نبوده است.
روایت این گونه است:
عَلِيّ عَنْ أَبِيهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ حَفْصٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ طَلْحَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ سَارِقٍ دَخَلَ عَلَى امْرَأَةٍ لِيَسْرِقَ مَتَاعَهَا- فَلَمَّا جَمَعَ الثِّيَابَ تَابَعَتْهُ نَفْسُهُ- فَكَابَرَهَا عَلَى نَفْسِهَا فَوَاقَعَهَا- فَتَحَرَّكَ ابْنُهَا فَقَامَ فَقَتَلَهُ بِفَأْسٍ كَانَ مَعَهُ- فَلَمَّا فَرَغَ حَمَلَ الثِّيَابَ- وَ ذَهَبَ لِيَخْرُجَ حَمَلَتْ عَلَيْهِ بِالْفَأْسِ فَقَتَلَتْهُ- فَجَاءَ أَهْلُهُ يَطْلُبُونَ بِدَمِهِ مِنَ الْغَدِ- فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع اقْضِ عَلَى هَذَا كَمَا وَصَفْتُ لَكَ- فَقَالَ يَضْمَنُ مَوَالِيهِ الَّذِينَ طَلَبُوا بِدَمِهِ دِيَةَ الْغُلَامِ- وَ يَضْمَنُ السَّارِقُ فِيمَا تَرَكَ أَرْبَعَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ- بِمُكَابَرَتِهَا عَلَى فَرْجِهَا- إِنَّهُ زَانٍ وَ هُوَ فِي مَالِهِ عَزِيمَةٌ- وَ لَيْسَ عَلَيْهَا فِي قَتْلِهَا إِيَّاهُ شَيْ‌ءٌ قَالَ رَسُولُ اللَّهِ- ص مَنْ كَابَرَ امْرَأَةً لِيَفْجُرَ بِهَا فَقَتَلَتْهُ فَلَا دِيَةَ لَهُ وَ لَا قَوَدَ. (الکافی، جلد ۷، صفحه ۲۹۳)
مرحوم شیخ هم همین روایت را به همین سند نقل کرده است. (تهذیب الاحکام، جلد ۱۰، صفحه ۲۰۸)
مرحوم صدوق همین مضمون را در روایت دیگری به طریق دیگری و با اندکی تفاوت در متن نقل کرده است:
رَوَى يُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ سَارِقٍ دَخَلَ عَلَى امْرَأَةٍ لِيَسْرِقَ مَتَاعَهَا فَلَمَّا جَمَعَ الثِّيَابَ تَبِعَتْهَا نَفْسُهُ فَوَاقَعَهَا فَتَحَرَّكَ ابْنُهَا فَقَامَ إِلَيْهِ فَقَتَلَهُ بِفَأْسٍ كَانَ مَعَهُ فَلَمَّا فَرَغَ حَمَلَ الثِّيَابَ وَ ذَهَبَ لِيَخْرُجَ حَمَلَتْ عَلَيْهِ بِالْفَأْسِ فَقَتَلَتْهُ فَجَاءَ أَهْلُهُ يَطْلُبُونَ بِدَمِهِ مِنَ الْغَدِ فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع يَضْمَنُ مَوَالِيهِ الَّذِينَ طَلَبُوا بِدَمِهِ دِيَةَ الْغُلَامِ وَ يَضْمَنُ السَّارِقُ فِيمَا تَرَكَ أَرْبَعَةَ آلَافِ دِرْهَمٍ بِمَا كَابَرَهَا عَلَى فَرْجِهَا لِأَنَّهُ زَانٍ وَ هُوَ فِي مَالِهِ يَغْرَمُهُ وَ لَيْسَ عَلَيْهَا فِي قَتْلِهَا إِيَّاهُ شَيْ‌ءٌ لِأَنَّهُ سَارِق (من لایحضره الفقیه، جلد ۴، صفحه ۱۶۴)
اینکه امام علیه السلام امر کرده‌اند باید خویشان قاتل، دیه فرزند را بدهند از باب عاقله نیست چون قتل عمد بوده است و وجه آن باید در محل خودش مورد بررسی قرار بگیرد.
شاهد مرحوم صاحب جواهر این است که امام علیه السلام به عبدالله بن طلحه فرمودند: «اقْضِ عَلَى هَذَا كَمَا وَصَفْتُ لَكَ» در حالی که او مجتهد نبوده است با این حال امام علیه السلام به او در حکم و قضا اذن دادند.
این استدلال اگر تمام باشد نهایت چیزی که اثبات می‌کند این است که قضای به اجتهاد لازم نیست و قضای به علم کافی است و در اینجا چون امام علیه السلام حکم مساله را برای راوی بیان کردند، عالم به حکم است و بر اساس علم می‌تواند حکم کند در حالی که محل بحث ما در اشتراط اجتهاد، قضای بر اساس تقلید و حجت و بدون علم است و گفتیم حجیت فتوا هم در مورد عمل شخصی عامی است و اطلاقی نسبت به حجیت آن در حق دیگران وجود ندارد و لذا قضای بر اساس تقلید نه تنها قضای به علم نیست بلکه قضای به حجت هم نیست.
علاوه که استدلال تمام هم نیست چون اولا از کجا معلوم که عبدالله بن طلحه مجتهد نبوده است؟ شاید او مجتهد بوده است و در کلام اطلاقی وجود ندارد تا بر نفی اشتراط اجتهاد دلالت کند همان طور که در روایت تمسک به ترک استفصال هم جا ندارد چون امام علیه السلام به شخص خاصی که خودشان می‌شناختند اذن داده‌اند.
ثانیا اصلا این روایت به مساله قضای اصطلاحی ربطی ندارد و وجود کلمه «اقْضِ» مثبت این نیست که حکم و قضای اصطلاحی است بلکه این قضا شامل فتوا و حکم کلی هم می‌شود (همان طور که مرحوم میرزا گفتند فرق بین حکم و فتوا اصطلاح جدید است، تفاوت قضا و فتوا هم لزوما از قدیم نبوده است و بلکه در موارد زیادی از فتوا و حکم کلی به قضا تعبیر شده است). امام علیه السلام حکم قضیه را بیان کرده‌اند نه اینکه قضای اصطلاحی باشد و موید آن هم این است که اصلا معلوم نیست عبدالله بن طلحه قاضی بوده باشد، و قضات در آن زمان افراد معدودی بوده‌اند که از جانب حکومت منصوب می‌شده‌اند و این طور نبوده که هر کسی اجازه قضا داشته باشد و بتواند در مسائل قضایی دخالت کند. شاهد هم نقل همین قضیه با همین مضمون در نقل مرحوم صدوق است که از عبدالله بن سنان نقل شده است.
بلکه اگر عبدالله بن طلحه قاضی منصوب هم بوده باشد بر اساس فتوای اهل سنت، اجتهادش مفروض است و امام علیه السلام حکم مساله را به او تعلیم کرده‌اند.
لذا این روایت بر جواز قضای اصطلاحی برای مقلد دلالت ندارد و استدلال به این روایت برای مشروعیت قضای غیر مجتهد امر غریبی است و ضعیف‌تر از آن استدلال به آن برای اثبات نفوذ قضای مقلد است. قیاس مقلد به کسی که امام علیه السلام در مساله خاص که موضوع را بررسی کرده بوده است حکم را به او تعلیم کرده‌اند، قیاس باطل است.
از آنچه گفتیم روشن شد که روایتی که مرحوم صدوق نقل کرده‌اند متفاوت با روایتی است که در کافی و تهذیب نقل شده است هر چند متن آنها بسیار شبیه به یکدیگر است و بلکه ممکن است در مورد قضیه واحد هم بوده باشند مگر اینکه در نقل روایت تحریف رخ داده باشد و اینکه روایت از عبدالله نقل شده باشد و ابن سنان یا ابن طلحه بر اساس اجتهاد ناسخین یا روات اتفاق افتاده باشد چون نقل دو روایت با این مقدار تشابه در متن بعید است.
از آنچه در اشکال به استدلال به این روایت بیان کردیم اشکال مطلب دوم هم روشن می‌شود. (البته این اشکال به کسانی است که برای اثبات مشروعیت قضای مقلد به این وجه استدلال کرده باشند نه به صاحب جواهر که برای اثبات مشروعیت قضای به علم حتی بدون اجتهاد به این وجوه تمسک کرده‌اند). اولا چه دلیلی بر عدم اجتهاد افرادی که در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله حکم می‌کرده‌اند وجود دارد؟ اجتهاد در آن زمان با همین مقدمات ساده و کم تعداد بوده است و نیازی به بسیاری از مقدماتی که ما الان به آنها احتیاج داریم مثل حجیت خبر و ... نیاز نداشته‌اند. پس اشکال اول این است که صرف تفاوت مجتهد در آن عصر با مجتهد در این عصر از حیث نیاز به مقدمات و ... موجب این نمی‌شود که اشتراط اجتهاد را انکار کنیم.
ثانیا بر فرض که مجتهد هم نبوده‌اند اما بر اساس آنچه به آن علم داشته‌اند و از پیامبر صلی الله علیه و آله شنیده‌اند حکم می‌کرده‌اند و حتی در بسیاری از آن به حجیت خبر هم نیاز نداشته‌اند چون خودشان از پیامبر حکم را شنیده‌اند و قضای آنها، حکم بما انزل الله و حکم به قضایای اهل بیت علیهم السلام بوده است و اتفاقا قضای آنها مشمول اطلاقات قضا ست و تعابیری مثل «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا»، «نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا»، «عَرَفَ أَحْكَامَنَا»، حکم بما انزل الله، حکم به قسط و عدل و ... در مورد آنها صادق است در حالی که قضای مقلد بر اساس تقلید این طور نیست و این تعابیر در مورد آن صادق نیست. قضای بر اساس علم با قضای بر اساس تقلید ارتباطی ندارد تا برای یکی به دیگری استدلال شود.
نتیجه تا اینجا این شده است که ادله لفظی از اثبات مشروعیت قضای بر اساس تقلید قاصر است اگر بر عدم جواز قضای بر اساس تقلید دلالت نداشته باشند و لذا رفع ید از اصل عملی و اطلاقات اینکه قضا منصب مختص به معصوم علیه السلام است و نیازمند اذن است و ... موجبی ندارد.
اما مطلب سوم که در کلام صاحب جواهر مذکور است و آن استدلال به ولایت فقیه برای نصب قاضی است که ایشان فرمودند حتی اگر ائمه معصومین علیهم السلام به عامی و مقلد اذن در قضا نداده باشند اما اذن به عامی برای قضا جایز است و می‌توانسته‌اند اذن بدهند (ولی نداده‌اند) پس فقیه که دارای اختیارات امام علیه السلام است می‌تواند بر اساس مصلحت به عامی هم برای قضا اذن بدهد.
ایشان فرمودند:
«بل هو مقتضى قول صاحب الزمان روحي له الفداء: «و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا، فإنهم حجتي عليكم، و أنا حجة الله» ضرورة كون المراد منه أنهم حجتي عليكم في جميع ما أنا فيه حجة الله عليكم إلا ما خرج، و هو لا ينافي الإذن لغيره في الحكم بخصوص ما علمه من الأحكام الخاصة، و ليس له هذه الرئاسة العامة أو يكون من قبيل قاضي التحكيم.
و حينئذ فتظهر ثمرة ذلك بناء على عموم هذه الرئاسة أن للمجتهد نصب مقلده للقضاء بين الناس بفتاواه التي هي حلالهم و حرامهم، فيكون حكمه حكم مجتهده و حكم مجتهده حكمهم، و حكمهم حكم الله تعالى شأنه، و الراد عليه راد على الله تعالى.
و لا يخفى وضوح ذلك لدى كل من سرد نصوص الباب المجموعة في الوسائل و غيرها، بل كاد يكون من القطعيات، خصوصا مع احتمال أن كثيرا من هذه الشرائط للعامة، كما لا يخفى على من لاحظ كتبهم و رأى إكثارهم من ذكر شرائط لا دليل لها سوى استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلك.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۸)
به نظر ما این مطلب هم ناتمام است و بلکه اصلا التزام به آن از مثل صاحب جواهر بعید است. یعنی حتی اگر ولایت عام و مطلق فقیه را به همان معنایی که ایشان فرموده‌اند بپذیریم و معتقد باشیم «أنهم حجتي عليكم في جميع ما أنا فيه حجة الله عليكم إلا ما خرج» با این حال چه دلیلی داریم که امام معصوم علیه السلام بر نصب قاضی غیر مجتهد ولایت داشته است (هر چند اذن هم نداده باشد) تا همان ولایت برای مجتهد و فقیه هم ثابت باشد؟ این ادعا هیچ دلیلی ندارد و لذا مرحوم آشتیانی هم همین اشکال را به ایشان دارند که اصل ثبوت چنین ولایتی برای امام معصوم علیه السلام معلوم نیست تا بر اساس آن مجتهد هم چنین ولایتی داشته باشد.
علاوه که حکم و قضای مقلد، حکم به «ما علمه المجتهد» است نه به «ما علمه العامی» و در این صورت چرا مجتهد فقط بتواند به مقلد خودش برای قضا اذن بدهد؟ بلکه می‌تواند به مقلد از دیگران هم اذن بدهد. ایشان خواسته‌اند بین قضای به غیر مجتهد و اینکه قضای او حکم به قضای ائمه علیهم السلام است جمع کنند و علم به قضایای ائمه را از ناحیه مجتهد اذن دهنده تصحیح کنند و خود قضا را از ناحیه مقلد تصحیح کنند.
نتیجه اینکه ثبوت ولایت امام علیه السلام بر این جهت ثابت نیست تا بر اساس ولایت مطلقه فقیه چنین ولایتی برای مجتهد هم ثابت باشد و چه بسا ولایت قضا فقط اختصاص به معصوم و مجتهد داشته باشد و حتی امام علیه السلام هم نتوانند به غیر مجتهد اجازه قضا بدهد.
نتیجه نهایی اینکه مشروعیت قضای مقلد حتی با اذن مجتهد اثبات نشد چه برسد به اینکه از مجتهد هم اذن نداشته باشد.
